AVANCE DES FRAIS

dois, pour compléter l'explication de la première; partie, signaler une innovation heureuse qui s'y rattache et qui est consacrée dans l'art. 461 .

texte formel sur ce point, que l'absence de l'une n'ait pas le même effet que l'absence de l'autre. Voyons cependant sur quoi se fonde M. Mourion pour refuser à la masse de la faillite vis à vis d'un acheteur le droit qu'il lui reconnaît vis à vis d'un donataire. Au fond, son raisonnement se borne à ceci : « La vente, quoique non transcrite, est parfaitement efficace à rencontre du vendeur et de ses créanciers chirographaires : si le vendeur vient à être déclaré en faillite, ses créanciers chirographaires avaient déjà perdu tout droit de gage sur l'immeuble vendu et ils ne peuvent pas le ressaisir aujourd'hui : cet immeuble a définitivement cessé, vis à vis d'eux, à l'instant même où il a été vendu, de compter dans les biens de leur débiteur. En conséquence, même celui de ces créanciers qui aurait reçu du débiteur hypothèque sur le bien vendu et qui l'aurait inscrite avant la transcription de l'acte de vente, même celui-là ne pourrait pas, pour faire valoir son hypothèque, opposer à l'acheteur le défaut de transcription : cela étant, comment pourrions-nous accorder à la masse des créanciers chirographaires en vertu du jugement déclaratif de faillite le droit que n'a pas un créancier en vertu d'une constitution formelle d'hypothèque? »

Dans ce raisonnement il y a une erreur. En effet, j'admets bien que les créanciers chirographaires du vendeur, tant qu'ils restent purement et simplement créanciers chirographaires, ne peuvent pas plus que le vendeur opposer à l'acheteur le défaut de transcription. Mais la question est de savoir si l'un de ces créanciers ou la masse de ces créanciers ne pourrait pas après coup acquérir sur l'immeuble un droit qui lui permettrait d'invoquer l'art. 3 de la loi du 23 mars. Supposons que Paul a vendu son immeuble le !•* mai; le 10 mai, il emprunte 25,000 fr. à Pierre, et en même temps il lui consent un droit d'hypothèque ou un droit d'antichrèse sur l'immeuble qu'il a vendu ; Pierre donne publicité à son droit avant que l'acheteur n'ait transcrit : M. Mourion admet très-bien que le droit d'hypothèque ou d'antichrèse existe parfaitement à rencontre de l'acheteur. Mais si le vendeur avait constitué ce droit d'hypothèque ou d'antichrèse au profit d'un homme qui était déjà depuis quelque temps son créancier, il en serait tout autrement, l'acheteur n'aurait rien à craindre! « Cette solution, ajoute M. Mourion, est déplorable, nous le reconnaissons; personne assurément ne la jugera plus sévèrement que nous. » Quant à moi, j'avais toujours cru que les jurisconsultes ne devaient pas proposer des solutions, jugées déplorables par eux-mêmes, à moins d'y être contraints par le texte de la loi. Or avons-nous ici un texte de ce genre? En aucune façon. D'après l'art. 3 de la loi du 23 mars, le droit résultant d'une vente non transcrite « ne peut être opposé aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble et <( qui les ont conservés en se conformant aux lois.» Assurément cet article exclut toute distinction entre le cas où un tiers a acquis un droit sur l'im-

Sous l'empire de l'ancien texte du Code, il était arrivé plus d'une fois que des jugements déclaratifs de faillite n'avaient pas été publiés, que les mesures prescrites par ces jugements n'avaient pas été exécutées, parce qu'il n'y avait pas dans la faillite des fonds suffisants pour faire face aux frais nécessités par ces mesures. C'était un inconvénient grave ; mais comment y obvier? On ne pouvait astreindre les créanciers, qui perdent déjà assez, à faire l'avance de ces frais; encore moins pouvaiton y astreindre les syndics, qui ne sont que des mandataires judiciaires. Il ne restait qu'un moyen à employer, et c'est celui qu'ont pris les rédacteurs de la loi nouvelle. Ce moyen consiste, comme il s'agit de formalités qui intéressent le commerce tout entier et la société en général, à mettre à la charge du Trésor

meuble au même instant où il devenait créancier et le cas où il ne i'a acquis que ex post facto. Cette distinction a bien pu être faite par la loi commerciale (art. 446) : elle a été faite alors dans l'intérêt de la masse de la faillite et non pas à son préjudice. L'erreur de M. Mourlon vient de ce que, suivant lui, l'homme qui a été créancier chirographaire du vendeur avant que l'acheteur n'eût transcrit doit nécessairement subir, quoi qu'il puisse arriver, tous les inconvénients attachés à la qualité de chirographaire. La vérité est qu'il n'y a pas à distinguer suivant que celui qui se présente aujourd'hui comme hypothécaire ou comme naûti l'a toujours été ou bien au contraire a commencé par être chirographaire : dans un cas comme dans l'autre, la qualité de chirographaire est hors de cause et ne saurait être alléguée quant à présent. Voy. en ce sens MM. Aubry et Rau, t. il, § 209, p. 277.

En somme, je tiens pour constant que l'acheteur qui n'avait pas transcrit lorsque le créancier du vendeur a inscrit son hypothèque ou a transcrit la constitution d'un droit d'aDtichrèse consenti à son profil, que cet acheteur ne pourra jamais invoquer son acquisition vis à vis du créancier dont il s'agit. Je dis de même que l'acheteur qui n'a pas transcrit l'acte de vente au moment où son vendeur est déclaré en faillite ne pourra pas invoquer son acquisition vis à vis de la masse : car le jugement déclaratif de faillite est pour la masse à peu près ce qu'est pour un créancier du vendeur l'obtention d'un droit d'antiehrèse révélé par la transcription.

Voy. en ce sens une excellente dissertation de M. Périnet (Thèse pour le doctorat, n°s 85 et suiv., p. 196 et suiv.). MM. Aubry et Rau (t. II, § 209, p. 281) n'admettent la masse de la faillite à opposer à l'acheteur le défaut de transcription qu'autant que les syndics ont pris inscription conformément à l'art. 490; nous rechercherons plus tard quel est le véritable caractère de cette inscription.