IL FORMATION DU CONCORDA

Le failli, je l'ai déjà dit, a seul le droit de proposer le concordat ; c'est à lui exclusivement qu'appartient l'initiative. Le jugecommissaire l'invitera donc à donner lecture du projet de con-

(1) C'est cependant ce qui pouvait avoir lieu sous l'empire du Gode de 1808.

(2) « Le rapport dos syndics sera remis, signé d'eux, au juge-coinmis- « saire, qui dressera procès-verbal de ce qui aura été dit et décidé dans « l'assemblée » (art. 506, 2e alinéa).

DU CONCORDAT

cordât. Cette lecture sera faite par le failli, ou par son conseil, s'il a jugé à propos de se faire assister par un conseil : car la loi ne lui interdit pas cette faculté, et la pratique l'admet. On comprend, en effet, que le failli se trouvera, en présence de ses créanciers, dans une position assez embarrassante, et qu'il lui serait mal aisé de discuter contradictoirement avec eux, à qui il fait perdre une notable partie de ce qui leur est dû (1).

Après la lecture du projet de concordat par le failli ou par son conseil, ce projet est remis au juge-commissaire, qui en donne une seconde lecture, en y ajoutant les observations qu'il juge convenables pour bien faire comprendre le sens et la portée des diverses propositions qui y sont contenues.

C'est alors que la discussion commence. Voici à peu près le cadre dans lequel elle roule en général :

Parmi les créanciers, il y en a souvent qui reprochent au failli certains actes de sa gestion, qui lui reprochent d'avoir manqué de prudence ou même de loyauté dans telle ou telle circonstance; il y en a d'autres qui déclarent que le chiffre du dividende offert par le failli leur parait insuffisant, et qui demandent qu'il soit porté plus haut, sans quoi ils ne voteront pas le concordat; il y en a même assez souvent qui indiquent au failli, comme un moyen d'améliorer la position de ses créanciers, la renonciation par sa femme à la totalité de ses reprises : ils l'invitent à user, s'il le peut, de ce moyen (2). Enfin ce qui fait que beaucoup de concordats sont refusés, c'est que les créanciers, sans contester le chiffre du dividende offert et en l'acceptant, demandent que le failli donne des garanties : « Garantissez -nous, disent-ils, que vous paierez réellement le dividende offert et aux

(1) AiDsi, le failli, qui ne peut que dans des cas exceptionnels se faire représenter à l'assemblée (voy. l'art. 505 in fine), peut toujours, au contraire, s'y faire assister d'un conseil.

(2) Evidemment, pour qu'il soit praticable, il faut supposer avant tout que le failli n'est pas marié sous le régime dotal. Autrement, le tribunal devrait refuser d'homologuer le concordat. Voy., en ce sens, un arrêt de la Cour de Rouen, du 9 mars 1846 (Dev.-Car., 46, 2, 537).

époques indiquées. » Les créanciers demandent, par exemple, qu'il leur donne caution ; et. quand le débiteur ne peut ou ne veut fournir cette caution, le concordat lui est refusé.

Quoi qu'il en soit, le failli, ou plutôt, par la raison que j'ai indiquée, son conseil (c'est ordinairement un agréé au tribunal de commerce ou un avoué, quelquefois un avocat) répondra aux objections qui seront faites par les créanciers, et s'efforcera de faire adopter les propositions du failli. Cette délibération pourra durer une ou plusieurs séances.

Quelles sont précisément les personnes qui seront admises a y prendre part? Seront-ce tous les créanciers indistinctement'.' Non, il y en a qui ne seront pas admis à cette délibération. Ce sont :

i° Ceux qui n'ont pas fait vérifier et ceux qui n'ont pas affirme leurs créances ;

2° Ceux dont les créances sont contestées, à nioius qu'il» n'aient obtenu leur admission provisionnelle pour la totalité ou pour partie de leurs créances (1) ;

3° Les créanciers domiciliés hors. du territoire continental de la France : car on ne les attendra pas ; et, comme le dit positivement l'art. 502, à l'expiration des délais accordés aux créanciers domiciliés en France, on passera outre à la délibération et au vote du concordat (2) ;

1° Les créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis (3). Ils tfe

(1) L'exclusion de ces deux premières classes résulte clairement éé l'art. 504, aux termes duqueL le juge-commissaire fait convoquer seulement les créanciers dont les créances auront été vérifiées et affirmées ov admises par provision.

(2) A la rigueur, ces créanciers rentrent dans la première classe : car ila n'ont pu faire vérifier ni affirmer leurs créances. Si par extraordinaire leurs créances se trouvaient vérifiées et affirmées lors de la convocation ordonnée par le juge-commissaire, il n'y aurait évidemment aucune raison pour ne pas les admettre à la délibération.

(3) Il n'est pas parfaitement exact de mettre les créanciers hypothécaires, privilégiés pu nantis, sur la même ligne que les créanciers dont le droit n'est pas vérifié et affirmé. Ceux-ci sont incapables de participer au voto sur le concordat : ils pourraient être exclus de la délibération, s'ils vou-

peuvent participer à la délibération, ni au vote du concordat : car ils sont considérés comme étant et restant en dehors de la faillite, au moins à beaucoup d'égards; d'ailleurs, ils n'ont pas le même intérêt que les autres, puisque leur hypothèque, leur privilège ou leur droit de nantissement les met à l'abri du sacrifice qui sera consenti par le concordat. Ils ne peuvent donc pas concourir par leur vote à imposer ce sacrifice aux autres, en ne le subissant pas eux-mêmes. Toutefois, si un créancier avait en même temps deux créances, dont: l'une serait hypothécaire ou privilégiée, et l'autre simplement chirographaire, rien ne s'opposerait à ce que pour sa créance chirographaire il concourût au concordat comme tous les autres créanciers : car sa position ne diiïère en rien, à cet égard, de celle des autres. C'est pourquoi, en parlant de ces créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis, on a dit dans l'art. 50R, ce qui du reste allait de soi : « N'auront point voix... pour lesdit^s créances » (1).

laient y concourir. Les autres sont absolument libres de participer à ce vote, et la Cour de cassation a même jugé, le 24 août 1836, qu'ils doivent être appelés à l'assemblée (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 694J; seulement, comme nous allons le voir, s'ils participent au vote , ils sont censés par là même renoncera leur qualité de créanciers hypothécaires ou privilégiés, ils seront compris désormais dans la masse chirographaire. — Cette observation critique ne s'adresse pas uniquement à M. Bravard, quia compris dans la même énumération deux classes de créanciers dont la position est si différente; jusqu'à un certain point, elle s'adresse au législateur lui-même^, qui ne s'est pas exprimé avec une justesse parfaite quand il a dit, au commencement de l'art. 508 : « Les créanciers hypothécaires, « inscrits ou dispensés d'inscription, et les créanciers privilégiés ou nanti» a d'un gage, n'auront pas voix dans les opérations relatives au concordat...» Du reste, la fin de cet article vient rectifier le commencement.

(1) Ces mots pour lesdites créances ont été ajoutés, et ajoutés dans le but qu'indique M. Bravard, par la seconde Commission de la Chambre des» pairs.

Le créancier quia ainsi, tout à la fois,' une créance hypothécaire ou privilégiée et une créance chirographaire, ce créancier, lorsqu'il votera au concordat, agira toujours prudemment en réservant d'une manière expresse son droit d'hypothèque ou de privilège : autrement on pourrait juger, par application de l'art. 508 in fine* qu'il y a renoncé. Voy. M. Renouard, l. u ,

Cet art. 508 considère même le vote au concordat comme emportant de plein droit renonciation à l'hypothèque ou au privilège, parce que la participation à ce traité est incompatible avec la qualité d'hypothécaire ou de privilégié (1) ; et cette disposition

(1) Après avoir dit que les créanciers dont il s'agit n'auront pas voix dans les opérations relatives au coDcordat pour lesdites créances, l'article ajoute : « Elles n'y seront comptées que s'ils reDoncent à leurs hypothè- « ques, gages ou privilèges. Le vote au concordat emportera de plein « droit cette renonciation. » De ces deux propositions, la première ne doit , pas être^expliquée ici : elle se rattache à la règle posée dans l'art. 507, règle dont nous allons nous occuper dans un instant.

Pour que le créancier qui a voté au concordat soit considéré comme ayant renoncé à son droit d'hypothèque ou de privilège, faut-il qu'en définitive il y ait concordat? La loi ne l'exige point : la présomption de renonciation est attachée par elle à la simple circonstance que le créancier a pris part au vote. Gomme le dit la Cour de Bordeaux dans les considérants d'un arrêt du 22 août 1844, « s'il est vrai que, dans le cas de l'art. 509, les « résolutions prises et les adhésions données lors de la première assemblée « doivent demeurer sans effet ; s'il est vrai , d'ailleurs, qu'en principe un « projet de traité, non accepté, doit rester sans effet; qu'il doit même en « être ainsi des opérations en général relatives à un concordat qui ne s'est « pas formé et qui s'est réduit à une tentative, il n'en est pas moins cer- « tain que, indépendamment de la non-formation, inexistence ou non « adoption d'un concordat, le susdit art. 508 a voulu que le simple vote au « concordat emportât renonciation au privilège, et qu'après un pareil « abandon le créancier ne peut ressaisir le privilège ou s'en prévaloir... » (Dev.-Car., 45, 2, 287).

M. Alauzet (t. iv, n° 1789) propose sur ce point une distinction que je ne puis admettre. Il reconnaît que la renonciation au privilège ou à l'hypothèque doit être maintenue lorsque le vote auquel le créancier a pris part n'a pas eu pour résultat la concession du concordat; mais il décide le contraire lorsque le concordat est annulé ou que l'homologation est refusée. Il m'est impossible de saisir le motif de cette distinction. Si, comme le dit M. Alauzet, le créancier n'est censé avoir renoncé à son droit de préférence qu'en retour des avantages promis par le concordat, logiquement il faut regarder la renonciation comme non avenue aussi bien quand il n'y a pas eu la double majorité requise par l'art. 507 que quand le tribunal n'a pas voulu homologuer le concordat; or c'est ce que notre auteur n'ose pas faire. — Du reste, la Cour de Bordeaux a formellement décidé, par un arrêt du 19 août 1858, que le vote d'un créancier hypothécaire au concordat emporte renonciation à l'hypothèque , quand même le concordat viendrait ensuite à être annulé pour inexécution des conditions qu'il contient (Dev.- Car., 59, 2,150).

— La loi considère le vote au concordat comme emportant renonciation

DU CONCORDAT

a fait naître une question, fort importante en pratique et en droit, et sur laquelle les auteurs ne sont pas d'accord. Un créancier hypothécaire ou privilégié sera-t-il dans la nécessité absolue, ou de s'abstenir de toute participation au concordat, ou de renoncer complètement à son droit de préférence ? L'affirmative est enseignée par le plus grand nombre des auteurs, sinon par tous, et ils se fondent à cet égard sur l'art. 508, qui leur paraît formel.

Mais c'est mettre le créancier dans une position par trop difficile, et se montrer même injuste à son égard (1) : car, bien qu'il ait une hypothèque ou un privilège pour la totalité de sa créance, il est cependant fort possible qu'il ne soit colloqué utilement, comme hypothécaire ou comme privilégié, que pour une partie, et même pour une faible partie de ce ce qui lui est dû. Dès lors, pour le surplus, il peut justement prétendre qu'il n'est qu'un créancier chirographaire. Par conséquent, il doit pouvoir concourir au vote, au moins pour uue partie de sa créance. — La difficulté vient de ce que, tant que l'objet grevé du privilège ou de l'hypothèque n'est pas vendu, on ne peut savoir d'une

tacite au privilège ou à l'hypothèque. JViais évidemment cette renonciation tacite n'est possible que là où il pourrait y avoir renonciation expresse. En conséquence, si l'on admet que la femme mariée sous le régime dotal ne peut aucunement renoncer à l'hypothèque qui garantit sa créance dotale, il faut décider que la femme en votant au concordat de son débiteur failli (par exemple, de son mari) n'a pas pu altérer son droit. La jurisprudence admet bien cela ; mais elle admet, au contraire, que, le mari pouvant disposer à son gré de la dot mobilière, la circonstance qu'il a voté au concordat du débiteur de sa femme a fait perdre à celle-ci le droit d'hypothèque qui garantissait sa créance : voy. l'arrêt de la Cour de cassation, du 26 août 1851 (Dev.-Car., 51, 1, 805). De même, si l'on admet que, lorsqu'un mineur a une créance hypothécaire, la renonciation à l'hypothèque exige les mêmes formalités que l'aliénation des immeubles ou que la transaction, il faut dire que le mineur ne se trouve pas perdre son hypothèque par cela seul que le tuteur vote au concordat du débiteur en faillite : c'est aussi ce que la Cour de cassation a décidé par un arrêt du 18 juillet 1843 (Dev.-Car., 43, 1, 778). Gomp. M. Renouard, t. n, p. 24.

(1) M. Dalloz {Jurispr. gén., v° Faillite, n° 695) convient qu'il y a injustice; mais il croit que cette injustice est dans la loi.

manière certaine si le créancier sera ou non utilement colloque, et jusqu'à concurrence de quelle somme il le sera. Dans cet état d'incertitude, les auteurs ne voient d'autre parti à prendre que d'exclure le créancier de la délibération, s'il ne renonce pas complètement à son hypothèque. En effet, il est possible que. malgré les dires du créancier sur l'insuffisance de son hypothèque, il soit colloque utilement pour le tout (I).

(1) Le Conseil d'Etat, dans sa séance du 23 avril 1807, avait adopté un art. "79, ainsi conçu : « Les créanciers hypothécaires n'ont point de voix « dans les délibérations relatives au concordat. » 11 est bon de reproduire ici la discussion qui précéda l'adoption de cet article :

« M. l'archichancelier demande pourquoi on se refuse à donner voix aux créanciers hypothécaires. Cette disposition pouvait se lier au système de in séparation des masses; mais, puisque ce système a été rejeté, on ne voit plus quel en serait l'objet.

« M. Regnaud de Saint-Jean-d'Angely dit que la disposition est fondée sur ce que les deux classes de créanciers ont un intérêt différent. Les créanciers hypothécaires n'ont qu'un reliquat à recouvrer, puisque leui créance leur est déjà en partie remboursée : il serait donc à craindre qu'ils ne votassent pour une remise plus forte que ne l'exige l'intérêt des chirographaires, qui n'ont rien reçu.

« M. Bigot-Préameneu convient qu'en général le créancier dont Les droits sont assurés par un gage a un intérêt différent de celui des créanciers chirographaires. Cependant la règle qu'on propose est trop absolue : il est possible que le créancier hypothécaire, primé par d'autres créanciers, n'ait rien reçu. La disposition n'était pas dans le projet de la Commission; le tribunal de commerce dAvallon est le seul qui l'ait réclamée.

« M. Siméon observe que cependant la disposition est conforme à l'usage établi, et qu'il est fondé en raison : puisque les créanciers chirographaires ne lient point les créanciers hypothécaires, ces derniers aussi ne doivent pas lier les chirographaires.

« M. Regoaud de Saint-Jean-d'Angely dit qu'il est constant que les créanciers hypothécaires sont, en général, dans une position qui leur permet de se contenter d'une pactisation moins forte que les chirographaires .: dès lors l'intérêt des premiers ne peut jamais être compromis par la délibération des autres. Il n'en est pas de même des chirographaires. Cotte réflexion suffit pour fixer les esprits. »

En résumé, la difficulté que nous examinons avait été soulevée, d'une manière un peu vague il est vrai, au Conseil d'Etat. Mais on avait pas>e outre. — Voici maintenant les observations du Tribunal :

« Les Sections du Tribunal pensent qu'il est juste que les créanciers hypothécaires et ceux nantis d'un gage n'aienLpoint de voix au concordat . quand leur hypothèque ou leur gage e<tt amure et suffit à les remplir de leurs

DU CONCORDAT. 377

Je crois cependant qu'il y a un tprme moyen, qui concilie assez bien l'intérêt du créancier et celui de la masse. Le créancier, s'il estime que son hypothèque ne peut lui procurer le paiement que d'une partie de sa créance, pourra renoncer à cette hypothèque pour l'autre partie, et alors il sera dans la même position que s'il avait deux créances. Tune hypothécaire, l'autre chiro- ^raphaire: auquel cas il pourrait, sans aucun doute, prendre part au concordat comme ayant une créance chirosraphair^. Ce moyen, que j'avais indiqué dès le principe, est suivi dans la pratique, et je ne sache pas qu'il ait jamais donné Heo à contestation (I).

créances. Mais il peut arriver souvent que le créancier hypothécaire surtout n'ait qu'un gage incertain soit que les frais d'expropriation et d'ordre l'absorbent en tout ou en partie, soiî que l'hypothèque soit primée par quelque autre plus ancienne ou bien par quelque privilège. . Ce n'est pas assez d'empêcher que les créanciers hypothécaires ne lasseut la loi aux cbirographaires : il faut pourvoir aussi à ce que les chirographaires ne nuisant pas aux hypothécaires, et à ce que les effets du concordat ne s'étendent point jusqu'à ceux-ci sans leur consentement. C'est une précaution qu'avait prise l'ancienne Ordonnance du commerce et qu'il est bon de conserver. — D'après ces idées, on rédigerait l'article ainsi : « Les créanciers hypothécaires inscrits et ceux nantis d'un gage n'au-

- ront point de voix dans les délibérations relatives au concordat. — Si cependant ces créanciers justifient, à l'époque de la délibération, que

« leur hypothèque ou gage est insuf usant, ils seront admis à délibérer avec

- les créanciers chirographaires pour l'excédant de la créance sur la valeur < de l'immeuble hypothéqué ou des gages. La valeur de l'immeuble sera « déterminée par l'évaluation du revenu d'après la matrice du roie. conformément à l'art. C75 du Code de procédure civile. — Aucune majorité

•( de créanciers ne pourra, sans le consentement individuel et personnel t des hypothécaires et des privilégiés, porter atteinte à leurs privilèges et . hypothèques. »

Le 1" alinéa de cet article est devenu l'art. 520 du Code de ISuS; le= deux autres alinéas n'ont pas reçu force de loi. et c'est notamment làdessus qu'on se fonde pour dire que le créancier hypothécaire ou privilégié ne peut que s'abstenir de voter au concordat ou perdre complètement son droit de préférence. Voy. MM. Renouard (t. Il, p. 22 et 23) et Dalloz loc. cit.).

(1) « Quant à nous, dit M. Alauzet (t. iv, no 1786), nous partageons d^ . la manière la plus complète la conviction de M. Bravard-Veyrières, et » nons croyons que le savant professeur a donné la véritable explication

— Voilà quels sont les créanciers qui seront admis, et ceux qui ne seront pas admis à la délibération et au vote du concordat. Mais il reste un autre point très-important à discuter : par qui le concordat devra-t-il être voté ? Sera-ce par tous les créanciers

« de l'art. 508. Mais il est bon que l'on sache que la question ne s'est pas « encore présentée devant les tribunaux. »

— Nous avons toujours supposé jusqu'ici un créancier qui a hypothèque ou privilège sur un bien du failli. L'art. 508 serait-il encore applicable au cas où un créancier du failli aurait hypothèque ou privilège sur un bien appartenant à un tiers? D'abord il est certain que le texte de la loi ne distingue pas suivant que le bien affecté à la sûreté de la créance appartient au failli lui-même ou appartient à un tiers. De plus, le motif qui a fait écrire la disposition de l'art. 508 , c'est que le créancier hypothécaire ou privilégié accorderait trop facilement une réduction dont il ne doit pas souffrir; or ce motif existe pleinement, lors même que le créancier a hypothèque ou privilège sur le bien d'un tiers. Enfin le tiers-détenteur, quand il aura payé le créancier, aura probablement un recours à exercer contre le débiteur, ou plutôt contre sa faillite; or il n'est pas possible qu'on admette en même temps et pour la totalité de la créance aux opérations de l a faillite le créancier primitif et le tiers qui doit le désintéresser : il faut donc y admettre seulement celui qu'en définitive, le concordat intéresse davantage, c'est-à-dire le tiers détenteur. J'arrive donc à dire que, même dans le cas où le droit de préférence grève le bien d'un tiers, le créancier qui vote au concordat du débiteur personnel doit être considéré comme ayant renoncé audit droit de préférence. La Cour de cassation s'est cependant prononcée en sens contraire, par un arrêt du 20 juin 1854. Mais cet arrêt ne me paraît pas motivé d'une manière bien sérieuse. En effet, la Cour se borne à dire « que, dans toutes les dispositions du Gode de com- « merce qui précèdent l'art. 508 , il n'est question des créanciers et de « leurs droits que relativement à la personne et aux biens du failli ; que « c'est dans le même sens que s'expliquent la Section 2 du Chapitre vu, « intitulée De& créanciers nantis de gages et des créanciers privilégiés sur « les biens meubles, et la Section 3 du même Chapitre, intitulée Des droits « des créanciers hypothécaires et privilégiés sur les immeubles ; et que les « art. 546 et suiv. s'appliquent exclusivement aux gages, privilèges et hy- « pothèques existant sur des biens appartenant au failli ; qu'ainsi l'art. 508, « dans l'interdiction de voter au concordat qu'il prononce contre les créance ciers hypothécaires, privilégiés ou nantis d'un gage, et dans la déchéance « de leurs hypothèques, privilèges ou gages, dont il frappe ceux qui au- « ront voté, ne s'applique qu'aux hypothèques, privilèges ou gages exis- « tant sur les biens appartenant au failli lui-même, et non aux hypolhè- « ques, privilèges et gages conférés et existant sur des biens apparto- « nant à des tiers w (Dev.-Car., 54, 1, 593 ). Comp. M. Alauzet (t. fv, n» 1788).

DU CONCORDAT

admis à délibérer, ou sufïira-t-il qu'il soit voté par un certain nombre d'entre eux ?

En principe, le concordat est obligatoire pour tous les créanciers. Il faut bien qu'il en soit ainsi : car, s'il y en avait un, un seul, qui en fût affranchi, il aurait le droit de demander que la procédure de la faillite suivît son cours, et dès lors il n'y aurait pas de concordat possible. Ce principe est certain. 11 avait cependant été révoqué en doute sous l'empire de l'ancien texte du Code, du moins à l'égard de certains créanciers, notamment des créanciers non portés au bilan (1) ; mais aujourd'hui il a été mis hors de toute contestation par Fart. 516, qui déclare que le concordat dûment homologué est obligatoire pour tous les créanciers, — aussi bien pour les créanciers non portés au bilan que pour ceux qui y sont portés, — aussi bien pour les créanciers non vérifiés que pour les créanciers vérifiés. Seulement, il faudra que les créanciers non vérifiés fassent reconnaître leur qualité avant de pouvoir réclamer un dividende concurremment avec les autres créanciers. De même, le concordat est obligatoire pour les créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France, comme pour ceux qui sont domiciliés en France. Enfin il est obligatoire pour ceux qui ont été admis par provision, quelle que soit la somme que le jugement définitif leur attribue ultérieurement (2).

Dès lors, ne semble-t-il pas que le consentement de tous les créanciers doive être nécessaire pour qu'il y ait concordat?

Mais, d'un autre côté, exiger la condition de l'unanimité pour ce traité, ce serait le rendre impossible : car il y aura toujours

(1) Le Code de 1808 disait (art. 524) que l'homologation rend le concordat obligatoire pour tous les créanciers. Toutefois la Cour de Paris avait jugé, le 2 février 1822, que le concordat n'est point obligatoire pour le créancier qui n'y a point été appelé et qui n'était pas compris au bilan; et, de même, la Cour de cassation avait jugé, le 24 août 183G, qu'un créancier non porté au bilan du failli peut le faire condamner à la totalité de sa créance nonobstant le concordat, auquel le créancier est resté étranger (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillit*, n° 783).

(2) Ce sont les expressions mêmes de l'art. 516.

des créanciers non présents on dissidents. D'ailleurs, si tous les créanciers étaient présents et consentants, ils seraient dans les termes du droit commun, non dans ceux du droit spécial aux faillites : il y aurait là un contrat ordinaire et non pas un concordat.

Il est donc clair que, pour ce traité, on ne pouvait pas exiger la condition de l'unanimité. On se contentera de la majorité, mais d'une majorité exceptionnelle, comme je vais l'expliquer tout à l'heure ; et, de plus, il faudra, pour suppléer au défaut de consentement de quelques-uns des intéressés, l'homologation âu tribunal, sans laquelle le concordat ne saurait exister (1). C'est

(1) Tout cela est parfaitement indiqué par Potkier, dont je crois bon de transcrire ici le passage (Oblig., n«s 85, 87 et 88) :

« Une convention n'a d'effet qu'à l'égard des choses qui ont fait l'objet <( de la convention, et seulement entre les' parties contractantes (L. 27 § 4, « Dig., De pactis)

« L'obligation qui naît d'une convention et le droit qui en résulte étant « formés par le consentement et le concours des volontés des parties, elle « ne peut obliger un tiers ni donner de droit à un tiers dont la volonté n'a « pas concouru à former la convention

« 11 semblerait qu'on pourrait opposer contre notre principe ce qui s'ob- « serve à l'égard des contrats d'atermoiement. Lorsqu'un débiteur, qui àe « dit hors d'état de faire honneur à ses dettes, a fait une convention atec « les trois quarts de ses créanciers (ce qui s'estime, non pro numéro perso- « narum, sed pro cumulo clebiti), cette convention, qui contient des ternies « et des remises accordés au débiteur, peut être opposée aux autres u créanciers, quoiqu'ils n'aient pas été parties au contrat; et le débiteur « peut, en les assignant, faire déclarer commune avec eux la convention; « sauf qu'elle ne pourra préjudicier à leurs hypothèques et privilèges, s'ils « en ont.

« Ceci n'est pourtant pas proprement une exception à notre principe : « car ce n'est pas la convention faite avec les trois quarts des créanciers « qui oblige per se, par elle-même et par sa propre vertu, les autres « créanciers qui n'y ont point été parties, à faire les remises qui y sont por- « tées : cette convention ne sert qu'à faire connaître au juge qu'il est de « l'intérêt commun des créanciers que cette convention soit exécutée par « tous les créanciers, la présomption étant que ce grand nombre de créan- « ciers ne s'est réuni à accorder ces remises que parce qu'il était de l'in- « térêt commun des créanciers de les accorder pour avoir le paiement du a restant. Et, comme il n'est pas juste que la rigueur de quelques créan- <( ciers nuise à l'intérêt commun des créanciers, le juge les condamna à

IM CONCORDAT

donc, non pas un contrat proprement dit, mais un traité qui a un caractère à la fois conventionnel et judiciaire.

Comment se calculera, et d'après quelles bases s'établira la majorité? Considérera-t-on Y intérêt, c'est-à-dire le chiffre nominal de chaque créance, ou bien le nombre, c'est-à-dire la personne de chacun des créanciers envisagés individuellement? Suivant qu'on s'attachera à l'intérêt ou au nombre, il est clair qu'on arrivera à des résultats totalement différents. En effet, si la majorité se calcule d'après la quotité des créances, il suffira, pour qu'il y ait majorité en sommes, que les créanciers consentante, quel que soit leur nombre, représentent par le chiffre de leurs créances plus de la moitié du passif; et, pour qu'il y ait la majorité des trois quarts en sommes, qu'ils représentent les trois quarts du passif vérifié et affirmé (1). Ainsi, par exemple, supposons que le passif est de J 00,000 fr. : il suffira, pour qu'il y ait majorité des trois quarts en sommes, du consentement d'un seul créancier s'il lui est du 75,000 fr. , ou de deux qui auraient été admis au passif chacun pour 37,500 fr. ; — tandis que, si l'on s'attache au nombre, et que les créanciers soient au nombre de 20, il faudra,

accéder à la convention et à accorder au débiteur les remises et les 1er « mes qui y sont portés »

On peut, comme le fait Pothier, rattacher le contrat ^ atermoiement à la convention par laquelle, chez les Romains, les créanciers d'une succession, pour décider l'héritier à faire adition, convenaient de ne pas exiger de lui le montant intégral de leurs créances. Nous trouvons, en effet, dans cette convention les traits principaux du contrat d'atermoiement et de notre concordat. Je me borne à signaler la décision suivante : « Ita demùm pactio creditoribm obest, si convenerint in unum, et communi consensu declaraverint quota parte debiti contenti sint. Si vero dissentiant, tune Prœtoris partes necessariœ sunt} qui decreto suo sequitur majoris partis voluntatem » [h. 7 § 19, Dig., De pactis). Le rédacteur de l'Ordonnance de 1673 avait sans doute sous les yeux le texte d'Ulpien, lorsqu'il a dit (Titre xi, art. 7) : « En cas d'opposi- « tion, ou de refus de signer les délibérations, par les créanciers dont les « créances n'excéderont le quart du total des dettes, voulons qu'elles < soient homologuées en justice, et exécutées comme s'ils avaient tous • signé. »

(1) En ne comptant pas dans ce passif le montant des dettes hypothécaires ou privilégiées (voy. l'art. 508, 1er alinéa^m fine).

pour qu'il y ait majorité en nombre, le consentement de 11 au moins; et le consentement de ces 11 créanciers suffira, quand même à eux tous ils ne représenteraient pas la moitié, ni même le quart du passif, c'est-à-dire 50,000 fr. ou 25,000 fr. La différence est donc, comme il est facile de le voir, on ne peut plus tranchée.

Quelle est de ces deux données celle qui doit prédominer? C'est évidemment l'intérêt : car, entre chaque créancier et le failli et les autres créanciers, il n'y a qu'un lien purement pécuniaire, un lien d'intérêt, de créance, non de personne, et c'est en proportion du chiffre de sa créance que chacun des créanciers subira la réduction qui sera consentie par le concordat. Donc, avant tout, il faut considérer quelle est la quotité du passif représentée par les créanciers consentants. Aussi est-ce à cette donnée, et exclusivement à cette donnée, que s'était attachée l'Ordonnance de 1673. Elle exigeait que le concordat fût voté par un nombre de créanciers représentant les trois quarts en sommes. Elle n'exigeait pas d'autre majorité : elle ne tenait pas compte du nombre des créanciers consentants, mais seulement du montant de leurs créances, — de sorte que, sous l'empire de cette Ordonnance, le concordat pouvait être voté par deux créanciers ou même par un seul (1).

Il n'y avait rien là que de logique. Mais l'expérience avait montré les inconvénients de ce système, qui laissait trop de facilités au failli et à certains créanciers pour colluder au détriment de tous les autres créanciers. On sacrifiait ainsi l'intérêt des petits créanciers, qui sont toujours les plus nombreux, à celui des gros créanciers. C'est pourquoi les rédacteurs du Code de commerce, mettant à profit l'expérience, qui était déjà longue quand le Code de commerce fut rédigé, tout en consacrant le système de l'Ordonnance quant à la nécessité de la majorité des

(1) Voy. l'art. 7 du Titre xi de l'Ordonnance (ci-dessus , p. 381, note). La même règle était suivie en droit romain : « Majorent esse partem, dit Papinien, pro modo debiti, non pro numéro personarum, placuit » (L. 8 De pactis).

DU CONCORDAT

trois quarts en sommes, ne s'en sont pas contentés : ils ont voulu, pour sauvegarder les intérêts des petits créanciers, que la majorité des trois quarts en sommes fût complétée par la majorité en nombre (ancien art. 519), c'est-à-dire qu'il faudra, non-seulement que les créanciers consentants représentent les trois quarts du passif, mais encore qu'ils forment au moins la moitié plus un de tous les créanciers (1).

(1) Le Conseil d'Etat avait d'abord adopté (séance du 23 avril 4807, un article qui reproduisait le système de l'Ordonnance, qui se bornait à exiger le concours d'un nombre de créanciers représentant les trois quarts de la totalité des sommes dues. Mais le Tribunat présenta les observations suivantes :

« Il ne faut à un banqueroutier frauduleux que quelques dettes simulées, « dont les titres sont entre les mains de ses confidents, pour former tout à « coup un volume de créances capable de réduire au silence les porteurs de a titres sincères. En écartant même tout soupçon defraude,les créanciers les « plus considérables d'un failli sont toujours les négociants avec lesquels « il fait des affaires. Or, ceux-là se prêtent volontiers à un concordat, « parce qu'ils espèrent se remplir de leurs pertes dans les relations subsé- « quentes qu'un commerce ultérieur leur donnera l'occasion de se ména- « ger avec le failli.

« Il n'en est pas ainsi du petit capitaliste, comme le rentier, l'employé, « le journalier, le domestique, qui a placé ses économies sur le failli : celui- « là se les voit enlever, sans avoir pour les recouvrer les mêmes ressources « que ceux qui lui imposent ce sacrifice.

« Or, cette dernière classe est souvent nombreuse, et les capitaux que c chacun a fournis, tout exigus qu'ils soient, sont quelquefois tout pour « celui qui les perd. Sa créance est souvent, sous bien des rapports, la plus a favorable.

« On peut assurer que la dépendance où ces sortes de créanciers se sont « trouvés dans toutes les faillites est une des grandes causes qui ont tari « pour le commerce les ressources qu'il tirait des capitaux particuliers. « Pour lui rouvrir cette ressource, il faut donner à ceux qui la lui fournis- « saient plus d'influence et de garantie.

« Un des moyens les plus équitables pour cela serait que les voix dans « le concordat fussent, non-seulement pesées, mais comptées* de manière « que, pour faire la loi aux refusants, il fallût, avec la plus haute quotité « de créances, réunir aussi la majorité des^voix.

« Cela est ainsi établi dans la législation hollandaise. »

Voici maintenant la discussion à laquelle ces observations donnèrent lieu dans la séance du Conseil d'Etat du 9 juillet 1807 :

« M. de Ségur dit que le Tribunat propose de ne pas se contenter, pour le concordat, des trois quarts en sommes, de peur que le failli n'atteigne

II était donc admis, sous l'empire du Code, et la nouvelle loi n'a fait à cet égard que reproduire l'ancien texte, que le concordat doit être voté par un nombre de créanciers représentant les trois quarts de la totalité des créances vérifiées et affirmées et formant la majorité en nombre. L'une de ces majorités est

cette mesure par des dettes simulées, mais d'exiger que les signalairo forment, en outre, la majorité en nombre.

« M. Siméon dit que ce système est nouveau, et qu'il sera toujours diflicile de réunir les deux conditions qu'il exige.

<( M. Defermon dit que la majorité en nombre se trouve par le fait dans presque tous les concordats; mais que la disposition proposée, qui ne peut nuire aux créanciers de bonne foi, aura l'avantage de paralyser les créanciers frauduleux, lesquels sont toujours porteurs des créances les plusfortes.

<( M. Réal dit que la disposition peut, à la vérité, servir à déjouer les manœuvres du failli, mais que, si on la considère sous le rapport de l'intérêt des créanciers, elle ne se présente plus sous un jour aussi favorable. Quoi! une faible somme de 500 fr. donnera autant d'influence sur les affaires de la faillite qu'une créance de 10,000 fr.?Ce serait ouvrir la porte à des fraudes d'un autre genre.

« M. Defermon dit que la majorité des créanciers ne perdra jamais de vue ses véritables intérêts. Le créancier isolé, ou le petit nombre de créanciers qui, par un entêtement déplacé, se refuseraient à des conditions raisonnables, seront toujours dominés par elle.

« M. Regnaud de Saint-Jean-d'Angely dit que, dans l'usage actuel, un seul prète-nom pour une somme considérable emporte la balance et fait la loi à la masse des créanciers véritables. D'ailleurs, l'intérêt des créanciers et l'étendue de leurs sacrifices sont calculés par eux en raison de leur fortune : un créancier opulent peut être moins touché de la perte de 25,000 fr. qu'un créancier moins riche de celle d'une somme beaucoup plus faible.

« M. Cretet voudrait que, dans ces matières, on se conformât, autant qu'il est possible, aux usages reçus, quand ils n'excitent pas de réclamations. Jamais personne ne s'est plaint de la règle qui veut que les trois quarts en sommes déterminent le concordat. Q n'arrive ra-t- il si l'on exige la majorité en nombre? On achètera la voix des petits créanciers, en les désintéressant.

« M. Defermon dit que, si l'on achète ainsi la moitié des voix, du moins la moitié de la masse se trouvera désintéressée.

« M. Bigot-Préameneu fait observer que déjà les petits créanciers sont ceux qui se rendent les plus difficiles, afin de se faire indemniser, et qu'ils retardent ainsi la conclusion.

« La proposition du Tribunat est adoptée. »

Il est à remarquer que le système ainsi adopté en 1807 n'a donné lieu A aucune objection lors de la discussion de la loi nouvelle.

Ulô CONCORDAT.

exigée par les principes de la matière ; l'autre, par Jes nécessités de la pratique.

Il faudra donc, d'après la loi actuelle comme d'après le Code de commerce, si par exemple le passif est de i 00,000 fr. et si les créanciers sont au nombre de 20, que le concordat soi* consenti par i 1 créanciers au moins et que ces 1 1 créanciers représentent 75,000 fr. du passif vérifié et affirmé. Telle est la disposition de l'art. 507 nouveau (i).

(1) En Angleterre, jusqu'à la loi du G août 1861, il pouvait intervenir entre le failli et ses créanciers trois sortes de traités ayant une certaine analogie avec le concordat, savoir :

1° Lu arrangement à l'amiable (composition). Les offres du failli ayant été acceptées, dans deux réunions successives de ses créanciers, par les neuf dixièmes en nombre, représentant les neuf dixièmes en sommes, la Cour peut annuler le jugement déclaratif de faillite, et alors l'arrangement devient obligatoire pour tous les créanciers. Il est à remarquer que, dans ces assemblées de créanciers, celui dont la créance est au-dessous de 20 livres sterling (500 fr.) n'est pas compté en nombre, quoique du reste sa créance soit comptée comme valeur.

2° Un arrangement sous le contrôle de la Cour (arrangement under con- Irol of the court of bankruptcy). Lu commerçant bors d'état de payer ses dettes s'adresse à la Cour et lui demande protection contre tout procès pour sa personne et pour ses biens jusqu'à nouvel ordre. La Cour peut accorder la protection demandée, et, si le demandeur est en prison pour dettes, ordonner son élargissement immédiat. La Cour convoque ensuite les créanciers; et, si, dans deux réunions successives, entre lesquelles doit exister un intervalle d'au moins quatorze jours, les propositions du débiteur sont acceptées par les trois cinquièmes en nombre représentant les trois cinquièmes en sommes, la Cour peut confirmer l'arrangement, qui alors lie tous les créanciers dûment avertis de se présenter aux séances où il a été délibéré. Ici on compte tous ceux dont la créance est d'au moins 10 livres sterling.

S** Un arrangement par acte sous seing privé (arrangement by deed or mémorandum). Un commerçant hors d'état de payer ses dettes s'adresse directement à ses créanciers et leur fait les propositions qu'il juge convenables : en cas d'adhésion des six septièmes en nombre (toujours en ne comptant que ceux qui sont créanciers pour 10 livres au moins), représentant les six septièmes en sommes, cette adhésion est certifiée par écrit à la Cour, et le certificat, enregisiré par Je greffier, fait foi devant tous les tribunaux.

Voy., pour plus de détails, M. Colfavru, Le droit commercial compare' de ta France et de l'Angleterre, p. 531 et suiv.

Mais le système qui vient d'être indiqué a été gravement modifié v. 25

Cependant il s'est élevé, au sujet de cette disposition, en ce qui concerne la manière de supputer la majorité en nombre, les éléments dont elle doit se composer, plusieurs questions qui ne sont pas sans gravité, et dont l'intérêt pratique est incontestable. Je vais d'abord les indiquer :

1° Quand une même personne s'est rendue cessionnaire des droits de plusieurs créanciers, aura-t-elle autant de voix qu'il existe de créanciers qui lui ont cédé leurs droits?

2° En sens inverse, si un seul créancier a cédé, partiellement, à plusieurs personnes, sa créance, chacune de ces personnes aura-t- elle le droit de prendre part au vote du concordat ? Par exemple, si la créance était de 60,000 fr. , et que le créancier Tait cédée pour 20,000 fr. à un premier cessionnaire, pour 20,000 fi\ à un second, pour 20,000 fr. à un troisième, chacun de ces cessionnaires aura-t-il individuellement le droit de voter ? Faut-il dire, au contraire, qu'ils n'auront, à eux tous, qu'une seule voix?

par la loi du 6 août 1861. Je traduirai seulement ici deux articles de cette loi :

Art. 185. « A la première assemblée de créanciers tenue après la décla- « ration de faillite, ou à une assemblée convoquée dans ce but et de la- « quelle peDdant dix jours avis doit avoir été donné dans la Gazette de «. Londres, les trois quarts en nombre et en sommes des créanciers présents, « ou représentés à ladite assemblée, peuvent décider que les biens seront « l'objet, d'un arrangement par acte privé, d'une composition, etc., et « qu'une supplique sera adressée à la Cour, à l'effet d'arrêter les procédu- « res de faillite pour la période que la Cour jugera convenable. »

Art. 192. « Tout acte privé, intervenu entre une personne et ses créan- « ciers ou certains d'entre eux ou leur fondé de pouvoirs, concernant les « dettes de cette personne et les remises y relatives, ou la distribution, <r surveillance, administration et réalisation de ses biens, ou quelqu'un de

« ces objets, sera valable et efficace et obligatoire pour tous les créanciers,

« comme s'ils y avaient été parties et l'avaient exécuté , pouvu qu'on ai

« observé les conditions suivantes :

« \* La majorité en nombre, représentant les trois quarts en sommes,

«. des créanciers dont le droit respectif s'élève au moins à 10 livres, ap-

« prouve par écrit l'acte dont il s'agit, soit avant, soit après son exécution

« par le débiteur;.... i> On voit exactement reproduite dans ce dernier article la double majorité

qu'exige ta loi française.

IHJ CONCORDAT.

3° la question la plus grave et la plus controversée qui s'élève en cette matière est celle de savoir si, pour la formation de la majorité en nombre, il faudra tenir compte seulement des créanciers présents, et se contenter du consentement de la moitié plus un de ces créanciers, quelque peu nombreux qu'ils ] missent être; ou bien s'il faudra, au contraire, exiger la moitié plus un, non pas des créanciers présents, mais bien de tous les créanciers vérifiés et affirmés, y compris ceux qui ne sont pas présents comme ceux qui le sont (î).

Reprenons maintenant ces différentes questions, pour les résoudre.

1° Lorsqu'une même personne se sera rendue cessionnaire des droits de plusieurs créanciers, aura-t-elle acquis, avec la créance de chacun d'eux, le droit qu'il avait de prendre part au vote du concordat, et par suite aura-t-elle autant de voix qu'il y a de créanciers cédants? Deux cas peuvent se présenter :

Si les cessions sont antérieures au jugement déclaratif, il est clair que, quel que soit le nombre des cessions et des cédants, le cessionnaire n'aura qu'une voix : car, au moment où le chiffre du passif s'est trouvé fixé, il n'y avait qu'un seul titulaire de. toutes les créances cédées; toutes ces créances étaient représentées par un seul créancier. Elles seront donc comptées pour le chiffre total qu elles représentent, quant à la formation de la majorité en sommes ; mais, comme elles appartiennent toutes à un seul et même créancier, il n'aura qu'une voix.

Maintenant supposons que les cessions ont eu lieu depuis le jugement déclaratif ou même depuis la vérification des créances (2) : alors on est disposé à dire que le créancier, succédant

(1) La difficulté ne se présente qu'en ce qui concerne la majorité en nombre. Qiant à l'autre majorité, l'art. 507 dit positivement que, pour la constituer, il faut les trois quarts de la totalité des créances vérifiées et affirmées ou admises par provision.

(2) Nous verrons que M. Henouard distingue suivant que la même personne s'est trouvée avoir plusieurs créances avant la vérification ou seulement depuis la vérification.

au droit qu'avaient les créanciers primitifs, droit qui leur était acquis, peut l'exercer comme ils l'auraient pu eux-mêmes, voter en leur lieu et place. Ils auraient pu, en effet, exercer leur droit par des fondés de pouvoirs ; ils auraient pu prendre pour leur mandataire la même personne, et alors celle-ci aurait eu incontestablement la faculté de voter pour ses mandants et au nom de ses mandants, c'est-à-dire la faculté d'émettre autant de votes qu'elle aurait eu de mandants. Or, chaque cession n'équivaut-elle pas à un mandat? Le cessionnaire, comme mandataire de chacun de ses cédants, ne pourra- t-il donc pas voter ainsi qu'ils l'auraient pu eux-mêmes, et avoir autant de voix qu'eux tous?

Cette considération a certainement quelque chose de spécieux ; mais la conclusion qu'on en tire ne me paraît pas fondée. En effet, après le jugement déclaratif, sans doute le nombre des créanciers ne peut pas s'augmenter, mais il peut très-bien décroître. C'est en vue de le diminuer qu'on a introduit la vérification et l'affirmation des créances. Et il diminuera de fait par la cession que différents créanciers feront de leurs droits à une seule et même personne : car cette personne ne constituera réellement qu'un seul créancier. Or, d'une part, le droit de participer au vote est la conséquence de la qualité de créancier ; mais, d'autre part, quelle que soit la quotité de sa créance, quelle que soit la cause qui lui a donné naissance, un créancier ne peut jamais avoir qu'une voix (I).

(1) La Cour de Bordeaux avait jugé, par un arrêt du 26 avril 1836, que sans doute le créancier qui lors de l'ouverture de la faillite était investi dp plusieurs créances n'aurait qu'une voix dans les délibérations, mais qu'il en devait être autrement de celui qui aurait acquis plusieurs créauces depuis cette ouverture. Le 24 mars 1840, 1h Cour de cassation a cassé ce* arrêt. Suivant la Cour suprême, la distinction admise par la Cour de Bordeaux entre les cessions fuites avant l'ouverture de la faillite et les cessions faites postérieurement à cette ouverture est une distinction arbitraire, qui n'est fondée sur aucune disposition de la loi.

M. Reuouard (t. n, p. 16 et suiv.) admet très-bien qu'en principe celui-là même qui depuis la faillite a réuni en sa personne plusieurs créances distinctes n'aura qu'une voix dans la délibération. Mais il y met cette condi-

Dr CONCORDAT.

2° Si nous supposons, à l'inverse, qu'un créancier a cédé pour

lion que les différentes créaDces se soient ainsi réunies en àa personne avant la vérification. « C'est à partir de la vérification, dit M. Renouard, n que la qualité de chacun des créanciers acquiert, à l'égard de tous les au- « très, une véritable certitude. Ceux donc qui se seront fait vérifier comme « propriétaires de créances n'auront, pour leurs diverses créances, qu'une t seule voix, quand même ils auraient acquis les droit? d'autres créan- < ciers postérieurement à l'ouverture de la faillite. Mais de puissants rao- « tifs existent pour donner à chaque créancier vérifié une voix, et pour lui « permettre de céder son droit à cette voix avec sa créance, quand même « une cession ultérieure réunirait plusieurs créances dans une même main. « Il faut que le calcul des voix ait une base certaine et parte d'un point fixe. La supputation de la majorité, surtout si l'on admet qu'elle est fixée m par l'état des vérifications et non par le nombre accidentel des créan- « ciers présents, ne doit pas flotter au gré de conventions particulières. « L'assemblée convoquée pour délibérer sur le concordat, n'a, d'ailleurs, « aucune qualité, aucune autorité, pour critiquer des titres de créances, « pour vérifier si celui qui se présente est propriétaire ou mandataire ; et, « si Von refusait voix aux cessionnaires, on n'arriverait, dans la pratique, « à aucun résultat utile, car ils ne manqueraient pas alors de se présenter

* comme mandataires. Les cessions de créances faites postérieurement à « 3a vérification sont plus favorables que celles qui ont eu lieu anlérieure- « ment, lorsque les titres étaient moins certains et les ressources de la

* faillite mal connues. »

Ainsi M. Renouard ue distingue pas suivant que la réunion de plusieurs créances au profit d'une seule et même personne s'est opéiée avant ou après la faillite, c'est-à-dire avant ou apiès le jugement déclaratif de la faillite; mais il distingue suivant que la réunion dont il s'agit s'est opérée avant ou après la vérification : d'après lui, la personne qui se fait céder deux créances déjà vérifiées aura deux voix dans la délibéra! ton. Cette nouvelle distinction est-elle moins aibitraire que la précédente? Je ne le crois pas. D'abord elle se rattache, jusqu'à un certain point, à la doctrine, également défendue par AI. Renouard, suivant laquelle il n'y aurait plus de contestation possible relativement à une créance vérifiée et affirmée. La vérification et l'affirmation, dans le système de RI. Renouard, auraient un caractère défiuitif à deux points de vue : 1° la créance vérifiée et affirmée serait désormais inattaquable ; 2o la créance véiifiée et affirmée devrait nécessairement, et quoi qu'il arrive, par la suite, assurer une voix à quiconque s'en trouvera investi lors du vote sur le concordat, de telle sorte qu'en prenant, au moment où intervient la dernière affirmation, le nombre total des créances vérifiées et affirmées, on obtient dès à présent et d'une manière certaine le chiffre dont la moitié plus un forme la majorité en nombre. Mais, comme, de l'aveu de Al. Renouard lui-même, le principe que la créance vérifiée et affirmée est désormais inattaquable cesse de s'appliquer en cas de dol ou de fraude (voy., ci-dessus, p. 35 i.

LfVRE III. TITRE I.

partie sa créance à plusieurs personnes, toutes ces personnes auront-elles chacune une voix? L'affirmative est incontestable, si les cessions ont eu lieu avant le jugement déclaratif : car chacun des cessionnaires a été inscrit au passif comme créancier personnel de la somme qui lui a été cédée. Mais, si les cessions n'ont eu lieu que depuis ce jugement, même si elles n'ont eu lieu que depuis la vérification des créances, que devrons-nous décider? Il semble, au premier abord, que chaque cessionnaire a encore droit de voter : car sa qualité de créancier ne peut lui être contestée. Cependant ici s'applique le principe qu'après le jugement déclaratif le nombre des créanciers ne peut s'accroître. Or, au moment du jugement déclaratif, la créance, fractionnée depuis, appartenait à un seul : il ne pouvait donc y avoir pour cette

note 4), il s'ensuit que la prétendue certitude, la prétendue fixité, qui doit exister à partir de la vérification n'existe absolument jamais, puisque la créance vérifiée et affirmée peut indéfiuiment être attaquée pour cause de fraude et reconnue simulée. D'ailleurs, quels puissants motifs exigent que d'avance ou connaisse combien de voix seront nécessaires au failli pour que dans le vote sur le concordat il se trouve avoir la majorité en nombre? J'avoue qu'il m'est impossible de les apercevoir. Enfin M. Renouard allègue que, si on refuse à une personne de voter deux fois comme étant investie de deux créances, cette personne ne manquera pas de dire : « Je n'ai qu'une créance; mais je suis mandataire d'un autre créancier, et je vote une fois pour moi, une autre fois pour mon mandant. » L'argument ainsi tiré de la possibilité pour un créancier de se présenter comme étant un simple mandataire, cet argument va beaucoup plus loin que ne semble le croire M. Renouard, il va jusqu'à supprimer complètement toute distinction fondée sur l'époque où plusieurs créances se sont trouvéesréunies sur la même tête : car celui-là aussi qui s'est fait céder deux créances avant la vérification peut se présenter comme un simple mandataire relativement à l'une des deux, et ainsi les deux créances auront été vérifiées et affirmées sous le nom de deux créanciers distincts. La vérité est qu'ici, comme en toute matière, la fraude à la loi pourra être prouvée, prouvée par toute personne intéressée, prouvée par tous les moyens que le droit reconnaît. C'est ainsi que souvent les brocanteurs de créances litigieuses se présentent comme de simples mandataires : M. Renouard va-t-il doue en couclure qu'il faut supprimer l'art. 1699 du Code Napoiéon, comme ne pouvant avoir aucun résultat utile dans la pratique?

Voy. aussi, dans le sens de notre opinion, M. Dalloz, Jurispr. gén., v» Faillite, n° 687.

DU CONCORDAT

créance qu'un seul votant. Le créancier n'a pas pu par son fait changer cette situation. S'il en était autrement, il en résulterait des abus : un seul créancier pourrait, en quelque sorte, augmenter à volonté le nombre des votants. Celui qui serait, par exemple, créancier de 50,000 fr. n'aurait qu'à céder sa créance par fractions à cinq personnes ou à dix pour s'arroger indirectement cinq voix ou dix voix, et ce serait une porte ouverte à la collusion, à la fraude. Cela n'est pas admissible (1).

3° Une dernière question, plus grave que les deux autres et sur laquelle il existe des arrêts en sens contraire, est celle-ci : pour calculer la majorité en nombre, faudra-t-il tenir compte, non-seulement de tons les créanciers présents, mais même de tous les créanciers vérifiés et affirmés ou admis par provision?

Pour soutenir qu'on ne doit tenir compte que des créanciers présents, on peut invoquer des considérations d'un grand poids : d'abord, cette considération de principe que l'intérêt, -ou, en d'autres termes, le chiffre des créances, devrait à la rigueur être seul pris en considération, comme il l'était sous l'empire de l'Ordonnance de 1673 (2). C'est avec raison, sans doute, que les rédacteurs du Code et ceux de la nouvelle loi ont exigé de plus la majorité en nombre ; mais c'est par des motifs de fait et non de droit : il y a là tout à la fois une dérogation aux principes et une innovation, et, à ce double titre, il faut plutôt restreindre la disposition dont il s'agit que l'étendre. D'ailleurs, les créanciers non

(1) Suivant M. Dalloz [Jurispr. gèn., vo Faillite, n° 690), chacun des cessionnaires doit avoir une voix; seulement, ce principe cesserait de s'appiiquer si une partie intéressée pouvait établir que les cessions ne sont pas sérieuses, ou que le créancier primitif n'a eu d'autre but, en les faisant, que de se ménager le moyen de devenir maître dû vote. Je préfère la doctrine de M. Bravard : je crois qu'il est conforme à l'esprit de la loi de poser en principe que, la faillite une fois déclarée, il ne peut pas dépendre d'un créancier d'augmenter le nombre des ayant-droit. Mais, si nous supposons qu'après le jugement déclaratif un créancier vient à mourir laissant plusieurs héritiers, je ci ois que chaque héritier aura une voix, à moins qu'au moment du vote la créance ne se trouve avoir été mise tout entière dans le lot d'un héritier, cas auquel celui-là seul pourra voter.

(2) Voy., ci-dessus, p. 382.