CHAPITRE QUATRIÈME

DE L'UNION

Nous avons vu quelle est la situation respective que le concordat fait au failli et à ses créanciers; nous avons maintenant à voir la situation inverse, qu'on appelle l'union.

De ces deux solutions de la faillite, la première, le concordat, est la plus favorable au failli, à qui elle permet de reprendre l'administration de ses biens, de disposer de son actif, et de qui elle améliore la position en lui accordant une réduction plus ou moins considérable de son passif. L'union, au contraire, est la solution la plus fâcheuse pour le failli, do qui elle consomme la ruine : car elle aboutit à son expropriation complète. Les créanciers, usant de leurs droits avec la dernière rigueur, font vendre tout l'actif du failli et s'en répartissent le prix (1).

Il semble dès lors que, pour désigner deux situations aussi différentes, on aurait dû employer deux expressions parfaitement opposées, tandis que celles de concordat et d'union ne laissent pas que d'avoir une assez grande affinité, et impliqùent l'une et l'autre l'idée d'un accord. Sans doute il y a un certain accord dans les deux cas, mais c'est un accord d'une nature toute différente. Le concordat est un accord des créanciers avec le failli, qu'ils replacent à la tête de ses affaires, avec lequel ils reprennent leurs rapports, renouvellent leurs relations; l'union, au contraire, est un accord des créanciers contre le failli, avec lequel ils rompent définitivement et ne gardent plus de ménagements (2).

(1) Voy. l'art. 534, et, ci-dessus, p. 331.

(2) En prenant le mot union dans un sens largp, évidemment on peut

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Dans quels cas les créanciers se trouvent-ils en état d'union ? Dans un assez grand nombre de cas :

1° Lorsque, le failli ayant été condamné comme banqueroutier frauduleux, il n'y aurait pas même possibilité de délibérer sur un concordat (1).

2° Lorsque le failli, malgré la sommation qui a dû lui être faite (2), ne se sera pas présenté à l'assemblée convoquée pour délibérer sur le concordat, ou, ce qui reviendrait au même, lorsque le failli, quoique présent à l'assemblée, n'aura pas proposé de projet de concordat, ou n'en aura proposé un que pour la forme, son projet étant de telle nature qu'il n'aura pas pu être pris au sérieux et mis en discussion. L'initiative du concordat appartient, en effet, d'une manière absolue et exclusive, au failli seul.

3° Lorsque les propositions que le failli aura faites à ses créanciers n'auront pas réuni la double majorité en nombre et en sommes exigée par la loi.

4° Lorsque le tribunal aura refusé d'homologuer le concordat (3).

5° Lorsque, le tribunal l'ayant homologué, son jugement aura été frappé d'appel et infirmé.

dire qu'il y a union entre les créanciers dès l'instant où la faillite du débiteur est déclarée : car, dès cet instant, il n'y a plus action individuelle, mais action collective; la loi elle-même associe les différents créanciers, donne à la masse des créanciers une sorte de personnalité. Si dans le langage du Code de commerce il n'y a proprement union que quand il est devenu certain qu'un concordat n'aura pas lieu, le Code de procédure au contraire prend ce mot union dans un sens beaucoup plus large quand il dit (art. 69): «Se-

« ront assignés : 1° ; 7° les unions et directions de créanciers, en la

« personne ou au domicile de l'un des syndics ou directeurs. »

(1) Ou bien le failli est tout d'abord condamné comme banqueroutier frauduleux, et alors, suivant l'expression de M. Bravard, il n'y a pas même possibilité de délibérer sur un concordat (art. 510, 1er alinéa); ou bien le failli, qui avait d'abord obtenu un concordat, est ensuite condamné comme banqueroutier frauduleux, et alors le concordat déjà obtenu est annulé et il n'y a plus possibilité d'en obtenir un autre (voy., ci-dessus, p. 464).

(2) Voy. le 2« alinéa de l'art. 505.

(3) Bien entendu, à moins que sur l'appel la Cour n'ait accordé l'homologation. Voy., ci-dessus, p. 419, note 2.

Dans ces différents cas, les créanciers se trouveront forcément en état d'union. En effet, la faillite ne peut se terminer que par le concordat ou par l'union : dès que le concordat n'est pas possible, il y a forcément union.

D'après cela, on voit que l'union n'est pas un contrat : car pour tout contrat il faut le consentement unanime de tous les contractants.

Bien plus, à la différence du concordat, elle n'est pas même un traité : car elle existe nécessairement et de plein droit, dès que le concordat est impossible ; elle n'existe point en vertu du consentement des créanciers.

L'ancien texte s'exprimait donc inexactement quand il disait, dans l'art. 527, que les créanciers assemblés formaient, à la majorité individuelle des créanciers présents, un contrat d'union. . • Il y avait là une sorte d'incohérence d'expressions et d'idées. Un contrat ne peut jamais être l'oeuvre d'une simple majorité, surtout d'une majorité restreinte aux créanciers présents, lesquels peuvent représenter la minorité de tous les créanciers. D'ailleurs, que la majorité le veuille ou non, dès que le concordat n'est pas possible l'union s'ensuit nécessairement (1).

Aussi les auteurs de la nouvelle loi ont-ils rectifié cette disposition de l'ancien texte en disant, dans le 1er alinéa de l'art. 529, que, s'il n'intervient pas de concordat, les créanciers sont de plein droit en état d'union. L'union est donc un état, et non un traité et encore moins un contrat.

(1) Comme le dit très-bien M. Renouard, dans son rapport au nom de la première Commission de la Chambre des députés, o l'ancien Code laissait « sans solution possible les cas où ne se rencontraient ni le concours des « deux majorités nécessaire pour un concordat ni la majorité individuelle « exigée pour former un contrat d'union. » Et la jurisprudence en était venue à mettre complètement de côté la disposition de l'art. 527. Ainsi, dans une affaire où la majorité en nombre s'était seule prononcée en faveur du concordat, où, d'an autre côté, six créanciers sur trente-huit avaient été d'avis de former le contrat d'union, la Cour de cassation, par un arrêt du 6 août 1840, reconnaît que, « dans les termes de l'art. 527, le contrat « d'union a été légalement formé » (Dev.-Car., 41, 1, 65).

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Cela posé, et avant de nous occuper des diverses opérations de l'union, arrêtons-nous un moment pour prendre une idée de certaines situations exceptionnelles, où peuvent se trouver le failli et ses créanciers, et qui participent tout à la fois du concordat et de l'union.

La première de ces situations se rencoutre en matière de société.

Les sociétés commerciales sont des personnes commerçantes. Supposons qu'il s'agit d'une société en nom collectif qui a cessé ses paiements : il faudra procéder comme on le fait à l'égard des commerçants ordinaires. La société devra, par l'entremise de son gérant, faire, au greffe du tribunal de commerce de son domicile, la déclaration, ou, pour mieux dire, l'aveu de la cessation de ses paiements (1), et déposer en même temps son bilan. Elle devra, comme les commerçants ordinaires, faire cette déclaration dans les trois jours. Il y aura ensuite un jugement déclaratif; ce jugement fixera l'époque de la cessation des paiements, ou elle sera fixée par un jugement ultérieur. Les scellés seront apposés au domicile social, et même, par une rigueur exorbitante, au domicile particulier des associés solidaires (2). On fera un inventaire; on procédera à la vérification et à l'affirmation des créances ; enfin, les créanciers seront convoqués pour délibérer sur un concordat ou pour s'entendre déclarer en état d'union.

Il peut arriver, et il arrive assez souvent, quand une société fait faillite, que le gérant a démérité de ses créanciers et de ses

(1) « En cas de faillite d'une société en nom collectif, la déclaration cort- « tiendra le nom et l'indication du domicile de chacun des associés soli- « daires. Elle sera faite au greffe du tribunal dans le ressort duquel se « trouve le siège du principal établissement de la société » {art. 438, 2« alinéa). — Si la déclaration ne contenait pas les noms de tous les associés solidaires, ce pourrait être un cas de banqueroute simple (art. 586, n° 4).

(2) « Eu cas de faillite d'une société en nom collectif, les scellés seront « apposés, non-seulement dans le siège principal de la société, mais en- « core dans le domicile séparé de chacun des associés solidaires » (art. 458, ■2" alinéa).

coassociés, qu'il a commis des actes d'imprudence, de mauvaise administration et même de déloyauté, qu'il a abusé de la raison sociale, en contractant au nom de la société des engagements dans son intérêt personnel. Dès lors, les créanciers ne se soucieront pas, en faisant un concordat avec la société, de rétablir le gérant dans l'administration : en conséquence, ils refuseront d'accorder un concordat à la société, et, par suite, dans leurs rapports avec elle et avec le gérant, ils se trouveront en étal d'union. Mais, si parmi les associés il en est un qui leur inspire confiance, ils ne demanderont pas mieux que de faire avec cet associé personnellement un concordat particulier. L'associé y aura intérêt, au point de vue moral d'abord, afin de séparer sa conduite de celle du gérant; au point de vue pécuniaire ensuite : car il pourra lui être fait remise de son passif social, qui est en même temps son passif particulier, par suite de la solidarité. Si donc le passif social est de 100,000 fr., on pourra lui faire remise de 50 p. 100, ou même de 75 p. 100, et il ne devra plus que 50,000 fr., ou même que 25,000 fr. seulement : il sera doue affranchi de la solidarité.

Tel est l'objet de l'art. 531, sur lequel je ne m'étendrai pas davantage en ce moment (1 ). Je me borne à faire remarquer que dans ce cas il y aura tout à la fois union vis à vis de la société et concordat vis à vis d'un (ou de plusieurs) des associés : il y aura, par conséquent, une situation mixte. •

Une autre situation, qui participe tout à la fois du concordat et de l'union, est celle qui résulte de l'espèce de concordat qu'on appelle concordat par abandon. Le Gode n'avait pas prévu ou au moins n'avait pas réglementé cette forme de concordat (2) ; mais elle s'était introduite d'elle-même, en quelque

(1) Le Gode de 1808 prévoyaitdéjà le cas de faillite d'une société en nom collectif (art. 440 et 452). Mais il ne contenait aucune disposition analogue à celle de notre art. 531.

(2) Le concordat par abandon n'était spécialement prévu ni par le Gode de 1808 ni par la loi de 1838. Du reste , comme toute clause non contraire

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sorte, comme le moyen le plus propre à satisfaire à certaines exigences de la pratique. En effet, lorsque les créanciers n'ont pas assez de confiance dans le failli pour lui remettre l'administration et la disposition de son actif, qu'ils ne veulent pas s'en dessaisir en sa faveur, mais qu'ils tiennent, au contraire, à en rester nantis, ils ne peuvent pas faire avec lui un concordat ordinaire ; peut-être seraient-ils très-disposés à faire un concordat en vertu duquel ils conserveront la plénitude de leurs droits sur l'actif. De son côté, le failli sera très-disposé à préférer ce concordat à l'union : car il profitera de la faveur qui s'attache toujours à un traité de ce genre, il échappera à la défaveur que ferait peser sur lui l'union. Ensuite, il stipulera, en retour de l'abandon de ses biens, sa libération totale ; il pourra, en même temps, se faire remettre certains objets qui n'ont pas de valeur pour les créanciers, tels que les meubles meublants. Or, c'est là ce qui constitue le concordat par abandon, tel que la pratique l'avait introduit et constitué (1).

Ce concordat offrait aux créanciers un autre avantage, qui avait beaucoup contribué à le répandre. Il affranchissait les créanciers des lenteurs, des frais inséparables de l'union, ainsi que de la diminution de l'actif, qui est la conséquence inévitable d'une réalisation forcée : car, précisément parce que la réalisation est forcée, elle se fait à de mauvaises conditions; les spéculateurs profitent, pour acheter à vil prix, de la nécessité

à l'ordre public peut être insérée* dans le traité qui intervient entre le failli et la majorité de ses créanciers, la validité du concordat par abandon devait être admise et l'était effectivement. Ainsi que le disait la Cour de Paris, dans les considérants de son arrêt du 9 juin 1849, « le Code de com- « merce ne contient pas les stipulations qui doivent être insérées dans le « traité qui intervient entre les créanciers et le débiteur ; les parties sont « libres d'insérer celles qu'elles préfèrent , pourvu que ces clauses n'aient « rien de contraire à l'ordre public : elles peuvent, dès lors, choisir la « forme qui se rapproche le plus du contrat d'union, comme étant la plus « convenable à leurs intérêts. » Cet arrêt est cité dans Y Exposé des motifs du projet qui est devenu la loi du 17 juillet 1856. Gomp. M. Bédarride, t. li, n° 849 quuter.

(i) Coin p., ci-dessus, p. 428.

480 LIVRE lit. TITRE I.

où l'on est de vendre. Or, dans le concordat par abandon, les créanciers pouvaient adopter le mode de liquidation qui leur convenait le mieux, le régler comme bon leur semblait, et nommer des commissaires de leur choix pour y procéder, ce qui ne leur était pas possible en cas d'union. C'était là le grand avantage des concordats par abandon.

On avait contesté la validité des concordats dont il s'agit (1). Mais elle avait été reconnue par la jurisprudence. En effet, ces concordats n'étaient rien autre chose que l'application de cette règle que les créanciers peuvent insérer dans le concordat toutes les stipulations qui n'ont rien de contraire aux lois, aux bonnes mœurs ou à l'ordre public (2).

Toutefois, comme cette forme de concordat n'avait pas été réglementée par le Gode, qui l'avait, au contraire, passée sous silence, il était résulté de cette absence de toute disposition législative des inconvénients assez graves et assez nombreux, savoir :

1° Des inconvénients pour les créanciers en général. En effet, quand les commissaires nommés géraient mal, il était difficile de les révoquer; on ne pouvait pas suivre la même marche qu'à l'égard des syndics (3), puisque la faillite était terminée par le concordat. Il fallait; une décision de la majorité des créanciers, et il était très-difficile de les réunir ; les commissaires ne s'y prêtaient pas, et ils faisaient très-souvent échouer les tentatives émanées en ce sens des créanciers isolés.

En second lieu, comme il n'y avait plus de faillite, on ne pouvait pas suivre la marche prescrite aux syndics pour les répartitions (A) : elles se faisaient donc arbitrairement. Les commissaires, quand ils étaient créanciers, commençaient par prendre ce qui leur revenait; ils distribuaient le surplus

(1) Ainsi, on avait imaginé de dire qu'il y avait là un contrat d'union déguisé, ne présentant pas les garantie» de l'union.

(2) Voy., ci-dessus, p. 478, note 2.

(3) Voy. l'art. 53(j.

(4) Voy. les art. 565 et stuiv.

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entre ceux des créanciers qu'ils connaissaient et auxquels ils portaient intérêt, et, quand les créanciers éloignés se présentaient, ils se trouvaient en face d'un débiteur complètement libéré par le concordat et de répartitions effectuées sans eux et à leur détriment.

Les conditions requises pour la publicité que doivent avoir en matière de faillite les avertissements à donner aux créanciers de se présenter, ces conditions n'étaient pas non plus applicables à la liquidation qui était la suite d'un concordat par abandon, et c'était un inconvénient de plus.

2° D'un autre coté, il y avait dans cet état de choses inconvénient pour le failli. En effet, quand il voulait se faire réhabiliter, il ne parvenait que très-difficilement, à raison de l'absence d'une comptabilité régulière, à reconnaître le montant des sommes réparties à titre de dividende entre ses créanciers et à en justifier.

3° Enfin, il y avait inconvénient pour l'ordre public : car les commissaires étaient fort peu disposés à intenter contre le failli des poursuites en banqueroute simple ou en banqueroute frauduleuse, ou à signaler au ministère public les indices qui incriminaient la conduite du failli; et il n'y avait pas là un jugecommissaire pour suppléer à leur négligence ou à leur connivence.

Pour faire cesser ces inconvénients, pour mettre un terme à ces abus, il fallait donc réglementer les concordats par abandon, combler la lacune que présentaient à cet égard le Gode de commerce et la loi de 1838. C'est aussi ce qui a été fait en 1856, par une loi en date du 17 juillet (1).

(1) La réglementation législative du concordat par abandon avait été sollicitée, à trois reprises (1850, 1851 et 1856), par le tribunal de commerce de la Seine. De plus, au commencement de 1850, M. Bravai d avait proposé à l'Assemblée nationale législative d'ajouter ce qui suit à l'art. 519 du Gode de commerce :

« S^l est fait abandon aux créanciers de tout ou partie de l'actif, le con- « cordât contiendra la nomination de commissaires, chargés de procéder, * sous la surveillance du juge-commissaire, à la liquidation de l'actif ainsi v. 31

Les auteurs de cette loi ont reconnu les concordats par abandon, et consacré ce double principe, que les biens abandonnés seraient soumis au régime de l'union, et que la personne du failli serait soumise au régime du concordat. Il y a donc ici une situation mixte, qui tient de ces deux situations opposées et qui constitue une sorte de terme moyen entre elles.

Au lieu de laisser au failli et aux créanciers, comme on l'avait fait jusque-là, le droit de régler eux-mêmes le mode de liquidation, d'adopter celui qui leur conviendrait le mieux, de l'approprier aux exigences de la situation dans laquelle ils se trouveraient, et de nommer eux-mêmes les commissaires qui seraient

« abandonné. La délibération qui leur conférera ce mandat en déterminera * l'étendue, et, autant que possible, la durée. La voie de l'opposition sera « ouverte aux créanciers dissidents.

« Les fonctions du juge-commissaire ne cesseront que lorsque la liqui- « dation sera terminée et que le compte définitif de gestion aura été « rendu.

Il sera pourvu au remplacement, et, s'il y a lieu, à la révocation « des commissaires, de la manière prescrite par les art. 462, 529, 46B < et 467.

>i Les commissaires pourront transiger sur toute espèce de droits « faisant partie de l'actif abandonné , mais en se conformant au 2« alinéa « de l'art. 487.

( L'art. 489 sera applicable aux deniers provenant des ventes et recou

« vremenls.

« Les créanciers seront convoqués, au moins une fois par année, pour « entendre le compte de la gestion des commissaires.

« Lorsque la liquidation sera, terminée, les commissaires rendront leur et compte définitif dans une dernière assemblée de créanciers, à laquelle le ■>. failli, s'il y est autorisé par le juge-commissaire, pourra assister ou se « faire représenter. Ce compte sera débattu et arrêté contradictoirece ment, en présence du juge-commissaire, qui dressera du tout procès- « verbal. »

Appuyée par le ministre de la justice (M. Rouher), cette proposition fut prise en considération dans la séance du 12 avril 1850. Elle fut ensuite renvoyée à une Commission spéciale, qui, après avoir choisi pour rapporteur M. Bravard lui-même, l'adopta avec quelques additions de peu d'importance. Enfin la proposition fut votée par l'Assemblée nationale, à^a. première et, à la seconde délibération; elle était à l'ordre du jour, et, suivant toute apparence, elle allait être adoptée définitivement, lorsque l'Assemblée fut dissoute le 2 décembre 1851.

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chargés de la liquidation (1), les auteurs de la nouvelle loi ont soumis purement et simplement les biens abandonnés au régime de l'union (2). Dès lors, ils ont fait disparaître tout intérêt pour les créanciers à adopter cette espèce de concordat : les créanciers y trouveront tous les inconvénients de l'union, puisqu'il faudra procéder, pour la réalisation et pour l'administration de l'actif, comme s'il y avait union. De plus, ils auront les inconvénients du concordat, puisque le débiteur sera libéré et même complètement libéré.

On ne voit donc $as comment des créanciers pourraient se

(1) Voy. notamment, à la note précédente, le projet présenté par M. Biùvard et prîà en considération par l'Assemblée nationale.

(2) Dans sa seconde délibération, celle de 1851, le tribunal de commerce de la Seine disait : « Nous avons eu soin de ne pas assimiler la liquidation « du concordat par abandon à la liquidation de Y union. Si nous avions cru « cette assimilation possible, nous eussions proposé une seule disposition, '( ainsi conçue : Dans le cas de concordat par abandon, le failli sera replacé

sous le régime du concordat, l'actif abandonné demeurera sous h régime ( de l'union. Telle avait été notre première pensée, mais dans laquelle il ;< nous a été impossible de persister après avoir approfondi la question. »

Mais en 1856 le tribunal a changé d'avis. Voici, en effet, ce que porte sa troisième délibération : « Nous croyons qu'il conviendrait d'appliquer à la <r liquidation des concordats par abandon les articles qui régissent l'union : <r ils sont en pratique depuis longtemps, ils nous paraissent offrir toute ga- « rantie, ils éviteraient toute conséquence imprévue. Il suffirait d'ajouter « au Code de commerce un article disposant qu'en cas de concordat par j abandon la liquidation de l'actif abandonné serait régie par les articles « applicables à l'union »

C'est cette dernière idée qui a été consacrée, peut-être sans beaucoup de réflexion, par le législateur de 1856.

Supposons qu'après qu'un concordat par abandon a été homologué les créanciers veuillent intenter une action en rapport d'un paiement nul aux termes de l'art. 446 : l'action devra-t-elle être intentée devant le juge du domicile du failli, par application de l'art. 59 du Code de procédure? Avant la loi nouvelle, la Cour de cassation s'est prononcée pour la négative, par un arrêt du 14 avril 1856, attendu que, dès qu'il est intervenu un concordat et que ce concordat est homologué, « les fonctions des syndics « cessent, ils rendant leur compte au failli, ils lui remettent ses biens, < livres, papiers et effets ; les fonctions du juge -commissaire cessent égale- « ment » (Dev.-Car., 56, 1, 492). Ce motif n'existe plus aujourd'hui, et il faut dire, en conséquence, que le juge du domicile du failli reste compétent jusqu'à ce que la liquidation de la faillite soit consommée.

placer dans cette situation, qui n'est qu'un état d'union aggrave par l'abandon de leurs créances. En rejetant purement et simplement le concordat, ils se trouveraient par là même en état d'union, et ils conserveraient un recours contre le débiteur pour tout ce qu'ils n'auraient pas réellement touché, — tandis qu'ils seront privés de ce recours en cas de concordat par abandon. Gela étant, on ne voit pas, je le répète, quels motifs pourraient déterminer les créanciers à voter un concordat par abandon.

Aussi, depuis la nouvelle loi, le nombre des concordats par abandon a beaucoup diminué, et il tend chaque jour à diminuer de plus en plus (1). La nouvelle loi, qui ne se proposait cependant que de régulariser les concordats par abandon, le^ a, par le fait, en quelque sorte supprimés, en ôtant aux créanciers tout intérêt à les voter.

La loi de 1856 mérite un autre reproche, moins grave assurément, mais qui prouve qu'elle n'a pas été suffisamment étudiée. On a rattaché les dispositions nouvelles à l'art. 541 du Gode de commerce, qui refuse aux commerçants le bénéfice de la cession de biens judiciaire. Après cette disposition, qui formait à elle seule tout l'art. 541, on a ajouté ce qui suit : « Néanmoins « un concordat par abandon total ou partiel de l'actif du failli « peut être formé, suivant les règles prescrites par la Section h « du présent Chapitre. Ce concordat produit les mêmes effets « que les autres concordats (2) ; il est annulé ou résolu de la

(1) Cette dernière proposition n'est pas exacte. En effet, d'après le Compte général de l'administration de la justice civile et commerciale en France, sur 3849 faillites terminées en 1857 il y a eu 9^ concordats par abandon, tandis qu'en 1861, sur 4433 faillites terminées, il y en a eu 211.

(2) Sauf qu'il ne rend pas au failli l'administration de ses biens, qu'il ne le remet pas à la tête de ses affaires. Il lui permet seulement de faire de nouvelles opérations, de conclure de nouvelles affaires; quant à ses biens actuels, son dessaisissement au profit de la masse est confirmé , il devient définitif.

A cela se rattache une conséquence fort importante. Lorsqu'il y a un concordat ordinaire, les art. 446 et 447 ne peuvent plus désormais être invoqués. Ils ne peuvent pas l'être par le failli : car la nullité qu'ils établissent n'existe que relativement à la masse. Ils ne peuvent pas Javantage être

DE L'UNION

« même manière. La liquidation de l'actif abandonné est faite « conformément aux paragraphes % 3 et 4 de l'art. 529, aux

invoqués par la masse : car la masse a cessé d'exister. Au contraire, lorsqu'il y a concordat par abandon, la masse existe toujours, et rien ne s'oppose à ce que, par le ministère des syndics, elle invoque les art. 446 et 447. C'est ce que la Cour de Rennes a jugé, par un arrêt du 29 janvier 1861 : » Toutes les circonstances de la cause, dit la Cour, prouvent suffisamment « que, lorsqu'il a touché la somme de 3,000 fr., L. connaissait l'état de ces- « sation de paiements de M. : les premiers juges l'ont formellement re- « connu, et ils ont déclaré, parisuite, que d'abord la demande formée par le syndic avant le concordat était fondée et que le rapport de la somme <( réclamée était alors dû h ]r masse en vertu de l'art. 447 du Code de com- « merce; cependant ils ont refusé de l'ordonner, parce que, par l'effet du « concordat par abandon intervenu entre M. et ses créanciers, la demande « du syndic était devenue non recevable, le rapport ne pouvant plus pro- « fiter qu'au failli, qui n'a jamais le droit de l'exiger. En statuant ainsi, les « premiers juges ont mal apprécié les positions respectives du failli et de « ses créanciers, méconnu le véritable caractère du concordat. En effet, % le concordat par abandon, prévu et réglementé par la loi du 17 juil- « let 1856, diffère essentiellement du concordat ordinaire : loin de replacer i le failli à la tête de l'administration de ses biens, comme le faisait l'an-

< cien concordat, le concordat nouveau le dessaisit au contraire de sou actif pour le faire passer aux mains de ses créanciers, seuls chargés dé-

< sormais, par le syndic leur mandataire, d'en poursuivre la vente et la « répartition; d'où il suit que le concordat par abandon participe du caractère de l'union. Ainsi, la loi de 1856 veut que la liquidation de l'actif abandonné à la masse soit faite conformément aux articles du Code de

« commerce relatifs à l'union; comme en cas d'union, la masse continue « d'être représentée par un syndic, ayant les mêmes attributions, chargé « notamment de liquider les dettes actives, en vertu de l'art. 534 du Code « de commerce. Par l'effet du concordat intervenu entre M. et ses créance ciers,il y a eu pour eux prise de possession immédiate de tout l'actif de « la faillite, notamment de l'action en rapport déjà antérieurement dirigé e « par le syndic contre L. : le syndic, maintenu dans ses fonctions et con- « tinuant de représenter la masse, a dû continuer aussi de poursuivre, « dans l'intérêt de ses mandants, l'exercice d'un droit devenu leur pro- « priété définitive : cela résulte des termes mêmes du concordat, dans lequel M. déclare abandonner l'actif de la faillite à ses créanciers, qui en i< feront la liquidation et en toucheront le produit. Le rapport, demandé, « avant comme depuis le concordat, au nom et dans l'intérêt de la masse, « n'a jamais pu profiter qu'à elle, puisque la somme à rapportera toujours * dû être encaissée par le syndic, pour ensuite être répartie entre ceux-là -< seuls qui composent la masse; le failli ne peut en profiter que comme de « toutes les autres sommes encaissées par le syndic, à quelque titre que

« art. 532 à 536, et aux paragraphes 1 et 2 de l'art. 537 (1). « Le concordat par abandon est assimilé à l'union pour la m perception des droits d'enregistrement » (2).

Les dispositions sur les concordats par abandon sont donc présentées comme une exception à la règle qui refuse aux commerçants le bénéfice de la cession de biens. Le concordat dont il s'agit serait une espèce de rétablissement, au moins partiel, de cette cession (3). Or, rien n'est moins exact : il n'y a rien de commun entre la cession de biens et*le concordat par abandon, soit quant au principe dont ils dérivent, soit quant aux effets qu'ils produisent. C'est ce qu'il est facile de montrer :

3 0 Pour le concordat, il faut l'assentiment de la majorité des créanciers, et même d'une double majorité, comme nous l'avons vu, — tandis que pour la cession de biens les créanciers ne sont pas même consultés, c'est le tribunal seul qui l'accorde ou la refuse (4).

2° Quant aux effets, la différence n'est pas moins grande. La

« ce soit, qui toutes out également pour effet d'augmeuter le dividende « revenant à chaque créancier et de diminuer ainsi la part que le failli aurait à fournir pour compléter le minimum garanti par lui et par sa caulion, si ce minimum n'était pas atteint ou dépassé par la liquidation de l'actif abandonné » (Dev.-Car., 61, 2, 245).

(1) Le renvoi ne comprend pas les art. 571-573, relatifs à la vente des immeubles du failli. Faut-il en conclure que le failli et les créanciers pourraient, par une clause formelle du concordat, exclure l'application de ces articles? Je ne crois pas que telle ait été l'intention du législateur.

(2) En principe, l'union et le concordat ordinaire ne sont assujettis qu'à un droit fixe de 3 francs (Loi du 22 frimaire an vu, art. 68, § in, n° 6; et Loi du 24 niai 1834, art. 14). Quant an concordat par abandon, la Cour de cassation (arrêt du 3 jauvier 1820) y appliquait l'art. 69, § m, n° 3, de la loi de frimaire, d'après lequel tous transports ou cessions de créances à terme sont assujettis au droit de 1 pour 100. D'après la loi de 1856, le concordat par abandon, comme l'union et comme le concordat ordinaire, ne donnera plus lieu qu'au droit fixe de 3 francs.

(3) Comme nous le verrons, la cession de biens judiciaire a été supprimée pour les commerçants par la loi de 1838.

(4) Voy. les art. 1268 et 1270 du Code Napoléon, 898 et suiv. du Code de procédure, 568 et suiv. de l'ancien Code de commerce.

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cession fie biens ne libère le débiteur que de la contrainte par corps ( 1 ) ; le concordat par abandon, au contraire, le libère de son passif et de tout son passif, mais il ne le libère pas de la contrainte par corps, puisqu'il intervient au moment où le débiteur en est déjà affranchi par une autre cause, par le jugement déclaratif: tant que subsiste la faillite, comme nous l'avons vu, l'exercice de la contrainte par corps est suspendu (2).

On aurait donc dù rattacher les dispositions nouvelles sur les concordats par abandon, non pas à l'art. 541, auquel elles sont complètement étrangères, mais bien à l'art. 519, qui consacre en principe, comme un des notables effets du concordat, le rétablissement du failli à la tête de ses affaires. Les concordats par abandon sont une dérogation à ce principe, ils font exception à cette règle : car ils laissent les biens entre les mains des créanciers, et c'est en quoi ils diffèrent des concordats ordinaires. Par conséquent, la véritable place des dispositions nouvelles était à la suite de l'art. 519 : elles devaient y figurer, comme une exception à la règle qui est consacrée dans cet article (3).

Il y a une troisième situation dont il faut dire quelques mots, et qui, celle-là, est exclusive du concordat et de l'union. Elle suppose qu'il a* été impossible de conduire la faillite jusqu'à l'époque indiquée pour qu'elle reçoive l'une ou l'autre de ces deux solutions. Quelle est l'hypothèse dont je veux parler? C'est celle où l'actif est tellement faible qu'il ne permet pas de subve-

( i) Voy. les art. 1270 du Gode Napoléon, et 568 de l'ancien Code de commerce.

(2) Voy., ci-dessus, p. 148 et suiv.

(3) Ni dans le projet de M. Bravard, deux fois voté par l'Assemblée nationale, ni dans les trois projets successivement présentés par le tribunal de commerce de la Seine, les dispositions concernant les concordats par abandon n'étaient rattachées à l'art. 541. Et Y Exposé des motifs du projet, de loi de 1856 n'explique aucuDement pourquoi c'est à cet art. 541 que le Conseil d'État les a rattachées : loin de là, il est dit dans YExposé des motifs que le concordat par abandon présente avec la cession judiciaire une différence radicale,

nir aux frais nécessaires pour conduire la faillite jusqu'à l'époque du concordat ou de l'union. Alors sa marche est forcément suspendue, et il ne reste qu'à consacrer en droit ce qui existe en fait, en déclarant clôturées les opérations de la faillite. 11 n'y avait pas d'autre moyen à prendre : car le Trésor est bien tenu de faire l'avance des premiers frais (art. 461), mais on ne pouvait pas mettre les autres à sa charge. On ne pouvait pas non plus obliger les créanciers, qui perdent déjà assez, à en faire l'avance. Il fallait donc reconnaître et constater l'impossibilité où l'on se trouvait de faire marcher la faillite, proclamer la nécessité de surseoir jusqu'à ce qu'on pût se procurer des fonds. C'est là l'objet du jugement de clôture (1).

L'ancien texte du Code n'avait pas réglé cette situation, et il en était résulté des inconvénients que la nouvelle loi a cherché à faire disparaître. Voici ce qui arrivait assez fréquemment : le débiteur qui avait cessé ses paiements, et de qui la faillite avait été abandonnée, en quelque sorte, faute de fonds, sans qu'il y eût eu concordat ou union, quittait la ville où il avait été déclaré en faillite, allait s'établir dans une autre, y faisait de nouvelles opérations, et, quand elles tournaient mal, il ne manquait pas de se prévaloir du jugement qui l'avait déclaré en faillite pour prétendre qu'on ne pouvait exercer contre lui la contrainte par corps. — On n'était pas non plus d'accord sur la validité des actes faits par le failli dans cet état, sur celle deS engagements qu'il avait contractés.

C'est pourquoi les auteurs de la loi de 1838, éclairés par l'expérience, ont décidé que, si, à quelque époque que ce soit avant l'homologation du concordat ou avant la formation de l'union, le cours des opérations de la faillite se trouve arrêté par l'insuffisance de l'actif, le tribunal de commerce pourra, sur le rapport du juge-commissaire, prononcer, même d'office, la clôture des

(1) Voy., à cet égard, les à. t. 521 et 528. \h forment dans la loi une Section particulière, intitulée De la clôture en «i? d'insuffisance de

l'actif.

DE L'UNION. 489

opérations de la faillite (1). En cela, on s'est proposé un double objet :

D'abord, on a voulu pousser et même, en quelque sorte, contraindre le failli à faire tous ses efforts, à user de toutes ses ressources, pour se procurer la modique somme nécessaire à la continuation des opérations de la faillite : il devra recourir dans ce but, soit à ses parents et à ses amis, soit à son travail, à son industrie. En effet, le jugement de clôture aura pour conséquence de rendre aux créanciers l'exercice de leurs droits de poursuite contre la personne du failli (2) : ils pourront donc le contraindre par corps, et il n'aura d'autre moyen de se soustraire à cette voie de rigueur que de faire rapporter le jugement de clôture, en fournissant les fonds nécessaires aux frais des opérations qui restent à faire. C'est pour qu'il ait le temps de se les procurer que l'exécution du j ugement de clôture sera suspendue pendant un mois à partir de sa date ; et, à toute époque, le failli ou tout autre intéressé pourra faire rapporter ce jugement, en justifiant qu'il existe des fonds suffisants ou en les consignant entre les mains des syndics (3).

Voilà pour ce qui concerne la personne du failli. Quant aux droits sur ses biens, les créanciers seront également relevés de

(1) Ce sont les termes mêmes de l'art. 527, 1er alinéa. — Dans le projet primitif du Gouvernement on disait que le tribunal pourrait prononcer la clôture de la faillite, A la demande de la première Commission de la Chambre des députés, on a mis la clôture des opérations de la faillite, afin de bien exprimer que la faillite elle-même subsiste avec les incapacités qui s'y rattachent.

Devant le tribunal de commerce de la Seine, en 1860, 532 faillites ont été terminées par concordat, 450 par liquidation de l'union, et enfin pour 24G les opérations ont été closes par insuffisance de l'actif; en 1861,536 ont été terminées par concordat, 382 par liquidation de l'union, et enfin pour 321 les opérations ont été closes par insuffisance de l'actif.

(2) Dans la séance de la Chambre des députés, du 4 avril 1838, un amendement avait été présenté, aux termes duquel le jugement de clôture pouvait prononcer l'excusabilité du failli et par conséquent l'affranchir de la contrainte par corps à l'égard des créanciers de la faillite. Cet amendement n'a pas été adopté.

(3) Voy. l'art. 527 in fine et le 1er alinéa de l'art. 528.

490 UVRE lïï. TITRE ï.

la suspension forcée produite par le jugement déclaratif. Mai» il y a là quelque chose de fort bizarre en apparence. L'art. 527 dit que chaque créancier rentre dans l'exercice de ses actions (le mot actions n'est pas exact, il faut le remplacer par le mot poursuites), de son droit de poursuite individuel, tant contre la personne du failli que sur ses biens. Or, cet article suppose qu'il a été rendu un jugement de clôture, par conséquent que l'actif est nul, tellement nul qu'il n'y a pas de quoi faire face aux frais nécessaires pour conduire la faillite jusqu'à l'époque du concordat ou de l'union : dès lors , cette réintégration des créanciers dans l'exercice de leurs droits de poursuite sur les biens n'a-t-elle pas quelque chose de dérisoire, puisqu'il n'y a pas de biens ? Qu'est-ce qu'on a voulu dire par là ? Le voici : on a considéré que les créanciers seront toujours plus nombreux que les syndics et plus actifs, et on a voulu qu'ils pussent, chacun de son côté, chercher à découvrir les biens que le failli pourrait avoir dans des lieux éloignés de celui où sa faillite a été déclarée, soit sous son nom, soit sous le nom de tierces-personnes, les biens qu'il pourrait avoir acquis par des actes sous seing privé non enregistrés, et qu'il n'aurait pas pour cette raison portés sur son bilan, etc.

Les créanciers pourront saisir ces biens et les faire vendre ; ils pourront en toucher le prix, qu'ils emploieront d'abord à se rembourser de leurs frais de poursuites (L), puis à la reprise des opérations de la faillite. Mais l'excédant, pourront-ils se l'attribuer en propre, le garder en paiement de ce qui leur est dû? Il semble qu'ils le peuvent, puisqu'ils sont réintégrés dans l'exercice de leurs poursuites individuelles. D'un autre côté, il ne faut pas le perdre de vue, la faillite n'a pas cessé par le jugement de clôture : le dessaisissement subsiste toujours ; seulement, il ne protège plus le failli contre les poursuites de ses créanciers. Les rapports des créanciers entre eux sont toujours régis par le principe du dessaisissement, et, dès lors, l'un ne peut rien dis-

(1) Voy. l'art, 528 in fine

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traire de l'actif pour se l'attribuer en propre au détriment des autres. Chacun n'a plus droit qu'à une quote part de l'actif, proportionnelle à sa créance, — en un mot, n'a plus droit qu'à un dividende : donc, ce qui excédera les frais déjà faits par le créancier et la somme nécessaire pour faire face aux nouveaux frais qu'entrainera la reprise des opérations, sera versé dans la caisse de la faillite.

Cette question a été controversée et elle l'est encore. Mais elle doit être décidée dans le sens que je viens d'indiquer, et c'est aussi la solution qui a été donnée par le plus grand nombre d'auteurs et d'arrêts (4),

(1) En fai$ de décisions judiciaires, je me borne à citer un arrêt de la Cour de Paris, du 8 mars 1856, confirmatif d'un jugement du tribunal de commerce de la Seice. Un sieur G. ayant élé déclaré en faillite, un jugement de clôture pour insuffisance de l'actif avait été rendu en 1844 ; en 1848, le père du failli fit donation à lui et à son frère d'une somme à partager entre eux; le frère du fdilli, étant son créancier pour une somme de 9,000 fr., la retint sur sa part dans la donation. En 1850, le tribunal rapporte le jugement de clôture, et le syndic agit immédiatement contre le frère du failli pour qu'il ait à verser dans la masse les 9,000 fr. reçus par lui. Le syndic tirait de l'art. 528 in fine un argument qui, en effet, me paraît décisif: « La loi, disait- il, veut que les frais des poursuites exercées en vertu de l'art. 527 soient préalablement acquittés; or, si le créancier qui a exercé des poursuites a droit au remboursement des frais qu'il a faits pour obtenir paiement, c'est évidemment qu'il doit rapporter à la masse ce qu'il a touché : autrement, où serait la raison de l'indemniser de ses frais? » — Voici, au surplus, comment est motivé l'arr êt de la Cour : « La clôture n'a

pas pour effet de faire cesser l'état de faillite, mais d'en interrompre les « opérations, et de faire rentrer les créanciers dans l'exercice de leurs ac- « tions individuelles. Si, par une corrélation nécessaire, le failli peut payer « individuellement les créanciers qui le poursuivent, il n'en résulte pas que m ces paiements doivent profiter exclusivement au poursuivant au préju- « dice de la masse, lorsque le jugement de clôture est rapporté. En effet, « la faillite reprend son cours comme si elle n'avait jamais été suspendue, « et, par conséquent, les sommes touchées par les créanciers en vertu de « poursuites individuelles depuis la cessation des paiements constatée et t l'ouvertcre de la faillite déclarée doivent être rapportées à la masse; aux < termes de l'art. 528, les Irais de poursuites seuls peuvent être conservés,

a puisqu'ils doivent être acquittés préalablement » (Dev.-Car., 56,

Voy. aussi M. Renouard, t. ji, p. 122 et 123. Mais M. Bédarride combat,

§ E. — T>ES ACTES QUI SONT LA CONSÉQUENTE DE l/CNION.

Quel est le but auquel tend l'administration des syndics dans cette période ? Quant aux pouvoirs des syndics, il y a un eon-

avec beaucoup de vivacité, la doctrine dont il s'agit : « On ne comprend « pas, dit-il, qu'on ait pu sérieusement agiter la question de savoir si, après « la reconstitution de la faillite, les créanciers payés dans l'intervalle sont. « tenus de rapporter h la masse les sommes par eux reçues... L'obligation « de rapporter à la niasse n'est et ne peut être que la conséquence de l'irré- « gularité ou de l'illégalité des paiements. Consacrer cette peine lorsque « l'acte n'a été que l'exercice d'un droit conféré par la loi elle-même, « c'est, non plus faire justice, mais méconnaître les plus simples notions « de la raison, de la morale, du droit lui-même... ;> (t.n, n°702). Sansdouto le créancier qui s'est fait payer n'a point contrevenu à la loi, et, par conséquent, M. Bédarride a raison de dire qu'il ne peut être question de lui infliger une peine. Mais s'ensuit-il que ce créancier devra toujours et nécessairement garder pour lui seul ce qu'il a reçu? En aucune façon. De deux choses l'une: ou le jugement de clôture n'est pas rapporté : alors il se trouve qu'un mois après ce jugement l'être collectif qu'on appelle masse de la faillite a définitivement cessé d'exister, que le créancier qui s'est fait payer a procédé pour son compte personnel et qu'ainsi ses frais de poursuite doivent rester à sa charge quand le débiteur est hors d'état de les rembourser. Ou bien au contraire le jugement de clôture est rapporté: alors il 9e trouve que la masse de la faillite a continué de subsister, que les différents créanciers ont joué en quelque sorte provisoirement et subsidiairement le rôle de syndics, qu'ainsi la somme touchée par l'un d'eux a été touchée pour le compte de la masse et qu'en conséquence la masse doit lui rembourser ses frais de poursuite. Non-seulement ce système ressort clairement de l'art. 528 in fine, mais je cherGhe en vain ce ce qu'il a d'injuste ou de déraisonnable.

— De même que le paiement obtenu par un des créanciers postérieurement au jugement quia prononcé la clôture des opérations de la faillite devra être rapporté à la masse si cette masse se trouve plus tard reconstituée, de même cette masse ainsi reconstituée doit toujours primer, même sur les biens nouvellement acquis au failli, les tiers qui auraient traité avec lui dans l'intervalle dont il s'agit. Plusieurs fois la jurisprudence a eu à faire application de cette idée. Voici d'abord ce que je lis dans les considérants d'un jugement du tribunal de commerce de Rouen, du 10 janvier 1851 : « La faillite ne prend fin que par un concordat ou un contrat « d'union; un jugement de clôture des opérations de la faillite no la fait

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traste frappant entre la période de l'union et la période antérieure. Tant qu'on ne sait pas s'il y aura concordat ou union,

pas cesser, mais eu suspend seulement les opérations, lesquelles peu- « vent être reprises sur un jugement qui rapporte celui de clôture, à la « requête du failli ou de tout autre intéressé, en consignant aux mains des « syndics somme suffisante pour payer les frais (art. 528); il résulte des « termes mêmes de cet article que la faillite subsiste toujours, puisque les « syndics restent en fonctions et que c'est entre leurs mains que doivent « être versés les fonds nécessaires à la reprise des opérations. Un failli ne « peut contracter valablement, pendant le cours de sa faillite, des obliga- '< tions qui en diminuent l'actif, au détriment des créanciers dont la posi- « tion a été réglée par le jugement déclaratif. Le jugement de clôture est « une aggravation de peine contre le failli, lequel se trouve en butte aux « poursuites personnelles de ses créanciers, sans le relever des incapacités (( dont il est frappé par la faillite. Les personnes qui lui ont fait crédit « connaissaient ou devaient connaître sa position : elles savaient ou dece vaient savoir qu'elles traitaient avec un homme qui n'avait la libre dis- « position ni de sa personne ni de ses biens, qu'il était en état de faillite « non terminée, conséquemment frappé d'une incapacité commerciale ab- « solue. Le failli, sous le coup d'un contrat d'union, ne peut ni acquérir « ni hériter, à quelque titre que ce soit, tant qu'il n'a pas payé l'intégralité « des créanciers de sa faillite, lesquels ont privilège sur tout ce qui lui « échoit, à l'exclusion de tous autres; or, si la loi est muette sur les dettes « que peut contracter le failli pendant sa faillite, c'est qu'elle a voulu qu'il « ne pût prendr% d'engagements qu'avec l'autorisation des syndics et sous ( la surveillance du juge- commissaire, regardant comme nuls et sans < valeur , relativement à la masse , les engagements personnels du • failli »

Sur l'appel, la Cour de Rouen, par un arrêt du 21 mars 1851 : « Attendu « qu'il s'est agi devant les premiers juges et qu'il ne s'agit en cause d'ap- « pel que des biens advenus au débiteur failli, par succession, postérieurement au jugement déclaratif de faillite et à la clôture des opérations de « cette faillite ; — Que l'art. 442 de l'ancien Code de commerce, qui est la « loi des parties, comprenait dans ses dispositions générales le dessaisisse- •■< ment pour le failli, même des biens qui pourraient lui échoir pendant la « faillite; que c'est ainsi que la jurisprudence avait interprété cet article; « — Que l'art. 443, qui l'a remplacé dans le nouveau Code de commerce, « en mentionnant spécialement cette sorte de biens, n'a pas établi un droit « nouveau, mais a consacré par une disposition légale un droit reconnu « par une jurisprudence généralement adoptée au moment de la discussion « de la loi nouvelle ; — Adoptant, au surplus, sur la portée des art. 527

« et 528, les motifs qui ont déterminé les premiers juges, — Confirme »

(Dev.-Car., 52, 2, 274).

Par application des mêmes principes , la Cour de Paris a jugé, le 18 dé-

les syndics ne peuvent faire que des actes qui laissent entière l'option que les créanciers auront à exercer entre ces deux manières de terminer la faillite, — que des actes dont le but est de la préparer à recevoir l'une ou l'autre de ces solutions, ou des actes ayant un caractère conservatoire et plus .ou moins urgent. D'un autre côté, les syndics ne peuvent agir en général sans appeler le failli et sans se faire autoriser par le juge-commissaire : même pour la vente des objets sujets à dépérissement prochain ou à dépréciation imminente, les syndics sont tenus d'appeler le failli et d'obtenir l'autorisation du juge-commissaire, qui détermine le mode de vente, qui décide si la vente se fera aux enchères ou à l'amiable (1). Au contraire, après l'union, les syndics sont affranchis de toutes ces entraves : ils peuvent, sans être tenus ni d'appeler le failli, ni de se faire autoriser par le juge-commissaire, vendre tout l'actif mobilier, et c'est à eux qu'il appartient de choisir entre la vente à l'amiable et la vente aux enchères (2). Leurs pouvoirs ont donc un caractère tout autre que dans la première période. Et il n'en pouvait être autrement : car le but qu'on se propose est tout différent. Il n'y a plus maintenant de ménagements à garder, il s'agit, de réaliser l'actif, et les syndics sont véritablement alors des* syndics délinitifs, soit quant à leur titre, soit quant aux pouvoirs qui y sont attachés.

Aussi, dès le début de l'union, l'art. 529 veut-il que les créanciers soient consultés sur la gestion des syndics qui ont administré la faillite jusque-là, sur leur maintien ou leur remplacement, et que, sur le rapport du juge-commissaire, il soit rendu un jugement qui les continue dans leurs fonctions ou qui les remplace par d'autres (3).

cembre 1858, que le transport qu'un failli avait voulu faire de sa créance postérieurement au jugement de clôture devait être considéré comme nul à l'égard de la masse (Dev.-Car., 59, 2, 151).

(1) Voy. les art. 470 et 486; et, ci-dessus, p. 312-313, 335 et sniv.

(2) Voy. l'art. 534.

(3) Nous connaissons déjà le 1er alinéa de l'art. 529 (voy.. ci-dessus,

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Dans la même assemblée, les créanciers doivent être consultés sur un autre point, très-important pour le failli, à savoir, sur la conversion du secours provisoire qui lui a été accordé dès le début de la faillite (1), en secours définitif. Il faut bien que cette question soit vidée avant qu'il soit procédé à la réalisation ou au moins à la répartition de l'actif, puisqu'il s'agit de distraire de l'actif une certaine somme au profit du failli, à titre de secours (2). Qui sera chargé de statuer sur cette question? Elle

p. 476). Quant aux alinéas suivants, voici comment ils sont conçus: « Le « juge-commissaire consultera immédiatement les créanciers, tant sur les

faits de la gestion que sur l'utilité du maintien ou du remplacement des « syndics. Les créanciers privilégies, hypothécaires ou nantis d'un gage '< seront admis à cette délibération. — Il sera dressé procès-verbal des « dires et observations des créanciers, et, sur le vu de cette pièce, le tri— « bunal statuera comme il est dit à l'art. 462. — Les syndics qui ne se- « raient pas maintenus devront rendre leur compte aux nouveaux syn- <t dics, en présence du juge commissaire, le failli dûment appelé. »

Nous savons (voy., "ci-dessus, p. 86) qu'il y a là une grave innovation. D'après l'art. 527 du Code de 1808, les créanciers, après avoir formé un contrat d'union, nommaient eux-mêmes un ou plusieurs syndics définitifs ; ils nommaient, de plus, un caissier, chargé de recevoir les sommes provenant de toute espèce de recouvrements. Le système actuel, suivant lequel les syndics définitifs, nommés, aux termes du 3e alinéa de l'art. 462, pour administrer en attendant qu'il y ait concordat ou union, sont, après que l'état d'union est proclamé, maintenus ou remplacés par le tribunal, ce système, dis-jc, est dù à la seconde Commission de la Chambre des députés.

(1) Voy. l'art. 474, et, ci-dessus, p. 319.

(2) La loi n'a pas dit que les créanciers devraient être consultés sur la question du secours alimentaire dans la même assemblée où ils sont consultés sur l'utilité du maintien ou du remplacement des syndics. Mais évidemment il importe de ne pas multiplier les convocations : tels créanciers iront à une assemblée et ne retourneront pas à une seconde. Au~si habituellement c'est dans la même assemblée que l'état d'union est proclamé, et que les créanciers sont consultés tant sur l'utilité du maintien ou du remplacement des syndics que sur la question du secours alimentaire. Du reste, je ne crois pas que les créanciers privilégiés, hypothécaires ou nantis puissent, comme tels, voter sur cette dernière question. Ici, de même que quand il s'agit du concordat, ils voteraient trop facilement une mesure dont les conséquences atteindront seulement la masse chirographaire. Je serais donc disposé à étendre par analogie au cas qui nous occupe la dispo^ sition de l'art. 508 in finc^

peut être envisagée à deux points de vue différents, comme question d'humanité, comme question d'intérêt pécuniaire; et, suivant qu'on s'attachera à l'un ou à l'autre de ces points de vue, on sera conduit à s'en référer à la décision du tribunal ou à celle des créanciers. Les rédacteurs du Code de commerce avaient vu là une question d'humanité : en conséquence, ils avaient voulu que le tribunal de commerce fût appelé à décider, tout à la fois, s'il serait accordé un secours et quelle en serait la .quotité; le tribunal devait prendre en considération la conduite du failli, les charges de famille et autres dont il peut être grevé, et tenir compte aussi du plus ou moins de perte qu'il fait subir à ses créanciers (1). En 1838, c'est le système contraire qui a prévalu : on a vu là surtout une question d'intérêt matériel et pécuniaire. En conséquence , les auteurs de la loi de 1838 ont voulu (art. 530) que les créanciers fussent juges souverains de cette question : les créanciers devront être consultés à cet égard, et il ne pourra être accordé un secours qu'autant que la majorité des créanciers y aura consenti.

Mais, outre que le principe du Code peut paraître d'un ordre plus élevé, j'ajouterai même d'un ordre plus rationnel que le principe de la loi nouvelle, il y a dans la disposition de celle-ci quelque chose d'un peu incohérent : car, en même temps qu'elle subordonne à la volonté des créanciers la possibilité pour le failli d'obtenir un secours, elle attribue au juge-commissaire la fixation de la quotité de ce secours. Or, la quotité du secours et l'allocation du secours sont choses, en quelque sorte, nonseulement corrélatives, mais indivisibles : les créanciers ne peuvent pas voter l'allocation d'un secours sans savoir quelle en sera la quotité. Il y aura des créanciers qui seront très-dis-

(1) Ancien art. 530 : « S'il n'existe pas de présomption de banqueroute, « le failli aura droit de demander, à titre de secours, une somme sur ses « biens; les syndics en proposeront la quotité, et le tribunal, sur le rapu port du commissaire, la fixera, en proportion des besoins et de l'étendue « de la famille du failli, de sa bonne foi el du plus ou moins de perte qu'il « fera supporter à ses créanciers. »

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posés à accorder un secours jusqu'à telle limite, mais non audelà de cette limite ; ils seront dans un grand embarras, dans une sorte d'impossibilité même de le voter, si on se borne à leur demander : « Êtes-vous d'avis qu'il doit être accordé un secours au failli? » sans en indiquer la quotité, et en laissant au juge-commissaire et au tribunal toute latitude pour la fixer comme bon leur semblera. Ces créanciers seront obligés ou de s'abstenir de voter ou de voter sans savoir quel sera le résultat de leur vote (l).

Ajoutons qu'on est forcé ici de s'en rapporter à la décision de la majorité des créanciers présents (2), créanciers qui peuvent être peu nombreux, de sorte qu'il y a là absence de garantie, tout à la fois pour le failli et pour les créanciers. C'était une des raisons qui avaient amené les rédacteurs du Code de commerce à préférer la compétence du tribunal à celle des créanciers. Le tribunal- offrait des garanties d'impartialité qu'on ne trouve pas chez les créanciers dont l'intérêt est ici contraire à celui du failli, et c'est là encore une imperfection du système nouveau.

Nous avons à voir maintenant les autres actes qui sont la conséquence de l'union, et à nous occuper de divers incidents qui peuvent en ralentir la marche.

Le but vers lequel tend l'union, c'est la réalisation de l'actif. Mais il peut se rencontrer des circonstances où la réalisation immédiate de l'actif est difficile, où des obstacles de diverse nature s'y opposent; d'autres où cette réalisation immédiate serait désastreuse et, pour ainsi dire, moralement impossible. Y procédera-t-on néanmoins?

(1) La loi nouvelle n'exige pas qu'ilyait une demande de secours formée par le failli: le juge-commissaire, même d'office, doit consulter à cet égard les créanciers. Une fois que les créanciers ont consenti le secours, il reste à en fixer le chiffre, et cela ue regarde plus du tout les créanciers: le chiffre est proposé par les syndics, puis fixé par le juge-commissaire ; et, si la fixation du juge-commissaire n'est pas conforme à la proposition des syndics, ceux-ci peuvent recourir au tribunal de commer.ee.

(2) Le nouvel art. 530 le dit positivement, dans son 2e alinéa.

Supposons, par exemple, qu'il y a dans la faillite un grand établissement, une usine, une manufacture, qu'il est impossible de vendre,, dans les circonstances présentes, à de bonnes conditions, même à des conditions raisonnables, et dont on pourrait, en continuant de l'exploiter, retirer des bénéfices : faudra-t-il vendre cet établissement, ou continuer de l'exploiter?

Le Code de commerce était muet à cet égard (i); c'était une lacune, et il importait de la combler.

La difficulté vient de ce que la faillite est entrée dans la période de l'union, ce qui a pour conséquence la réalisation de l'actif, de tout l'actif, puis sa répartition. Dès lors, si l'on continue l'exploitation, on va directement contre le but de l'union, et on retarde indéfiniment la liquidation de la faillite, liquidation que le législateur a autant que possible cherché à simplifier et à abréger.

Cependant, d'un autre côté, il ne faut pas perdre de vue que toutes les dispositions de la loi sur les faillites sont destinées à protéger les créanciers et le failli; et, quand ils ont un intérêt évident à ce que l'exploitation soit continuée, quand c'est le seul moyen pour eux d'éviter une perte peut-être plus considérable, il faut la continuer, et non pas vendre à tout prix. — Mais, pour se placer ainsi en dehors de l'union, en quelque sorte, il faudra qu'il y ait des inconvénients graves à éviter, des avantages importants à obtenir : qui donc sera chargé de constater l'existence de ces avantages et de ces inconvénients, de les apprécier et de décider s'ils sont suffisants pour autoriser à continuer l'exploitation? Ce seront les intéressés eux-mêmes, c'està-dire les créanciers.

Les créanciers seront donc consultés sur ce point. Mais ils ne pourront décider que la réalisation sera différée qu'à une majorité exceptionnelle, exorbitante, — à la majorité, non pas seule-

(1) L'ancien art. 528 disait, en termes absolus : « Les syndics poùrsui- « vront, en vertu du contrat d'union, et sans autres titres authentiques, la « vente des immeubles du failli, celle de ses marchandises et effets mo-

« biliers »

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ment des créanciers présents, mais rie tous les créanciers, — à la majorité, non pas seulement en nombre, mais encore en sommes, et, bien plus, à la majorité tout à la fois des trois quarts en nombre et des trois quarts en sommes; de sorte que, quand cette double majorité existera, il sera évident qu'il est véritablement avantageux pour la masse de surseoir à la réalisation, et de procéder en attendant à l'exploitation (1).

L'art. 532 exige une garantie d'un autre genre contre les abus que pourraient commettre les syndics en continuant l'exploitation. Cet article veut que la délibération , laquelle offre déjà cette première garantie de la majorité des trois quarts en sommes et en nombre, fixe les sommes que les syndics pourront garder entre leurs mains à l'effet de pourvoir aux frais et dépenses, détermine l'étendue de leurs pouvoirs et en indique la durée. Cette fixation d'une durée, durée ordinairement restreinte, est une garantie de bonne gestion : car, à l'expiration du délai fixé, les syndics seront tenus de rendre leurs comptes et de demander le renouvellement de leur mandat, et ils ne .l'obtiendront qu'autant que les créanciers seront satisfaits de leur gestion, — tandis que, si le mandat des syndics comme continuateurs de l'exploitation était illimité dans sa durée, il faudrait, au cas où ils géreraient mal, les révoquer, et cette révocation serait difficile à obtenir. En effet, l'expérience de cbaque jour le constate, les créanciers et le tribunal éprouvent une certaine répugnance à frapper de révocation des administrateurs dont le mandat n'est pas expiré : car il en résulte une sorte de désbonneur, de flétrissure pour eux, et on ne se décide à la leur infliger qu'à la dernière extrémité. Le législateur de 1838 n'a pas voulu que les créanciers fussent placés dans cette situation à l'égard des syn-

(1) « Les syndics représentent la masse des créanciers et sont chargés de « procéder à la liquidation. — Néanmoins les créanciers pourront leur « donner mandat pour continuer l'exploitation de l'actif. La délibération <* qui leur confère ce mandat... ne pourra être prise qu'en présence dujuge- « commissaire et à la majorité des trois quarts des créanciers en nombre « et en sommes » (art. 532).

dics chargés de continuer l'exploitation. C'est pourquoi il a exigé que la délibération qui leur confère le mandat de continuer l'exploitation déterminât non-seulement l'étendue, mais encore la durée de ce mandat.

On pouvait encore désirer une garantie d'un autre genre : l'art. 532 l'a consacrée, en autorisant le failli et tous les créanciers dissidents à former opposition à la délibération (1). Du reste, cette opposition n'est point suspensive de l'exécution.

(1) Le premier projet du Gouvernement (1834) ne disait pas à quelle majorité la délibération pouvait être prise, de sorte que la simple majorité en nombre aurait été suffisante; mais il réservait au failli et aux créanciers dissidents la voie de l'opposition. La première Commission de la Chambre des députés exigea la majorité des trois quarts en nombre et en sommes, et, voyant là une garantie convenable, supprima la faculté pour le failli et pour les créanciers dissidents de former opposition : « Donner à la mino- « rité opposante, dit M. Renouard dans son rapport, le droit de faire la « loi à la majorité consentante et d'imprimer sa direction et sa volonté à « la marche de la faillite et au système général de ses opérations, nous a « paru impossible. Nous avons cru rencontrer une garantie plus régulière « et aussi efficace, en exigeant une majorité plus considérable que pour « tout autre cas : non-seulement, comme dans le concordat, la majorité u des trois quarts en sommes, qui n'est jamais exigée en état d'union, « mais encore, pour la protection des petits créanciers, la majorité inusitée « des trois quarts en nombre. » La Chambre des députés n'adopta pas complètement l'idée de sa Commission : elle exigea bien la majorité des trois quarts en nombre et en sommes, mais, non contente de cette garantie, elle réserva de plus au failli et aux créanciers dissidents la faculté de former opposition.

Ainsi, dans le système de la loi, pour devenir obligatoire, la délibération dont il s'agit n'a pas besoin, comme celle qui accorde au failli un concordat, d'être homologuée par le tribunal; mais, sur l'opposition du failli ou d'un créancier dissident, le tribunal pourrait très-bien réformer et anéantir cette délibération. — La loi ne fixant aucun délai pour l'opposition, il s'ensuit qu'elle peut être formée indéfiniment. Du reste, il faut bien remarquer que, si, à l'expiration du mandat donné aux syndics , la majorité des trois quarts en nombre et en sommes ne se prononce pas pour une nouvelle continuation de l'exploitation , nous revenons par là même au droit commun, qui est la liquidation de tout l'actif.

Un créancier hypothécaire peut-il prendre part à la délibération que suppose l'art. 532, et serait-il lié par cette délibération? A cet égard, plusieurs distinctions me paraissent devoir être faites. D'abord si l'hypothèque n'existe pas sur l'établissement dont ii s'agit de continuer l'exploita-

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Il faudra donc, pour que l'exploitation continue, une sorte d'assentiment unanime, résultant du consentement des trois quarts en nombre et en sommes, et de l'acquiescement au moins tacite des autres créanciers et du failli, qui se seront abstenus de former opposition, ou dont l'opposition aura été reconnue mal fondée, et dont par conséquent l'adhésion sera remplacée par l'approbation de la justice elle-même.

Maintenant supposons que l'exploitation s'est continuée pendant un temps plus ou moins long, et voyons quels seront les effets des engagements qui auront été contractés, quels seront les droits des tiers qui auront traité avec les syndics, les droits des créanciers de cette exploitation continuée. Nous avons ici un principe à rappeler et à constater.

En général, les engagements contractés par les syndics en cette qualité ne les obligent pas, mais obligent la masse, c'està-dire l'actif (1). Ils ne s'étendent même pas à la personne des

tion, le créancier comme hypothécaire n'a aucun intérêt dans la question mise en délibération. Il y a bien un intérêt éventuel, pour le cas où son hypothèque ne lui procurerait pas un paiement intégral; mais je ne crois pas que cet intérêt éventuel suffise pour l'autoriser à prendre part à la délibération, sans que son vote implique renonciation à. son hypothèque : le motif qui a dicté au législateur la disposition de l'art. 508 me paraît s'appliquer ici (voy. en ce sens M. Bédarride, t. n, n°766). Maintenant supposons que l'hypothèque existe précisément sur l'établissement au sujet duquel on se demande s'il convient ou non d'en continuer l'exploitation. Alors, de deux choses l'une : ou la créance hypothécaire n'est pas échue (voy. ci-dessus, p. 156 et suiv.), et dans ce cas rien ne s'oppose à ce que le créancier prenne part à la délibération : il est le principal intéressé, mais néanmoins il serait lié par la décision prise ; ou bien la créance hypothécaire est échue, et alors le créancier peut poursuivre la vente nonobstant toute délibération des autres créanciers.

De ce que la loi permet au failli de former opposition, il faut évidemment conclure, avec M. Bédarride (t. il, n° 769), qu'il peut avoir à souffrir de la continuation d'exploitation. Si l'actif existant lors du jugeiiie-nt déclaratif est absorbé par suite de l'exploitation continuée, le failli ne pourra aucunement prétendre qu'il doit être considéré comme libéré jusqu'à concurrence du montant de cet actif.

(!) Les syndics sont dès mandataires; or, aux termes de l'art. 1998 du Gode Napoléon, <r le mandant est tenu d'exécuter les engagements contrac- « tés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné •

créanciers du failli, laquelle est en dehors de la masse. Les créanciers de la masse se font naturellement payer sur tout ce dont elle se compose, par préférence à tous les créanciers du failli. — Ce principe 3'appliquera sans difficulté aux engagements contractés par les continuateurs de l'exploitation ; mais il ne pouvait suffire : car cette exploitation peut se prolonger pendant des années, contracter de nombreux engagements. Il peut y avoir là une opération qui, en elle-même, est en dehors des règles de la faillite et constitue une sorte de société entre les créanciers du failli ; or, en matière de contrats et de sociétés, chacun est tenu de ses engagements personnellement, et, par conséquent, indéfiniment, sur tous ses biens présents et à venir. La responsabilité restreinte, limitée à certaines choses ou valeurs, étant en dehors du droit commun, ne peut exister qu'en vertu d'une autorisation du gouvernement : elle est propre aux sociétés anonymes (1). Dès lors, on ne pouvait admettre cette responsabilité restreinte quand il s'agit, après l'union, d'une exploitation continuée : il fallait nécessairement qu'elle fît place, en l'absence de toute autorisation du gouvernement (2), au principe de la responsabilité personnelle.

Mais sur qui portera cette responsabilité personnelle ? Ce ne peut être sur le failli, puisque c'est sans lui et peut-être même malgré lui que la continuation de l'exploitation a lieu. Sans doute ses créanciers peuvent bien disposer de l'actif de sa faillite; mais ils ne peuvent pas lui imposer, sans sa volonté, et, à plus forte raison, contre sa volonté, de nouvelles dettes dont il serait tenu sur ses biens à venir. Il n'est pas possible non plus que la responsabilité personnelle porte sur les créanciers dissidents : car il ne dépend pas des créanciers consentants de soumettre les dissidents à une responsabilité qui affecterait des biens non compris dans l'actif de la faillite, qui transformerait la

(1) Le Corps législatif vient de voter une loi relative aune nouvelle espèce de sociétés qu'on appelle les sociétés à responsabilité limitée.

(2) Nous devons ajouter aujourd'hui : « et en l'abseuce des conditions requises pour les sociétés à respo7isabilité limitée. »

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position des dissidents à ce point que le créancier deviendrait débiteur. Ce ne sera donc que sur les créanciers consentants, qui doivent naturellement assumer la responsabilité de leur décision, et qui sont, eux, les véritables continuateurs de l'exploitation (1).

Reste à savoir si ces créanciers consentants seront tenus solidairement. Il est évident que non : car ce n'est pas spontanément qu'ils se sont placés dans la situation qui a amené les engagements dont ils sont tenus ; ils ont obéi à une sorte de force majeure, de nécessité pour ainsi dire. D'ailleurs, ils ne se connaissent pas , ils ne se sont pas choisis , agréés : c'est le hasard seul qui les a réunis dans la même faillite. Voilà donc déjà deux raisons pour une de ne pas admettre la solidarité.

Enfin, il y avait, pour l'exclure, une autre raison, plus décisive encore, s'il est possible ; c'est la disproportion qui existe dans la quotité de leurs créances respectives. Les uns peuvent être créanciers de 1,000 fr. seulement, d'autres de i 0,000 fr., d'autres encore de 40,000 fr., de 100,000 fr, : dès lors, qu'y aurait-il de plus choquant que la solidarité entre deux créanciers dont l'un aurait une créance de 1,000 fr., et l'autre une créance de 100,000 fr. ?

En somme, il était absolument impossible d'admettre la solidarité. C'est pourquoi les créanciers consentants seront tenus, aux termes de l'art. 533, dans les limites du mandat qu'ils au-

(1) « Lorsque les opérations des syndics entraîneront des engagements a qui excéderaient l'actif de l'union, les créanciers qui auront autorisé ces ? opérations seront seuls tenus personnellement au-delà de leur part dans a l'actif..... » (art. 533).

Cette disposition existait déjà dans le projet primitif du Gouvernement (1834).

Ainsi, en définitive, les créanciers dissidents profiteront, comme les créanciers consentants, des bénéfices que peut donner la continuation de l'exploitation. Quant aux pertes, elles seront supportées d'abord par la masse, et ainsi les dissidents en souffriront comme les consentants ; mais, en cas d'insuffisance de cette masse active de la faillite, la responsabilité personnelle atteindra seulement les créanciers consentants.

ront donné, et chacun en proportion de son intérêt, par conséquent pour une portion contributoire, et non pas pour le tout, ni môme pour une égale portion du tout (1).

Une seconde hypothèse, à laquelle n'avaient pas non plus pourvu les auteurs du Code de commerce, est celle où la marche de la liquidation est entravée par des contestations. S'il fallait en poursuivre la décision devant les tribunaux par la voie judiciaire, il en résulterait des lenteurs et des frais qu'il est important d'éviter, Pour cela, il n'y a d'autre moyen que la transaction. Aussi les auteurs de la nouvelle loi ont-ils autorisé les syndics à transiger, soit avant, soit après l'union. Mais il y a une notable différence entre le cas où c'est après l'union que les syndics veulent transiger, et le cas où c'est avant l'union : avant l'union, l'opposition du failli suffît pour empêcher la transaction si elle est relative à des droits immobiliers, parce qu'elle pourrait rendre impossible ou difficile le rétablissement du failli à la tête de ses affaires, — tandis qu'après l'union, comme il faut réaliser tout l'actif, il n'y a plus de distinction à faire entre les meubles et les immeubles quant au droit qu'ont les syndics

(1) Dans la séance de la Chambre dès députés du 4 avril 1838,M.Stourm avait proposé d'ajouter à la fin de l'art. 533 sans solidarité entre eux, et le Moniteur conslate que l'article fat adopté avec cette addition. C'est sans doute par erreur qu'elle ne se trouve pas dans la loi. Quoi qu'il en soit, en présence du texte et "par application des principes généraux, j'admets bien que les créanciers consentants ne sont pas tenus solidairement envers les tiers qui ont traité avec les syndics ; mais, envers les syndics eux-mêmes, si les syndics ont fait des avances nécessaires pour l'exploitation, comment seront tenus ces créanciers? Aux termes de l'art. 532, les créanciers ont donné mandat aux syndics, et, en conséquence, il me paraît impossible de ne pas appliquer ici l'art. 2002 du Code Napoléon, qui est ainsi conçu : « Lorsque le mandataire a été constitué par plusieurs personnes pour une : affaire commune, chacune d'elles est tenue solidairement envers lui de « tous les effets du mandat. » L'un des créanciers peut donc être poursuivi et condamné pour la totalité de ce qui est dû aux syndics; maintenant, en ce qui concerne la contribution définitive des créanciers entre eux, il ost clair qu'elle sera réglée par les art. 1213 - 1210" du Code Napoléon.

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de transiger : le droit est général, mais subordonné aux mêmes formalités qu'avant l'union (i).

— Il y a une troisième hypothèse où des obstacles d'une autre nature pourraient entraver la liquidation; et elle se rencontre souvent, dans presque toutes les faillites, surtout dans celles dont l'actif se compose principalement de créances ou autres choses incorporelles, comme dans les faillites de banquiers. Il est rare, en effet, que parmi les créances du failli il ne s'en trouve pas quelques-unes, et même un assez grand nombre, dont le recouvrement, au moins le recouvrement intégral, est à peu près impossible parce que les débiteurs sont insolvables; et, si les syndics faisaient des poursuites rigoureuses, avaient recours à des saisies ou à des expropriations, il en coûterait plus à la faillite qu'elle n'en retirerait, elle serait constituée en perte. 11 vaut donc mieux se contenter de ce qu'on peut obtenir des débiteurs et les tenir quittes du surplus. C'est là ce qu'on ap- • pelle traiter à forfait. C'est une faculté qu'il fallait accorder aux syndics, ou plutôt aux créanciers en état d'union, — mais avec des garanties qui prévinssent les abus qu'elle pourrait entraîner (2).

Il y a de l'analogie entre les traités à forfait et les transactions; mais il y a aussi des différences essentielles. En effet, d'abord les deux choses se ressemblent en ce que, dans un cas comme dans l'autre, les créanciers sacrifient une partie pour sauver le surplus. Maintenant, dans le cas de transaction, ce sacrifice est déterminé par l'incertitude du droit, tandis que dans le cas de traité à forfait il l'est par l'incertitude de la solvabilité, par l'impossibilité du recouvrement intégral. Dans un cas, c'est

(1) « Les syndics pourront, en se conformant aux règles prescrites par « l'art. 487, transiger sur toute espèce de droits appartenant au failli, non- « obstant toute opposition de sa part » (art. 535). Gomp., ci-dessus, p. 332 et suiv.

(2) Cette-faculté était déjà consacrée par le Gode de 1808. Le 1er alinéa de l'art. 570 nouveau est la reproduction .presque littérale de l'art. 563 ancien.

une raison de droit, et dans l'autre, c'est une raison de fait qui détermine le contrat.

Voilà, en principe, la différence qui existe entre ces deux sortes d'actes.

Voyons maintenant quelles différences il y a quant aux conditions auxquelles l'un et l'autre sont soumis. Pour la transaction, l'initiative appartient aux syndics; la décision, au juge-commissaire ou au tribunal, suivant que l'objet en litige est d'une valeur plus ou moins grande (1). Pour le traité à forfait, l'initiative appartient à la masse, à l'union, dont chaque créancier peut, à cet effet, demander au juge-commissaire la convoca- „ tion (2) ; et la décision appartient, non pas au juge-commissaire, mais toujours au tribunal lui-même, qui devra rendre un jugement accordant ou refusant l'autorisation de traiter à forfait.

Une autre différence entre les conditions requises pour la transaction et les conditions requises pour le traité à forfait, c'est que pour chaque transaction il faudra une autorisation spéciale du juge-commissaire, et subsidiairement, si l'intérêt est supérieur à 300 francs, une homologation du tribunal, — tandis que l'union pourra demander par une seule et même délibération, et le tribunal pourra accorder par un seul et même jugement, l'autorisation de traiter à forfait pour tous les droits, pour toutes les actions dont le recouvrement n'aurait pas encore été opéré (3).

Il existe encore une différence entre la transaction et le traité à forfait; c'est quant à l'époque où ces deux actes peuvent inter-

(1) Aux termes de l'art. 487, si l'objet de la transaction est d'une valeur indéterminée ou qui excède 300 fraucs, la transaction ne sera obligatoire qu'après avoir été homologuée par le tribunal.

(2) « Tout créancier pourra s'adresser au juge-commissaire pour provo- « quer une délibération de l'union à cet égard »> (art. 570 in fine). Cette disposition n'existait "pas dans le Code de 1808.

La Cour de cassation a jugé avec raison, le 17 décembre 1833, que la délibération sera prise à la simple majorité des créanciers votants. Voy. M. Bédarride, t. m, n° 1068.

(3) Cela ressort clairement de la rédaction de l'art. 570.

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venir. Les syndics peuvent transiger à toute époque, aussi bien avant qu'après l'union; au contraire, tant que la faillite n'est pas entrée dans la période de l'union, il ne saurait être question de traiter à forfait. Traiter à forfait, c'est un moyen de remédier à l'impossibilité où l'on se trouve de recouvrer certaines parties de l'actif, et l'on ne pourra y recourir qu'autant que le moment final d'opérer ce recouvrement sera venu. Aussi l'article 570 dit-il : Lunion (et non pas les créanciers) pourra se faire autoriser, etc. C'est donc là une opération qui suppose l'état d'union (1).

Le législateur ne pouvait pas se dissimuler que, quand bien même l'union aurait demandé l'autorisation de traiter à forfait, quand bien même le tribunal l'aurait accordée, il serait encore possible que ce traité n'eût pas lieu,, parce que les débiteurs ne voudraient pas s'y prêter, ou feraient des conditions trop dures, inacceptables. Le législateur devait donner le moyen de lever

(1) Qu'il s'agisse de transiger ou de faire un traité à forfait, dans les deux cas la loi exige que le failli soit dûment appelé. Quelle est la sanction de cette règle? Le droit pour le failli (pour lui seul) de faire annuler la transaction ou le traité à forfait. La Cour de cassation, par un arrêt du 17 décembre 1833, l'a ainsi décidé dans une espèce où c'est un traité à forfait qui était intervenu ; aujourd'hui elle déciderait certainement de même relativement à une transaction. — Mais, à un autre point de vue, n'allonsnous pas trouver une différence? La loi dit positivement que le failli aura la faculté de s'opposer à l'homologation de la transaction; pourrait-il également s'opposer à une transaction non sujette à homologation ou à un traité à forfait? La loi ne le dit pas; mais, du moment qu'elle exige que le failli soit appelé, cela me paraît impliquer pour lui la faculté de présenter ses objections contre l'acte projeté, c'est-à-dire, en d'autres termes, la faculté de former opposition. C'est aussi ce que la Cour de Nancy a jugé, par un arrêt du 16 mai 1860. La Cour dit avec raison « que les mots dûment « appelé ne peuvent s'entendre que dans ce sens que le failli est mis en « cause pour approuver ou contester, au point de vue de son intérêt per- '( sonnel, une mesure qui peut avoir contre lui des conséquences plus ou « moins graves; qu'il est possible que, dans les créances à vendre à forte fait, il en existe qui doivent être exceptées, parce qu'elles sont suscepti- « bles d'un recouvrement qui diminuera d'autant plus le passif du failli; « que le failli ligure donc dans l'instance engagée devant le tribunal de « commerce comme une véritable partie qui doit jouir de tous les droits « qu'accorde la loi commune » (Dev.-Car., 60, 2, 490).

cette difficulté. Il n'y a, en pareil cas, qu'un moyen à employer : c'est de faire avec un tiers ce qu'on n'a pu faire avec le débiteur lui-même; c'est de céder à un tiers, moyennant le prix qu'on en pourra obtenir, la créance pour laquelle on n'a pas pu traiter à forfait avec le débiteur. Aussi les créanciers demandent-ils toujours, et le tribunal leur accorde-t-il, l'autorisation de traiter à forfait, et subsidiairement de céder la créance à un tiers. C'est pourquoi on a inséré dans l'art. 570 ces mots, qui n'ont pas d'autre objet, et à les aliéner. On pourra recourir à ce double expédient lorsqu'il y aura des créances à longue échéance ou conditionnelles (\).

(1) Il ne faut évidemment pas conclure du texte de notre art. 570 qu'aucun des droits du failli ne peut jamais être aliéné, dans la période de l'union, sans une autorisation du tribunal. La question s'est présentée dans les circonstances suivantes : Le 10 février 1854, le sieur B. vend au sieur P., à tant le kilogramme, 2,000 kilogr. de sa récolte de houblon pour chacune des années 1854, 1855 et 1856 ; l'acheteur est déclaré en faillite en avril 1854; les créanciers ayant été constitués en état d'union, le syndic, sans le concours des créanciers et sans aucune autorisation, cède au sieur G., moyennant 700 fr., le bénéfice du marché du 10 février 1854. Cette cession était-elle valable? Le 22 janvier 1856, jugement du tribunal de Toul, qui répond négativement. Mais, sur l'appel du cessionnaire, arrêt de la Cour de Nancy, du 7 juillet 1857, qui infirme par les motifs suivants :

« Attendu que le syndic tenait de la loi les pouvoirs nécessaires pour « passer l'acte de cession, qui n'avait d'autre but que de bâter le plus pos- « sible la liquidation des dettes actives du failli; que, si, dans la première « période des opérations de la faillite, alors que le failli peut encore espèce rer d'être replacé par un concordat à la tête de ses affaires, le syndic « n'est qu'un simple administrateur chargé de conserver l'actif du failli, « s'il ne peut alors en disposer qu'en cas d'urgence et avec l'autorisation « du juge-commissaire (art. 470 et 486 du Code de commerce), il n'en est « plus de même lorsque, par le refus d'un concordat, les créanciers placés « en état d'union sont autorisés à disposer de l'actif du failli, et que le « syndic, devenu leur mandataire, est appelé à réclamer l'actif et à l'ema ployer à leur profit; que la loi n'exige plus alors que le syndic agisse « sous l'autorisation écrite et formelle du juge-commissaire, mais seulece ment sous sa surveillance et sans qu'il soit besoin d'appeler le failli « (art. 534); — Attendu que cette distinction, faite par les auteurs, a été « nettement exprimée par le Gouvernement dans l'Exposé (îps motifs qui a « précédé l'adoption de la nouvelle loi des faillites du 28 mai 1838; qu'on « lit, en effet, dans cet. Exposé qu'il est impossible de -ne pas maintenir la

DE L'UNION. 509 Il est clair que l'exécution de l'autorisation demandée et ob -

« ligne de démarcation qui sépare le syndicat provisoire du syndicat délire nitif, — les représentants de l'union des créanciers vérifiés et investis « de pleins pouvoirs, et les hommes que le tribunal aura choisis dans « les premiers moments pour leur confier une mission provisoire et « bornée

« Attendu que les héritiers B.. invoquent en vain l'art. 570 du Gode de « commerce, aux termes duquel l'union doit se faire autoriser par le tri- « bunal, le failli dûment appelé, à traiter à forfait de tout ou partie des ee droits ou actions dont le recouvrement n'aurait pas été opéré et à les « aliéner; — Que cet article est sans application à la cause; qu'il suppose « les opérations de la faillue terminées, toutes les créances recouvrables « réalisées par les soins du syndic; qu'il permet alors à l'union, pour en a finir, de traiter ainsi à forfait, moyennant un prix quelconque (ordinaire- « ment inférieur à leur valeur nominale), des créances que leur mandate taire légal n'a pu faire rentrer par les voies ordinaires; que, dans la « cause actuelle, il ne s'agit pas d'une créance irrecouvrable aliénée à vil « prix, mais d'un marché souscrit par une personne solvable, et qui a été « cédé par le syndic avec bénéfice pour les créanciers; qu'il n'y a là, évite demment, qu'un de ces actes de gestion ou de liquidation que l'arti- <x cle 534 permet au syndic sous la simple surveillance du juge-commis- « saire, et sans qu'il soit besoin d'appeler le failli ni de réclamer l'inter- « vention du tribunal »

Le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par la Chambre des requêtes, le 23 février 1858 : « Attendu que les dispositions des art. 486 a et 534 régissent deux situations très-différentes; que le premier de ces « articles règle les droits et les obligations des syndics dans la période de « la faillite qui précède le concordat ou, à défaut de concordat, le contrat « d'union; que, dans cette période, les syndics représentent, tout à la fois, « la masse des créanciers ainsi que le failli lui-même, et que c'est pour « sauvegarder tous ces intérêts et tous ces droits, souvent distincts et « quelquefois opposés, que cet article exige que les opérations qu'il preste crit ne puissent s'accomplir qu'api ès avoir entendu ou appelé les parée ties, et avec l'autorisation du juge-commissaire ; — Que l'art. 534, édicté « pour la situation que le contrat d'union fait aux créanciers, n'exige plus « pour les mêmes opérations ni la présence du failli, désormais étranger ee aux opérations de l'union, ni l'autorisation du juge: commissaire ; que ee cet article impose seulement la surveillance de ce magistrat ;.... — Atee tendu qu'on ne peut opposer les dispositions de l'art. 570, qui ne sont ee faites que pour le cas où il s'agit de traités à forfait sur des valeurs dont ee le recouvrement est douteux et qui forment comme un résidu de l'actif, « qu'on ne peut réaliser qu'à l'aide de sacrifices que la prudence de la loi ne « devait autoriser que sous la sanction et la garantie du tribunal... . » (Dev.-Car., 58, 1, 600).

tenue rentrera dans les attributions des syndics. Aussi l'art. 570, 1er alinéa, se termine-t-il par ces mots : « Les syndics feront « tous les actes nécessaires. x>

Une dernière hypothèse, se rattachant au même ordre d'idées, et qui se présente tous les jours, a fixé l'attention du législateur. Malgré toutes les précautions qu'il a prises pour faciliter et pour accélérer les opérations de la faillite, il arrive cependant très-souvent que cette liquidation se prolonge pendant plusieurs années, parce qu'il y a de nombreuses difficultés à résoudre pour régler les droits de la femme, pour régler le prix des immeubles ; il y a des ordres à ouvrir dans des lieux éloignés, des contestations élevées entre les créanciers qui y figurent, soit les uns à l'égard des autres, soit à l'égard de la femme du failli ou des tiers envers lesquels elle s'est engagée et qu'elle a subrogés à son hypothèque, etc. (4). Est-ce que pendant tout ce temps les syndics n'auront aucune communication à faire aux créanciers, qui resteraient ainsi étrangers à la connaissance des causes qui retardent la liquidation? Ce serait un grave inconvénient, et l'art. 536 nouveau y a pourvu en décidant que les créanciers devraient être convoqués au moins une fois dans la première année; quant aux années suivantes, ils seront convoqués si le jugecommissaire le juge convenable. Le droit du juge-commissaire à cet égard est illimité : il peut ordonner plusieurs convocations dans la même année s'il les croit utiles ; mais il ne peut se dispenser d'en ordonner au moins une la première année. Dans ces assemblées, les syndics devront rendre compte de la situation aux créanciers; de plus, et c'est là ce qui fait que cette disposition ne s'observe pas dans la pratique, les créanciers sont appelés à donner leur avis sur leur maintien ou leur remplacement (2).

(1) Nous nous en occuperons spécialement à propos des art. o72 et 573.

(2) D'après le Code de 1808 (art. 562), l'union des créanciers était con-

DE L'UNION

En résumé, le but de l'union est la réalisation de l'actif et sa répartition. Mais elle peut être forcée de s'écarter de ce but, parce qu'elle se trouve en présence d'un empêchement de force majeure (c'est le cas où une partie importante de l'actif, une usine, par exemple, ne peut être réalisée sans une perte considérable) ; ou bien des obstacles de diverses sortes peuvent entraver sa marche et ne lui permettre d'arriver que lentement et tardivement à son but, et il fallait fournir aux syndics le moyen de triompher de ces obstacles ou de les tourner; enfin, par la nature des éléments dont se compose la faillite, par les complications qu'elle présente, la marche de la liquidation peut être fort lente et se prolonger pendant des années avant d'arriver à son dernier terme : il y avait encore des dispositions à prendre pour ce cas, qui est le troisième de ceux que j'ai passés en revue et auxquels se réfèrent les art. 532 et 533-, 487 et 535, 570, et finalement l'article 536.

Avant d'expliquer en détail les dispositions relatives à la vente, à la réalisation de l'actif, — et il n'en existe que pour les immeubles (1), les syndics ayant pour les meubles des pouvoirs à peu près illimités et discrétionnaires, — et les dispositions relatives à la répartition (2), il faut parler de certaines actions qui

voquée, à la diligence des syndics, seulement lorsque la liquidation était terminée.

La rédaction primitive de notre article 536 voulait que les créanciers en état d'union fussent convoqués, au moins une fois chaque année, par le juge-commissaire. Dans la seconde discussion de la Chambre des députés, M. Stourm proposa un amendement aux termes duquel c'est seulement pendant la première année qu'il doit nécessairement y avoir au moins une convocation des créanciers, et cet amendement a été adopté. « On sait <i très-bien, disait M. Stourm, que, dans les faillites où il y a contrat d'u- « nion, l'actif est peu de chose. L'obligation de convoquer les créanciers « une fois par an exige une dépense assez considérable chaque année. »

(1) Voy. dans la loi le Chapitre IX (art. 571-573), intitulé De la vente des immeubles du failli.

(2) Chapitre VIII (art. 565 et suiv.), De la répartition entre les créanciers et de la liquidation du mobilier.

51 2 LIVRE III. TITRE l.

doivent être exercées avant que l'actif soit réalise, et il faut reconnaître les droits des différents créanciers.