III. — DES EFFETS DU JUGEMENT D'HOMOLOGATION
Le premier effet du jugement d'homologation est de rendre le concordat obligatoire pour tous les créanciers indistinctement,
seraient recevables à interjeter appel du jugement portant refus, d'homologation qui devant le tribunal auraient conclu à l'homologation. Mais la loi n'admet pas que cette hypothèse puisse jamais se réaliser : donc tout créancier qui n'a pas personnellement formé opposition est recevable à interjeter appel.
Lorsque, par suite d'un appel interjeté, la Cour impériale prononce sur l'homologation du concordat, son arrêt n'a pas besoin d'être précédé d'un nouveau rapport, et il n'est même pas indispensable que le rapport du juge-commissaire ait été produit devant elle. Comme le dit la Cour de cassation, dans les considérants de son arrêt, déjà cité, du 2 mai 1853, « Si « l'art. 514 détermine que, dans tous les cas, avant qu'il soit statué sur « l'homologation du concordat, le juge commis fera au tribunal de com- « merce un rapport sur les caractères de la faillite et sur l'admissibilité du « concordat, il résulte du jugement rendu par le tribunal de commerce de « Niort que cette formalité avait été remplie et que le juge-commissaire « avait fait son rapport tendant à l'homologation du concordat. La loi « n'impose pas au juge d'appel en cette matière l'obligation de ne juger, « comme le juge de lre instance, que sur la production du rapport fait par « le juge-commissaire; elle n'exige pas même que ce rapport soit fait par « écrit. Le juge d'appel statue, comme en toute autre matière, sur les di- « vers éléments que lui fournissent les débats et les conclusions prises par « les parties... » (Dev.-Car., 53, i, 403).
— Le jugement par lequel le tribunal accorde ou refuse l'homologation du concordat peut-il être attaqué par quelque autre voie que la voie de l'appel? Peut-il être attaqué par la voie de l'opposition? Supposons que l'homologation a été prononcée à la requête du failli : les créanciers qui n'ont pas comparu devant le tribunal pour contester la demande du failli ne pourraient-ils pas former opposition? Réciproquement, supposons que l'homologation a été refusée par le tribunal : le failli, qui n'a pas comparu pour défendre le concordat, ne pourrait-il pas former opposition? Non : la voie de l'opposition n'est jamais ouverte qu'à une partie qui a fait défaut; or, ni les créanciers dans le premier cas, ni le failli dans le deuxième, ne peuvent être considérés comme ayant fait défaut. Ainsi que le dit la Cour de Paris, dans les considérants de son arrêt du 2S avril 1855, « le jugement d'homologation ou de rejet n'est point déclaratif, mais bien « essentiellement attributif de droit : c'est un consentement que l'on solli-
DU CONCORDAT
pour les créanciers vérifiés ou non vérifiés, pour les créanciers contestés, soit qu'ils aient obtenu, ou qu'ils n'aient pas obtenu leur admission provisionnelle, ou que la somme pour laquelle ils l'ont obtenue soit plus forte ou moins forte que celle pour laquelle ils sont reconnus définitivement créanciers. Cependant on pourrait dire que le créancier, s'il n'a pas obtenu son admission provisionnelle et qu'en définitive il ait été reconnu créancier, a été privé sans droit de la faculté de concourir au concordat, et, en sens inverse, que, s'il a obtenu son admission provisionnelle et qu'en définitive la justice ait refusé de lui re-
« cite du tribunal, partie essentielle au contrat, comme représentant l'ina térêt de la société et même celui de tous les créanciers, consentement « qu'il est absolument libre de donner ou de refuser. Il résulte de l'ensem- « ble des dispositions de la loi que toutes les parties ayant pris part au « concordat ne doivent pas être appelées sur la demande en homologation, « mais que le tribunal doit au contraire prononcer sur la requête de la « partie la plus diligente , laquelle dans ce cas représente tous les inté- « ressés. S'il n'en était pas ainsi, il en résulterait que le jugement pourrait « être frappé successivement d'un grand nombre d'oppositions....; un part reil résultat démontre, à lui seul, que, rendu sur la requête, soit du « syndic, soit du failli, soit même d'un simple créancier, il est inattaqua- « ble par voie d'opposition. D'ailleurs, chaque intéressé a su ou dû savoir « que, huitaine après le concordat, le tribunal pouvait être saisi de la dea mande en homologation; chacun a pu se joindre au requérant ou prenot dre des réquisitions contraires, et, ainsi interpellé par la loi, aucun ne « peut être considéré comme défaillant non averti. Enfin la loi n'a pas « exigé la présence effective ou la mise en cause spéciale de chacune des « parties, sur le motif que le tribunal trouverait tous les éléments de dé- <l cision dans le rapport du juge-commissaire, qui, ayant assisté à toutes « les opérations de la faillite, peut fournir au tribunal les renseignements a propres à éclairer sa religion » (Dev.-Car., 55, 2, 716). Voy. dans le même sens MM. Renouard, t. il, p. 62, et Bédarride, t. n, no 586.
L'homologation étant prononcée par le tribunal à la requête de la partie la plus diligente, nous admettons qu'en réalité chaque créancier a figuré dans l'instance soit par lui-même , soit par un représentant légal : il en résulte qu'aucun créancier ne peut attaquer le jugement d'homologation par voie de tierce-opposition (voy. G. de proc, art. 474). Conformément à cette doctrine, et par application de l'art. 466 du Gode de procédure , la Cour de Douai a jugé, le 17 février 1849, qu'un créancier n'est pas recevable à intervenir en cause d'appel dans l'instance en homologation du concordat (Dev.-Car., 59, 2, 684). Voy. aussi M. Renouard, t. n, p. 65.
connaître la qualité de créancier, il a concouru sans droit au concordat : on pourrait dire dès lors que, dans les deux cas, la majorité, soit en nombre, soit en sommes, a été faussée. Cela est vrai en soi ; mais il fallait absolument donner au concordat de la stabilité, et mieux eût valu attendre le jugement des contestations que de faire dépendre la validité du concordat consenti et homologué du jugement qui interviendrait ultérieurement sur les contestations (1).
Sous l'empire du Code, on avait prétendu que les créanciers non portés au bilan ne devaient pas être soumis. à la loi du concordat. Mais c'était laisser au failli un moyen indirect d'avantager certains créanciers. C'était, d'ailleurs, perdre de vue que, si ces créanciers ne se présentent pas, ils doivent s'en prendre à eux-mêmes : car ils ont été mis en demeure par les convocations qui leur ont été adressées comme aux autres par la voie des journaux. Les lettres missives ne sont qu'une invitation officieuse, en quelque sorte, et le défaut d'envoi de ces lettres ne saurait affranchir un créancier du concordat. Aussi l'art. 516 nouveau dit-il que l'homologation du concordat le rend obligatoire pour tous les créanciers, même non portés au bilan (2).
Il y a cependant une classe de créanciers à qui le concordat n'est pas opposable; ce sont les créanciers hypothécaires, privi-
(1) Ainsi le législateur avait à choisir eDtre les trois systèmes suivants, qui tous les trois présentaient certains inconvénients : 1° procéder au vote sur le concordat et à l'homologation à une époque où l'on ne connaît pas sûrement qui est créancier, quel est le montant du droit de chaque créancier, en admettant la possibilité de faire tomber le concordat si plus tard il est reconnu qu'en réalité ce concordat n'a pas été voté par la majorité de tous les créanciers, représentant les trois quarts de toutes les sommes dues; — 2° procéder au vote sur le concordat et à l'homologation à une époque où il y a encore incertitude sur le nombre des créanciers et sur \ç droit de chacun, en proclamant que ce concordat est définitif et liera tout le monde ; — 3° enfin altendre pour voter le concordat le moment où la j ustice aura définitivement prononcé sur le sort de tous ceux dont La créance était douteuse, soit au point de vue de son existence même, soit au point de vue de sa quotité. De ces trois systèmes, c'est le second qui a été choisi comme étant celui qui au fond a le moins d'inconvénients.
(2) Voy., ci-dessus, p. 37fl.
DU CONCORDAT
légiés ou nantis. Nous savons qu'ils sont considérés comme étant en dehors de la faillite : dès lors il est tout simple qu'ils ne soient pas soumis au concordat. Mais, s'ils n'y sont pas soumis, c'est seulement en tant qu'ils veulent se prévaloir des prérogatives attachées à leur qualité de créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis (1), prérogatives dont 1 usage n'a rien de compatible avec l'existence du concordat. Elles dérivent d'une qualité spéciale qui les place et qui les maintient sous l'empire du droit commun.
— Un second effet du jugement d'homologation du concordat, est de faire cesser la situation exceptionnelle et anomale qu'avait produite le jugement déclaratif. Dès que le jugement d'homologation est passé en force de chose jugée, le dessaisissement cesse, le débiteur recouvre la plénitude de sa capacité contractuelle (2) ;
(1) Je reviendrai bientôt sur cette observation.
(2) Ainsi les dettes qu'il contractera désormais seront valables même vis à vis de la masse ; et il va sans dire que la réduction qui peut avoir été consentie au failli par le concordat n'atteindra pas les créances qui prennent naissance contre lui depuis l'homologation du concordat. Mais il ne faut pas exagérer la portée de ce principe. Supposons que lors du jugement déclaratif le failli fût tenu d'une dette conditionnelle et que la condition ne se réalise qu'après l'homologation : le créancier sera parfaitement soumis au concordat. En effet, la condition accomplie ayant un effet rétroactif, il se trouve que la créance existait déjà avant la faillite ; d'ailleurs, le créancier conditionnel a dû être appelé à la délibération sur le concordat. — De même, si le failli était débiteur d'une rente viagère, la réduction atteindra même les arrérages échus depuis l'homologation. Le contraire avait été jugé; mais ce jugement a été cassé, le 22 mars 1847, et il devait l'être, a En droit, dit la Cour de cassation, il résulte de la combinaison des <t art. 1978, 1979 et 1980 du Gode civil que la créance de rente viagère est
< constituée par l'acte même et ne prend pas naissance seulement au fur
< et à mesure des échéances des termes; mais la durée de l'engagement « est incertaine, puisqu'elle doit être précisément égale à la durée de la * vie de la personne sur la tête de laquelle la rente est assise, en sorte
< que, par le seul fait de la conclusion du contrat, le débiteur est déjà « tenu, par tous les liens de droit, au paiement de tous les termes qui dece viendront successivement exigibles pendant toute l'existence de cette « personne. Il suit de ces principes que, quoique la rente viagère n'ait pas « de capital et qu'il n'y ait pas lieu à la résolution du contrat pour défaut « de service des arrérages, néanmoins ce contrat n'a rien dans sa nature,
seulement, il reste sous le coup des incapacités politiques, qui ne
« sa cause et ses effets, qui puisse le soustraire, plus que toute autre « créance, aux conséquences de la faillite du débiteur, pour toutes les exi- « gibilités postérieures au concordat , puisqu'elles ont leur source et leur
« titre dans la convention qui est antérieure à la faillite » (Dév.-Car.,
Si au moment du contrat le créancier avait stipulé des sûretés pour le paiement des arrérages de la rente viagère, ces sûretés n'étant pas encore fournies lors du jugement déclaratif, le créancier pourrait demander la résiliation du contrat conformément à l'art. 1977 du Gode Napoléon. Mais, en supposant que cette résiliation lui donne droit à une somme d'argent ou à une certaine quantité de marchandises, c'est-à-dire aune simple créance, ici encore il aura à subir la réduction consentie par le concordat.
Que décider dans l'hypothèse suivante? En 1850, D. achète un immeuble de L.; celui-ci n'ayant pas payé son propre vendeur, résolution est prononcée contre L., en 1852. En 1855, D. actionne L. en restitution de fruits, conformément à l'art. 1630 du Code Napoléon : L., qui en 1854 avait été déclaré en faillite et avait obtenu un concordat par lequel ses créanciers lui faisaient remise de 70 pour 100, prétend ne devoir à D. que 30 pour 100 sur la valeur des fruits. Cette prétention était-elle fondée? Au premier abord, on pourrait le croire, par le motif que l'éviction subie par l'acheteur constitue l'événement d'une condition, laquelle doit avoir un effet rétroactif au jour de la vente, par conséquent à une époque antérieure à la faillite du vendeur. Mais il faut bien remarquer que dans l'espèce l'action de l'acheteur avait seulement pour objet la valeur des fruits qu'il aurait gagnés sans l'éviction; or son droil à la valeur des fruits n'existait véritablement pas, ou, tout au moins, ne pouvait pas être reconnu avant le concordat, les fruits auxquels il pouvait prétendre comme acheteur ne lui ayant été contestés et refusés que depuis le concordat. En conséquence, le tribunal de Clamecy, par jugement du 7 mars 1856, condamne L. à payer à D. la totalité des sommes par lui réclamées. Et le pourvoi formé contre ce jugement est rejeté, par arrêt du 6 juillet 1857, <t attendu que, si l'action en « restitution de fruits, formée par D. contre L. en 1855, avait sa cause « première dans l'arrêt de 1852 qui a prononcé la résolution de la vente « entre la dame P. et L., le droit de D. contre L. n'a été déclaré et reconnu t qu'à une époque où L., par le concordat qu'il avait obtenu, était rétabli « dans l'intégralité de ses droits; — que, jusqu'au jugement par lui obtenu, « D., étranger à l'arrêt de 1852, n'avait aucun titre de créance ni aucun
droit reconnu dont il pût se prévaloir; — que celui en vertu duquel il i agit aujourd'hui n'existait donc pas avant la déclaration de la faillite L. x> (Dev.-Car., 59, 1, 704).
— La réduction, disons-nous, ne peut atteindre que les créances qui existaient déjà contre le failli au moment où a été rendu le jugement déclaratif. A plus forte raison n'atteindra-t-elle pas les créances qui n'ont jamais existé contre le failli. Ainsi, un débiteur du failli a payé entre les
DU CONCORDAT
cessent que par la réhabilitation (1). Pareillement, les créanciers sont relevés, en quelque sorte, de l'incapacité corrélative dont ils avaient été frappés : ils rentrent dans l'exercice de leurs actions individuelles. Mais ils ne peuvent plus agir que jusqu'à concurrence de la somme qui leur revient en vertu du concordat, et non pour celle qui leur était due primitivement : celle-ci est restreinte au dividende promis par le concordat (2).
mains des syndics la somme qu'il croyait devoir; plus tard, à un moment où le failli a été remis à la tète de ses affaires par un concordat, ce débiteur s'aperçoit qu'il a payé trop, qu'il y a une répétition à exercer : évidemment il a droit au remboursement intégral de ce qu'il a payé de trop. C'est ce que la Cour de cassation a reconnu, par un arrêt du 2 janvier 1841). Gomme le dit très-bien la Cour, « Si, aux termes de l'art. 516 du Code de « commerce, l'homologation du concordat le rend obligatoire pour tous i les créanciers, même non portés au bilan ou non vérifiés, ce prin- ■< cipe est applicable aux créanciers antérieurs à la faillite, aux créanciers « du failli, mais non à ceux dont la créance, ayant une cause postérieure à la faillite et procédant d'un quasi-contrat avec la masse des créanciers,
« constitue des droits à exercer contre cette masse » (Dev.-Car., 40,
(1) La réhabilitation est également nécessaire pour que le failli puisse se présenter à la Bourse. Voy. l'art. 613 du Code de commerce.
(2) Supposons qu'au moment où la faillite a été déclarée le failli devait 4,000 fr. à Paul, qui, de son côté, lui devait pareille somme; la dette de Paul était échue, celle du failli ne l'était pas encore. Nous savons que le dessaisissement empêche toute compensation (ci-dessus, p. 160 et 161). Mais, le dessaisissement venant à cesser par suite de l'homologation du concordat, la compensation devient possible. Pour quelle somme aura-telle lieu? Cela dépend du chiffre de la réduction accordée au failli ; dans notre espèce, s'il doit payer 25 pour 100, la compensation n'aura lieu que pour 1,000 fr. En effet, la compensation légale n'a lieu qu'entre dettes exigibles; or, des 4,000 fr. dus par le failli, désormais, par l'effet du concordat, il n'y en a que 1,000 qui soient exigibles. On peut invoquer en ce sens un arrêt de la Cour de cassation, du 24 novembre 1841 (Dev. - Car., 42, 1, 80), et un arrêt de la Cour d'Agen, du 3 janvier 1860 (Dev.'-Car., 60, 1, 140).
Lorsqu'un acte du failli a été déclaré nul de plein droit, aux termes de l'art. 446, ou a été annulé, aux termes de l'art. 447, le tiers contre lequel la masse a invoqué ces articles ne pourrait pas après le concordat poursuivre contre le failli l'exécution des actes dont il s'agit, sous prétexte que, la loi ne les frappant de nullité qu'à l'égard de la masse, ils doivent être maintenus et avoir tout leur effet à l'égard du failli concordataire. 11 serait par trop bizarre que les tiers qui ont été écartés, dont le droit n'a pas été
Ce n'est pas seulement en droit, c'est également en fait, que le jugement d'homologation change la position du débiteur. Il produit des effets en sens inverse de ceux qu'avait produits le jugement déclaratif : le débiteur est remis en possession de son actif. Toutefois, cette restitution n'a pas lieu dès que le jugement d'homologation est rendu, mais seulement lorsqu'il est passé en force de chose jugée. Or, pour cela il faut, s'il y a eu un appel formé, que cet appel ait été rejeté : car, de droit commun, l'appel est suspensif (1 ) , et il devait l'être en cette matière, puisque aucun texte n'a dit le contraire. Mais s'il n'y a pas d'appel interjeté, lors même que le délai d'appel ne serait pas expiré, le jugement devrait s'exécuter : en effet, d'après le droit commun, si l'appel est suspensif, le délai d'appel ne l'est pas (2). Et cependant n'y aurait-il pas un grave inconvénient à mettre le failli en possession de son actif, avant que le jugement d'homologation fût à l'abri de toute infirmation, avant qu'il fût devenu irréfragable? S'il était ensuite infirmé, il faudrait donc revenir sur l'exécution qu'il aurait reçue par anticipation! Ce serait une complication, ce seraient des frais inutiles, qu'il est bon d'éviter. Il y a même un danger plus grave : les intérêts de la masse seraient ainsi compromis : car le débiteur, ayant été remis en possession de son actif, aurait pu en disposer, et on ne serait pas sûr de le retrouver intact.
vérifié et a même été reconnu inexistant, fussent mieux traités que les créanciers sérieux, qui se trouvent dans la nécessité de subir une perte plus ou moins considérable. D'ailleurs, permettre aux tiers à qui le tribunal a fait application des art. 446 et 447 d'exercer des poursuites contre le failli concordataire, ce serait presque toujours douner effet vis à vis de la masse à des actes qui doivent être pour elle non existants : car ce serait mettre le failli dans l'impossibilité d'exécuter les engagements qu'il a pris dans le concordat. Seulement les actes en question, s'ils sont valables dans les termes du droit commun et abstraction faite de ces art. 440 et 447, auront effet contre le failli en ce sens qu'il devra s'y soumettre et les exécuter s'il veut obtenir sa réhabilitation. Gomp. M. Renouard, t. i, p. 344 et 366.
(1) Voy. l'art. 451 du Code de procédure.
(2) Gela résulte notamment, par argument a contrario, de l'art. 450 du Code de procédure.
Voilà pourquoi on a décidé, par l'art. 5Ï9, qui est fait spécialement pour ce cas, que le failli ne recouvrera la possession de son actif qu'après que le jugement d'homologation sera passé en force de chose jugée. Dès lors, quand même il n'y aurait pas d'appel, le rétablissement du failli dans l'administration de ses biens n'aura lieu que quinzaine après la signification du jugement d'homologation au failli et aux syndics (1).
Ce rétablissement pourra être encore retardé, an moins en partie, par le compte que les syndics auront à rendre au failli, compte qui pourra exiger de plus longs délais si Factif est considérable, s'il est situé dans des lieux éloignés les uns des autres, etc., surtout s'il s'élève des contestations.
De quel tribunal ces contestations relèveront-elles ? Sera-ce du tribunal civil ou du tribunal de commerce? On a pensé que. pour éviter des frais et, pour accélérer la décision, il valait mieux qu'elles fussent portées devant la juridiction commerciale que devant la juridiction civile. On y a été déterminé p;ir une autre raison encore : c'est que le tribunal de commerce, dont le jugecommissaire fait partie, sera mieux renseigné sur tout ce qui se rattache à ces contestations, et, par conséquent, pourra les décider en plus complète connaissance de cause (2).
J'ai encore une observation à présenter sur le rétablissement du failli à la tète de ses affaires, et c'est la plus importante. Le
(1) C'est ainsi que, quand la justice reconnaît qu'il y a lieu à radiation d'une inscription hypothécaire, le conservateur des hypothèques n'opère la radiation qu'autant que le jugement est en dernier ressort ou passé en force de chose jugée (G. Nap., art. 2157).
(2) Voici le texte complet du nouvel art. 519 : « Aussitôt après que le « jugement d'homologation sera passé en force de chose jugée, les fonctions >< des syndics cesseront. — Les syndics rendront au failli leur compte délit finitif, en présence du juge-commissaire; ce compte sera débattu et « arrêté. Ils remettront au failli l'universalité de ses biens, livres, papiers « et effets. Le failli en donnera décharge. Il sera dressé du tout procès- « verbal par le juge-commissaire, dout les fonctions cesseront. — En cas « de contestation, le tribunal de commerce prononcera. » Au fond, ces dispositions existaient déjà dans le Gode de 1808 (art. 525); seulement, on n'avait pas exprimé que le jugement d'homologation devait être passé eu force de chose jugée.
rétablissement du. failli à la tête de ses affaires pourra être pur et simple ; il pourra aussi être soumis à des restrictions : car les créanciers et le failli peuvent insérer dans le concordat toutes les conditions, toutes les stipulations, qu'ils pourraient insérer dans un contrat, toutes celles qui n'ont rien de contraire aux lois et aux bonnes mœurs. On pourra donc convenir que le failli fournira caution, et que, s'il n'en trouve pas, il ne pourra gérer que sous la surveillance d'un ou de plusieurs commissaires choisis parmi les principaux créanciers ; on pourra même convenir que l'autorisation ou le concours de ces commissaires sera nécessaire pour certains actes. C'est à cette donnée que se rattache une espèce de concordat que les rédacteurs du Code de commerce n'avaient pas défendue, mais qu'ils avaient passée sous silence, parce que, à l'époque de la rédaction du Code, elle était fort peu usitée, si elle l'était; je veux parler du concordat par abandon (i). Cette espèce de concordat diffère des concordats ordinaires, en ce qu'elle laisse l'actif entre les mains des créanciers : les créanciers ne remettent en général au failli que des objets très-précieux pour lui, mais de peu de valeur pour eux, tels que les meubles meublants, et ils demeurent nantis de tout le reste. Mais, en retour de cet abandon que le débiteur leur fait, ils lui accordent sa libération complète ; il recouvre sa capacité contractuelle et jouit de la faveur attachée au concordat.
Les concordats par abandon diffèrent donc des concordats ordinaires, en ce qu'ils ne font pas rentrer le failli en son actif; ils l'en privent, au contraire, sans retour. Mais, quant à leur principe, quant à leur cause, quant aux formalités qui doivent les accompagner, les précéder et les suivre, ils ne diffèrent en rien des autres. En effet, cet abandon a lieu conformément au traité qui intervient, dans la forme ordinaire, entre le failli et ses créanciers; il a lieu en vertu d'une stipulation de ce traité, d'une clause qui y est insérée (2).
(1) 11 en^a déjà été question ci-dessus, p. 153 et 154.
(2) Voy. la loi du 17 juillet 1856 et le commentaire que nous en donnerons plus loin.
DU CONCORDAT
— Je passe au troisième effet du jugement d'homologation. C'est le plus important. Il concerne les concessions faites au failli par le concordat.
Tout concordat implique des concessions en faveur du failli. En effet, si on se bornait à le rétablir purement et simplement Tj la tète de ses affaires, on ne ferait rien d'utile, ni pour lui, ni pour ses créanciers : car il se trouverait dans la même position qu'avant le jugement déclaratif, dans la même impuissance de s'acquitter* envers ses créanciers. Il faut donc, pour rendre possible et efficace son rétablissement à la tète de ses affaires, le libérer d'une certaine partie de son passif, lui accorder au moins des délais. La plupart des concordats font remise au failli d'une proportion considérable de son passif, 50, 60, 75 pour 100 ; et c'est le plus petit nombre qui ne lui font remise que de 25 pour 100. Cependant il y a des cas, bien rares (sur sept à huit cents faillites il s'en présente chaque année un ou deux au tribunal de commerce de la Seine), où le débiteur ne demande que la remise des intérêts, — que du temps pour se libérer complètement, avec ou sans la remise des intérêts de son passif (1). C'est ce qui arrive lorsque le débiteur a plus de biens que de dettes, mais que sa fortune consiste principalement eu immeubles, ou autres valeurs fort difficiles, fort lentes surtout à recouvrer, en valeurs qu'on ne peut réaliser à de bonnes conditions qu'au moyen de ventes en détail qui exigent beaucoup de temps (2).
Il y a ici une question de principe, d'une grande importance :
(1) M. Bravard semble dire que, chaque année, devant le tribunal de commerce de la Seine, il se présente sept à huit cents faillites. Ces chiffres sont aujourd'hui bien au-dessous de la réalité : je lis, en effet, dans le Compte général de l'administration de la justice civile et commerciale pour 1861, que, dans le cours de cette année, 1,252 faillites ont été terminées devant le tribunal de commerce de la Seine.
(2) Lorsque le concordat fait remise au failli d'une certaine fraction de ses dettes, on dit assez habituellement que pour cette fraction le failli reste obligé naturellement. Mais il y a ici quelque chose de plus que dans le cas de l'obligation naturelle proprement dite à laquelle se réfère l'ar^. 1235 du Gode Napoléon. En effet, l'obligation naturelle proprement dite est celle dont le paiement est absolument laissé à la conscience de l'obligé : aucune
quel est le caractère de ces concessions? Sont-elles à titre gratuit ou à titre onéreux? volontaires ou contraintes? Du caractère qu'on leur assignera dépend la solution de plusieurs ques-
espèce de contrainte légale n'existe contre lui. Or la loi admet une certaine contrainte vis à vis du failli pour la fraction de sa dette dont le concordai lui a fait remise, puisque, tant qu'il ne l'aura pas payée> il ne pourra pas être réhabilité, il ne pourra pas, par conséquent, exercer ses droits politiques ni se présenter à la Bourse. De là résulte que, pour la fraction dont il s'agit, le failli sans doute n'est pas tenu d'une obligation civile, mais est tenu cependant un peu plus strictement que s'il y avait pure et simple obligation naturelle. Gomp. M. Alauzct, t. îv, n» 1804.
En ce qui concerne le dividende que le concordataire s'oblige à payer, faut-il dire que c'est l'obligation primitive qui subsiste pour partie, ou bien faut-il au contraire y voir une obligation nouvelle résultant d'un acte essentiellement commercial appelé concordat? C'est une règle générale en droit que la novation ne se présume point. Pour admettre que par l'effet du concordat le droit primitif de chaque créancier se trouve éteint et qu'un droit nouveau vient s'y substituer, il faudrait donc qu'il apparût que telle est l'intention des parties; or, assurément c'est plutôt l'intention contraire qui apparaît, ne fût-ce que par les expressions qui sont constamment employées en cette matière. J'ajoute qu'il paraît bien résulter du texte de l'art. 545 que tel est aussi le point de vue du législateur lui-même. Il faut en conclure que le droit qui reste au créancier après le concordat aura toujours la même nature qu'avait son droit antérieurement au concordat, que, par exemple, la contrainte par corps qui n'était pas attachée au droit primitif ne pourra pas être exercée par le créancier qui poursuit l'exécution du concordat, et que le tribunal civil restera compétent si la créance primitive était de sa compétence. Cependant la question est débattue entre les auteurs et même dans la jurisprudence. Un jugement du tribunal de commerce de la Seine qui avait condamné par corps un concordataire a été infirmé par un arrêt du 22 juin 1844, motivé, en droit, sur ce que « le concordat qui se borne à accorder au failli des termes ou la remise « d'une partie de la dette n'opère pas novation, mais laisse subsister le titre « primitif avec les effets et les voies d'exécution qui y sont attachés par la « loi; » en fait, sur ce que « la créance n'avait aucun caractère commer- « cial, et sur ce qu'il n'existe dans le concordat aucune stipulation spéciale « qui ait pu lui imprimer ce caractère » (Dev.-Car., 45, 2, 593). La Cour d'Alger reconnaît, de même (arrêt du 19 septembre 1851), que « le coneor- « dat, qui se borne à accorder au débiteur une remise d'une partie de la « dette et des délais pour le paiement, n'opère pas novation, et ne saurait «i changer la nature de la dette, qui est toujours restée purement civile, ni
« par conséquent la compétence du tribunal qui doit en connaître »
(Dev.-Car., 53, 2, 207).
Supposons que par le concordat un délai a été accordé au débiteur :
DU CONCORDAT
tions fort importantes sur lesquelles les auteurs sont loin d'être d'accord. Je me bornerai d'abord à les indiquer :
En premier lieu, lorsqu'il y a un créancier dont le paiement
nous savons que le créancier hypothécaire n'est, pas soumis au concordat (ci-dessus, p. 422) et que, par conséquent, il ne sera pas tenu d'attendre l'expiration du délai. Mais si le créancier qui a un droit de préférence comme hypothécaire avait en même temps le droit d'exercer la contrainte par corps, pourrait-il avant l'expiration du délai faire emprisonner le débiteur? La raison de douter, c'est que le créancier dont il s'agit n'a point voté au concordat, et que sa créance n'a même pas été comptée pour former la majorité des trois quarts en sommes : il peut donc paraître iDjuste qu'on le force à subir le délai accordé par le concordat. 11 faut cependant décider que ce créancier a bien le droit d'exercer des poursuites, même avant l'expiration du délai, sur le fonds qui lui est affecté, mais qu'il ne peut aucunement pendant le même délai exercer la contrainte par corps contre le failli : autrement, ce créancier, qui est en dehors de la faillite, parce qu'il pourra saris doute se payer sur le bien qui est son gage exclusif, serait maître d'empêcher au préjudice de la masse l'exécution du concordat en mettant le failli dans l'impossibilité de remplir les engagements qu'il a contractés par cet acte. Si l'on soumet au concordat les créanciers domiciliés en pays étranger et ceux dont les créances, d'abord contestées, n'ont été reconnues que postérieurement au vote, à plus forte raison doit-on y soumettre, au point de vue de l'exercice de la contrainte par corps, un créancier qui, comme celui dont nous parlons, n'a pas besoin de ce moyen pour obtenir son paiement et même probablement son paiement intégral. Les auteurs invoquent, en ce sens, un arrêt de la Cour de Bourges, rendu, après partage, le 7 mai 1852 (Dev.-Car., 53, 2, 388); mais il faut remarquer que, dans l'espèce de cet arrêt, le créancier, d'abord hypothécaire, se trouvait devenu purement chirographaire au moment où il aurait voulu exercer la contrainte par corps nonobstant le concordat.
Enfin on s'est demandé si le créancier envers qui le failli s'était rendu coupable de stellionat ne devait pas être maintenu dans le droit d'exercer la contrainte par corps, lors même que par suite du concordat le failli s'en trouvait affranchi d'une manière générale. M. Bédarride, qui, du reste, ne prévoit textuellement que le cas où le failli en consentant hypothèque à .un de ses créanciers lui a présenté comme libres des biens qui ne l'étaient pas ou lui a déclaré des hypothèques moindres que celles qui existaient réellement, M. Bédarride enseigne (t. m, nos 977 et suiv.) que le créancier ainsi trompé, ne venant pas en ordre utile à cause des hypothèques dont l'existence lui a été cachée, pourra exercer la contrainte par corps pour arriver au paiement de ce qu'il aurait obtenu sans le stellionat. oc Effecti- « vement, dit cet auteur, l'action en stellionat n'est qu'une émanation du « droit hypothécaire. Le législateur substitue la contrainte par corps, qui « en est la conséquence, au droit de préférence que la mauvaise foi du dé-
est garanti par une caution, et que le concordat fait remise au débiteur d'une partie de la dette, de moitié, par exemple, de 50 pour 100, le créancier, qui ne peut demander que moitié au
« biteur a rendu stérile. Il se réalise dans cette circonstance, qu'on nous « permette l' expression, un véritable déplacement de l'hypothèque. L'effet de « celle-ci, ne pouvant plus affecter les biens,, affecte la personne. D'où il « résulte que l'action en stellionat est purement hypothécaire, et ce carac- « 1ère suffit pour la soustraire aux effets du concordat, qui ne peut régir « que les droits mobiliers. » C'est là une pure imagination : le créancier qui, par la fraude du débiteur, n'obtient pas la collocation hypothécaire sur laquelle il pouvait compter, ce créancier pourra bien en général exercer la contrainte par corps, mais il n'en est pas moins vrai qu'il est un simple créancier chirographaire, et que la loi ne le met aucunement en dehors de la faillite comme elle y met celui qui en qualité de créancier hypothécaire peut venir utilement sur le prix de l'immeuble. Supposons qu'un tiers par sa faute ou par son dol détruise ma chose : mon droit réel de propriété s'évanouit, et, au lieu de ce droit réel, il faudra bien que je me contente désormais d'un simple droit de créance. C'est un résultat analogue qui se produit au cas de stellionat; et M. Bédarride énonce une véritable monstruosité juridique lorsqu'il affirme que l'action en stellionat est purement hypothécaire, car l'action hypothécaire implique essentiellement un immeuble sur le prix duquel un créancier peut venir par préférence aux autres créanciers.
Un autre auteur, M. Geoffroy (Code pratique des faillites, p. 344), bouleverse également le sens des mots et les principes du droit, lorsqu'il dit : « 11 est une circonstance où la contrainte par corps constitue, en cas de « faillite, un privilège ou une hypothèque sur la personne du débiteur : « c'est lorsqu'elle a été prononcée en vertu d'une loi spéciale. Or il est de • principe que le concordat ne peut porter atteinte aux privilèges de ceux « qui en possèdent ni leur ôter le droit de les exercer, à moins qu'ils n'y « aient volontairement renoncé par leur vote au concordat. Il suit de là « que le créancier, porteur d'un titre auquel la contrainte par corps est « attachée en vertu d'une loi spéciale, peut mettre cette contrainte à exé- « cution contre, le failli pour l'intégralité de sa créance, nonobstant la re- « mise consentie par le concordat, s'il s'est abstenu de concourir à sa for- <( mation. » Cela veut dire tout simplement que les art. 2095-2113 du Code Napoléon nous donnent une idée très-fausse et une indication très-incomplète des privilèges, et qu'il faut bien se garder d'interpréter par ces articles l'art. 508 du Code de commerce! En effet, je n'aurais jamais cru, à la lecture de ces dispositions, que la contrainte par corps pût constituer quelquefois un privilège ou une hypothèque sur la personne du débiteur.
L'idée que le créancier qui par suite d'un stellionat n'a pas d'hypothèque utile doit être considéré comme se trouvant en dehors de la faillite, comme n'étant point soumis au concordat, cette idée, si complètement fausse à
DU CONCORDAT
débiteur, pourra-t-il demander le tout à la caution? Si Ton admet l'affirmative, la caution, obligée de payer le tout, aural-elle un recours à exercer contre le débiteur, pour ce qui excède la partie de la dette dont, d'après le concordat, le débiteur est tenu envers le créancier?
Une autre question qui se rattache à cette donnée est de savoir si la partie de la dette dont il a été fait remise au débiteur est sujette à la réduction et au rapport (1). Les auteurs qui ont écrit sur le Code Napoléon s'accordent, en général, à professer l'affirmative.
mon sens, a cependant été consacrée plusieurs fois par la jurisprudence. La Cour de cassation se l'appropriait le 28 juillet 1840; et, dans les considérants d'un arrêt de la Cour de Paris, du 13 novembre 1843, il est dit « que « l'action en stellionat est inhérente au titre hypothécaire, et que le conte cordât, n'étant pas opposable aux créanciers hypothécaires, ne peut « nuire à aucun des droits résultant pour eux de leur qualité » (Dev.-Car., 14, 2, 22).
L'erreur dans laquelle sont tombés les auteurs et les arrêts n'est point partagée par M.Renouard. Ce savant magistrat s'exprime ainsi à propos de l'opinion que j'ai combattue : « Quelque favorables que soient les motifs « d'équité qui militent en faveur du créancier dont la foi a été trompée, je « ne puis me rendre à cet avis. Je comprends qu'on Tait adopté dans le
système de jurisprudence qui, sous l'ancien Code, tolérait des exceptions « à l'universalité d'autorité du concordat; mais la loi actuelle a trop clai- « rement imposé à tous l'empire d'une condition commune pour que l'on « puisse accorder, en dédommagement, au créancier privé des effets de « son hypothèque une action exceptionnelle emportant contrainte par « corps et qui, créant des voies d'exécution que les créanciers parties au « contrat n'ont pas prévues, placerait le failli dans l'impossibilité de rem- « plir les engagements de ce traité. Ce qui est mis hors du concordat et de « la faillite, ce n'est pas la créance hypothécaire, c'est le gage hypothé- « caire. Là où manque ce gage, là où ne subsiste qu'une action, soit contre « la généralité des biens du failli, soit contre sa personne, là s'étend la loi « du concordat; et elle régit en commun tous les créanciers qui ont pour << même gage commun et les biens et les actions contre la personne. L'ac- « tion pour dol en nullité du concordat même homologué peut d'ailleurs, « suivant les circonstances, demeurer ouverte, en vertu de l'art. 518, en « faveur du créancier victime du stellionat » (t. II, p. 71).
(1) D'après les art. 843 et suiv., 913 et suiv. du Code Napoléon, ce sont seulement les donations, les libéralités, qui sont rapportables et réductibles.
434 LIVRE m. TITRE I.
Je vais reprendre et discuter successivement chacune de ces questions.
Supposons donc d'abord qu'il y a un créancier auquel il était dû, avant le jugement déclaratif, 12,000 fr., dont le paiement était garanti par une caution, et que, à la suite de la faillite du débiteur principal, il est intervenu un concordat qui lui a consenti une réduction de 50 pour 100 sur son passif. Il est clair que le créancier ne pourra plus demander au failli concordataire que 6,000 fr. ; mais que pourra-t-il demander à la caution? Il semble que, le cautionnement n'étant que l'accessoire de la dette, et la dette étant réduite à 6,000 fr. par le concordat, le créancier ne peut pas demander à la caution plus qu'au débiteur principal, par conséquent plus de 6,000 fr. Tel est, en effet, le principe du droit commun, consacré par l'art. 1287 du Code Napoléon (1). Aussi, dans notre ancienne jurisprudence avait-on proposé, comme le meilleur moyen de régler les droits du créancier à l'égard de la caution, de distinguer entre le cas où le créancier aurait consenti au concordat et le cas où il n'y aurait pas consenti, ce dernier cas supposant, soit qu'il a voté contre, soit qu'il s'est abstenu de prendre part au vote. On soutenait que, quand il avait voté le concordat, le créancier devait être considéré comme ayant fait remise au failli et à la caution de ce dont le concordat avait libéré le débiteur, et on appliquait alors le principe de l'art. 1287 du Code Napoléon. On disait : « Le créancier n'aura pas plus de droit contre la caution que contre le débiteur principal, car la remise faite au débiteur libère la caution. » Au contraire, quand le créancier n'avait pas voté le concordat, et, à fortiori, quand il avait voté contre, on le considérait comme ayant cédé à une sorte de force majeure, qui ne pouvait pas lui être opposée par la caution, et on lui reconnaissait le droit de demander son paiement intégral (2).
(1) « La remise ou décharge conventionnelle, accordée au débiteur « principal, libère les cautions » (art. 1287, 1er alinéa).
(2) A l'appui de cette distinction, les anciens jurisconsultes ont souvent invoqué un passage de Paul , relatif au cas où il est intervenu un pact«
DU CONCORDAT
Mais cette distinction, à laquelle s'étaient ralliés la plupart des auteurs, était contraire aux principes de la matière ; elle était en opposition avec la situation où la faillite place les créanciers. En
entre les créanciers du défunt et l'héritier qui hésitait à faire adition (voy., ei-dessus, p. 380, note i in fine). Ce passage forme, au Digeste, la L. 58 § 1 Mandati. Je le traduis aussi exactement que possible : « Lucius Titius <t a donné un mandator (un répondant) à son créancier ; puis, le débiteur « étant mort, le Préteur, du consentement de la majorité des créanciers, a a décidé que les créanciers n'exigeront des héritiers qu'un dividende ; cela « s'est fait en l'absence du créancier qui a un mandator. Je demande, en « supposant que le mandator soit poursuivi, s'il aura la même exception « que l'héritier du débiteur. — J'ai répondu : Si ce créancier eût aussi lui « donné son consentement par-devant le Préteur, on l'eût considéré comme « faisant un pacte pour une cause légitime : l'exception dont il s'agit au- « rait pu appartenir au fidéjusseur et au mandator : Mais, puisque vous sup- « posez que le créancier était absent, il serait inique de le dépouiller de son « droit d'option, tout comme il serait inique d'enlever son gage ou son « privilège à celui qui présent eût pu s'en prévaloir et ne point s'inquiéter « du décret du Préteur.- Et, en écartant le créancier, ce n'est point l'héri- « tier qu'on favorise; c'est le mandator ou le fidéjusseur, qui par l'action a mandati n'obtiendra jamais de l'héritier que le même dividende promis an par celui-ci. Du reste, pour le cas où le créancier aurait reçu de l'héritier « le dividende, on s'est demandé s'il fallait lui permettre de poursuivre le « fidéjusseur pour le surplus; le créancier, s'il poursuit l'héritier, doit être « considéré comme consentant au décret. »
Ce texte contient une décision parfaitement simple , parfaitement équitable. Un homme meurt insolvable ; pour décider son héritier à faire adition, la majorité des créanciers convient qu'il ne sera tenu de payer que 50 pour 100 du passif héréditaire, et le Préteur rend un décret en conséquence. Parmi les créanciers du défunt, il en est un qui avait reçu caution et qui n'a point pris part au traité conclu avec l'héritier : sans difficulté, il est lié vis à vis de l'héritier, il ne peut lui demander que 50 pour 100 ; mais ne peut- il pas demander à la caution la totalité de sa créance? Oui, dit le jurisconsulte; son droit contre la caution n'a pas été entamé par le traité intervenu, pas plus que ne l'aurait été son droit de gage s'il en avait eu un. En d'autres termes, le créancier absent est bien présumé avoir consenti la remise à l'héritier; mais il serait contraire 'aux principes de présumer qu'il a fait le pacte in rem, qu'il a entendu que. le bénéfice pourrait en être invoqué même par la caution. Faut-il conclure de ce fragment de Paul que, si le créancier eût été présent et s'il eût été d'avis d'accorder la remise à l'héritier, par là même le bénéfice de cette remise eût été nécessairement acquis à la caution? Ce serait aller au-delà de la pensée du jurisconsulte romain, et les principes généraux mènent à dire que tout dépend de la volonté du créancier : a-t-il fait le pacte in rem, la caution en profitera;
effet, quand même le créancier aurait consenti au concordat, estce qu'on peut voir là une remise dans le sens de l'art. 1287? Estce que le créancier a agi spontanément, librement? Non : il n'a fait que céder à la nécessité de la situation créée par le jugement déclaratif, situation dont il ne peut sortir que par le concordat ou par l'union. Il n'a donc eu qu'à opter entre ces deux solutions et terminaisons de la faillite ; et, s'il a préféré la première, c'est qu'elle lui a paru moins désastreuse pour lui que la seconde : il a cru qu'il perdrait moins s'il y avait concordat que s'il y avait union. Il n'a pas eu l'intention de gratifier le débiteur, il a voulu échapper aux inconvénients de l'union. Il n'y a donc rien là qui ressemble au cas prévu par l'art. 1287 du Code Napoléon, rien qui constitue une remise telle que l'entend cet article. Le créancier, quand même il aurait voté le concordat, ne saurait donc être privé de ses droits contre la caution : car il n'a consulté que son intérêt, il n'a voulu faire aucune libéralité ; or, il était de son intérêt le plus manifeste de conserver ses droits contre la caution.
D'ailleurs, et cette raison est péremptoire, pourquoi le créancier a-t-il exigé une caution, si ce n'est pour ne pas s'exposer, en cas de faillite du débiteur, à n'être pas payé intégralement ? Dès lors, le priver d'une partie de ses droits contre la caution, ce serait le priver d'une garantie précisément quand il se trouve
mais l'a-t-il fait in personam , et certaiDement il lui était permis de le l'aire ainsi, son droit contre la caution reste intact {\oy. Paul, L. 21 § 5 et L. 25 § 1 De pactis).
Straccha n'a donc pas compris la pensée de Paul lorsque, croyant appliquer purement et simplement la L. 58 § \ Mandati, il a dit : « Le créancier qui consent au concordat renonce par là même à se faire payer intégralement parla caution.» Du reste, cette décision n'était pas unanimement suivie dans notre ancienne jurisprudence. Voy. M. Massé, Le droit com^ mercial dam ses rapports avec le droit des gens, t. îv, n° 2233. Pourtant elle se trouvait dans le projet présenté en 1834 par le Gouvernement, Voici, en effet, la disposition, assez singulièrement rédigée, que contenait ce projet : « Le créancier qui a acquiescé à un concordat dûment ho- « inologué conserve son recours pour la totalité de sa créance contre les « autres coobligés. Il le perd s'il a volontairement consenti au concordat. »>
DU CONCORDAT
dans le cas en vue duquel il l'a stipulée ; ce serait violer le contrat intervenu entre le créancier et la caution (4).
Aussi, les auteurs de la nouvelle loi ont-ils tranché la question en ce sens, et aujourd'hui elle ne peut plus être débattue. L'art. 545, en effet, est formel. Il s'exprime ainsi : «Nonobstant « le concordat, les créanciers conservent leur action pour la to- « talité de leur créance contre les co-obligés du failli » (2).
(1) Déjà chez les Romains, on faisait valoir cette raison dans le cas où le débiteuca fait cession de biens à ses créanciers. Justinien, dans ses Institutes, après avoir dit qu'en général les exceptions qui appartiennent au débiteur principal peuvent également être invoquées par les fidéjusseurs, ajoute: « Sanè quœdam exceptiones non soient his accommodari : ecce enim debitor, si bonis suis cessent, et cum eo creditor experiatur, defenditur per exceptionem NISI bonis cesser it; sed hœc exceptio fidejussoribus non datur, ideô scilicet quia qui alios pro debitore obligat hoc maxime prospicit ut, cùm facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab iis quos pro eo obligavit suum consequi » (§ 4 De replicationibus).
(2) Cet art. 545 a consacré la doctrine que défendaient déjà Pothier (Oblig., n° .380) et Toullier (Droit civil français, t. vu, n° .330). M. Duranton, dans son Traité des contrats, avait d'abord distingué suivant que le créancier a ou n'a pas voté le concordat; depuis il a reconnu que cette distinction n'est pas fondée en raison [Cours de droit français, t. xn , n° 376).
Voici comment s'exprimait M. Renouard , au nom de la première Commission de la Chambre des députés : « Le projet de loi avait essayé, pour « retenir la plus grande part possible des principes ordinaires du droit « civil, de distinguer entre les remises forcées et les remises volontaires < par concordat. A l'appui de ce système, on peut dire que le créancier, « s'il conserve son action contre les autres obligés, n'aura pas intérêt à ob- « tenir par le concordat des conditions avantageuses, puisqu'il ne sera pas « exposé aux mêmes chances de perte que les créanciers qui n'ont d'autre « obligé que le failli. Mais on répond que la remise faite par un concordat « ne saurait jamais être réputée volontaire; qu'elle est toujours censée « faite en vue spéciale des nécessités qu'impose l'état des affaires du débi- « teur. Punir par la perte de son action le créancier qui consentirait au «. concordat, et l'obliger, pour conserver l'intégralité de ses droits, à garv( der le silence et à se contenter d'acquiescer après homologation, c'est u en réalité exclure ce créancier des délibérations. Cette exclusion, qui « peut souvent blesser gravement ses droits, conduirait dans bien des cas « à rendre tout concordat impossible »
Nonobstant le texte formel de l'art. 545, on a encore soutenu, sous l'empire de la loi nouvelle, et on l'a soutenu même devant la Cour de cassation, que la remise partielle faite au failli par concordat doit profiter à la eau-
Mais il reste une autre question qui n'est point tranchée expressément par la loi : la caution, quand elle aura payé au créancier ce dont le débiteur a été libéré par le concordat, u'aura-telle pas un recours contre ce débiteur ? L'art. 545 ne s'applique pas à cet ordre de rapports, au recours de la caution, à l'action récursoire que celle-ci voudrait exercer; il ne s'applique qu'aux rapports du créancier avec le débiteur et avec la caution. Fautil donc reconnaître à la caution un pareil recours contre le débiteur? Non : car, si elle avait un recours pour ce qu'elle a payé en sus de la fraction que le débiteur restait devoir, si elle avait un recours pour la moitié dont il lui a été fait remise ou plutôt abandon, le débiteur ne profiterait pas de la réduction qui a été consentie en sa faveur par le concordat ; et sa condition ne peut pas être empirée à ce point, parce qu'il a fourni une caution (1).
tion. Bien entendu, la Cour suprême a fait justice de cette étrange réclamation. Voy. l'arrêt du 9 août 1842 (Dev.-Car., 42, i, 845).
En définitive, on voit combien le système de la loi est différent en ce qui concerne les sûretés réelles et en ce qui concerne les sûretés personnelles. Le créancier qui aune sûreté réelle, c'est-à-dire un droit d'hypothèque, de privilège ou de nantissement, est censé y renoncer par cela seul qu'il vote au concordat ; au contraire celui qui a une sûreté personnelle, la garantie résultant d'un cautionnement, la conserve intacte malgré son vote au concordat, malgré son consentement aux concessions obtenues par le failli. — Du reste, si nous supposons un créancier ayant à la fois les dêux espèces de sûretés, une hypothèque et une caution, son vote au concordat lui ferait perdre l'une et l'autre. En effet, l'hypothèque étant éteinte par suite du vote au concordat, la caution serait dès lors en droit d'invoquer l'art. £037 du Code Napoléon, lequel est ainsi conçu : « La caution est dé- « chargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du « créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de « la caution. » Comp. M. Bédarride, t. n, n° 890.
(1) Cette idée est indiquée par le jurisconsulte Paul, dans la L.58§1 Mandati, que j'ai expliquée un peu plus haut. Lacaution qui a payé la totalité de la dette recourt contre le débiteur pour le même dividende dont il est tenu envers chacun de ses créanciers ; et la caution qui a payé seulement l'excédant cl u dividende sur le montantde la créance originaire n'aaucune espèce de recours à exercer contre le débiteur concordataire. C'est ce que remarquait déjà Cujas (inlib. îv Quœst.Pau/i). Et, après lui,Pothier dit avec une justesse parfaite [Oblig., u° 380) : « Le fidéjusseur qui a payé le total est, eu sa qualité de
DU CONCORDAT
Cependant, on pourrait insister et dire : « Sans doute, la caution ne sera pas fondée à demander au failli les 6,000 fr. qu'elle a payés en sus des 6,000 dont le concordat a constitué ce failli débiteur; ne sera-t-elle pas du moins fondée à prétendre que, pour les 6,000 fr. qu'elle a payés en sus des 6,000 réservés au créancier par le concordat, elle les a payés, non pour son propre compte, mais pour le compte du failli, pour lequel elle s'est engagée en vue de lui être utile, en vue de lui rendre service, non dans son propre intérêt? Elle est donc créancière de ces 6,000 fr., et elle a le droit, comme tous les autres créanciers, de réclamer au moins un dividende proportionnel au montant de sa créance, soit 3,000 fr., puisque le dividende est de 50 pour 100. »
Au premier abord, cette prétention de la caution ne paraît pas dépourvue de fondement, en équité et même en droit, d'autant plus que, comme je viens de le dire, la caution s'est obligée gratuitement et doit être traitée avec faveur (1). Toutefois, la pré-
« créancier de cette somme pour son indemnité, obligé, aussi bien que les « autres créanciers, d'accéder au contrat d'atermoiement, et de faire sur « cette indemnité au débiteur principal les remises qui sont portées audit « contrat. » Qu'on n'objecte pas, comaie parait le faire M. Massé (t. iv, n° 2233), que le fidéjnsseur n'était pas encore créancier au moment du concordat! 11 est bien vrai que celui qui ne devient créancier que postérieurement au concordat n'est pas lié par ce traité (voy., ci-dessus,p. 423, note 2}. Mais il est également certain que le fidéjusseur a une créance conditionnelle contre le débiteur principal dès l'instant où il cautionne celui-ci, et c'est par application de cette idée que la femme qui cautionne son mari a pour sûreté de l'indemnité à laquelle elle aura peut-être droit une hypothèque qui date, non pas seulement du jour où cette femme a payé le créancier, mais bien du jour même où elle s'est obligée pour son mari (G. Nap., art. 2135). Ainsi, dans le cas qui nous occupe, la caution avait déjà un droit de créance éventuel au moment où le débiteur a été déclaré en faillite, et, par conséquent, il est conforme aux principes de dire que cette caution, comme les autres créanciers, devra se contenter du dividende fixé par le concordat. Ce qu'il y a ici de particulier, c'est que le droit de voter au concordat appartient au créancier et non à la caution, bien que le sacrifice consenti par le concordat doive être supporté par la caution et non par le créancier.
(1) La caution ne s'oblige pas toujours gratuitement ; mais, lors même
tention dont il s'agit, même réduite à ces termes, est inadmissible, non pas qu'elle soit précisément contraire à l'art. 545, mais parce qu'elle est incompatible avec un autre principe sur lequel j'aurai occasion de revenir et d'insister, le principe du dividende, qu'il me suffira d'indiquer ici.
Le dividende est calculé d'après le chiffre total de chaque créance; acquitter le dividende, c'est faire un paiement intégral, en monnaie de faillite. Ainsi, la créance cautionnée a figuré pour sa valeur nominale, c'est-à-dire pour 12,000 fr., dans la fixation et dans la répartition du dividende de 50 pour 100, stipulé par le concordat. C'est pourquoi le créancier a eu droit à 6,000 fr. Et si, de soc côté, la caution pouvait venir réclamer un dividende de 50 pour 100, ce serait comme si la créance cautionnée figurait au passif pour 18,000 fr. Or, la circonstance que le débiteur a fourni une caution ne peut pas influer sur le chiffre de sa dette; il ne doit, ni plus, ni moins que 12,000 fr. Dès lors, quand il a payé un dividende proportionnel à ces 12,000 fr., on ne peut plus lui demander un dividende quelconque pour cette même créance ; sans quoi, elle figurerait deux fois dans la faillite, ou bien elle y figurerait pour une somme plus forte que la somme à laquelle elle se monte.
Enfin, la caution ne serait pas fondée à se plaindre : car elle a pris à sa charge l'insolvabilité du débiteur, et, pour tout ce qui a été abandonné par les créanciers, il y a de la part du débiteur insolvabilité présumée (1).
Voilà comment cette question doit être résolue.
— Je passe à une autre, plus importante encore, et sur laquelle il existe de nombreux dissentiments. La somme dont le concordat a libéré le débiteur est-elle soumise au rapport et à la réduction?
Cette question revient à celle-ci : La libération consentie dans
qu'elle stipule quelque avantage en échange de l'obligation qu'elle contracte, la loi la traite toujours avec faveur (voy. notamment l'art. 202S m fine du Gode Napoléon).
l ) Voy. en ce sens M. Duranton, t. xn, n° 378.
Mi
le concordat en faveur du failli est-elle à titre gratuit ou à titre onéreux? A-t-elle le caractère d'une libéralité, ou bien, au contraire, celui d'un sacrifice intéressé, d'une concession à la nécessité ?
Les auteurs qui ont écrit sur le droit civil sont tous d'avis qu'il y a lieu au rapport (1). Mais je crois qu'en cela ils ont méconnu les principes fondamentaux de la matière, faussement apprécié le caractère du concordat et des stipulations qu'il renferme.
Pour ne pas rester dans le vague, prenons une espèce : Supposons qu'un homme a prêté à un de ses fils, qui est commerçant, une somme de 100,000 fr., à 3 ou 4 pour 100 d'intérêt par an ; que ce fils a été déclaré en faillite, et qu'il a obtenu un concordat par lequel il lui a été fait abandon de 50 pour 100; qu'ensuite le père est mort, laissant pour héritiers avec son fils concordataire des frères et sœurs de ce dernier. Les frères et sœurs du failli pourront-ils lui demander de rapporter à la masse les 50,000 fr. dont le concordat l'a libéré?
Je l'ai déjà dit, les auteurs qui ont écrit sur le droit civil professent que le rapport est du (2). Il leur semble qu'en dispenser le failli, ce serait violer la loi de l'égalité ; que ce serait avantager le failli d'une somme de 50,000 fr., au détriment de ses co-héri tiers, puisqu'il aurait reçu du défunt 50,000 fr. dont il ne tiendrait pas compte à la succession. Mais ce système repose uniquement sur une confusion d'idées, sur l'assimilation de la libération partielle consentie par le concordat avec la remise de la dette, — confusion favorisée par l'identité des expressions dont on se sert souvent, habituellement même, pour désigner
(1) Cela n'est pas exact. Les auteurs les plus récents, notamment MM. Demante, Aubry et Rau, Demolombe, décident qu'il y a lieu ou qu'il n'y a pas lieu au rapport de la somme remise par concordat, suivant une distinction que j'apprécierai dans un instant.
(2) Si, à la mort du de cujus , le fils débiteur ne lui a pas encore remboursé la somme dont il est resté tenu en vertu du coDeordat, il y aurait certainement lieu au rapport de cette somme conformément à l'art. 829 du Code Napoléon. Le doute n'est possible qu'en ce qui concerne le rapport de la fraction remise ou abandonnée au débiteur par le concordat.
l'une et l'autre : car on dit souvent qu'il a été fait remise au failli de 30, de 40, de 50 pour 100, quand on veut indiquer la libération qui lui a été accordée par le concordat. Mais, s'il y a quelque chose de commun entre ces deux sortes de dispositions, c'est seulement le nom, sous lequel on les désigne. Au fond, et en réalité, elles sont totalement différentes. En effet, il résulte des explications que j'ai données à propos des droits du créancier cautionné contre la caution, et de l'art. 545, que la libération partielle consentie par le concordat n'a pas le caractère d'une libéralité (1). Que se proposent les créanciers? De perdre le moins possible. S'ils abandonnent une partie de leur créance, c'est pour conserver plus sûrement l'autre partie. Donc la condition essentielle du rapport, le caractère de libéralité, manque ici.
Pour s'en convaincre, il suffit de considérer les formalités qui doivent précéder, accompagner et suivre le vote du concordat :
4° Il doit être précédé de la constatation régulière de l'actif et du passif, parce qu'il est destiné à rétablir l'équilibre entre ces deux éléments constitutifs de la situation du débiteur ; ce n'est pas en considération de sa personne qu'il est voté, c'est en considération de son actif et de son passif. Si les créanciers consentent une réduction, c'est uniquement parce que sans cela le concordat ne serait pas possible.
2° Il est voté à la majorité des trois quarts en sommes et de la moitié plus un en nombre. Or, comment concevoir qu'on fasse dépendre une libéralité, c'est-à-dire ce qu'il y a de plus intime, de plus personnel, d'une décision prise à la majorité par des créanciers qui n'ont jamais eu avec le failli que des rapports d'intérêt?
3° Le concordat, une fois voté, doit être homologué par le tribunal ; et il serait tout aussi difficile de comprendre comment on. exigerait pour une libéralité une semblable condition, com-
(1) Cela est reconnu même par des auteurs qui décident qu'il y a lieu au rapport de la fraction abandonnée par le concordat. Voy. notamment la dissertation de mon savant collègue M. Labbé sur le rapport des dettes {Revue pratique de droit français, t. vu, p. 487).
DU CONCORDAT
ment la justice serait appelée à consacrer ou à rejeter une libéralité.
Toutes les formalités qui viennent d'être rappelées sont évidemment exclusives du caractère de libéralité, et s'accordent, au contraire, parfaitement avec cette donnée que la réduction consentie par le concordat est un sacrifice intéressé, consenti ou plutôt subi par les créanciers, qui sont mus, non par le désir de gratifier le débiteur, animo donandi, mais par la volonté de perdre le moins possible, animo comervandi. C'est une transaction entre l'actif et le passif, et toutes les formalités prescrites ont pour but d'en déterminer la nécessité et l'étendue.
Enfin, voulût-on, contre toute raison, attribuer à ces concessions un caractère de libéralité, qu'on ne serait pas pour cela fondé à en induire l'obligation du rapport. Le rapport n'est dû, en effet, qu'à la sirccession du donateur (1) ; or, quel serait ici le donateur? Ce ne serait certes pas le père du failli ; ce serait seulement la majorité des créanciers, puisque c'est du vote de cette majorité que dépend le concordat : le vote du père du failli est venu se confondre et se perdre en quelque sorte dans le vote collectif de la majorité, dont il est un des éléments, et le concordat n'en aurait pas été moins valable, pourvu qu'il ait obtenu l'assentiment de la majorité, quand même le père du failli n'y aurait pas consenti.
Je crois donc que c'est faute d'avoir suffisamment réfléchi aux conditions propres du concordat que des auteurs recommandablés se sont prononcés pour le rapport, qui est dépourvu ici de tout fondement, qui n'est pas moins contraire à l'esprit de la loi qu'à l'ensemble de ses dispositions et à son texte (2).
(1) Voy. l'art. 850 du Gode Napoléon.
(2) Je crois, avec M. Bravard , que le successible concordataire ne doit jamais rapporter à la succession du de cujus, son créancier, la partie de sa dette dont il a été libéré par concordat. Cette opinion se trouvera suffisamment justifiée si je parviens à réfuter les deux opinions différentes qui se sont produites :
On a prétendu, soit dans notre ancienne jurisprudence, soit de nosjours, que le rapport est toujours dû. Écoutons d'abord Pothier : « Un père a
— Un quatrième effet du jugement d'homologation, c'est de conférer aux créanciers une hypothèque sur les immeubles restitués au failli, hypothèque destinée à garantir l'exécution du con-
« prêté 12,000 livres à l'un de ses enfants, qui depuis a fait faillite et a fait « un contrat avec ses créanciers par lequel tous les créanciers, du nombre « desquels était le père, se sont restreints aux deux tiers de leurs créance ces, payables dans certains temps, et lui ont fait remise de l'autre « tiers. On demande si le fils doit rapporter à la succession de son père la « somme entière de 12,000 livres. La raison de douter est qu'au moyen du « contrat il n'en doit plus que 8,000, que la remise des 4,000 livres qui lui « a été faite ne doit pas être sujette à rapport, n'étant pas une vraie dort nation que son père lui ait faite, puisque cette remise était forcée de la « part de son père, qui était obligé de suivre le grand nombre de créance ciers. Néanmoins il n'est pas douteux que le fils doit rapporter la somme « entière de 12,000 Lvres, même sans attendre les termes du contrat « d'atermoiement : la raison est qu'il ne peut disconvenir que cette somme « lui a été prêtée par son père, et que le rapport est dû des sommes prê- « tées également comme des sommes données » (Successions, Ghap. iv, art. 2, § 2). Voy. aussi VIntrod. à la coutume d'Orléans, Titre Des successions, h° 78. — La même opinion est enseignée par Merlin (Re'pert., vo Rapport à succession, § 2, no 16) et par M. Duranton (t. vji, n° 310). EtM.Labbé la développe très-bien lorsqu'il dit : « Le principe du rapport des libéra- « lités ne s'applique pas, nous le concédons; mais c'est au point de vue « du rapport des dettes qu'il faut se placer. Admettons que la dette soit « absolument éteinte dans la mesure de la remise faite par le concordat : « il n'en est pas moins vrai qu'un héritier a reçu du défunt une somme, « une valeur, et que l'égalité demande que ses cohéritiers reçoivent à leur « tour une somme ou une valeur égale... Mais il n'est pas exact de dire « que le failli soit absolument libéré de la portion de ses dettes dont il a « obtenu remise dans son concordat : il en reste débiteur, aux yeux de la « loi positive elle-même, puisque cette loi subordonne la réhabilitation et « la cessation des incapacités résultant de la faillite au paiement intégral « de toutes ses dettes, sans tenir compte de la remise du concordat... Sans « doute le concordat doit être respecté, et le débiteur fidèle ù ses engage- « ments ne doit pas être poursuivi; mais, s'il se présente pour lui une « occasion de se libérer sans privation d'aucun bien acquis, sans aucun « trouble apporté à ses nouvelles combinaisons, le législateur peut l'y « contraindre. Qu'il prenne moins dans la succession paternelle : cela ne <( renversera pas, comme le ferait une saisie, les projets légitimes qu'il u a pu former pour le rétablissement de sa fortune» ( loc. cit., p. i88 et 489).
.le ne puis pas me rallier à cette doctrine. Faut-il dire, comme l'admet d'abord provisoirement M. Labbé, que la dette du successible est absolument éteinte dans la mesure de la remise faite par le concordat : alors il est
DU CONCORDAT
cordât. On comprend, en effet, que les créanciers qui étaient nantis de l'actif, qui étaient en possession des immeubles, n'ont pas entendu que ces biens pussent être affectés à de nouveaux
impossible d'appliquer l'art. 829 in fine : là où il n'y a plus dette , il ne peut pas y avoir rapport de dette. C'est exactement comme quand le de cujus a donné à l'un de ses successibles un corps certain et que le corps certain vient à périr par cas fortuit ■: il n'y a pas lieu à rapport (G. Nap., art. 855). Faut-il dire, au contraire, et cela est incontestable, que la dette subsiste à certains égards pour la partie qu'a remise le concordat : il ne s'ensuit poiDt qu'il y ait lieu au rapport. En effet, la loi a bien dit que le concordataire , tant qu'il n'aurait pas payé intégralement, ne pourrait pas être réhabilité et resterait frappé de certaines incapacités; mais elle a entendu le laisser libre, en définitive, de payer ou de ne pas payer la partie remise par le concordat : la réhabilitation arrivera comme récompense d'un paiement volontaire et non d'un paiement forcé. Dans la doctrine que je repousse, le paiement a lieu malgré le débiteur, il a lieu forcément; seulement il n'y a pas besoin d'une saisie pour l'obtenir. C'est donner à l'obligation très-imparfaite qui subsiste après le concordat unefpuissance que le législateur ne lui a donnée nulle part; c'est ajouter à la loi. D'ailleurs, supposons que le succès sible qui devait 100,000 fr. au de cujus et qui par concordat a obtenu remise de 50 pour 100, supposons qu'il ait droit dans la succession à 45,000 fr. seulement : si le rapport des 50,000 fr. remis doit avoir lieu, il n'aura pas lieu qu'en moins prenant; il aura lieu, pour une certaine part, même par voie de saisie. Dire que le rapport d'une dette n'aura lieu que pour une partie de la dette, c'est évidemment arbitraire : il répugne aux principes généraux du droit que ce rapport ne soit dû qu'à la condition de pouvoir se faire en moins prenant (comp. M. Demolombe, Traite' des successions, t. iv, n° 461 bis). Mais, d'un autre côté, dire que ceux à qui le rapport est dû pourront l'exiger même par voie de saisie, c'est mettre à néant le concordat. Les adversaires se trouvent donc ici dans une impasse : il faut qu'ils choisissent entre deux solutions dont l'une e^t manifestement impossible et l'autre est tout au moins très-bizarre*.
Au surplus, l'opinion que je viens de combattre n'est pas celle qui paraît prévaloir aujourd'hui dans la jurisprudence et dans la doctrine. Aujourd'hui on admet généralement que, si le successible était débiteur du de cujus par suite d'un acte à titre onéreux, ainsi par suite d'un prêt à intérêt ou d'une vente, il n'y aura pas lieu à rapport pour la partie de sa dette dont ce successible a obtenu remise par son concordat. Mais on décide autrement dans le cas où la dette du successible provenait d'un contrat de bienfaisance, provenait d'un acte gFatuit de la part du de cujus , par exemple d'un prêt sans intérêt: en cas pareil, on décide que le débiteur qui a reçu du de cujus un service purement gratuit devra rapporter même la partie de sa dette dont remise lui a été faite par le concordat. Voy. en ce sens les arrêts de la Cour de cassation des 22 août 1842, 2 janvier et 17 avril 1850
créanciers ou transmis à des tiers -acquéreurs avant que les conditions sous lesquelles ils ont consenti à les rendre au failli n'aient été remplies. Ainsi entendue, cette hypothèque est par-
(Dev.-Car., 44, 1, 186 ; 50, l, 510), ainsi que MM. Demante {Cours analytique, t. m, n° 187 bis, xn), Aubry et Rau (t. v, § 631, note 19) et Demolombe [Traité des successions , t. iv, n° 384). Je me trompe sans doute, puisque je suis en désaccord avec les plus savants magistrats, avec les jurisconsultes pour qui je professe le plus grand respect; mais de. plus en plus je me fortifie dans l'opinion que la distinction qui vient d'être indiquée ne repose sur aucun motif sérieux et qu'elle est même incompatible avec les dispositions de la loi. En effet, d'après le Code Napoléon, que doit rapporter l'héritier qui arrive à une succession avec d'autres? 11 doit rapporter deux choses, savoir : 1° le montant des dettes dont il était tenu envers le de cujus; 2° les valeurs qui lui ont été données par le de cujus. Si l'on admet que malgré le concordat qui lui a fait remise de 50 pour 100 le successible est resté débiteur de la totalité de ce qu'il devait au de cujus, il faut dire qu'il devra rapporter cetle totalité, sans distinguer si la dette a son origine dans un acte à titre onéreux ou dans un acte gratuit de la part du de cujus. Si on laisse de côté l'art. 829 (rapport des dettes) pour s'en tenir à l'art. 843 (rapport des donations), alors il faut dire que celui à qui le de cujus a compté une somme de 100,000 fr. à titre de prêt gratuit n'a pas reçu donation d'une valeur de 100,000 fr., qu'il a reçu donation tout au plus d'une valeur égale au bénéfice que lui a procuré l'usage des 100,000 fr., que par conséquent pour les 50,000 dont remise lui a été faite par le concordat le rapport doit être purement et simplement de la valeur de cet usage. Il faut nécessairement choisir entre ces deux points de vue ; et, du moment qu'on admet un rapport qui est en dehors de ces deux données, on se livre à l'arbitraire, on imagine une espèce de rapport que la loi ne reconnaît pas. — Je suppose, bien entendu, qu'il n'y a pas eu de la part du de cujus, sous l'apparence d'un prêt gratuit, une véritable donation du capital. Le de cujus a compté à l'un de ses successibles une somme de 100,060 fr.; il a dit qu'il la lui prêtait sans intérêt, mais au fond il entendait la lui donner, il renonçait à la faculté de jamais en demander le remboursement : en cas pareil, le concordat n'a aucun sens et ne peut avoir aucun effet vis à vis du de cujus qui n'est pas créancier, et le successible devra comme donataire le rapport des 100,000 fr. Mais là où il y a eu un véritable prêt, là où le de cujus a entendu recouvrer un jour le capital, peu importe qu'il ait ou qu'il n'ait pas stipulé des intérêts : dans un cas comme dans l'autre, il faut nécessairement dire que le successible ne doit pas rapporter la partie que le concordat l'a dispensé de payer, attendu que pour cette partie il n'a jamais été donataire et il a cessé d'être débiteur du de cujus.
— La remise consentie à un failli dans un concordat ne peut pas être considérée comme une libéralité faite par les différents créanciers qui ont signé ou subi le concordat. En conséquence, lorsqu'un de ces créanciers
DU CONCORDAT
faitement rationnelle. Mais elle ne peut exister qu'autant que la faillite se termine par le concordat. Aussi l'art. 517 nouveau, qui a introduit cette hypothèque, — car elle n'existait pas dans le Code de 1808, — est-il placé sous la rubrique Des effets du concordat (1). C'est donc là une des conséquences du concordat ; et, quand il n'y a pas de concordat, il ne saurait y avoir d'hypothèque au profit des créanciers.
On a cependant prétendu le contraire : on a soutenu que Finscription prise par les syndics dès le début de la faillite assure aux créanciers une hypothèque sur les biens compris dans la faillite, alors même qu'il n'interviendrait pas de concordat. Mais, indépendamment de l'argument tiré de l'art. 517, il y en a un autre à tirer, contre cette doctrine, de l'art. 490, qui ne qualifie pas cette inscription comme étant l'inscription d'une hypothèque. Ajoutons qu'une pareille hypothèque serait sans objet : car elle ne saurait produire ni droit de préférence, puisque le débiteur, étant dessaisi, ne peut contracter de nouvelles dettes au préjudice de la masse (2), ni droit de suite, puisque le débiteur,
meurt laissant des héritiers à réserve, on ne devra pas, pour déterminer le chiffre de la quotité disponible, réunir à la masse le montant de la somme dont la créance du de cujus s'est trouvée diminuée par suite du concordat; od ne devra pas davantage permettre aux réservataires de faire réduire contre le failli le chiffre de cette somme qu'il a été dispensé de payer au de cujus.
(1) M. Bravard commet ici une erreur : ce n'est point la loi de 1838 qui a introduit l'hypothèque dont il s'agit. Déjà dans le Code de 1808, dans la Section Du concordat, il y avait un art. 524, aiDsi conçu : « Le traité sera « homologué dans la huitaine du jugement sur les oppositions. L'homolo* « gation le rendra obligatoire pour tous les créanciers," et conservera l'hy- « pothèque à chacun d'eux sur les immeubles du failli; à cet effet, les « syndics seront tenus de faire inscrire aux hypothèques le jugement d'ho- « mologation, à moins qu'il n'y ait été dérogé par le concordat.» Le nouvel art. 517 se borne à reproduire, en termes plus corrects, cette dernière disposition; il contient, de plus, un renvoi à l'art. 490, article qui a déjà été expliqué ci-dessus (p. 308 et suiv.). Gomme nous le verrons un peu plus loin, la jurisprudence attache à ce renvoi une importance capitale.
(2) Je ne puis pas admettre complètement ce que dit ici M. Bravard. Nous savons que certaines actions peuvent être intentées contre le failli en personne et non contre ses syndics (voy. ci-dessus, p. 121). Supposons
par la même raison, ne peut consentir des aliénations. De plus, il va de soi qu'elle ne saurait faire passer certains créanciers de la faillite avant les autres, puisqu'elle est prise au nom de la masse, c'est-à-dire au nom de tous les créanciers. Elle serait donc sans objet tant que dure le dessaisissement ; elle ne peut trouver d'application qu'autant qu'il cesse et qu'il cesse par le concordat.
On a prétendu que l'hypothèque pourrait trouver son application dans le cas même où la faillite se terminerait par l'union, en ce sens qu'elle frapperait sur les immeubles que le failli viendrait à acquérir depuis la dissolution de l'union, et qu'elle assurerait sur ces immeubles un droit de préférence aux créanciers de la faillite par rapport aux créanciers postérieurs (1). Mais, outre
qu'une action de ce genre ait été intentée et que le demandeur ait' obtenu condamnation : il acquiert une hypothèque judiciaire sur les biens présents et à venir du failli; mais il sera primé par la masse de la faillite si l'inscription prescrite par l'art. 490 a déjà été prise quand lui-même vient s'inscrire. De plus, on a jugé que, si le failli recueille une succession, la masse de ses créanciers primera sur les biens héréditaires les créanciers et légataires du défunt, à la double Condition : 1° que les syndics se soient inscrits avant les créanciers et légataires du défunt; 2° que ceuxci aient laissé passer sans s'inscrire six mois à dater de la mort du défunt (voy. G. Nap., art. 2111 et 2113). Comp., ci-dessus, p. 288 et 289, note, et p. 310, note 1.
(1) Dans les considérants d'un jugement du tribunal de Chalon-sur- Saône, du 12 mars 18G2, il est dit « que, si, sous l'empire de l'ancien Gode « de commerce, la doctrine et la jurisprudence admettaient généralement « que l'inscription prise par le syndic immédiatement après la déclaration « de faillite ne conférait aucun droit hypothécaire, il ne doit plus en être « de même aujourd'hui avec les éléments de décision apportés par l'arti- « cle 517 du nouveau Gode de commerce; — Que cet article, qui révèle In « véritable pensée du législateur, porte que l'homologation du concordai « conserve à chacun des créanciers, sur les immeubles du failli, l'hypothè- « que inscrite en vertu de l'art. 490 ; — Qu'il résulte de cette rédaction « que le législateur admet implicitement et nécessairement l'existence préa- « lable de l'hypothèque, puisqu'il se sert du mot conserver, mot qui ne « pourrait pas s'expliquer si l'hypothèque n'existait pas déjà; — Que « d'ailleurs cette interprétation est conforme aux principes généraux du « droit et à l'économie de la loi en matière de faillite : que, d'une part,en « effet, il est de principe qu'une inscription prise en vertu d'une disposi- « lion de loi doit avoir pour effet de conférer aux créanciers qui l'ont re-
que ce droit de préférence serait fort difficile à justifier, une pareille extension donnée à l'hypothèque introduite par l'art. 517 serait contraire et à cet art. 517 et à l'art. 490 lui-même. En effet, aux termes de ce dernier article, si les syndics sont tenus de prendre inscription, c'est seulement sur les immeubles du failli dont ils connaissent l'existence : par conséquent, cette hypothèque ne frappe que sur les immeubles présents et non sur les immeubles futurs (1). Elle se rattache à l'idée que les créanciers n'ont voulu se dessaisir de leur gage que sous cette affectation.
« quise un droit hypothécaire; que, d'autre part, le failli est dessaisi peu- « dant la durée de la faillite de l'administration de ses biens, qu'il ne peut « plus consentir d'affectation hypothécaire, que le sort de la masse des <( créanciers chirographaires est définitivement fixé ; — Que, comme con- « séquençe de ces principes, le législateur a dû vouloir attacher un effet <c hypothécaire à l'inscription prise par le syndic delà faillite en vertu de « l'art. 490 , afin de conserver l'égalité de situation entre les créanciers « chirographaires, et de ne pas leur imposer la nécessité, pour sauvegar- « der leurs droits, dans le cas notamment de clôture de la faillite par la dis- « solution de l'union, de poursuivre individuellement le failli et de pren- < dre successivement des inscriptions d'hypothèques judiciaires ; — Qu'il « suit de là que l'inscription prise le 9 août 1858 par le syndic de la faillite « R. a conféré un droit hypothécaire à tous les créanciers de la masse; « que ce droit hypothécaire, créé par la loi, doit porter, comme toutes a les hypothèques légales, sur les biens présents et à venir du débi- « teur »
Sur l'appel, la Cour de Dijon , p'ar un arrêt du 5 août 1862, a confirmé ce jugement, en adoptant les motifs des premiers juges. Seulement, la Cour déclare « qu'ils ont donné à l'hypothèque prise par le syndic en « vertu de l'art. 490 la qualification de légale, et que c'est nécessairement « une hypothèque judiciaire, puisqu'elle est prise par suite du jugement « qui a déclaré la faillite et en vertu de celui qui a nommé le syndic » (Dev.-Car., 62, %, 544). Je crois, avec M. Bravard (ci-dessus, p.' 309) qu'on ne peut pas voir là une hypothèque judiciaire, puisqu'il n'y a pas un jugement de condamnation.
(1) Cette objection de M. Bravard ne prouve rien. Supposons que j'ai une hypothèque judiciaire : je vais prendre inscription au bureau de l'arrondissement où mon débiteur a déjà un immeuble, et, aux termes de l'art. 2148 in fine du Code Napoléon, cette inscription frappera les immeubles qui pourront lui advenir par la suite dans le même arrondissement. De même, les syndics prennent inscription là où ils savent que le failli a des immeubles, et, si par la suite il en acquiert d'autres dans le même arrondissement, ils seront atteints par cette inscription.
Cette hypothèque est soumise à une double formalité, à une double inscription : 1° à l'inscription que les syndics sont tenus de prendre dès les premiers moments de la faillite ; 2° à l'inscription, ou plutôt à la transcription du jugement d'homologation, car on n'inscrit pas ce jugement, on le transcrit. Nouvelle preuve que la première inscription, sans la seconde, ne saurait produire d'hypothèque; la première inscription n'est jamais qu'un moyen de plus de donner publicité au jugement déclaratif de faillite. Mais quand le jugement d'homologation aura été transcrit, pour assurer plus efficacement les droits des créanciers contre toutes les aliénations, obligations ou constitutions d'hypothèque, que pourrait faire le débiteur après le concordat, les auteurs de la loi de 1838 ont voulu que l'hypothèque de la masse prit rang du jour de la première inscription (1).
Il me reste une dernière observation à faire sur cette hypothèque ; c'est qu'elle n'a pas, à beaucoup près, dans la pratique l'importance qu'elle paraît présenter en théorie : elle se rencontre très-rarement. La raison en est simple : dans les petites faillites, il n'y a pas d'immeubles, et dans les grandes il est bien rare que les immeubles ne soient pas, avant le jugement déclaratif, grevés pour des sommes qui en absorbent la valeur; — de sorte que cette hypothèque des créanciers concordataires n'a pa*
(1) Je suis disposé à croire, avec la jurisprudence, que l'inscription prise en vertu de l'art. 490 est suffisante pour conférer aux créanciers de la faillite un droit hypothécaire sur les immeubles que le failli peut acquérir après la dissolution de l'union. Dans le cas où la faillite se termine par un concordat, l'hypothèque sur les immeubles présents et à venir du failli concordataire suppose, de plus, qu'il y a en transcription du jugement d'homologation : cette transcription fera connaître au public le chiffre du dividende au paiement duquel les immeubles sont affectés. Il y a ici quelque chose d'aualogue à ce que la loi civile exige pour la couservation du privilège des architectes et entrepreneurs (G. Nap., art. 2110). Et, de même que la loi civile ne fixe pas un délai dans lequel doive être inscrit le deuxième procès-verbal, de même la loi commerciale ne fixe pas un délai dans lequel doive être transcrit le jugement d'homologation.
L'opinion de M. Bravard sur l'art. 490 est également enseignée par M. Bédarride (t. n, n<» 599 et 600).
DU CONCORDAT. 451
d'assiette. C'est pourquoi les créanciers y renoncent presque toujours dans le concordat, et l'art. 517 lui-même les y autorise, ce qui est une nouvelle preuve de cette idée que l'hypothèque dont il s'agit se rattache intimement au concordat, n'a d'autre objet que d'en assurer l'exécution, et ne peut exister en cas d'union (l).
Pour terminer l'explication des effets du concordat, je n'ai plus qu'un dernier point à examiner.
Le concordat dûment homologué ne produit-il pas un cinquième effet ? N'affranchit-il pas le failli des poursuites en banqueroute simple? On pourrait induire l'affirmative, par un argument a contrario de l'art. 521, qui s'exprime ainsi : « Lorsque. « après l'homologation du concordat, le failli sera poursuivi « pour banqueroute frauduleuse et placé sous mandat de dépôt c< ou d'arrêt (2), le tribunal de commerce pourra prescrire telles « mesures conservatoires qu'il appartiendra (3). Ces mesures ces-
(1) On comprend très-bien que les créanciers qui accordent au fâilli un concordat renoncent à leur hypothèque : elle pourrait nuire à son crédit et l'empêcher d'exécuter le concordat. Au contraire, là où il n'y a pas de concordat, les créanciers n'ont aucun motif du même genre pour renoncer au droit que leur attribue l'art. 490.
L'hypothèque existe, aux termes de l'art. 517, sur les biens présents et à venir du failli concordataire, par cela seul que le contraire n'a pas été dit dans le concordat. Mais cette règle ne s'applique pas au tiers qui intervient dans le concordat pour cautionner les engagemeuts dp failli; je crois même qu'une clause expresse du concordat ne suffirait pas pour grever d'hypothèque les biens du tiers. Telle n'est pourtant pas l'opinion de M. Bédarride (t. Il, n° 607).
(2) En 18; 8, un député proposa de supprimer ces mots « et place' sous mandat de dépôt ou d'arrêt, »En effet, il n'y a aucune raison pour ne pas appliquer également la disposition de l'article lorsque le failli est en fuite et qu'un mandat d'amener a été décerné contre lui. Aussi voyons-nous dans le Moniteur du 5 avril que l'amendement dont il s'agit fut adopté par la Chambre. Et néanmoins la rédaction primitive a été maintenue, probablement par oubli.
(3) Ces mesures consistent habituellement à ordonner que les biens, livres et papiers du failli seront provisoirement placés sous le séquestre et à nommer un administrateur. — Le ministère public donne avis au tribu-
« seront de plein droit, du jour de la déclaration qu'il n'y a lieu « à suivre, de l'ordonnance d'acquittement ou de l'arrêt d'abso- « lution. »
Mais, d'une part, si Ton veut prendre cet article à la lettre, la seule conséquence qu'il soit permis d'en tirer, c'est que les mesures conservatoires dont il parle ne pourraient pas être prises en cas de poursuites pour banqueroute simple. D'autre part, il faut bien remarquer que l'article en question a été emprunté à un projet de loi qui consacrait, en effet, la différence indiquée entre la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse, à un projet de loi qui ne permettait plus, après l'homologation du concordat, de poursuivre le failli en banqueroute simple; mais ce système était contraire au principe que l'action publique ne peut être paralysée par des conventions privées : aussi a-t-il été, en définitive, rejeté. Nous ne devons donc voir dans l'article 521 qu'un vestige d'un système erroné et qui a été écarté (l).
Il faut, du reste, je crois, appliquer les mesures conservatoires dont il est parlé dans cet art. 52 1 , aussi bien au cas de
nal de commerce des poursuites exercées contre le failli, et alors le tribunal prescrit d'office les mesures dont il s'agit. Chaque créancier a, du reste, le droit de présenter requête au tribunal, à l'effet de provoquer lesdites mesures. Voy. M. Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n<> 884.
(1) Le premier projet du Gouvernement, adopté en 1835 par la Chambre des députés, contenait un art. 519, ainsi conçu : « Aucune action en nullité « du concordat, pour quelque cause que ce soit, ne sera recevable après « l'homologation. — A dater de l'homologation, aucune action en banque- « roule simple ne pourra plus être intentée. » De ces deux dispositions, nous verrons Un peu plus loin ce qu'est devenue la première. Quanta la deuxième, c'est seulement dans la dernière discussion à la Chambre des députés qu'elle fut attaquée. Le ministre de lajustice (M. Barthe) se réunit aux députés qui en demandaient la suppression : il fit valoir surtout la considération d'ordre public qui s'oppose à ce que l'impunité des banqueroutiers soit rendue trop facile. La Chambre vota la suppression, de sorte qu'aujourd'hui le failli dont le concordat a été homologué peut encore être poursuivi comme banqueroutier simple, tant que la prescription de l'action n'est pas acquise conformément au Code d'instruction criminelle (art. 638).
DU CONCORDAT
poursuites en banqueroute simple qu'à celui de poursuites en banqueroute frauduleuse. En effet, il y a même raison dans les deux cas; et, si Fart. 521 n'a parlé que du cas de poursuites en banqueroute frauduleuse, c'est uniquement parce que, dans le système auquel se rattachait cette disposition, le failli ne pouvait plus être, après l'homologation du concordat, poursuivi en banqueroute simple. Sans cela, on aurait certainement donné la même décision pour le cas de poursuite en banqueroute simple (4).
