LIVRE f!l. TÏTKE l

présents n'ont pas de raison de se plaindre qu'on ne les compte pas : car il dépendait d'eux de se présenter, et, en ne le faisant pas, ils s'en sont implicitement rapportés à la décision des créanciers présents. Enfin, on peut ajouter que compter tous les créanciers vérifiés et affirmés ou admis par provision, ce serait rendre le concordat impossible dans un grand nombre de cas où il serait, au contraire, voté en ne tenant compte que des créanciers présents : il y aurait là quelque chose de véritablement contraire à Féquité (1).

(1) Voy., en ce sens, Bftf. lîédarride (t. n, n0 530) et Alauzet (t. rv, a» 1777).

La môoae opinion a été consacrée par un jugement du tribunal de commerce de la Seine, du 5 mai 1847 (Dev.-Car., 49, 2, 344), et par un arréï de la Cour de Rouen, du 30 juin 1853. Il est dit dans les considérants de cet nrrêt « qu'il résulte du texte de l'art. 507 et de l'ensemble des dispositions « de ceux qui le précèdent que le nombre des créanciers qui formeront la « majorité ne peut être que celui des créanciers délibérants, présents à « l'assemblée, qui sont spécialement indiqués dans le § 1 de cet article

«. comme devant traiter avec le débiteur failli; — Qu'admettre que les

« créanciers absents puissent être comptés, avec les créanciers présents à (k l'assemblée et y votant, pour former la majorité en nombre, ce serait « donner à l'absence du créancier, et à sa simple abstention de se rendre « à l'assemblée, la force légale d'un vote négatif, quand en fait ce créan- « cier serait resté étranger à tout ce qui se serait passé dans l'assemblée, « qu'il n'aurait entendu ni le rapport des syndics sur la faillite, ni les pro- « positionsdu failli, ni les explicationsàl'appui.nilesobservations du juge- « commissaire présidant l'assemblée, et qu'il n'aurait mauifesté par aucun « acte ostensible une opinion défavorable au concordat; — Qu'un résultat « aussi contraire aux principes du droit et à l'équité démontre assez le vice u de cette interprétation....; — Enfin, qu'on ne peut pas dire qu'en n'ad- « mettant pas les créanciers absents pour former la majorité en nombre on « préjudicie à leurs droits, parce que, d'une part, ayant été convoqués à « l'assemblée pour y délibérer sur la formation du concordat, c'était à eux « à s'y présenter pour y défendre leurs intérêts, et que, d'une autre part, « l'art. 512 du Code de commerce doDne à tout créancier qui a eu le droit < de concourir au concordat le pouvoir d'y former opposition.... » (Dev.- Gar., 54, 2, 517).

Dans ces considérants je relèverai seulement une inexactitude. D'après la Cour de Rouen, il ne faut pas tenir compte des créanciers absents, par le motif qu'ils ne sont pas au courant de la situation, n'ayant entendu ni le rapport des syndics, ni les propositions défailli, etc. Mais il est très-possible et il arrive souvent qu'un créancier, qui est parfaitement instruit de

1)1 ; CONCORDAT

Ces considérations sont graves sans doute ; mais elles ne sont pas décisives, logiquement, il est impossible de séparer la créance de la personne du créancier : car il y a quelque chose d'indivisible entre ê'tre créancier et l'être de telle ou telle somme. Or, les sommes dues aux créanciers non présents sont, aussi bien que celles dues aux créanciers présents, comptées pour la formation de la majorité en sommes : donc la personne des créanciers non présents doit l'être pour la formation de la majorité en nombre. Ce sont là deux effets corrélatifs, dont l'un implique l'autre.

Ajoutons que, quand le législateur a voulu qu'on ne tînt pas compte de certains créanciers, il l'a dit. C'est ce qu'il a fait pour les créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis. Or, il n'est dit nulle part que, pour la majorité en nombre, on ne tiendra compte que des créanciers présents; le contraire résulte même de l'art. 507 et de l'art. 509, dont le premier parle des créanciers en général (*î ), et dont le second ne contient plus le mot p?*ésents qui se trouvait dans l'ancien texte : les rédacteurs de cet art. 509 ont voulu que, pour une mesure beaucoup moins grave que le vote du concordat, pour la remise à huitaine, il y eût, nonseulement la majorité des trois quarts en sommes, mais la moitié plus un de tous les créanciers, présents ou non, — tandis que l'ancien texte se contentait, au moins pour ce cas, de la majorité des créanciers présents (2).

toutes les circonstances qa'il importe de connaître pour avoir une opinion sérieuse et motivée, que ce créancier s'absente précisément au moment du vote : pour celui-là, il est vrai de dire qu'il avait une opinion et qu'il l'a suffisamment exprimée. 11 est donc impossible d'admettre d'une manière absolue que le créancier non présent serait incapable de voter cognitâ cai/sâ et qu'alors il ne doit pas faire nombre.

(1) Dans l'opinion contraire on fait remarquer que l'art. 507 parle de créanciers délibérants, ce qui, dit-on, est synonyme de créanciers présents.

(2) Voici comment la Cour de Rouen (arrêt déjà cité, du 30 juin 1853) répond à cet argument tiré du cbangement apporté par le législateur de 1838 à la rédaction de l'ancien art. 522 :

« Vainement on prétend que la suppression, lors de la révision du Gode ' de commerce, du mol présents, dans l'art. 509, qui a remplacé l'art. 522

LfVRE III. TITRE I.

Enfin, il ne faut pas le perdre de vue, à l'égard des créanciers qu'elle n'a pas admis au concordat, la loi ne distingue pas entre leur créance et leur personne : quand elle n'admet pas la créance, elle n'admet pas non plus la personne (1). D'où il suit logiquement que, de même, en sens inverse, quand elle admet la créance, comme elle le fait à l'égard des créanciers non présents (2), elle a entendu aussi que la personne fût comptée.

C'est en ce dernier sens qu'ont été rendues le plus grand nombre de décisions judiciaires, et surtout les plus récentes; et c'est aussi en ce sens que la question me paraît devoir être définitivement résolue (3).

« ancien, prouve que la loi a été changée, et que le législateur a voulu, « par sa rédaction nouvelle, que la majorité en nombre, qui avant la ré- « vision devait être seulement celle des créanciers présents, fût pour l'ave- . « nir celle des créanciers en général, c'est-à-dire des créanciers présents a et absents. Il est constant, en effet, que la suppression du mot présents « n'a été, devant les Chambres, lors de la discussion de la loi nouvelle, « l'objet d'aucune proposition, d'aucune explication, d'aucuns débats. Le « changement résultant de cette suppression aurait été néanmoins d'une « telle importance qu'il n'est pas possible de supposer qu'il eût eu lieu par « le consentement tacite des pouvoirs de l'Etat. Cette suppression s'expli- « que par ce fait que du rapprochement des dépositions de l'art. 509 de « celles de l'art. 507 il résulte que le mot présents dans l'art. 509 serait « inutile et présenterait une redondance que le rédacteur de la loi révisée « devait éviter. »

(1) Un créancier n'est pas vérifié ou n'est pas affirmé ; un créancier a un droit d'hypothèque, de privilège ou de nantissement, et il n'entend point y renoncer : le montant de sa créance ne sera point compté quand il s'agira de former la majorité des trois quarts en sommes : les art. 507 et 508 le disent positivement. Certainement la personne du créancier ne sera pas comptée non plus quand il s'agira de former la majorité en nombre, pas plus la personne du créancier non vérifié ou non affirmé que la personne du créancier hypothécaire, privilégié pu nanti.

(2) Voy. le 2e alinéa de l'art. 507.

(3) Cette opinion est enseignée par M. Renouard (t. n, p. 15 et 30). Elle est admise aujourd'hui par le tribunal de commerce de la Seine. Deux jugements rendus en ce sens ont été confirmés par la Cour de Paris, les 14 mars 1849 et 7 août 1850 (Dev. - Car., 50, 2, 604). Je me borne à reproduire ici les principaux considérants du jugrment du 9 août 18 il :

« L'art. 507 du Code de commerce, en énonçant qu'un traité pourrait « être consenti entre les créanciers délibérant» et le failli, a formellement

DU CONCORDAT

Il résulte de là une conséquence qu'il est bonde signaler: c'est que, si le nombre total des créanciers vérifiés et affirmés est de 20, et que 1 1 seulement soient présents, il faudra qu'ils soient

« disposé que ce traité ne s'établirait que par le concours d'un nombre de « créanciers formant la majorité et représentant en outre les trois quarts « de la totalité des créances vérifiées et affirmées ou admises par provi- « sion, à peiDe de nullité. Le nombre des créanciers dont parle la loi ne « peut s'entendre que de celui formant la majorité des créanciers admis et <i vérifiés et non celle des créanciers présents et délibérants. S'il est vrai « de dire que ce sont ces derniers qui consentent le concordat, il ressort « des termes mêmes de l'article précité qu'ils ne peuvent le faire que sous « la condition de rénnir la double majorité qu'il exige en nombre et en « sommes. L'art. 507, en réunissant dans un même membre de phrase les « conditions de la double majorité, a suffisamment indiqué qu'il devait être « tenu compte, pour la formation du concordat, non-seulement de la totac lité des créances admises, mais aussi de la totalité des votes possibles. « En interprétant autrement ledit article, et en ne tenant compte que des « créanciers présents, il en résulterait que les absents, comptés pour rien « sous le rapport du nombre, lors de la délibération, seraient cependant « comptés pour les sommes qu'ils représentent, ce qui implique contra- « diction. Le concordat, bien qu'autorisé par la loi dans l'intéiêt général a des créanciers et dans un but de protection pour le débiteur malheureux « et de bonne foi, n'en est pas moins une disposition exceptionnelle, por- « tant atteinte à l'entier exercice des droits de chaque créancier : une telle « condition, imposée au créancier qui s'y refuse soit par uu vote négatif, « soit par son absence, doit être just ifiée par le nombre et l'importance des « volontés exprimées. Si l'art. 505 a dit que les créanciers se présente- « raient à l'assemblée, en personne ou par fondés de pouvoirs, il ne leur « en a pas fait une obligation et ne les a soumis à aucune pénalité en cas « d'inexécution : ce serait ajouter aux rigueurs de la loi que d'exclure les « créanciers absents du droit, qui ne leur a pas été enlevé, d'être comptés « pour quelque chose sous le rapport du nombre, comme sons celui du « chiffre de leur créance, avant de subir la volonté de la ma orité. En ou- « tre, l'art. 507 n'est que la reproduction textuelle de l'art. 519 de l'ancien a Code, sous l'empire duquel la double majorité nécessaire à la formation « du concordat a toujours été comptée d'après le nombre des créanciers « et le chiffre des créances résultant des procès-verbaux de vérification « et d'admission ; cette interprétation, donnée depuis 1808 par le tribunal « de commerce à l'art. 519 précité, a été appréciée et maintenue dans les a différentes discussions qui ont préparé la loi actuelle .... Enfin, lorsque « le législateur de 1838 a voulu que la majorité des créanciers présents fût » prise en considération, il a eu soin de l'exprimer, comme cela résulte t de l'art. 530 en matière de secours à accorder au failli » (Dev.-Car , 47, 2,592).

tous favorables au concordat : car, s'il y avait uu dissident, il manquerait une voix pour former la majorité en nombre, qui est de dd, — tandis que, si on ne tenait compte que des créanciers présents, il suffirait, pour qu'il y eût la majorité en nombre, du consentement de six.

Examinons maintenant comment on s'y prendra pour constater s'il y a ou non la majorité voulue.

Le juge-commissaire, qui préside l'assemblée, après que la délibération sera terminée et la discussion close, donnera une nouvelle et dernière lecture du projet de concordat. Il la fera suivre ordinairement d'une espèce de résumé, dans lequel il s'attachera à faire ressortir les considérations qui doivent, selou lui, influer le plus sur la décision des créanciers ; puis, il les avertira qu'il va être procédé par le greffier à l'appel nominal, et qu'à l'appel de son nom chacun d'eux devra, s'il est favorable au concordat, répondre oui, et, s'il y est contraire, répondre non. Le greffier fera ensuite l'appel ; et, à mesure que chaque créancier répondra oui, le juge commissaire l'invitera à se présenter au bureau pour apposer immédiatement sa signature au bas du projet de concordat.

Telle est la marche prescrite par la loi (l), et c'est la plus régulière. En effet, le concordat n'est pas un traité verbal (2); c'est un traité solemnel et littéral. Les créanciers ne sont liés que par leur signature, — de sorte que celui qui a répondu oui, s'il ne venait pas confirmer sa réponse par sa signature, ce qu'il est toujours maître de faire, serait considéré comme ne consentant pas (3). Et, en sens inverse, celui qui aurait commencé par

(1) La loi prescrit seulement l'apposition immédiate de la signature. « Le concordat, est-il dit dans l'art. 509, sera, à peine de nullité, signé < séance tenante. »

(2) A plus forte raison, n'est-ce pas un traité simplement consensuel.

(3) Lorsqu'un créancier ne sait ou ne peut signer, je ne crois pas qu'il soit dans l'esprit de la loi de l'astreindre à se faire représenter par un mandataire. Ce créancier pourra donc venir en personne à l'assemblée. S'il consent le concordat, le juge-commissaire le constatera et ajoutera que

T)U CONCORDAT

répondre non, pourrait, si, par exemple, ii s'apercevait qu'il ne manque qu'une voix pour la formation du concordat, se présenter pour signer, et alors, quoiqu'il eût répondu négativement, il serait considéré comme consentant.

Cependant, quelque régulière qu'elle soit, la marche qui vient d'être indiquée aurait, dans les grandes faillites, où les créanciers sont nombreux, l'inconvénient d'exiger, souvent en pure perte, beaucoup de temps, et d'occasionner, par les allées et venues des créanciers de leurs places au bureau, certaines confusions. C'est pourquoi on procède autrement : le greffier constate la réponse faite par chaque créancier dont il appelle le nom ; ce n'est qu'après qu'ils ont tous répondu, et.seulement lorsqu'il y a une apparence de majorité, que le juge-commissaire invite les créanciers consentants à venir apposer leur signature au bas du projet de concordat.

Quoi qu'il en soit, le concordat doit être signé séance tenante. Il ne s'ensuit pas qu'on ne puisse consacrer plusieurs séances à la délibération, si c'est nécessaire : toute latitude est laissée à cet égard au juge-commissaire (1). Mais, quand la délibération sera

ledit créancier a déclaré ne savoir ou ne pouvoir signer. C'est ainsi que les parties qui contractent par-devant notaires doivent signer l'acte notarié; mais, quand elles ne savent ou ne peuvent signer, le notaire fait mention, à la fin de l'acte, de leurs déclarations à cet égard (loi du 25 ventôse an xi, art. 14).

(1) Je lis dans les considérants d'un jugement du tribunal de commerce de Saint-Marcellin, du 30 novembre 1853, « que la disposition de l'art. 500 « du Code de commerce, qui déclare que le concordat sera, à peine de « nullité, signé séance tenante, doit être entendue en ce sens que lessigna- 1 ,ures doivent être données à la séance même où le concordat est défini -

;ivement consenti; mais que la loi n'interdit pas et ne peut interdire de '• consacrer plusieurs séances à la délibération du concordat, de suspendre « la séance et de donner aux créanciers tout le temps nécessaire pour défi battre leurs intérêts et réunir la double majorité exigée pour la validité « du traité; que la suspension de quelques miuutes, accordée par le juge- « commissaire au sieur de Saint-A. pour s'entendre avec des créanciers

non présents, était dans l'exercice du droit de ce magistrat....; » Sur l'appel, la Cour de Grenoble, par un arrêt du 8 juillet 1834, confirme ce jugement en adoptant les motifs des premiers juges. Et enfin, l'arrêt ayant été déféré à la Cour de cassation, celle-ci, à la date du 13 février 18;j5, re-

terminée, il faudra passer immédiatement au vote : si, le lendemain, le jour même, après que le procès-verbal est clos, des créanciers se présentaient pour signer, ils ne seraient pas admis à le faire, leur signature ne serait pas reçue, et ils seraient toujours comptés comme ne consentant pas (1 ). La loi a voulu que le concordat fût signé séance tenante, afin d'empêcher que le débiteur ne pût, à force d'obsessions, d'importuuités, obtenir des créanciers isolés des adhésions qui lui auraient été refusées en assemblée (â).

Voyons maintenant ce qui suivra le vote émis par les créanciers.

Trois hypothèses peuvent se présenter :

1° Les propositions du failli ont obtenu les deux majorités voulues : le juge-commissaire annonce qu'il y a concordat, dresse un procès-verbal qui constate ce résultat (3) et annexe à ce procès-verbal le projet de concordat, au pied duquel se trouvent les signatures des créanciers formant la double majorité. Il dépose ce projet, avec son procès- verbal, au greffe du tribunal de commerce, pour être consulté par les intéressés, qui pourront s'en faire délivrer des expéditions. — On confond quelquefois le procès-verbal du juge-commissaire avec le concordat ; mais

jette le pourvoi, « attendu que la suspension de la séance du 10 août, aut torisée par le juge-commissaire, sur la demande d'un créancier, pend.int * quelques minutes seulement, avant tout vote et toute délibéralion, afin « de donner aux créanciers absents ou empêchés le moyen de se faire « représenter, ne peut être assimilée à une double séance » (Dev.-Car., 55, 1, 357).

(1) Bien entendu, pour que les créanciers dont il s'atrit soient ainsi comptés comme ne consentant pas au concordat, il faut toujours supposer qu'ils étaient déjà vérifiés et affirmés ou admis par provision lors du vote qui a eu lieu.

(2) Comme l'a dit M. Renaud de Saint-Jean-d'Angely, dans la discussion au Conseil d'ÉTat en 1807, « il importe qu'on ne puisse colporter des -< concordats sur lesquels on obtient des signatures par faiblesse, par sé- « duction,par corruption. »

(3) Par application de l'art. 506 ta fine.

DU CONCORDAT

c'est bien à tort, car ces deux pièces n'ont véritablement rien de commun. Le procès-verbal est l'œuvre du juge-commissaire et du greffier, qui le signent, et non des créanciers qui y sont étrangers, — tandis que le concordat est l'œuvre du failli et de ses créanciers, et il porte la signature du failli et celles des créanciers consentants. Ce qui a pu favoriser la confusion que je viens d'indiquer, c'est que le concordat est aussi revêtu de la signature du juge-commissaire et de celle du greffier. En effet, c'est leur signature qui donne au concordat l'authenticité, et qui empêche qu'il n'y soit fait après coup aucun changement, aucune modification (1).

2° Si le vote émis par les créanciers n'a produit aucune des deux majorités voulues pour le concordat, le traité dont il s'agit est impossible; le juge -commissaire annonce ce résultat négatif, et déclare que la faillite va entrer dans une période nouvelle et définitive, la période de l'union (2). Ici encore le juge-commissaire .dresse un procès- verbal, qui est signé par lui et par le greffier, puis déposé au greffe.

3° 11 se peut que, sans avoir produit les deux majorités, le vote émis par les créanciers en ait donné une, soit la majorité en sommes, soit la majorité en nombre : alors, s'il n'y a pas concordat, il. y a du moins lieu d'espérer qu'au moyen d'une nouvelle épreuve on pourra parvenir à en former un, et la loi, tenant compte de cette situation et par faveur pour le concordat,

(1) Dans la pratique, le projet de concordat n'est pas simplement annexé au procès- verbal; il fait corps avec lui, il en est une partie intégrante. Ainsi, dans le procès-verbal il est dit : « Nous, juge-commissaire, avons « engagé l'assemblée à délibérer immédiatement sur les propositions du « failli, et ces propositions ayant été acceptées de la double majorité voulue « par l'art. 507 du Gode de commerce, les conventions suivantes ont été « arrêtées et siguées séance tenante par le failli et par tous les créanciers « cbirographaires non privilégiés et consentant au concordat :

« Art. i. .. » (Suit le texte du, projet di concordat.)

— Favard de Langlade, se fondant sur l'ancienne jurisprudence, a soutenu que le concordat doit être passé par-devant notaires. C'est une erreur évidente. Le juge-commissaire remplace ici le notaire.

(2) Voy. l'art. 5-9.

permet au juge-commissaire de remettre l'assemblée a huitaine (I). On n'a pas voulu que le juge-commissaire put renvoyer à un jour plus éloigné, afin de ne pas laisser au failli trop de temps pour chercher, par des démarches individuelles et réitérées auprès de ses créanciers, par des obsessiocs, à les amener à consentir. Ce délai est donc de rigueur : « à huitaine, « pour tout délai, » dit la loi (2). Mais en même temps la remise

(!) Le Gode de 1808 était plus exigeant du moins à un point de vue. Voici la disposition que contenait l'art. 522 : « Si la majorité des créante ciers présents cousent au concordat, niais ne forme pas les trois quaiïf

* en sommes, la délibération sera remise à huitaine pour tout délai. Ainsi, supposons que le coucordat ait obtenu la majorité des trois quarts en sommes, mais non la majorité en nombre : d'après l'ancien art. 522, le concordat est décidément impossible, tandis que, d'après le nouvelart.509, il y aura lieu à une seconde délibération. Mais, d'un autre côté, supposons que le concordat ait obtenu seulement la majorité en nombre des créanciers présents, non la majorité en nombre de tons les créanciers vérifiés el affirmés ou admis par provision : d'après l'ancien art. '622, il y avait lieu à une seconde délibération, tandis que d'après le nouvel art. 509 le concordât est décidément impossible. — On voit par là qu'il n'est pas vrai de dire, comme on le dit souvent, que la loi nouvelle a voulu rendre plus facile pour le failli l'obtention d'un concordat.

(2) De la disposition de la loi ressortent les deux conséquences suivantes : P

1° Si à la seconde assemblée comme à la première le concordat n'obtient qu'une seule des deux majorités requises, on ne peut pas procéder à une nouvelle épreuve, et les créanciers se trouvent nécessaiiement en état d'union. Ainsi jugé par la Cour de cassation, le G août 1840 (Dev.-Car., 41, 1,65).

2° Si la seconde assemblée avait été convoquée à un délai plus long que huitaine, le concordat consenti dans cette seconde réunion ne devrait pas être homologué parle tribunal. Un arrêt delà Gourde Bordeaux (10 mai 18451 L'a décidé ainsi dans une espèce où assurément le maintien du concordat était aussi favorable que possible. « En cas de violation de la règle du délai. <t dit la Cour, le concordat est présumé mauquer des conditions essentielles « à sa sincérité, à sa validité : alors doit s'appliquer textuellement l'ordre, « intimé par l'art. 515, d'en refuser l'homologation. Vainement on se pré- «vaut de ce que, dans l'espèce, la failli n'a que deux créanciers, et de ce « que l'exirême éloignement du second, qui est un étranger italien, a îno- « tivé la remise de la délibération au i mars, ce qui forme un délai de « trente -quatre jours : cette dernière circonstance était connue, il était

* facile d'y pourvoir d'avance; alors qu'il n'est surgi aucun événement im- « prévu et de force majeure, il ne peut être permis de s'écarter arbitraire-

1)1" CONCORDAT

est de droit, par cela seul que l'une des deux majorités a consenti le concordat : le juge-commissaire ne pourrait pas la refuser. « La délibération, dit l'art. 509, sera remise à hui- « taine. »

Ici se présente une question, qui était controversée et diversement résolue sous l'empire de l'ancien texte, lequel ne contenait rien à cet égard : dans cette délibération nouvelle qui aura lieu à huitaine, se bornera-t-on à reprendre les choses au point où elles sont restées dans la première délibération, on bien, au contraire, procédera-t-on ô novo, comme si les choses étaient entières?

Sous l'empire de l'ancien texte du Code, on avait soutenu que les adhésions données lors de la première délibération subsistaient ; que celle des deux majorités que les propositions du failli avaient obtenue restait acquise au failli. Il n'y avait plus qu'à voir s'il pourrait obtenir celle qui lui avait manqué. — On ne se dissimulait pas que le failli n aurait guère d'autre moyen d'obtenir la majorité qui lui avait manqué, que de modifier ses propositions premières. Mais, comme ces changements ne pouvaient tendre qu'à les rendre plu i favorables aux créanciers, on en concluait que ce n'était pas une raison pour que les créanciers consentants se regardassent comme déliés et pussent revenir sur le vote qu'ils avaient émis (t.).

« ment des prescriptions que renferment les art. 509 et 515 » (Dev.-Car., 46, -1, 3! 6). La Cour parait admettre que, si par exemple l'un des créanciers venait à mourir avant l'expiration de la huitaine, Je délai pourrait être prorogé. Je suis même disposé à croire, avec M.Renouard (t. n, p. 34), que, dès le principe, immédiatement après la réunion dans laquelle le concordat a obtenu l'une des deux majorités, le tribunal pourrait, pour des motifs très-graves, accorder un délai plus long que huitaine.

La loi n'exige pas que les créanciers soient spécialement convoqués pour la seconde assemblée : ils doivent savoir qu'elle est de droit, aux termes de l'art. 509. Cependant il sera toujours utile de faire cette convocation spéciale, surtout au point de vue des créanciers qui n'assistaient pas à la première assemblée. Gomp. M. Renouard (t. u, p. 35).

(1) Cette opinion était enseignée notamment par M. Pardessus. Comp. M. Dalloz [Jurispr. géa., v° Faillite, n° 706).

Ces considérations étaient spécieuses, sans doute ; mais elles étaient contraires à un principe fondamental, au principe que, dans les contrats et dans les traités synallagmatiques, une des parties ne peut être liée quand l'autre ne l'est pas. Or, le failli était libre de modifier ses propositions; il était même, en quelque sorte, dans la nécessité de le faire : donc les créanciers ne pouvaient pas être liés envers lui, et tout était à recommencer. C'est dans ce sens que la question a été tranchée par l'article 50U (1).

Arrêtons-nous un moment sur divers incidents, sur diverses circonstances, qui peuvent retarder ou empêcher la délibération relative au concordat. Ces circonstances sont indiquées par les art. 510 et 51 1, et je vais les passer rapidement en revue (v2).

Supposons d'abord que le failli a encouru une condamnation pour banqueroute frauduleuse. Tout concordat avec lui sera impossible : il est indigne de la confiance de ses créanciers qu'il a voulu spolier, et ce serait même porter atteinte à la morale publique que de lui accorder un concordat. Le concordat est un honneur ; c'est pour le failli qui l'obtient une sorte de réhabilitation morale, et il perdrait ce caractère s'il pouvait être accordé à un banqueroutier frauduleux. Aussi ne pourra-t-il jamais l'être (3) ; et, si la condamnation était intervenue après le con-

(1) « Les résolutions prises et les adhésions données lors de la première « assemblée demeureront sans effet » (art. 509 in fine).

(2) Ces art. 510 et 511 ont remplacé l'art. 521 du Gode de 1808, laque était ainsi conçu : « Si l'examen des actes, livres et papiers du failli, donne « quelque présomption de banqueroute, il ne pourra être fait aucun traité « entre les créanciers et le failli, à peiue de nullité. Le commissaire veillera '< à l'exécution de la présente disposition. »

(3) « Si le failli a été condamné comme banqueroutier frauduleux, le « concordat ne pourra être formé » (art. 510, l«r alinéa).

On peut se demander, à propos de cette disposition, si elle s'applique seulement au cas où c'esi la faillite actuelle qui a donné lieu à une condamnation pour banqueroute frauduleuse, ou si au contraire elle doit être entendue en ce sens que le commerçant qui a une fois été condamné comme banqueroutier frauduleux ne pourra jamais, s'il tombe de nouveau

DU CONCORDAT

cordât voté et homologué, elle emporterait de plein droit l'annulation de ce traité (1).

Mais, s'il y avait seulement des poursuites commencées en banqueroute frauduleuse, comme l'innocence se présume, les créanciers ne pourraient-ils pas, à la faveur de cette présomption, voter un concordat? Non : tout ce qu'ils peuvent faire, c'est de se réserver de délibérer sur le concordat, s'il y a lieu, après l'issue des poursuites. Et le sursis dont il s'agit ne pourra être prononcé qu'à la majorité en nombre et en sommes requise pour le concordat (2).

eu faillite, fût-ce vingt ou trente uns plus tard, obtenir le bénéfice d'un concordat. La première interprétation me paraît plus raisonnable et plus conforme à l'esprit de la loi. — Une question analogue s'élève sur l'art. 905 du Code de procédure, aux termes duquel ne peuvent être admis au bénéfice de cession les stellionataires, les banqueroutiers frauduleux, les personnes condamnées pour cause de vol ou d'escroquerie, ni les personnes comptables, tuteurs, administrateurs et dépositaires. Mais ici il me paraît plus difficile de ne pas dire que les individus dont il s'agit sont à tout jamais et d'une manière absolue exclus du bénéfice de cession : autrement, l'art. 905 serait, en grande partie, inutile, la règle étant que le bénéfice de la cession de biens judiciaire n'est accordé qu'au débiteur malheureux et de bonne foi (G. Nap., art. 1268). Au contraire, en ce qui concerne le concordat, la règle est qu'il peut être accordé à tout failli qui obtient la double majorité prescrite par l'art. 507.

(1) Voy. le 1er alinéa de l'art. 520.

(2) « Lorsqu'une instruction en banqueroute frauduleuse aura été com- « mencée, les créanciers seront convoqués à l'effet de décider s'ils se ré- « servent de délibérer sur un concordat, en cas d'acquittement, et si, en oc conséquence, ils surseoient à statuer jusqu'après l'issue des poursuites. « — Ce sursis ne pourra être prononcé qu'à la majorité en nombre et en « sommes déterminée par l'art. 507. Si, à l'expiration du sursis, il y a « lieu à délibérer sur le concordat, les règles établies par le précédent arti- « cle seront applicables aux nouvelles délibérations » (2e et 3e alinéas de l'art. 510).

Un commerçant qui comparaît devant la Cour d'assises sous l'accusation de banqueroute frauduleuse peut être reconnu coupable seulement de banqueroute simple et condamné par la Cour à une peine correctionnelle (C. d'instr. crim., art. 365, 1er alinéa) : en ce cas, il pourrait obtenir un concordat, ainsi que nous allons le voir dans le ler alinéa de l'art. 511. Les mots en cas d'acquittement de l'art. 510 ne sont donc pas parfaitement exacts: pour qu'il y ait possibilité de délibérer sur un concordat, il n'est pas né-

Reste le cas où le failli a été condamné comme banqueroutier simple. Il y avait là, sous Fempire de l'ancien texte du Code, un obstacle au concordat : l'ancien texte ne distinguait pas à cet égard entre la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse. Cela n'était pas juste : car, entre la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse.il y a une distance immense, incommensurable, la même qu'entre l'imprudence et la fraude.

cessaire que l'accusé soit acquitté, il suffit qu'il Lie soit pas condamne comme banqueroutier frauduleux.

Par cela seul qu'une instruction en banqueroute frauduleuse a été commencée, les créanciers se trouvent définitivement en état d'union, à moins que la double majorité organisée par l'art. 507 ne se prononce pour un sursis : la loi a voulu que la concession du sursis dans le cas qui nous occupe fût soumise à la même condition que la concession du concordat luimême. Je crains bien que la loi ne soit en ceci trop rigoureuse. Gomme le dit M. Bédarride (t. n, n° 552), « la poursuite contre le failli peut n'avoir « pour base qu'une erreur que le grand jour de l'audience viendra éclaircir « et dissiper. Et cependant cette poursuite imméritée se sera aggravée par « le rejet du sursis qu'elle aura peut-être déterminé. Il est possible, il est « même probable, que l'opposition de certains créanciers n'aura été que « la conséquence de la conviction de la fraude imputée au failli, convic- « tion que les créanciers ont tous ordinairement à l'ouverture de la faillite, « et qui dans la circonstance aura puisé un plus haut degré de force dans « l'accusation poursuivie par la justice. Cette éventualité n'était-elle pas « de nature à empêcher que le sort de tous les créanciers, que l'avenir du « failli, fût livré à la merci d'un petit nombre d'entre eux, qui seront les « premiers à regretter plus tard la mesure irréparable qu'ils ont prise par « erreur? — Il eût été, ce semble, beaucoup plus rationnel de suivre dans « ce cas la règle ordinaire des assemblées délibérantes et de s'en rapporter « à la majorité des votants; ou bien, puisque la condamnation pour ban- « queroute frauduleuse est seule exclusive du concordat, de proclamer en « principe qu'il serait sursis à la délibération lorsque le failli serait pour- « suivi, sauf à la majorité des créanciers à déclarer qu'il serait passé outre.) — La loi, à tort ou à raison, a traité la simple concession d'un sursis comme la concession du concordat lui-même : il faut nous conformer à la loi. Du reste, nous nous y conformerons pleinement, en décidant que, si le sursis n'était consenti que par Tune des deux majorités exigées, il faudrait délibérer de nouveau à l'expiration de la huitaine : il serait trop bizarre do refuser au failli, quand il s'agit simplement d'obtenir le sursis, une chance que la loi elle-même lui ouvre quand il s'agit d'obtenir quelque chose de plus, le concordat. Voy., en ce sens, MM. Bédarride (t. u, no 554) et Renouard (t. u, p. 37).

ni' CONCORDAT.

Or, qu'on se montre sévère contre la fraude, cela doit être; mais on peut se montrer indulgent pour la simple imprudencr. Aussi les auteurs de la nouvelle loi ont-ils décidé (art. 511), avec grande raison, que la condamnation pour banqueroute simple ne mettrait pas obstacle au concordat (1).

Cependant, s'il y avait des poursuites commencées en banqueroute simple, les créanciers seraient libres, sans doute, de voter un concordat, puisqu'ils pourraient le voter lors même qu'il serait déjà intervenu une condamnation ; mais ils pourraient aussi surseoir à délibérer jusqu'après l'issue des poursuites : car elles pourront leur fournir des renseignements de nature à influer sur leur décision ; et d'ailleurs, il pourra arriver, cela s'est- vu plus d'une fois, que, dans le cours de l'instruction, les faits changent de caractère, et que les poursuites en banqueroute simple se transforment en poursuites en banqueroute frauduleuse. Du reste, il résulte de l'art. 511 que le sursis ne pourra être prononcé, dans ce cas, comme dans le précédent, qu'à la majorité en nombre et en sommes requise pour le concordat (v2).

Maintenant supposons que toutes les conditions voulues pour le concordat existent, que ce traité es^ formé : s'exécutera-t-il immédiatement? Non : il faudra encore qu'il subisse une dernière et suprême épreuve, qu'il soit soumis à l'appréciation du tribunal : le tribunal sera appelé à l'homologuer, et pourra refuser l'homologation.

Pourquoi a-t-on cru devoir exiger ici l'intervention du tribunal? C'est parce que le concordat est obligatoire pour des créan-

(1) Dans le projet présenté par le Gouvernement en 1834, la condamnation pour banqueroute simple était mise sur la même ligne que la condamnation pour banqueroute frauduleuse. C'est la première Commission de la Chambre des députés qui a proposé la distinction.

{•2) Ici le refus de sursis n'a pas pour conséquence nécessaire, comme au cas d'instruction en banqueroute frauduleuse, l'état d'union; il donne lieu à une délibération immédiate sur le concordat.

ciers qui n'y ont pas consenti, et même qui n'ont pas pu y assister, comme les créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France, comme les créanciers contestés qui n'ont pas obtenu leur admission provisionnelle, etc.

L'homologation sera-t-elle de droit, en quelque sorte, et pourra-t-elle être accordée d'office? Non : elle devra être demandée, et la demande pourra être rejetée. Elle sera demandée par le failli, qui est le plus intéressé, ou par les syndics au nom de la masse.

L'homologation pourra-t-elle du moins être accordée dès qu'elle sera demandée ? Non : il devra y avoir un intervalle de huit jours, au minimum, entre le vote du concordat et l'homologation (1); et cela, afin que tous ceux qui y ont intérêt, les créanciers dissidents et même les créanciers consentants qui regretteraient leurs votes, aient la possibilité de former opposition à l'homologation. Ils y sont tous recevables (2).

(1) « L'homologation du concordat sera poursuivie devant le tribunal « de commerce, à la requête de la partie la plus diligente ; le tribunal ne

« pourra statuer avant l'expiration du délai de huitaine » (art. 513,

1er alinéa).

(2) « Tous les créanciers ayant eu droit de concourir au concordat, ou « dont les droits auront été reconnus depuis, pourront y former opposi- * tion » (art. 512, 1er alinéa).

Il va sans dire que celui qui aurait été admis par provision à voter au concordat et qui depuis aurait été reconnu n'être aucuuemeut créancier ne pourrait pas former opposition. En sens inverse, et ceci est forinellrmeut exprimé par la loi, celui qui n'a pas eu droit de concourir au concordat parce que sa créance n'était pas vérifiée et affirmée et parce qu'il n'avait même pas été admis provisoirement, celui-là, si son droit a été reconnu depuis, pourra former opposition. Mais il faut que son droit ait déjà été reconnu; il ne suffirait pas qu'il eût intenté une demande pour le faire reconnaître, au moment où il forme opposition. Ainsi jugé par la Cour de Golmar, le 26 mai 1840 (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 603). M. Bédarride (t. II, nP 566) est d'un avis contraire : il pense que celui qui se présente dans la huitaine peut valablement former opposition, quoique sa créance soit contestée. « La présomption qui résulte du titre, dit M. Bé- « darride, rend le porteur capable de prendre toutes les mesures conser- « vatrices des droits qu'il peut avoir; seulement, le jugement de l'opposi- * « tion est forcément renvoyé jusqu'après la décision de la contestation sur « la qualité de l'opposant. » Cette doctrine me paraît en contradiction ma-

DU CONCORDAT

Cette faculté de former opposition devait être accordée, comme elle l'est , à tous les créanciers , afin que le tribunal pû prononcer en complète connaissance de cause. Mais elle n'est pas exempte d'inconvénients : car elle entraîne des lenteurs et des frais. C'est pourquoi on l'a soumise à des conditions rigoureuses, lesquelles sont énumérées dans le 2e alinéa de l'art. 512 :

1° L'opposition doit, et ce à peine de nullité, être formée dans la huitaine (l). Ce délai court contre toute personne, majeure, mineure, capable ou incapable ;

nifeste avec le texte et avec l'esprit de la loi. Si celui dont la créance est contestée peut former opposition et retarder par là l'homologation jusqu'au moment où il aura été statué sur sa qualité, je ne comprends plus pourquoi la loi n'a pas dit d'une manière absolue qu'il serait toujours sursis au vote même du concordat jusqu'au jugement des contestations.

La circonstance qu'un créancier vérifié et affirmé a un droit d'hypothèque ou de privilège ne l'empêche pas de voler au concordat; seulement, par cela seul qu'il vote au concordat, il est censé renoncer à son droit de préférence. Si ce créancier n'avait point voté au concordat, n'avait point renoncé à sa qualité d'hypothécaire ou de privilégié, il pourrait néanmoins former opposition; mais logiquement il faut dire que l'opposition ainsi formée aurait pour lui le même effet que le vote au concordat, c'est-à-dire impliquerait de sa part renonciation à la qualité dont il s'agit. 11 y a cependant des personnes qui pensent que le créancier ne renonce pas à son droit d'hypothèque ou de privilège par cela seul qu'il forme opposition, comme il y renonce par cela seul qu'il vote au concordat, et qui par suite ne l'admettent à former opposition que moyennant une renonciation préalable et expresse audit droit d'hypothèque ou de privilège. Voy., dans le Recueil général des lois et des arrêts, la note qui accompagne l'arrêt de la Cour de cassation du 21 décembre 1840 (41, 1,313). Cette distinction ne me paraît pas fondée en raison; et si le texte de l'art. 508 in fine ne s'applique qu'au cas de vote au concordat, la logique exige qu'on l'étende à tous les cas où le créancier a voulu contribuer personnellement et activement à résoudre la question de savoir s'il y aura ou s'il n'y aura pas de concordat.

(1) Lorsque le concordat est homologué, l'art. 518 permet d'en demander la nullité pour cause de dol découvert depuis V homologation et résultant soit de la dissimulation de V actif, soit de l'exagération du passif. Cette disposition nous autorise à dire que, si le dol était découvert avant fhomolor gation, mais depuis l'expiration de la huitaine, l'opposition motivée sur ce dol serait recevable : en effet, s'opposer à ce que l'homologation ait lieu, c'est bien certainement moins grave que de poursuivre l'annulation du concordat homologué. Voy. en ce sens M. Renouard (t. n, p. 44).

2° Elle doit indiquer les motifs sur lesquels elle est fondée (4);

3° Elle doit être signifiée aux syndics et au failli ;

4° Elle doit contenir assignation à la première audience du tribunal de commerce (2).

Il s'élève ici quelques difficultés, analogues à celles que nous avons vues à l'occasion de la vérification des créances, lorsqu'un syndic est en même temps créancier (3). Si c'est un syndic qui se rend opposant, — en qualité de créancier, apparemment, car. comme syndic, il ne peut pas former opposition, — et qu'il n'hait qu'un seul syndic, on n'admet pas que l'opposition sera

(1) Dans le Gode de 1808 , l'art. 635 contenait la disposition suivante : « Les tribunaux de commerce connaîtront: 1» 2» Des oppositions au « concordat, lorsque les moyens de l'opposant seront fondés sur des actes « ou opérations dont la connaissance est attribuée par la loi aux juges des « tribunaux de commerce. Dans tous les autres cas, ces oppositions seront « jugées par les tribunaux civils. En conséquence , toute opposition au « concordat contiendra les moyens de l'opposant, à peine de nullité.» Ainsi, le Gode de 1808 exigeait que l'opposition fût motivée, afin qu'on pût reconnaître immédiatement si ce serait le tribunal de commerce ou au contraire le tribunal civil qui prononcerait sur cette opposition. Aujourd'hui, c'est toujours le tribunal de commerce qui statue sur les oppositions (voy. l'article 513); et néanmoins le législateur a jugé utile d'exiger encore de l'opposant qu'il motivât son opposition.

Si celui qui forme opposition avait déjà, lors de la délibération sur le concordat, exprimé pourquoi le concordat ne lui paraissait pas devoir être accordé et que ses motifs eussent été consignés au procès-verbal, il pourrait dans son opposition se borner à dire qu'il se réfère aux motifs déjà mis en avant. Sous l'empire du Code de 1808, la Cour de Caen s'était prononcée en ce sens par un arrêt du 20 février 1822. Voy. aussi M. Renouard (t. il, p. 43).

(2) 11 s'agit évidemment de la première audience qui suivra l'expiration de la huitaine (voy. M. Bédarride, t. il, n° 571). — Supposons que l'opposition soit datée du 1er juillet, qui est le dernier jour de la huitaine, et que la première audience doive avoir lieu le 2 juillet : l'assignation serait-elie valablement donnée pour cette première audience? Non, il y aurait violation des art. 416 et 1033 du Gode de procédure ; notre art. 512 ne doit s'appliquer que sauf l'observation de ces articles. Le tribunal de commerce de la Seine l'a ainsi décidé par un jugement confirmé en appel le 7 juillet 1840 (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 744).

(3) Ci-dessus, p. 350 et 351.

DU CONCORDAT

signifiée au juge-commissaire, comme on a admis que les créances des syndics seraient vérifiées par lui : si l'opposition était signifiée au juge-commissaire, il serait forcé de jouer un rôle par trop contraire à la nature de ses fonctions, de se constituer l'adversaire judiciaire de l'opposant. ïl faudra nommer un syndic spécial, auquel l'opposition sera signifiée (1).

Mais quand il y aura un second syndic, c'est à ce second syndic que le syndic opposant devra signifier son opposition (2). Nous trouvons là une dérogation au principe que la masse est représentée par tous les syndics et non par un seul ou*pav quelques-uns; cela parait contraire aussi au principe d'après lequel la créance d'un syndic ne peut être vérifiée par son. co -syndic. Cette décision s'explique. A la différence de la vérification, Topposition ne confère de droits à personne, elle a simplement pour effet de soumettre à l'appréciation du tribunal les motifs sur lesquels elle est fondée ; et, comme, en définitive, tout dépènd de la décision du tribunal, on n'a pas vu d'inconvénient à ce que l'opposition d'un syndic fût signifiée à son co-syndic, tandis qu'il y en aurait à ce que la créance de l'un des syndics fût vérifiée par un autre syndic.

— Occupons-nous maintenant de la marche à suivre, soit qu'il ait été formé, soit qu'il n'ait pas été formé d'opposition.

(1} Cette hypothèse n'avait pas été prévue par le Gode de 1808, qui se bornait à dire, dans son art. 523 : « Les créanciers opposants au concordat « seront tenus de faire signifier leurs oppositions aux syndics et au failli « dans huitaine pour tout délai. » La question s'étant présentée, la Cour de Rouen avait décidé, par un arrêt du 10 avril 1824, qu'il y avait lieu de nommer-un nouveau syndic (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 745). C'est précisément le système que le législateur a consacré en 1838.— Bien entendu, nous ne pouvons pas dire ici que l'opposition sera non recevable par cela seul qu'elle n'aura pas été signifiée dans la huita.ne au syndic ad hoc; tout ce qu'onpeut raisonnablement exiger, c'est que dans la huitaine le syndic opposant signifie son opposition au failli et fasse les diligences nécessaires pour arriver à la nomination du syndic ad hoc, et qu'ensuite, dès que ce syndic ad hoc aura été nommé , il lui signifie son opposition. Voy. M. Renouard, t. il, p. 45 et 46.

(2) Cela résulte, par argument a contrario, du 3e alinéa de l'art. 512.

Supposons d'abord qu'il n'en a pas été formé. L'homologation se ra-t- elle de droit, en quelque sorte, ou bien, au contraire, devra-t-elle être demandée, et l'homologation demandée pourra-t-elle être refusée par le tribunal ?

L'homologation, même en l'absence de toute opposition, doit être demandée (1). Elle est demandée, par voie de requête, soit par le failli, soit par les syndics. Cependant il me semble, bien que cela puisse être douteux, que le tribunal pourrait, sur le rapport du juge-commissaire, l'accorder d'office (2).

A l'inverse, le tribunal pourrait-il, en l'absence de toute opposition, refuser l'homologation demandée par le failli ou par les syndics ? Il le pourrait ; mais pour quels motifs ? Pour des motifs de diverses sortes :

(1) En effet, l'art. 513, 1er alinéa, dit, d'une manière générale, que l'homojogation sera poursuivie à la requête de la partie la plus diligente.

(2) Je ne puis partager sur ce point l'opinion de M. Bravard. En effet, le projet présenté par le Gouvernement en 1834 autorisait le juge-commissaire à poursuivre l'homologation; la première Commission de la Chambre des députés ayant supprimé cette disposition, un membre de la Chambre réclama, et voici ce qui lui fut répondu, au nom de la Commission, par M. Renouard : « On a pensé qu'assez de personnes sont intéressées à pour- « suivre l'homologation pour qu'il ne soit pas nécessaire de faire int?rve- « nir le juge-commissaire, qui dans aucun cas ne peut être partie princi- « pale. Le failli qui demande le concordat, les syndics qui gèrent les inté- « rêts de la masse, chacun des créanciers, qui seront eu grand nombre, ce « sont là assez d'intérêts en préseuce. M. Toussin craint des manœuvres « secrètes entre les syndics et le failli ; mais le droit ouvert à chacun des « créanciers de former opposition et de poursuivre l'homologation offre « une suffisante garantie pour déjouer ces manœuvres. » Il ressort de ces paroles que, si l'homologation ne peut être prononcée à la demande du juge -commissaire, en revanche elle peut l'être à la demande d'un simple créancier. C'est encore un cas où chaque créancier peut individuellement prendre l'initiative d'une certaine mesure, tandis qu'en règle ordinaire il n'appartient qu'aux syndics d'agir dans l'intérêt de tous et de chacun.

Lorsqu'il y a plusieurs syndics, je crois que l'homologation serait valablement poursuivie même par un seul d'entre eux. Tout au moins faut-il admettre que, dans le cas où il y a deux syndics et où l'un d'eux a formé opposition au concordat, l'autre pourra seul poursuivre l'homologation, et qu'il n'aura même pas besoin pour cela de se faire autoriser par le jugecommissaire. C'est aussi ce que la Cour de Paris a reconnu, par un arrêt . du 28 avril 1855 (Dev.-Car., 55, 2, 716).

DU CONCORDAT

1° Pour inobservation des formalités requises. Alors le refus ne serait que provisoire : il y aurait donc lieu de convoquer de nouveau les créanciers, pour délibérer de nouveau sur le concordat, et, l'obstacle qui s'opposait à Homologation n'existant plus, le tribunal pourrait homologuer ce traité (i).

(1) Ce que dit ici M. Bravard s'appliquera., par exemple, si l'on avait omis les insertions dans les journaux prescrites par l'art. 50 i, si l'assemblée des créanciers s'était formée sous la présidence d'un juge autre que le juge-commissaire, si les syndics n'avaient pas fait à l'assemblée le rapport qu'exige l'art. 506, etc. Mais supposons que, le concordat ayant obtenu une première fois l'une des deux majorités voulues, la délibération ait élé renvoyée à un délai de quinze jours ou d'un mois, et que dans la deuxième assemblée le concordat ait obtenu la double majorité en nombre et en sommes : le tribunal n'bomologuera pas un pareil concordat qui a été obtenu en violation de l'art. 509, et ici évidemment il n'y aura pas lieu de recommencer, les créanciers sa trouveront purement et simplement en état d'union.

La distinction que je viens d'indiquer est repoussée par un arrêt de la Cour de Rouen, du 3 mai 1846, qui pose en principe que le refus fait par la justice d'bomologuer un concordat a toujours pour conséquence nécessaire de placer les créanciers en état d'union (Dev.-Car., 47, 2, 561). Dans l'espèce, le refus d'homologation était fondé sur ce que la femme du failli avait consenti des sacrifices qui portaient atteinte à ses droits dotaux. L'homologation ainsi refusée, le failli avait assigné les syndics devant le tribunal de commerce pour voir dire que les créanciers seraient convoqués à l'effet d'entendre les nouvelles propositions qu'il avait à leur soumettre. Mais le tribunal de commerce de Rouen avait repoussé cette prétention du failli, et son jugement fut confirmé en appel : « Attendu qu'on ne peut « supposer qu'il soit permis au failli, après le refus d'homologation du « concordat qu'il avait indûment obtenu, d'en demander un nouveau, à une « époque où tous les délais prescrits par la loi , à peine de nullité, pour <x former un concordat sont depuis longtemps expirés. » 11 y a là évidemment une erreur : car nulle part la loi n'a dit que le concordat devrait nécessairement être voté dans un certain délai à partir de la convocation faite en vertu de l'art. 504; loin de là, les délibérations qui précèdent le vote peuvent se prolonger très-longtemps, le nombre des séances n'est point limité. Si donc un premier vote se trouve nul, h principe est qu'on est toujours à temps de procéder à un deuxième, absolument comme si le premier n'avait pas eu lieu. — La Cour de Rouen ajoute « qu'il ressort de « la combinaison des art. 509, 515 et 529 que les créanciers sont de plein « droit en état d'union, par cela seul qu'il n'intervient pas de concordat, « ou, ce qui est la même ebose, par cela seul que le concordat, qui ne peut « exister sans l'homologation de la justice, a été repoussé par elle. » C'est

il 2

2° Le tribunal peut refuser l'homologation pour des motifs tirés de l'intérêt public, parce que la conduite du failli ne paraît pas comporter la faveur d'un concordat, et que cette faveur aurait quelque chose de contraire à la morale (4).

là une véritable pétition de principe. Oui, sans doute, quand il est certain qu'il n'y aura pas de concordat , les créanciers se trouvent par cela même et de plein droit en état d'union; mais la question est précisément de savoir si le refus de la justice d'homologuer un premier concordat nous donne la certitude qu'il n'y aura pas de concordat. — La Cour de Rouen dit enfin a que le nouveau Gode de commerce ne suppose la possibilité de « former un nouveau concordat que dans le cas où celui qui avait été pré- « cédemment homologué a été annulé pour les causes que ce Gode spéci- <( fie; que, dans ces diverses circonstances, il s'agit de la réouverture « d'une faillite à laquelle le concordat avait mis fin; que la loi a pris << soin d'indiquer quelles sont alors les conditions et les formalités à rem- « plir pour arriver à l'obtention d'un nouveau concordat; que ces prévint sions nouvelles de la loi sont entièrement étrangères au cas où il s'agit « de former un second concordat après le refus d'homologation d'un pre- « mier, et que, si elle avait supposé que cette formation fût possible, elle « n'aurait pas manqué, comme elle l'a fait pour les causes d'annulation ci- « dessus rappelées, d'en déterminer aussi les délais, les formes et les con- « ditions. » Ainsi, de ce que la loi admet que, dans certains cas déterminés, un concordat homologué peut être annulé et remplacé par un nouveau coucordat, la Cour de Rouen conclut, par argument a contrario, que, dans aucun cas, un concordat non homologué ne peut être remplacé par un nouveau concordat. C'est aller au rebours de toute logique : car évidemment un concordat homologué a plus de force, et par là même constitue un obstacle plus sérieux à la possibilité d'un nouveau concordat, qu'un concordat non homologué. C'est donc un argument a fortiori et non un argument a contrario qu'il faudrait tirer des dispositions dont il s'agit.

La Cour de cassation a fait une juste application des principes lorsque, rejetant, le 10 août 1847, le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Rennes, elle a dit : « L'arrêt, décidant en fait que le concordat présenté à « la justice ne réunissait pas les conditions exigées par la loi, a dû faire ce « qu'il a fait, c'est-à-dire en prononcer la nullité; il n'a pas fait autre « chose, et cet arrêt n'implique point l'impossibilité pour le sieur D. de « faire, s'il y a lieu, un nouveau concordat, et d'en obtenir l'homologation « s'il réunissait les conditic-ns légales » (Dev.-Car., 51, 1, 100).

(1) Le tribunal, à cet égard, a un pouvoir discrétionnaire. La Cour de Poitiers, par un arrêt du 29 août 1850, s'était fondée, pour refuser l'homologation d'un coucordat, sur ce que le failli, s'étant livré à des opérations commerciales qui avaient eu pour résultat de le mettre en présence d'un déficit énorme, ne donnait sur les pertes par lui subies que des explica-

DU CONCORDAT

Mais le tribunal pourrait-iL apprécier ce traité au point de vue de l'intérêt pécuniaire des créanciers, et refuser l'homologation en se fondant sur ce que les dividendes offerts ne sont pas en rapport avec les ressources du débiteur, sur ce que l'intérêt des créanciers est lésé par les propositions qu'ils ont acceptées? Sous l'empire de l'ancien texte du Code, on ne l'admettait pas, et on faisait un raisonnement assez plausible en soi et assez exact eu principe pur. On disait : « Le tribunal n'est pas partie au concordat; ce traité se forme entre le failli et ses créanciers, qui peuvent disposer librement de leurs droits, et, par conséquent, le tribunal n'a pas à s'immiscer dans le règlement de leurs intérêts respectifs, règlement qui dépend d'eux, d'eux seuls. Autrement, le tribunal sortirait de son rôle. » Cette manière de raisonner était assez juridique. Elle consiste, on le voit, à ne reconnaître au tribunal le droit de refuser d'office son homologation, qu'autant qu'il y aurait eu inobservation des formalités, ou que des motifs d'ordre public s'opposeraient à l'homologation : il faut, pour

nous peu satisfaisantes : la Cour de cassation, daDS son arrêt du 2 niai 1 833, déclare « qu'en statuant ainsi la Cour de Poitiers n'a fait qu'user du droit « que l'art. 515 du Gode de commerce donne aux juges de refuser l'homo- « logalion du concordat lorsque des motifs tirés, soit de l'intérêt public « soit de l'intérêt des créanciers, paraissent de nature à l'empêcher; que « l'appréciation de ces motifs est abandonnée aux juges et qu'elle est sou- « veraine » (Dev.-Car., 53, 1, 403).

Par application de ces principes, un arrêt de la Cour de Paris, du 13 mars 1856, a confirmé un jugement du tribunal de commerce de la Seine qui avait refusé d'homologuer un concordat par les motifs suivants : « Attendu qu'il résulte des documents produits, des renseignements éma- « nés du syndic et de l'avis de M. le juge-commissaire que L., si on ne K trouve à sa charge aucun fait de fraude ou de mauvaise foi, a fait preuve, « pendant toute sa carrière commerciale de la plus grande incapacité; que « c'est à cette incapacité et surtout au désordre qui a toujours existé dans « la gestion de ses affaires que l'on doit attribuer le non-paiement de ses « premiers dividendes et sa deuxième cessation de paiements; que, sans « se préoccuper de la question de savoir s'il est de l'intérêt des créanciers

'lui ont voté le concordat d'en ordonner l'homologation, il est d'ordre « public et d'un intérêt général de ne pas laisser à la tête de leurs affaires « des commerçants qui, deux fois, par incapacité et par mauvaise gestion « ont été déclarés en faillite... » (Dev.-Car., 56, 2, f..89).

que le tribunal puisse s'occuper du concordat au point de vue de l'intérêt pécuniaire des créanciers, que cette question lui soit soumise , sous forme d'opposition , par quelques créanciers (1).

Mais, quelque juridique qu'il fût, ce système ne pouvait être admis par la nouvelle loi : car il était inconciliable avec les innovations qu'elle avait apportées sur d'autres points à l'ancien texte du Gode. Eu effet, comme nous l'avons vu, afin d'accélérer la marche des opérations, la nouvelle loi a décidé qu'il serait passé outre à la délibération sur le concordat et aux autres opérations de la faillite, lors même que les délais accordés aux créanciers domiciliés hors du territoire continental de la France ne seraient pas expirés. La nouvelle loi a voulu pareillement qu'on n'attendît pas le jugement des contestations; que les créanciers contestés ne pussent prendre part à la délibération sur le concordat qu'autant qu'ils auraient obtenu leur admission provisionnelle. Dès lors, on devait remplacer par une garantie d'un autre

(1) L'art. 526 du Code de 1808 était amsi conçu : « Le tribuDal decoui- « merce pourra, pour cause -d'inconduite ou de fraude, refuser rhomologa- « tion du concordat; et, dans ce cas, le failli sera en prévention de ban- « queroute, et renvoyé, de droit, devant le magistrat de sûreté, qui sera « tenu de~poursuivre d'office. S'il accorde l'homologation, le tribunal dé- « clarera le failli excusable et susceptible d'être réhabilité, aux condia tions exprimées au Titre ci-après De la réhabilitation, »

Voici en quels termes M. Locré commente cet article : « L'homologa- « tion n'étant qu'une simple formalité, il en résulte qu'elle ne peut pas « être refusée, toutes les fois que les parties sont eu règle'. Elle ne peut « pas l'être non plus, quand la nullité est purement relative et qu'il ne « survient pas d'opposition de la part des parties intéressées. Le Gode ne « permet donc le refus que dans un seul cas, et cette exception même « confirme le principe général... » {Esprit du Code de commerce, t. ni, p. 523).

Je lis, de même, dans les considérants d'un arrêt de la Cour de Paris, du 23 février 1839, rendu à l'occasion d'un concordat signé le 19 janvier 1838, « que les premiers juges avaient uniquement pour mission de vérifier si « les formalités prescrites par la loi avaient été remplies, et de rechercher, « dans un but d'intérêt public, s'il existait des faits de fraude ou d'incon- « duite imputables au failli et de nature à le priver du bénéfice du concor- « dat à lui consenti » (Dalloz, Jurispr. gén.} v° Faillite, n° 766;.

genre celle qu'on enlevait à ces créanciers, et c'est pourquoi les nouveaux art. 514 et 515 ont décidé que le tribunal pourrait refuser l'homologation, et la refuser d'office, même en se fondant sur l'intérêt des créanciers, et après avoir entendu le rapport du juge-commissaire (!).

Maintenant supposons, — c'est la seconde hypothèse dont nous avons à nous occuper, — que, dans le délai de huitaine, il a été formé des oppositions : voyons quelle sera la suite de ces oppositions.

Ainsi que nous l'avons déjà remarqué, l'opposition doit contenir assignation à la première audience du tribunal de commerce. A cette audience donc, l'opposant,- en personne ou- par fondé de pouvoirs (devant le tribunal de commerce il n'y a pas d'avoués), développera les motifs de son opposition; le failli ou les syndics répondront, et le tribunal prononcera. Mais il y a une pièce dont on fera souvent usage dans le débat qui précédera la décision du tribunal ; c'est le rapport du juge-commissaire. Le juge-commissaire aura eu soin de rédiger d'avance son rapport et de le déposer au greffe du tribunal, où les intéressés auront pu en prendre communication. On invoquera, pour ou contre l'admission de l'opposition, les appréciations que le juge -commissaire aura consignées dans son procès-verbal, l'opinion qu'il aura émise sur la conduite du failli, sur sa mora-

(1) Le tribunal peut refuser d'homologuer le concordat; mais il ne peut pas l'homologuer en en modifiant les clauses. Gomme le dit très-bien la Cour de Nancy (arrêt du 6 juin 1846), « ily a lieu de reconnaître que le tribunal, « en prononçant l'homologation du concordat, ne pouvait pas, contraireci ment à la volonté des parties, substituer à la clause qui permettait de « vendre les immeubles du failli avec publicité et concurrence la prescrip- « tion de ne procéder à cette vente qu'en suivant les formalités exigées « pour la vente des biens des mineurs; que, si le tribunal avait pensé de- « voir attacher à ce mode de vente une importance décisive, il aurait pu « y voir un motif de refuser son homologation au concordat, mais non « pas d'y introduire une modification de son chef » (voy. M. Renouardi t. n, p. 60). Ainsi, dans l'intérêt des créanciers, le tribunal peut trèsbien refuser d'homologuer le concordat, mais il ne peut pas stipuler pour eux.