II. ACTIONS QUI DOIVENT ÊTRE EXERCÉES AVANT LA RÉ ALI- ' SATI0N

Les actions qui doivent être exercées avant la réalisation de l'actif, ce sont celles qui ont pour objet certaines choses qui se trouvent de fait dans l'actif du failli, mais qui ne lui appartiennent pas, dont il a seulement la possession ou la détention et dont un autre a la propriété. On comprend que je veux parler des actions en revendication ou demandes en distraction. Elles peuvent être exercées à toute époque, c'est-à-dire depuis le début de la faillite jusqu'à l'union; mais, après l'union, si elles peuvent encore être intentées, ce n'est qu'autant que l'objet auquel elles s'appliquent n'est pas vendu : car il ne pourrait être repris entre les mains des tiers (1).

Dans quels cas ces actions se rencontreront- elles? Dans une foule de cas, dont j'indiquerai seulement les principaux, par forme d'exemples.

Ainsi, en général, les enfants, les commis d'un commerçant demeurent chez lui ; et, quand il vient à faire faillite, ces commis et ces enfants ne manquent pas de revendiquer contre les . syndics et de se faire remettre leur mobilier personnel. — De même, si un ami du commerçant lui avait prêté son cheval et

(1) Dans cette dernière phrase, M. Bravard ne s'exprime pas avec une exactitude parfaite. En effet, il est possible qu'avant l'union un objet susceptible d'être revendiqué par un tiers ait été vendu conformément à l'article 486 : pourra-t-il donc être «revendiqué contre le tiers-acquéreur 7 Évidemment non : le tiers-acquéreur est à l'abri de la revendication aussi . bien quand la vente lui a été faite avant l'union que quand elle lui a été faite depuis. Ce qui est vrai, c'est que la vente n'a lieu qu'exceptionnellement avant l'union, tandis qu'elle est le droit commun une fois que l'état d'union a été proclamé; et voilà l'idée dont M. Bravard était préoccupé.

DE L'UNION

sa voiture, il pourrait les revendiquer : car il n'a pas cessé d'en être propriétaire. — De même, en supposant que le failli avait vendu valablement des marchandises, non pas in génère, comme quantité, mais comme corps certain et déterminé, et qu'il ne les avait pas livrées, l'acheteur pourra les revendiquer contre les syndics (en en payant le prix, si la vente ne contenait pas de terme ou que le terme soit échu) : car la vente, chez nous, transfère la propriété sans tradition ; ces marchandises se trouvent donc dans les biens, dans le patrimoine de l'acheteur, et non dans le patrimoine du vendeur (1). — Enfin, quand le commer-

(1) Ceci n'est pas universellement admis par les auteurs. Voici notamment comment s'expriment MM. Delamarre et Lepoitvin : a Selon le Code « Napoléou, le transport de la propriété n'exige pas que le contrat soit <( préalablement exécuté, même de la part du vendeur : la transmission « s'opère a priori, par le seul effet de l'obligation (art. 711). Mais, malgré « les efforts tentés, à diverses reprises, pour l'y introduire , le droit mar- « chand n'admit ni n'admettra jamais ce spiritualisme du droit civil, plus « voisin qu'il ne le paraît du socialisme. Il ne le pouvait pas sans favoriser « la fraude et détruire l'égalité. Dans les achats et ventes du commerce, « lequel ne vit pas d'idéologies, la propriété s'acquiert par la tradition, « qui est la fin et la consommation du contrat » {Traité de droit commercial, t. VI, n0 86).

Du reste, MM. Delamarre et Lepoitvin admettent des traditions virtuelles comme ne transmettant pas moins la propriété , à l'égard de tous , que la tradition effective. « La vente d'un corps certain, disent-ils, ne peut « être conclue que dans l'une des circonstances suivantes : Ou la marchan- « dise voyage actuellement, — ou elle se trouve, soit au loin sans voyager, « soit en mains tierces, — ou chez le vendeur, — ou chez l'acheteur. Cha- « cun de ces cas exige une courte explication :

« Si la marchandise voyage, et qu'elle soit vendue sur facture et con- ' « naissement ou lettre de foiture , la tradition n'en peut être effective, « puisque le vendeur ne l'a pas matériellement. Mais la transmission du a titre est un fait qui met cette chose à la disposition du cessionnaire; « c'est là une tradition virtuelle, une livraison pure de toute fiction et « d'autant plus efficace que la chose ne pourra plus être possédée que par « le porteur du connaissement ou de la lettre de voiture.

« Si la chose est au loin, il est encore évident qu'il n'en peut être fait « une tradition effective. Mais, la coutume commerciale et la loi civile « elle-même (art. 1606) tenant compte de cette impossibilité, l'acheteur est « virtuellement livre' par la mise delà chose à sa disposition, autant qu'elle « était à la disposition de l'ancien propriétaire

« Quand la marchandise est en mains tierces, il faut distinguer. La tradi-

nuit aujourd'hui en faillite a lait un prêt sur nantissement, l'emprunteur peut, en remboursant la somme par lui due, se faire restituer les objets qu'il a donnés en nantissement, les revendiquer.

« tion est virtuelle, avec dispense pour le vendeur d'une tradition effecc tive , si le contrat est pur de tout ordre au dépositaire d'effectuer la dé- « livrance. Pendant que j'étais le maître, je pouvais posséder par autrui « depuis notre contrat, le dépositaire possède pour le nouveau maître. « Mais, s'il est convenu que je donnerai au dépositaire un ordre de déli- « vrance, c'est une preuve évidente que la possession me reste

« Enfin, si vous me vendez la montre que je détiens à titre de louage ou « d'emprunt, la tradition effective ne pourrait m'en être faite qu'au moyen « d'un jeu d'enfant, qui consisterait de ma part à vous la rendre d'une <( main pour la recevoir de l'autre. [Vice versâ, lorsque , en achetant vo- « tre machine à tisser, je vous la laisse avec le mandat d'y faire des ré- <c parations, sa tradition effective serait encore le même enfantillage. Dans « cette double hypothèse, il s'opère une tradition virtuelle, mutatâ causa « possessions : la mienne, qui était précaire, se change en une possession

« animo domini, et la vôtre subit le changement inverse Si l'objet

« vendu est laissé, à quelque titre précaire, aux mains du vendeur, nulle « difficulté quand la convention est expresse. Une convention tacite proa duitle même résultat; le difficile est de s'assurer que la convention existe. ( En général, rendre l'acheteur maître d'enlever la chose à l'instant, c'est « lui en faire une tradition virtuelle » (op. cit., t. iv, nos 220 et suiv.;.

Je ne veux pas réfuter en détail cette théorie. Je me borne à deux observations bien simples. La première, c'est que, si en droit civil la tradition a cessé d'être un mode de transmission de la propriété, nous ne pouvons pas admettre, d'une manière générale, enl'absence d'un texte formel, qu'il en est autrement en matière commerciale. La deuxième est que la nécessité de la tradition ne serait plus un moyen de protéger les tiers et de déjouer la fraude, du moment qu'on reconnaît avec MM. Delamarre et Lepoitvin que la tradition peut résulter d'une simple clause, expresse ou tacite, insérée dans le contrat de vente. •

M. Massé parait être d'avis (du reste, il ne développe pas sa doctrine que, soit en matière civile, soit en matière commerciale, l'acheteur d'un meuble ne devient propriétaire à l'égard des tiers que par la tradition. Voici, en effet, comment il s'exprime : « C'est par la livraison que le « créancier est saisi de la chose à l'égard des tiers, auxquels jusque-là De ( peut être opposé le contrat qui lui en a antérieurement transféré la pro- « priété » (Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens, t. m, n° 1596). Cette doctrine repose sur une mauvaise interprétation de l'article 1141 du Code Napoléon; elle a été repoussée par la Cour de Rennes, le 8 avril 1839, et par la Cour de Bourges, le 25 janvier 1841 (Dev.-Car., 46, 1, 551). Voy. aussi MM. Aubry et Rau, t. II, § 174, note 7.

t)E L'UNION.

Le législateur s'est occupé spécialement de deux cas qui méritent de fixer particulièrement l'attention. Ces deux cas sont : 4° le cas de dépôt, et 2° le cas de consignation, compris tous les deux dans l'art. 575 (1). Occupons^nous successivement de ces deux cas.

Le dépôt n'est pas translatif de propriété : les objets qui se trouvent à ce titre entre les mains du failli ne lui appartiennent donc pas et ne sont pas le gage de ses créanciers : le déposant pourra donc les revendiquer. Ce sera à ce déposant à prouver le droit de propriété qu'il allègue : car il est demandeur ; d'ailleurs, la possession fait présumer la propriété, et la possession se trouve du côté du failli.

Mais ici se présentait une difficulté, qui pouvait être diversement résolue, et qui l'a été, par le Code de commerce et par la loi actuelle, dans le sens le plus conforme aux intérêts des créanciers et du failli :

Quand la chose déposée existera en nature, le déposant pourra sans aucun doute se la faire restituer, en prouvant l'identité . Lors, au contraire, qu'elle aura subi une transformation, et qu'elle existera non pas en nature, mais sous une autre forme, pourra-t-il encore la revendiquer sous cette forme nouvelle? — On pourrait également se demander si le déposant aura le droit de revendiquer la chose qui aurait été achetée avec le prix de celle par lui déposée (2). A ne consulter que les considérations générales d'équité, on dirait t « Puisque l'objet que le déposant revendique provient de sa chose, il doit être admis à le reprendre, comme il aurait repris sa chose elle-même. » Mais ce serait s'écarter du principe de l'égalité, qu'il faut, au contraire, maintenir aussi rigoureusement que possible quand le débiteur

(1) L'art. 575 de la loi nouvelle correspond à l'art. 581 du Code de 1808 et contient au fond la même disposition.

(2) Le dépositaire, comme tel, n'a pas le droit de vendre ; mais, s'il a veûdu et livré à un tiers de bonne foi, celui- ci est protégé par Ja maxime : Enfuit de meubles, possession vaut titre. C'est ce que M. Bravard lui-même va indiquer dans un instant.

est en faillite. Ce serait, d'ailleurs, fausser le principe de la revendication fondée sur un droit de propriété : car ce droit est restreint et limité à la chose même qui en est l'objet, et ne s'étend pas à des choses distinctes et indépendantes en elles-mêmes de celle-là.

Ainsi donc il n'est pas douteux que, si la chose déposée avait été vendue, et qu'une autre chose eût été acquise avec le prix de celle-là, le déposant ne pourrait revendiquer cette autre chose qui ne lui a jamais appartenu (1).

Il y aurait eu, ce semble, plus de difficulté, si la chose déposée avait seulement subi une transformation; si, par exemple, du lin avait été transformé en fil ou en toile, des grains en farine : le propriétaire du lin t>u du blé pourrait-il revendiquer la farine ou la toile ou le fil en provenant ? On aurait pu hésiter; mais la loi, dans l'art. 575, a tranché la question contre la revendication, qu'elle n'admet qu'autant que les choses existent en nature, et que, par conséquent, elle refuse quand les choses existent sous une autre forme. Évidemment, on ne peut pas dire que le grain ou le lin existent en nature quand ils ont été transformés en farine ou en toile (2).

En deux mots, la revendication ne peut pas s'exercer paréquipcllence, ni par voie de subrogation réelle, de substitution d'une chose à une autre. Elle n'est possible qu'autant que la chose existe en nature.

Je passe au cas de consignation.

La consignation diffère du dépôt proprement dit, en ce qu'elle implique le mandat de vendre, tandis que le dépôt implique seulement le mandat de conserver (3). Voilà, en principe, la différence

(1) Voy. en ce sens MM. Bédarride (t. m,n° 1127), Alauzet (t. iv,n«1898), Delamarre et Lepoitvin (t. m,n° 213 in fine).

(2) Gomp. MM. Delaraarre et Lepoitvin (t. m, nos 208 et suiv.).

(3) ,La loi prend le mot consignation dans un sens très-large, comme comprenant aussi bien le cas où une chose est simplement déposée entre les mains de Paul que le cas où elle lui est remise pour qu il la vende. En effet, l'art. 575 parle de marchandises consignées au failli AUTRE de dépôt ou pour être vendues pour le compte du propriétaire.

Quand M. Bravard dit que le dépôt proprement dit implique le manda

DE L'UNION

qui les distingue; et elle en entraine une corrélative, quant aux effets de l'un et de l'autre de ces contrats. Effectivement, si le consignataire a vendu les objets à lui consignés, quand même il ne les aurait pas livrés à l'acheteur, le consignateur ne pourrait pas les revendiquer : car il avait donné mandat de les vendre, et la vente faite en exécution de ce mandat a transféré la propriété à l'acheteur, comme si elle avait été faite par le mandant lui-même, — tandis que la vente faite par le dépositaire ne peut pas transférer à l'acheteur plus de droit que le dépositaire n'en avait lui-même ; et, pour que la revendication du déposant fût écartée, il faudrait que la vente eût été suivie de tradition, et que l'acheteur pût se retrancher derrière la maxime : En fait de meubles, possession vaut titre (1).

Ici se présente une question importante, que l'on peut discuter

de conserver, il ne s'exprime pas d'une manière rigoureusement exacte : car le dépositaire est tenu moins sévèrement que le mandataire (comp. Ie3 art. 1927 et 1992 du Gode Napoléon).

(1) M. Bédarride a imaginé une application de cette maxime à laquelle personne probablement n'a jamais songé et que pour ma part je ne crois pas nécessaire de réfuter. Il se demande si, la marchandise vendue par le failli n'ayant pas encore été livrée au moment de la faillite, le propriétaire pourrait s'opposer à son enlèvement postérieur : « La réponse doit être « négative, dit-il avec raison, lorsque la marchandise avait été consignée « pour être vendue. Mais il en est autrement pour la marchandise confiée « à titre de dépôt... : on devrait déclarer la vente nulle et consacrer l'op- « position que le déposant ferait à la livraison ultérieure. » Évidemment M. Bédarride devait s'en tenir à cela. Mais il ajoute cette singulière restriction : « Cependant, si l'acquéreur de bonne foi avait payé le prix de son « acquisition, il y aurait injustice à le rendre victime d'un fait qu'il a '< ignoré et auquel il est resté complètement étranger. A son tour, il pourrait alléguer qu'en fait de meubles la possession vaut titre, et qu'il n'é- « tait pas tenu de 's'enquérir de l'origine de celle de son vendeur. En- « tre lui et le déposant, il n'y a pas à hésiter : celui-ci a au moins le tort « d'avoir mal placé sa confiance. Le préjudice qui résulte de son erreur < personne autre que lui ne peut le supporter. La vente devrait doncsor- « tir à effet. — D'ailleurs, dans ce cas , quoique la marchandise fût maté- « riellement entre les mains du failli , il serait vrai qu'il en aurait à tout « jamais perdu la propriété légale. Or c'est celle-ci surtout qu'il faut con- •( sidérer pour apprécier s'il y a lieu ou non à revendication » (t. m, nos 1124 et 1125).

à propos de la matière des commissionnaires, mais qu'il n'est pas permis de passer sous silence quand on explique la matière des faillites.

Lorsque la chose consignée aura été vendue, il faudra distinguer. Si le prix a été payé par l'acheteur, que ce soit en espèces, en effets de commerce, par compensation ou autrement (1), peu importe : la revendication n'est pas possible; le prix n'est plus dû, et il est confondu dans la masse du consignataire failli : donc il est le gage de tous ses créanciers (2). Mais supposons que le prix est encore dû par l'acheteur : le consignateur des marchandises pourra-t-il revendiquer la créance du prix? Il faut sous-distinguer. Si le tiers-acheteur a intérêt à ce que celte revendication n'ait pas lieu, elle ne pourra pas être exercée à son détriment : car il ne connaît , lui , que le commissionnaire qui lui a vendu les marchandises en son nom propre et personnel, et non pas au nom du commettant. Il pourra donc opposer la compensation au consignateur, si , à un titre quelconque, il est créancier du consignataire, son vendeur. Mais si le tiers-acheteur est désintéressé, s'il n'a aucun intérêt à ce que la revendication soit admise ou ne le soit pas, le consignateur, qui n'est qu'un commettant, pourra revendiquer la créance du prix : car, dans ses rapports avec le consignataire, il peut voir en celui-ci un simple mandataire, et dès lors ce que le consignataire a fait est censé fait par le consignateur ou commettant, ce qui est dû au consignataire est censé dû au consignateur ou

(1) Pour employer le langage de la loi elle-même (art. 575. 2e alinéa), nous dirons: Le prix a été payé, réglé en valeurs, ou compensé en compte courant ejitre le failli et l'acheteur. — En ce qui concerne le règlement en valeurs, je suis disposé à croire qu'il faut distinguer le cas où l'acheteur endosse au profit de son vendeur un effet qu'il avait dans son portefeuille el le cas où il souscrit lui-même un billet à l'ordre de son vendeur : dans co dernier cas, la dette du prix existe toujours, il n'y a ni un paiement ni l'équivalent d'un paiement. Comp., ci-dessus, p. 229, note.

(2) Ce que M. Bravard dit ici pour le cas où la chose consignée a été vendue, il faut le dire également pour le cas où la < hose ' déposée ■ été vendue et livrée à un tiers de bonne foi. L'art. 575, 2e alinéa, met les deux cas sur la même ligne.

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commettant. Celui-ci pourra donc agir comme créancier du prix. Ce n'est là que l'application de cette doctrine, que le commissionnaire, dans ses rapports avec les tiers, doit être assimilé au mandataire du droit romain, qui agissait en son propre nom, — tandis que, dans ses rapports avec le commettant, il n'est que le mandataire du droit français, qui agit an nom du mandant et le représente (1).

(1) A s'en tenir au texte de l'art. 575, 2P alinéa, il faudrait repousser la sous-distinction proposée par M. Bravard, et décider d'une manière absolue que, toutes les fois que le prix est encore dû par l'acheteur (ce qui comprend, à mon sens, le cas où l'acheteur a souscrit un billet à l'ordre de son veudeur, lequel billet est resté entre les mains de celui-ci), le consignâtes peut s'emparer de la créance et l'exercer comme si elle lui eût toujours appartenu. Je crois cependant que la sous-distinction dont il s'agit doit être admise, conformément aux principes du contrat de commission. Et la Cour de Paris en a très-bien fait l'application (10 décembre 1857) dans une espèce où le cosignataire, en vendant les marchandises, avait promis à l'acheteur de lui faire une deuxième fourniture de marchandises semblables. « Bien que les commettants Q. et L., dit la Cour, « agissent en vertu du droit propre que leur accorde L'art. 575 du Code de < commerce, le principe de leur action est basé sur la convention interve- « nue directement entre V. (l'acheteur) et B. (le commissionnaire), et, u cette convention étant indivisible dans son exécution, Q. et L. doivent « rester soumis à l'effet des exceptions que V. y peut puiser. Ce marché c lui donnait droit, pour le 31 décembre 1854, à une seconde livraison de « 5,000 kilogrammes d'huile, qui n'a pas été effectuée, et il n'est.pas con- « testé que, le défaut de cette livraison ayant contraint V. à se pourvoir h ailleurs, ce remplacement lui a occasionné un excédant de prix de 1,150 fr.: « il est donc fondé à retenir cette différence sur le prix du marché» (Dev.- Car., 58, 2, 249).

En sera-t-il encore de même si, au lieu d'une consignation, nous supposons un simple dépôt? Non : ici l'acheteur a traité avec un homme qui n'était pas propriétaire et qui n'avait pas pouvoir d'aliéner : tout ce que la loi lui accorde, c'est qu'il ne pourra pas être évincé de la chose s'il l'a reçue de bonne foi; mais nous irions au-delà de la volonté du législateur si nous permettions à cet acheteur de dire qu'il a un droit acquis à pouvoir se considérer comme débiteur du dépositaire et non du déposant.

— Lorsque le consignateur ou déposant peut revendiquer la créance du prix, c'est-à-dire se présenter comme créancier du tiers-acheteur, ne pourra-t-il pas, s'il le préfère, se présenter comme créancier du cosignataire ou dépositaire? Evidemment la question ne s'élèvera pas si, le cosignataire ou dépositaire étant en faillite , le tiers-acheteur a continué de aire honneur à ses engagements. Mais il est possible que le tiers-acheteur

520 LIVRE flï. TITRE I.

Maintenant, il reste un cas qui peut paraître embarrassant, et

ait aussi été déclaré en faillite et que même sa faillite donne un dividende moins fort que celle du con signataire ou dépositaire. En cas pareil, le déposant ou consignateur pourrait-il, suivant son intérêt, laisser de côté la disposition du 2e alinéa de l'art. 575, prendre la voie de l'action mandati ou depositi directa plutôt que la voie de l'action venditi, et se présenter simplement à la faillite du cosignataire ou dépositaire? Le déposant pourra certainement se présenter à la faillite du dépositaire : il est devenu créancier du dépositaire par suite du délit de celui-ci, et c'est une pure faculté que la loi accorde, quand elle lui permet de revendiquer la créance du prix. Mais je ne crois pas que le consignateur puisse ainsi se présenter à la faillite du consignataire, qui, en principe, n'est point son débiteur ex proprio facto. Evidemment il serait inique que la masse du consignataire, exclue de l'action venditi quand cette action est bonne, fût forcée de s'en contenter quand elle est mauvaise. Gomme le disent très-bien MM. Delamarre et Lepoitvin, la circonstance que le commissionnaire a failli ne peut pas améliorer la condition du commettant. Le commissionnaire non failli devrait au commettant ce qu'il aurait pu recouvrer de l'acheteur : la masse du commissionnaire ne peut pas devoir davantage. Ainsi, le commettant se présente-t-il à la faillite de l'acheteur, celle du commissionnaire est libérée ; se présente-t-il à la faillite du commissionnaire , il n'a droit qu'au dividende qu'elle reçoit elle-même dans la faillite de l'acheteur, « Cependant, « ajoutent les mêmes auteurs, si le commissionnaire failli était du croire, « le commettant pourrait figurer à la fois dans l'une et l'autre faillite : dans « l'une, parce qu'il est créancier du prix de sa marchandise; dans l'autre, « en vertu de la convention del credere, le commissionnaire l'ayant assuré « contre les risques du recouvrement » (t. m, n° 215).

— J'ai dit qu'à mon sens, lorsque l'acheteur a souscrit à l'ordre du commissionnaire un billet qui se trouve encore entre les mains de celui-ci au moment où il est déclaré en faillite, le droit de revendication peut être exercé par le commettant : je ne pense pas, en effet, qu'il y ait ici ce que la loi entend par un règlement en valeurs. Le prix est toujours dû; seulement, la dette du prix existe sous forme de billet à ordre. Je dois reconnaître cependant que telle ne paraît pas être la doctrine de la Cour de cassation. C'est du moins ce qu'on peut conclure a contrario des considérants d'un arrêt du 27 juillet 1858, dans lesquels je lis ce qui suit : « Il est cer- « tain que le prix des garances vendues à F. n'a point été payé par lui à « R. L., qu'il n'a point été compensé en compte courant. A la vérité, R. L. « a reçu de F. un bon ou récépissé de caisse de la maison C. et C'«, pour la « somme de 34,840 fr., égale au prix des garances. Mais ce récépissé ne saurait êire compris dans l'expression de valeurs employée par l'art. 575 : en effet, il ne constitue point un titre transmissible par l'endossement ou « par la voie du transport ordinaire; il n'est pas non plus un titre au por- « teur, puisqu'en tète est écrit le nom de R. L., à qui il est remis; il n'a « point transporté à ce dernier la propriété de la somme portée au récé-

un: L'union.

qui fait naître une difficulté sur laquelle on se méprend souvent. Supposons que le prix n'est plus du, qu'il a été payé par l'acheteur; seulement il l'a été, non pas au failli, mais aux syndics, c'est-à-dire non pas avant le jugement déclaratif, mais depuis : le consignateur pourra-t-il le revendiquer? L'art. 575 dit : « Le prix qui n'aura été ni payé, ni... » Or, le prix a été payé, et dès lors il semble que la revendication n'est pas possible. Cependant, comme le prix n'a été payé que depuis le jugement déclaratif, il n'est pas entré dans l'actif du failli; il était, quand il a été payé, le gage spécial du commettant, et les droits des créanciers restent tels qu'ils étaient au moment d u jugement déclaratif, c'est-à-dire du dessaisissement : donc, ce prix n'a pu être reçu par les syndics que pour le compte de qui de droit; ils n'en sont que dépositaires, et ils doivent le restituer au commettant, qui a le droit de le revendiquer. L'art. 575 doit être entendu avec cette distinction (1).

« pissé; F. en est resté propriétaire, et en a disposé postérieurement en k donnant à la maison G. et Gie l'ordre d'en suspendre le paiement. Parla ( remise de ce récépissé, F. n'a fait qu'indiquer à R. L. la maison déposi- « taire des fonds destinés à ses paiements, en lui donnant l'autorisation ( d'en toucher le montant en son lieu et place. Il est donc vrai de dire » que, le prix des garances n'ayant point été réglé entre R. L., vendeur « pour compte, de R., et F., acheteur, R. a pu valablement revendiquer le « prix desdites marchandises » (Dév.-Car., 59, 1, 109).

(1 } « Si, au moment où mon commissionnaire, demeurant ou non du « croire, tombe en faillite, Jacques n'a pas encore payé le prix des maru chandises qui lui ont été vendues par ce commissionnaire, je puis m'op- « poser à ce qu'il soit versé aux mains du syndic, et le réclamer directe- « ment. Néanmoins, jusqu'à opposition, Jacques se libère valablement en « payant au représentant de la masse. S'il l'a fait, suis-je déchu de mon « action et désormais devenu simple créancier'? Non, sans doute : car le ( droit de l'exercer m'appartient au moment de la faillite, et je n'ai pu le k perdre contre mon gré, par cela seul que l'acheteur a payé ou la faillite ( reçu le prix de mes marchandises. Inutilement dirait-on que ce prix

s'est confondu avec les autres valeurs dans la caisse syndicale. L'action m en paiement m'était propre, exclusive : qu'importe qu'elle ait été exer- « cée ou par moi-même ou par un gérant? Or le syndic, en recevant ce ' qui n'était pas dû à la faillite, s'est constitué negotiorum gestor du véri- « table créancier » (Delamarre et Lepoitvin, t. m, n<> 214). • M. Bravard, MM. Delamarre et Lepoitvin ne parlent ici que d'un consi-

522 LIVRE llï. TITRE I.

Relativement à la revendication du déposant et du consignâtes, je n'ai plus que quelques mots à ajouter.

Le revendiquant est tenu d'indemniser la masse de tous les frais qu'elle a faits à l'occasion de la chose qu'il revendique, quand même ils n'auraient pas contribué à l'améliorer ni à la conserver; il suffit qu'ils aient été faits légitimement. Le revendiquant, ne pouvant pas les contester en eux-mêmes, comme excessifs ou inconsidérés, est tenu de les supporter : car c'est sa chose qui les a occasionnés, et tacitement il a donné mandat de les faire (1).

Un autre cas de revendication est prévu par la loi , et il est régi par le même principe. C'est le cas où des lettres de change, des billets à ordre ou autres titres, ont été remis à un commerçant, qui a fait faillite depuis, sans que la propriété lui en ait été transférée : le remettant, qui en est resté propriétaire, pourra donc les revendiquer, et à cet égard il n'y aura pas lieu de distinguer si le titre est échu ou non échu, s'il est souscrit pour une cause civile ou pour une cause commerciale ; il suffira qu'il se trouve dans le portefeuille du failli et qu'il lui ait été transmis pour une cause non translative de propriété. Ainsi, par exemple, s'il s'agit d'une lettre de change;, il suffit qu'elle ait été endossée irrégulièrement (2), ou bien, eut-elle été endossée

gnateur ou commettant. Mais sans difficulté il faut dire, de même, s'il s'agit de choses déposées, que le déposant pourra se faire rendre le prix versé par l'acheteur entre les mains du syndic de la faillite du dépositaire.

(1) En un mot, il faut appliquer ici par analogie le dernier paragraphe de l'art. 576. Gomme le dit M. Renouard (t. n, p. 370), « il eût mieux valu « former de ce paragraphe un article séparé : car ses dispositions ne sont pas « seulement applicables aux cas de l'art. 576 dont il fait partie , mais s'é- « tendent également aux art. 574 et 575. Les changements que cette partie « de la loi a éprouvés dans les rédactions successives expliquent comment « les nécessités du numérotage ont fait enfermer dans l'art. 576 ce dernier « paragraphe, qui n'en doit pas moins être interprété comme une dispo- « sition générale, destinée à dominer toutes les matières comprises au « Chapitre. »

(2) Voy. l'art. 138.

de L'union. rm

régulièrement, que l'endosseur n'ait pas reçu de valeur et qu'il n'ait eu recours à un endossement régulier que comme à un moyen d'éviter une compensation. C'est en ce sens qu'il faut entendre ce qui est dit dans l'art. 574 (1).

(1) Cet article, reproduction presque littérale de l'ancien art. 583, est ainsi conçu : « Pourront être revendiquées, en cas de faillite, les remises '< en effets de commerce ou autres titres non encore payés, et qui se trouci verout en nature dans le portefeuille du failli à l'époque de sa faillite, m lorsque ces remises auront été faites par .le propriétaire avec le « simple mandat d'en faire le recouvrement et d'en garder la valeur à sa « disposition, ou lorsqu'elles auront été, de sa part, spécialement affectées. « à des paiements déterminés. »

En somme, les effets de commerce ou autres qui se trouvent en la possession d'un failli lors du jugement déclaratif de faillite peuvent être revendiqués lorsqu'ils lui ont été remis à titre précaire, ainsi à titre de dépôt ou de mandat; de même, lorsqu'ils lui ont été remisa un titre translatif de propriété, mais sous une condition suspensive qui n'est pas encore accomplie lors du jugement déclaratif et qui ne pourra pas s'accomplir après ce jugement. Du reste, il est bien entendu qu'il faut mettre sur la même ligne le cas où les effets se trouvent matériellement entre les mains de celui-là même à qui ils ont été remis, et le cas où ils se trouvent entre les mains de son mandataire ou préposé : c'est aussi ce que la Cour de cassation a reconnu, par un arrêt du 25 avril 1849 (Dev.-Car., 49, 1, 394). — La loi prévoit spécialement deux cas sur lesquels il ne pourra pas y avoir de difficulté. Le premier est celui où j'ai chargé mon correspondant d'opérer le recouvrement d'un effet que je lui ai envoyé et de tenir à ma disposition les fonds provenant de ce recouvrement : si ce correspondant est déclaré en faillite avant que le recouvrement ait été effectué, de manière que l'effet se retrouve dans son portefeuille (ou, ce qui revient au même dans les mains de son préposé, par exemple s'il l'a remis à l'huissier), je pourrai revendiquer. Le deuxième cas prévu est celui où j'ai remis à Paul un effet, en le chargeant d'employer la valeur à payer une dette dont je suis tenu envers un tiers : il est clair que , si Paul est déclaré en aillite avant d'avoir effectué le paiement, je puis revendiquer l'effet que je ui avais remis et qui se retrouve dans son portefeuille. Relativement à ce dernier cas, l'ancien art. 583 supposait un effet ayant reçu la destination spéciale de servir au paiement d'acceptations ou de billets tirés au domicile du failli ; le nouvel art. 574 suppose, en termes plus généraux, que l'effet a été, de ma part, spécialement affecté h des paiements déterminés.

Les cas nommément prévus par la loi ne sont pas les seuls où doive être admise la revendication des effets de commerce ou autres titres. Ainsi, j'ai reçu de Paul des effets en compte courant et je les ai portés à son crédit; ces effets n'ayant pas été payés à l'échéance, j'opère une contrepassation d'écritures (c'est-à-dire que je reporte les effets au débit de Paul),

Cette revendication ne diffère point de la précédente, en ellc-

et je les lui renvoie pour qu'il m'en remette d'autres en remplacement; au moment où ces effets lui parviennent, Paul est en état de cessation de paiements, et, quelques jours après, il est déclaré en faillite : pourrai-je revendiquer les effets que, par suite de mon ignorance, je lui avais retournés? Oui, dit avec raison la Cour de Reunes (arrêt du 23 décembre 1861) : « Les effets remis à N. en compte courant avaient été régulièrement en- « dossés à son profit : il avait, par suite, le droit, après protêt, d'en '< poursuivre le recouvrement; et, s'il est vrai que, suivant l'usage de la « banque, il ne s'en était.débité que sauf encaissement, il était seul habile « à se prévaloir de cette clause introduite dans son seul intérêt. Il est de « principe qu'on ne peut être facilement présumé renoncer à son droit : « par conséquent, lorsque N., à défaut de paiement par les souscripteurs, « a contre-passé sur ses livres les écritures relatives à ces effets et les a « renvoyés àT.-J., ce ne pouvait être que sous la condition qu'ils seraient « remplacés dans ses mains par d'autres remises : on ne peut admettre « qu'il eût abandonné les actions qui lui appartenaient contre les souscrip- « teurs s'il eût su qu'au moment où les lettres par lesquelles il renvoyait

« lesdits effets auraient dû parvenir à T.-J. celui-ci serait en faillite La

« remise qu'il a faite doit donc être réputée non avenue » (Dev.-Car., 62, 2, 399).

Réciproquement, toutes les fois que j'ai remis à Paul des effets en compte courant, fût-ce avec la clause sauf encaissement, ces effets sont devenus la propriété de Paul, et, par conséquent, je ne puis pas les revendiquer dans sa faillite. Le tribunal de commerce de Sens l'avait ainsi jugé, le 25 juin 1861 ; et le pourvoi formé contre ce jugement a été rejeté par un arrêt de la Chambre des requêtes, du 14 mai 1862, dont je reproduis ici les motifs : « Attendu que, si, aux termes de l'art. 574 du Code de commerce, « les remises en effets de commerce ou autres titres, non encore payés et « qui se trouvent en nature dans le portefeuille du failli à l'époque de sa a faillite, peuvent être revendiquées par le propriétaire, ce n'est qu'au cas « où ces remises ont été faites par celui-ci avec le simple mandat d'en (( opérer le recouvrement et d'en garder la valeur à sa disposition, ou « lorsqu'elles ont été, de sa part, spécialement affectées à des paiements « déterminés; — Attendu qu'il n'en a pas été ainsi dans l'espèce; que la « décision attaquée constate qu'il existait compte courant entre les par- « ties, lesquelles s'envoyaient réciproquement des effets de commerce en- « dossés par l'une au profit de l'autre, sans charge d'en conserver la va <( leur à la disposition du remettant et sans affectation spéciale de la part ( de celui-ci de ces valeurs à des paiements déterminés; — Attendu qu'aux <( termes de l'art. 136 du Code de commerce ces effets devenaient, au « moment de leur transmission, la propriété de celle des parties au profit « de laquelle ils étaient endossés par l'autre, à la seule charge par elle d'en « créditer le compte de celle-ci; — Que la clause de sauf encaissement, ex- « primée ou sous-entendue, ne suspoml pas la propriété des effets trans-

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même et en principe; elle n'en diffère que par la qualité des objets sur lesquels elle porte. On s'est cependant demandé, en raison des termes en nature, qui se trouvent dans l'art. 574, si la circonstance que le titre aurait été renouvelé ne mettrait pas' obstacle à sa revendication. Mais cette question peut à peine être posée : car elle résulte de la confusion entre le titre et la créance. Quand un billet à ordre est renouvelé, le titre sans doute n'est pas le même, il est changé; mais le droit qu'il représente n'a éprouvé aucune altération, il subsiste dans toute son intégrité. Le nouveau titre pourra donc être revendiqué par celui qui était porteur de l'ancien, lequel a été remplacé par le nouveau (I).

Il y a un cas de revendication dont la loi ne s'est pas occupée dans ce Chapitre De la revendication, mais qui y rentre cependant, bien qu'il soit compris dans la Section iv du Chapitre VII, relative aux droits des femmes. C'est la revendication que

« mis dans les mains du recevant jusqu'à l'événement du paiement réel « de ces effets; qu'elle crée seulement au profit de celui-ci, pour le cas où « les effets ne sont pas payés à l'échéance, une condition résolutoire qui « autorise le recevant à contre-passer au débit du remettant le montant >< des valeurs impayées qu'il avait d'abord, et sauf encaissement, inscrites « au crédit de celui-ci; que cette résolution est un droit dont M. (le rece- « vant) était libre d'user ou de ne pas user, selon le soin de son propre « intérêt; que le défaut de paiement à l'échéance, qui 'constitue une in- « exécution de la promesse de L. sous la foi de laquelle le billet en litige « a été reçu par M. et par lui porté au crédit de L., ne peut autoriser « celui-ci à exiger que cet effet soit contre-passé à son débit et qu'il lui « soit remis en nature; -- Attendu que ce droit de M., d'agir comme pro- « priétaire de l'effet en litige, appartient à la masse de ses créanciers par « suite de la faillite de celui-ci; et que L. ne peut se plaindre de ce qu'il « n'est payé du montant de son crédit qu'en monnaie de faillite, tandis « que la masse peut recouvrer le montant intégral de cet effet, puisqu'il « subit ainsi le sort commun à tous les créanciers qui ont suivi la foi du « failli » (Dev.-Car., 62, 1, 499).

Voy. aussi M. Bédarride, t. m, n°s 1110-1112; et MM. Delamarre et Lrpoitvin, t. m, n° 224.

(1) Voy. Dalloz {Jurispr. gén., vo Faillite, n° 1183). *Voy. aussi MM. Deamarre et Lepoitvin, t. m, n° 223.

peut exercer la femme du failli sur les objets mobiliers ou immobiliers compris dans la faillite du mari et dont elle est propriétaire. La femme, en effet, peut avoir un droit de propriété; elle peut aussi avoir un simple droit de créance, avec ou sans hypothèque.

Considérons-la d'abord comme propriétaire.

Pour reconnaître si elle est ou non propriétaire, il faudra nécessairement se reporter à son contrat de mariage, au régime sous lequel elle est mariée. Supposons donc que, d'après ce régime, elle est propriétaire d'objets mobiliers, soit qu'elle les ait apportés en dot lors du mariage, soit qu'elle les ait recueillis pendant le mariage, par succession ou par donation (1). Ces objets ne sont pas le gage des créanciers de son mari, qui n'en est pas propriétaire : la femme pourra donc les revendiquer et se les faire attribuer en propre.

Voilà la règle générale, le principe, pour la femme comme pour le déposant. Mais à l'égard de la femme, la législation a subi en 1838 de notables modifications. En effet, les rédacteurs du Code de commerce s'étaient montrés d'une extrême rigueur envers la femme du failli :

D'abord ils n'admettaient pas qu'elle put reprendre les objet> crui lui avaient été donnés depuis le mariage : ces donations étaient considérées par eux comme faites indirectement par le mari, lequel était présumé s'être servi de l'entremise d'un tiers pour faire passer à sa femme des valeurs qui étaient le gage de ses créanciers (2),

(1) Par exemple^ si les époux se sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, la loi dit qu'ils sout censés avoir exclu de la communauté leur mobilier respectif, présent et futur (Code Nap., art. 1498).

(2) Ancien art. 554 : « Tous les meubles meublants, effets mobiliers, « diamants, tableaux, vaisselle d'or et d'argent, et autres objets tant à l'u- « sage du mari qu'à celui de la femme, sous quelque régime qu'ait été « formé le contrat de mariage, seront acquis aux créanciers, sans que la « femme puisse en Tecevoir autre chose que les habits et le linge à son « usage, qui lui seront accordés d'après les dispositions de l'art. 529. —

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C'était une présomption exorbitante, inique, et qui a été supprimée en 1838. La loi actuelle ne distingue pas, quant aux reprises de la femme, entre ce qui lui est advenu par succession et ce qui lui est advenu par donation (1).

En second lieu, les rédacteurs du Code de commerce, alors même qu'il s'agissait d'objets mobiliers apportés en dot par la femme ou qu'elle avait recueillis par succession, n'admettaient que la reprise des objets qui pouvaient être considérés comme affectés à l'usage personnel de la femme et comme restant en sa possession, tels que les diamants, bijoux et vaisselle ; tous les autres étaient attribués à la masse (2). Cette disposition, non moins exorbitante que la précédente, a été également supprimée en J838, et la femme du failli a été à cet égard replacée sous l'empire du droit commun. Le nouvel art. 560 porte, dans son 1 er alinéa : « La femme pourra reprendre en nature les effets mobile liers qu'elle s'est constitués par contrat de mariage, ou qui « lui sont advenus par succession, donation entre-vifs ou testa- « mentaire, et qui ne seront pas entrés en communauté, toutes « les fois que l'identité en sera prouvée par inventaire ou tout v autre acte authentique. »

L'article, comme on voit, ne distingue pas entre les effets mobiliers de telle espèce et ceux de telle autre espèce, entre ceux qui sont à l'usage du mari et ceux qui sont à l'usage de \n femme (3), non plus qu'entre les successions et les donations.

Toutefois la femme pourra reprendre les bijoux, diamants et vaisselle « qu'elle pourra justifier, par état légalement dressé, annexé aux actes, ou « par bons et loyaux inventaires, lui avoir été donnés par contrat de mariage ou lui être advenus par succession seulement. »

(1) Voy. le lér alinéa du nouvel art. 560. Le changement dont il s'agit se trouvait déjà dans le premier projet du Gouvernement (1834).

(2) Voy. l'ancien art. 554, ci-dessus, p. 526, note 2.

(3) Cette deuxième innovation est due à la première Commission de la Chambre des députés. Voici en quels termes M. Dufaure la défendait au nom de cette Commission : « Votre Commission, disait-il, a trouvé dans « l'article du Code de commerce une inconséquence : elle a donc étendu « aux autres effets mobiliers les dispositions que le Code de Commerce « avait faites pour les objets qui ont le plus de valeur, les diamants, les

— Du reste, il ne faudrait pas croire que la femme jouira, pour ses reprises, du bénéfice du droit commun dans toute sa plénitude : elle en jouira quant au droit de reprise en lui-même; mais on a dérogé au droit commun quant à la preuve. La femme ne pourra pas faire sa preuve, comme le Code Napoléon l'y autorise, par témoins, par présomptions et même par commune renommée (4). Elle sera toujours tenue de justifier , par acte authentique, de son droit de propriété sur les objets qu'elle revendique, et de l'identité des objets : « À défaut par la femme,

« bijoux ou l'argenterie. Nous avons peusé qu'il devait être permis à la « femme de reprendre tous les objets qui n'entrent pas dans la commu- « nauté. Cette disposition comprend toute sorte de meubles : i° les meu- « bles apportés sous l'empire du régime dotal et que la femme peut repren- « dre d'après l'art. 1564 du Code civil; 2o les meubles qui, sous le régime « de la communauté, sont exclus de la communauté et que la femme peut « reprendre aux termes de l'art. 1498. Dans ces cas, puisque les meubles « ne deviennent pas communs, puisqu'ils restent la propriété de la femme, « pourquoi lui interdire le droit de les reprendre quand son mari vient à « tomber en faillite? »

Cet amendement de la Commission fut vivement combattu, comme étant contraire aux principes du droit civil. On prétendait que les propres conventionnels, c'est-à-dire les meubles de la femme qui sont exclus de la communauté, deviennent, vis à vis des tiers, la propriété du mari, qui, disait-on , peut en disposer, et qu'ainsi la femme, après la dissolution de la communauté, ne peut jamais les reprendre en nature à titre de propriétaire, mais seulement en valeur à titre de créancière. Telle était effectivement, dans l'ancien droit, la doctrine de Pothier {Communauté, n° 325). Mais cette doctrine ne me paraît point avoir été re'produite par les rédacteurs du Code Napoléon, et la jurisprudence ne l'a point consacrée : voy. l'arrêt de la Cour de cassation du 16 juillet 1856 (Dev.-Car., 56, 1, 865). Le législateur de 1838 ne l'a pas consacrée davantage, et il résulte manifestement de l'art. 560 qu'en cas de faillite du mari la femme peut revendiquer tous les meubles qu'elle s'est réservés ou qui lui ont été réservés propres et qui ne sont pas devenus la propriété d'un tiers.

(1) « Le mobilier qui échoit à chacun des époux pendant le mariage « doit être constaté par un inventaire. — A défaut d'inventaire du mo- « bilier échu au mari ou d'un titre propre à justifier de sa consistance et « valeur, déduction faite des dettes, le mari ne peut en exercer la reprise. « — Si le défaut d'inventaire porte sur un mobilier échu à la femme. « celle-ci ou ses héritiers sont admis à faire preuve, soit par titre, soit par « témoins, soit même par commune renommée, de la valeur de ce mob- ( lier » (C. Nap., art. 1Ê»04 '

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a ajoute l'art. 560, de faire cette preuve, tous les effets mobi- « liers, tant à l'usage du mari qu'à celui de la femme, sous « quelque régime qu'ait été contracté le mariage, seront acquis « aux créanciers, — sauf aux syndics à lui remettre, avec l'au- « torisation du juge-commissaire, les habits et linge nécessaires « a son usage. »

Voilà pour la reprise ou la revendication des objets mobiliers appartenant à la femme dont le mari est en faillite.

La femme pourra, à plus forte raison, revendiquer les immeubles dont, en vertu de son contrat de mariage, elle est restée propriétaire (1). Mais si, au lieu de les avoir apportés en dot ou recueillis par succession ou par donation, elle prétend les avoir acquis à titre onéreux depuis le mariage, il faudra, pour en exercer la reprise, qu'elle justifie, de la manière indiquée par Part. 558, que ces immeubles ont été acquis en remploi d'autres immeubles à elle appartenant, ou en emploi de deniers dont elle était propriétaire (2).

(1) « En cas de faillite du mari, dit le nouvel art. 557, la femme dont les « apports en immeubles ne se trouveraient pas mis en communauté reoc prendra en nature lesdits immeubles et ceux qui lui seront survenus par « succession ou par donation entre-vifs ou testamentaire. » L'ancien article 545 contenait une disposition analogue.

(2) « La femme reprendra pareillement les immeubles acquis par elle et en « son nom des deniers provenant desdites successions et donations, pourvu « que la déclaration d'emploi soit expressément stipulée au contrat d'acte quisition et que l'origine des deniers soit constatée par inventaire ou par « tout autre acte authentique » (art. 558).

« Sous quelque régime qu'ait été formé le contrat de mariage, hors le cas <t prévu par l'article précédent, la présomption légale est que les biens ac- « quis par la femme du failli appartiennent à son mari, ont été payés de ses « deniers et doivent être réunis à la masse de son actif, sauf à la femme « à fournir la preuve du contraire » (art. 559).

La loi n'a pas prévu spécialement le cas où la femme revendique un immeuble comme ayant été acquis par elle en échange ou en remploi d'un autre immeuble; elle n'a pas non plus prévu spécialement le cas où la femme revendique un immeuble comme ayant été acquis en emploi de deniers qui lui étaient propres, mais ne provenaient pas de successions ni de donations. J'admets sans hésiter que la revendication de la femme est admissible dans cps différents cas. 11 peut seulement y avoir difficulté sur

Sous l'empire de l'ancien texte du Code, dont la rédaction était à cet égard défectueuse, on avait soutenu que la femme,

le point de savoir quelle espèce de preuve nous exigerons de la femme. D'abord si la femme revendique le fonds A comme ayant été acquis par elle en échange de son propre, il faudra qu'elle justifie de l'échange par acte authentique : l'authenticité de l'acte est une garantie que le fonds A n'a pas été acquis moyennant une soulte fournie par le mari. Si la femme revendique le fonds A comme ayant été acquis par elle en remploi de son propre, il faut 1° que la déclaration de remploi soit expressément stipulée au contrat d'acquisition, et 2o que l'origine des deniers avec lesquels est faite cette acquisition se trouve constatée par un acte de vente en forme authentique. Enfin, si la femme revendique le fonds A comme ayant été acquis avec des deniers à elle propres, mais ne provenant point de successions ni de donations, je crois qu'il y a une distinction à faire. Supposons qu'il s'agit de deniers qui appartenaient déjà à la femme lors de la célébration du mariage et qui lui sont restés propres parce qu'elle s'est mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, en stipulant que la communauté n'aurait même pas la jouissance de ces deniers : alors, aux termes du droit commun lui-même (art. 1499), la consistance de ces deniers doit être constatée par un inventaire ou état en bonne forme, et, de plus, par analogie de ee que décide notre art. 558, la déclaration d'emploi doit être expressément stipulée au contrat d'acquisition. Jusqu'ici je n'ai fait que développer la formule générale donnée par M. Bravard. Mais supposons que les époux se sont mariés séparés de biens; un immeuble a été acheté parla femme, et aujourd'hui elle le revendique en prétendant qu'il a été acheté avec les économies réalisées sur ses revenus: ici j'exigerai bien que la déclaration d'emploi soit expressément stipulée au contrat d'acquisition ; mais l'origine des deniers est telle qu'il ne peut pas être question de la constater authentiquement. En un mot, il y a lieu, dans ce dernier cas, d'appliquer l'art. 559, qui, après avoir posé comme présomption légale que les biens achetés par la femme appartiennent au mari et ont été payés de ses deniers, ajoute : « Sauf à la femme à fournir la « preuve du contraire, » sans déterminer comment devra être faite cette preuve.

— Les dérogations que nous venons de voir apportées par la loi commerciale à la loi civile se réfèrent exclusivement au cas où la femme du failli se présente comme propriétaire, non au cas où elle se présente comme créancière. Ainsi un immeuble ou un meuble resté propre à la femme a été vendu par la femme dûment autorisée; le prix a été compté au mari, il est tombé dans la communauté, et il n'y a point lieu pour la femme à revendication d'un bien acquis eu remploi. Ou bien encore un meuble propre de la femme a été vendu par le mari seul et livré à l'acheteur de bonne foi. Dans ces différents cas, la femme, pour se présenter comme créancière du mari, n'aura pas besoin, en général, de justifier de

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alors même qu'elle était mariée sous le régime dotal et que ses immeubles étaient dotaux, ne pouvait les reprendre que grevés

son droit par acte authentique; de même que les autres créanciers, elle devra seulement faire vérifier et affirmer sa créance. C'est ce que décide très-justement un arrêt de la Cour de Lyon, du 29 avril 1850 : a L'art. 560, « dit la Cour, n'autorise la femme, sous quelque régime qu'elle ait été ma- « riée, dans le cas de faillite de son mari, à reprendre en nature les effets « mobiliers qu'elle s'est constitués par son contrat de mariage, ou qui lui « sont advenus par succession, donation entre-vifs ou testamentaire, que « lorsqu'ils ne sont pas entrés en communauté et que leur identité est « prouvée par inventaire ou tout autre acte authentique; ce dernier mode « de preuve, admis pour éviter les fraudes entre époux , est absolu et ne '< peut être suppléé par aucun antre. Mais cette disposition législative, ex- « clusivement relative à l'existence et à l'exercice du droit de revendica- « tion, ne peut s'appliquer à la simple qualité de créancière, pour laquelle « les femmes de commerçants ont été laissées sous l'empire des art. 1415 « et 1504 du Code civil, qui leur accordent, à défaut d'inventaire, le droit e de prouver, par témoins, titres, papiers domestiques, et au besoin par « ia commune renommée, la consistance et la valeur des successions

« mobilières à elles échues pendant le mariage » (Dev.-Car., 52,

Il résulte clairement de nos art. 557 et suiv. que la femme ne peut exercer aucune revendication à rencontre des créanciers de la faillite lorsque son propre n'existe plus en nature, lorsque par exemple il a été vendu et qu'il n'en a pas été fait de remploi. Cela n'a jamais été sérieusement contesté : voy. notamment l'arrêt de la Cour de cassation du24 janvier 1854 (Dev.-Car., 54, 1, 166). Mais, en matière civile, la Cour de cassation, il y a quelques années, avait imaginé de dire que la femme qui exerce ses reprises peut se présenter comme propriétaire jusqu'à due concurrence des biens de la communauté et passer en celte qualité avant les simples créanciers. Cette doctrine bizarre a fini par succomber devant la Cour de cassation elle-même (voy. l'arrêt rendu, toutes Chambres réunies, le 16 janvier 1858; voy. aussi l'article publié, à propos de cet arrêt, par mon savant maître M. Valette, Revue pratique de droit français, t. iv, p. 529 et suiv.). Il est universellement admis aujourd'hui qu'en matière civile comme au cas de faillite du mari, là où le propre de la femme ne peut pas être revendiqué en nature, la femme ne saurait venir pour son action en reprise de la valeur que comme créancière. — Je dois signaler ici une singulière méprise échappée à M. Renouard. Cet auteur confond de la manière la plus complète (t. n, p. 303 et 304) la question qui vient d'être indiquée en dernier lieu et celle de savoir si les propres conventionnels de la femme, les objets mobiliers qu'elle réalise, restent sa propriété ou si au contraire ils doivent être considérés comme tombant individuellement en communauté (ci-dessus, p. 527, note 3). 11 est évident qu'il y a là deux questions

des hypothèques qu'elle aurait constituées ou qui résulteraient de condamnations obtenues contre elle, par suite des engagements qu'elle aurait contractés envers les créanciers de son mari (i). C'était une atteinte portée au régime dotal, d'après lequel les immeubles dotaux ne peuvent être ni aliénés ni hypothéqués ; et, pour écarter la prétention que j'ai signalée, il aurait suffi de considérer que, d'après l'art. 7 du Code de commerce, quand la femme elle-même est commerçante et qu'elle vient à tomber en faillite, l'inaliénabilité dotale subsiste dans toute son étendue et avec tous ses effets. A plus forte raison doit-il en être de même quand c'est le mari qui est en faillite. Aussi, pour prévenir toute difficulté, a-t-on ajouté (2) les mots légalement grevés, qui ne se trouvaient pas dans l'ancien texte, et qui signifient grevés conformément au droit commun , sans préjudice des dispositions du régime dotal (3).

Je passe à une autre espèce de revendication, qu'on a comprise sous la même rubrique que la revendication du dépesant

parfaitement distinctes. D'une part, nous disons que la femme reste propriétaire de ses propres conventionnels et que, par conséquent, elle peut les revendiquer dans la faillite du mari s'^ils existent encore en nature; mais, d'autre part, nous disons aussi, sans nous contredire le moins du monde, que, les propres mobiliers ou immobiliers de la femme n'existant plus en nature, ayant été aliénés sans remploi, la femme ne peut jamais venir que comme créancière et non comme propriétaire.

(1) L'ancien art. 548 était ainsi conçu : « L'action en reprise, résultant <t des dispositions des art. 545 et 546, ne sera exercée par la femme qu'à « charge des dettes et hypothèques dont les biens seront grevés, soit que « la femme s'y soit volontairement obligée, soit qu'elle y ait été judiciairece ment condamnée. »

(2) Dans le nouvel art. 561. Le mot légalement a été ajouté par la seconde Commission de la Chambre des pairs.

(3) Si l'imine îble de la femme ee trouve valablement hypothéqué pour une dette du mari ou de la communauté, la femme aura droit à une indemnité (C. Nap., art. 1431). Cette indemnité pourra être garantie par une hypothèque, si le mari a quelque immeuble (C. Nap., art. 2135 ; C. de eomm., art. 563 in fine). Si elle n'a pas la ressource de cette hypothèque, la femme pourra certainement venir en concours avec les créanciers de la faillite. .

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ou du consignateur, quoiqu'elle se rattache à un principe tout différent. Je veux parler de la revendication du vendeur.

Lors de la rédaction du Code de commerce, et lors de la révision du. livre III en 1838, la revendication du vendeur fut vivement combattue, et la suppression en fut demandée. En effet, il semble que le vendeur qui prétend exercer une action en revendication ne peut s'appuyer que sur un droit de propriété subsistant en sa faveur sur la chose vendue. Or, chez nous la vente transfère la propriété immédiatement : après la vente, ce n'est plus le vendeur qui est propriétaire, c'est Tacheteur (1). Comment donc le vendeur pourrait-il avoir une action en revendication? Bien certainement, si l'on ne pouvait rattacher cette revendication qu'à un droit de propriété conservé pnr le vendeur, il faudrait la refuser.

D'un autre côté, aujourd'hui comme en droit romain et dans l'ancienne jurisprudence, les risques de la chose sont à la charge de l'acheteur et non pas à la charge du vendeur, à moins de stipulations contraires (2). Si donc on voulait rattacher la revendication du vendeur à la responsabilité des risques, il faudrait encore la refuser, parce que cette responsabilité pèse sur l'acheteur et non sur le vendeur.

Aussi est-ce à grand'peine que la revendication fut maintenue en 1838, aussi bien qu'à l'époque de la rédaction du Code de commerce. Elle le fut moins comme un droit attaché à la qualité de vendeur, comme une des prérogatives de cette qualité, que comme une sorte de faveur qu'on lui faisait (3).

(1) Voy., ci-dessus, p. 513.

(2) Voy. l'art. 1138 du Gode Napoléon. Comp. Pothier, Contrat de vente, nos 307 et suiv.

(3) Dans le projet de la Commission, présenté aux Consuls le 13 frimaire an X, il y avait un art. 351, ainsi conçu : a La loi n'admet aucune a revendication sur les marchandises ou autres effets mobiliers du failli. » Cette disposition, maintenue dans le nouveau projet préparé par la même Commission d'après les observations des conseils et des tribunaux de commerce, fut, au contraire, gravementmodifîée par la Section de V intérieur du Conseil d'État : d'après la Section, la revendication du vendeur de-

Mais, si la revendication du vendeur ne peut se fonder ni sur sa qualité de propriétaire ni sur la responsabilité des risques, elle n'en est pas moins la conséquence d'un principe, applicable aussi bien en matière commerciale qu'en matière civile , de ce principe que la condition résolutoire est sous-entendue dans tous les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisfait pas à ses engagements, — principe consacré, en règle générale, par l'art. 1 184 du Code Napoléon, et dont l'article 1654 du même Code a fait une application spéciale à . la vente.

Le vendeur qui n'est pas payé peut dire, avec toute raison : « Je n'ai consenti à me dessaisir de ma chose que sous la condition que le prix m'en serait payé ; il ne l'est pas : donc je suis en droit de faire résoudre la vente et de redevenir ainsi propriétaire. »

Voilà la véritable et la seule cause à laquelle il faut rattacher

vait être autorisée sous certaines conditions. Ce dernier système fut adopté par le Conseil d'État, dans les séances des 2 et 5 mai 1807. Mais, la rédaction du Conseil d'Etat ayant été communiquée aux SectioDS réunies de législation et de l'intérieur du Tribunat, celles-ci se prononcèrent pour l'exclusion de la revendication. Enfin, l'empereur s'étant fait rendre compte des principales dispositions du projet de Code, la revendication fut l'objet d'une discussion nouvelle au Conseil d'État : il s'agissait de savoir si on l'admettrait indéfiniment toutes les fois que l'identité de la chose revendiquée serait certaine, ou si on l'exclurait dès que la chose serait arrivée dans les magasins du failli ou de son commissionnaire. C'est ce dernier système qui fut définitivement admis par le Conseil d'État, dans la séance du 8 août 1807.

Dans l'Exposé des motifs qui accompagnait le projet de 1834, le Gouvernement disait, eu parlant de la revendication du vendeur : « Nous « vous proposons d'abolir ce principe d'inégalité que les auteurs du Code « n'avaient conservé qu'à regret. » Le second projet du Gouvernement reproduisait encore la même idée. Cependant le Gouvernement finit par céder : « La proposition de supprimer le droit de revendication, dit-il, a « excité des alarmes dans une certaine classe de commerçants. Ces alar- « mes, qui ont été partagées par la majorité de l'une et l'autre Chambre, « ont inspiré au Gouvernement, jaloux de ménager et de rassurer tous les « intérêts commerciaux, des inquiétudes sur le mérite de l'innovation « qu'il avait proposée. Dans le doute, il vaut mieux s'en tenir à ce qui « existe. »

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la revendication du vendeur. Cette revendication, on le voit, considérée ainsi que l'ont fait les auteurs de la nouvelle loi et ceux du Code, est une revendication proprement dite, une revendication à titre de propriétaire, tandis que, considérée quant à la cause dont elle dérive , elle n'est rien autre chose qu'une action en résolution (1).

Ce principe posé, il ne s'agit plu s que d'en tirer les conséquences. Il en résulte d'abord qull n'y a pas lieu de distinguer si la vente est à terme ou sans terme : car, alors même qu'elle aurait été faite à terme, l'acheteur ne peut pas se prévaloir de cette circonstance, ni ses ayants-cause non plus, puisqu'il est en faillite, puisqu'il est par là même déchu du bénéfice du terme.

(1) « Tous les contrats syuallaginatiques sont soumis à un principe coin- " mun qui est inséparable de leur nature, celui de la résolution à défaut « d'exécution. Il est plus rigoureux à l'égard de la vente que de toute autre convention. Si le vendeur consent à transmettre la propriété de la « chose, c'est sous la foi de l'obligation contractée par l'acheteur de payer « le prix. Ces engagements sont corrélatifs : celui du vendeur ne peut « exister si l'acheteur ne remplit pas le sien. La stipulation qui transmet « la propriété n'est pas pure et absolue : elle est subordonnée à la condi- « tion que l'acheteur paiera la somme convenue.... Par défaut de paiement « du prix, la vente cesse d'exister, ou plutôt n'a jamais eu d'existence dé- « finitive; elle n'a pas été complète, et n'a pas opéré une translation en- « tière de propriété » (Rapport de M. Tripier, au nom de la deuxième Commission de la Chambre des pairs).

Seulement, M. Tripier tombe évidemment dans l'erreur lorsqu'il ajoute que la résolution dont il s'agit a lieu de plein droit : comme le remarquent très-bien MM. Delamarre et Lepoitvin (t. vj, p. 402), il n'y a en général que la condition résolutoire expresse qui opère de plein droit. Du reste, les savants jurisconsultes que je viens de citer ne considèrent point la revendication établie par l'art. 576 comme étant une action en résolution : « L'art. 576, disent-ils, révoque l'effet de la tradition reçue in fraudera

« venditoris. Mais le contrat subsiste La tradition rescindée, la reven-

« dication du vendeur n'est pas autre chose qu'une extension du droit de « rétention. » C'est également dans ce sens que certains auteurs entendent la revendication établie au profit du vendeur par l'art. 2102-4° du Code Napoléon. Il m'est impossible d'admettre que telle soit la doctrine consacrée par le législateur : spécialement en ce qui concerne notre art. 576, le? travaux préparatoires n'en offrent aucune trace.

Il ne faut pas distinguer davantage si le vendeur est commerçant ou non commerçant, si les choses vendues constituent des marchandises ou si elles n'ont pas ce caractère (1). Peu importe : car le vendeur, quel qu'il soit, et quelle que soit la nature des choses vendues, peut toujours dire, lorsque le prix ne lui est pas payé : « La condition sous laquelle j'ai consenti à cesser d'être propriétaire n'est pas remplie : donc j'ai le droit de ressaisir mon droit de propriété, et de revendiquer la chose comme m'appartenant toujours. »

Cependant on ne pouvait pas suivre ce principe jusque dans ses dernières conséquences. Autrement, il aurait fallu admettre que la revendication serait possible sur les marchandises, même après qu'elles étaient entrées dans les magasins de l'acheteur : car, aussi bien après qu'avant leur entrée dans ces magasins, le vendeur, à qui le prix est dû, aurait été recevable à demander le paiement du prix ou, à défaut de paiement, la résolution, puisque c'est sous cette condition de paiement qu'il a vendu. Telle serait, en effet, la conséquence du principe de la revendication du vendeur, si on l'appliquait dans toute sa rigueur. Mais il fallait en restreindre l'application, sous peine de méconnaître les nécessités commerciales, sous peine même d'aller audelà de l'intention commune "des contractants. Effectivement, quand les marchandises vendues sont entrées dans les magasins de l'acheteur, le vendeur a dù les considérer comme perdues pour lui : car il savait bien qu'elles pouvaient être revendues d'un moment à l'autre (2) ; et ce serait par un pur effet du hasard, hasard sur lequel il n'a pas dù compter, qu'elles n'auraient pas été revendues un peu plus tôt. Il fallait donc limiter

(t) Je reviendrai., un peu plus loin, sur le cas où la chose vendue n'est pas de celles dont le failli faisait commerce, ou, en d'autres termes, sur le cas où il ne l'avait pas achetée pour la revendre. Nous pouvons supposer, par exemple, qu'un négociant en graius achèle un piano pour sa femme ou pour sa fille. Peut-être, dans un cas de ce genre, doit-on admettre plus facilement la revendication du vendeur.

(2) Ceci n'est vrai qu'autant qu'il s'agit de marchandise* achetées pour être revendues. Voy. la note précédente.

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l'action en revendication du vendeur au cas où les choses vendues étaient encore en route, et la refuser lorsqu'elles étaient déjà arrivées dans la possession de Facheteur.

Voilà, selon moi, le véritable motif de cette restriction. On en donne un autre, qui n'est pas sans valeur, mais qui ne saurait suffire à expliquer la restriction dont il s'agit. On dit que les marchandises, une fois entrées dans les magasins de l'acheteur, sont devenues pour lui un élément de crédit, qu'elles ont pu inspirer confiance aux tiers qui ont traité avec lui, lesquels dès lors seraient trompés si le vendeur pouvait reprendre ces marchandises (1). Mais, quand on traite avec un commerçant, on ne va pas voir s'il a plus ou moins de marchandises dans ses magasins ; on ne le peut même pas, lorsqu'on traite avec lui par correspondance; et, dans tous les cas, comment reconnaître si les marchandises qui se trouvent dans ses magasins lui appartiennent, s'il les a achetées, ou si elles lui ont été remises à titre de dépôt ou par consignation?

Il faut donc s'attacher à cette idée, que, si la revendication était admise lorsque les marchandises sont entrées dans les magasins de l'acheteur, on aurait méconnu le principe de l'égalité entre les créanciers; puisque ce serait le hasard seul, ou la connivence du débiteur, qui ferait que le créancier conserverait ou perdrait son droit de revendication.

Aussi l'art. 576 dit-il dans son 1er alinéa : a Pourront être « revendiquées les marchandises expédiées au failli, tant que la « tradition n'en aura point été effectuée dans ses magasins ou dans « ceux du commissionnaire chargé de les vendre pour le compte « du failli » (2).

(1) « Le droit du vendeur, tel qu'il a été limité par le Code, mérite d'au- <r tant plus de respect qu'il ne peut jamais s'exercer sur les marchandises « qui ont pu motiver la confiance des créanciers du failli et sur la foi des- « quelles ils lui ont fait des avances » (Rapport, déjà cité, de M. Tripier).

(2) L'ancien art. 577 disait déjà : « La revendication ne pourra avoir « lieu que pendant que les marchandises expédiées seront encore en « route, soit par terre, soit par eau, et avant qu'elles soient entrées dans

Si l'on a assimilé les magasins du commissionnaire à ceux de l'acheteur, ce n'est pas lorsque les marchandises sont entrées en

« les magasins du failli ou dans les magasins du commissionnaire chargé « de les vendre pour compte du failli. »

La jurisprudence anglaise reconnaît au vendeur un droit analogue à cette revendication (theright 1o stop in transitu).

Par un arrêt du 3 juin 1856, la Cour de Metz a jugé que, lorsqu'un mécanicien s'engage envers un négociant à lui fournir et à monter dans sou usine une machine à vapeur, ia tradition doit être considérée comme n'étant pas effectuée dans les magasins de l'acheteur tant que la machine n'est pas montée de manière à pouvoir fonctionner. Suivant la Cour, « la « tradition mentionnée dans l'art* 576 équivaut à la délivrance dont parle « l'art. 1604 du Code Napoléon; cette tradition ne peut être réputée effec- « tuée que quand il y a eu dessaisissement du vendeur et prise de posses- « sion par l'acheteur en la puissance duquel a été mise la chose vendue. « Dans le cas où il s'agit d'une machine, composée de diverses parties for- « mant un tout indivisible, la tradition ne se fait pas pièce à pièce et ne '< doit s'appliquer qu'à l'ensemble de la machine, qui seul forme l'objet du (( contrat. Dans ce cas, le mécanicien vendeur reste le maître de la ma- '( chine qu'il a construite et qu'il monte, tant que cette machine n'est pa?- « présentée par lui comme capable de fonctionner et prête à être reçue : « jusque-là il peut l'enlever et la modifier à son gré, parce qu'elle demeure « à ses risques et périls; l'af heleur, de son côté, ne peut pas toucher à la « machine, qui ne lui appartient pas encore, et n'est responsable de rien : « c'est la livraison offerte par l'un et acceptée par l'autre qui complète « l'exécution du contrat et fait passer la machine des mains du vendeur eu « celles de l'acheteur. Il importe peu que certains ouvrages du mécanicien « aient été incorporés dans l'immeuble où la machine doit fonctionner, « puisque ces ouvrages sont toujours provisoires, conditionnels et snscep- « tibles d'être détruits ou enlevés par l'ouvrier, mécontent de son œuvre « et libre de la modifier. D'ailleurs, au moment où M. a voulu reprendre < son mécanisme, non-seulement aucune somme ne lui avait été payée, « mais rien même ne lui était dû, puisque le prix n'était payable qu'après « la mise en activité de la machine, c'est-à-dire après sa réception par « l'acheteur. Si, dans l'esprit du contrat, l'acheteur ne devenait le débi- « teur du vendeur qu'après avoir reçu le mécanisme et s'être assuré qu'il a produisait l'effet promis, il est naturel de conclure de cette stipulation « que, jusqu'à la réception de la machine par l'acheteur, le contrat n'était « pas partait, ou que du moins la livraison n'était pas définitivement effec-

« tuée dans le sens de l'art. 576 du Gode de commerce » (Dev.-Car..

On peut ajouter subsidiairement que, dans l'espèce de l'arrêt, le failli n'avait pas acheté pour revendre.

Réciproquement, il est possible que la chose vendue ne soit pas entrée

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la possession d'un commissionnaire quelconque, d'un commissionnaire de transport , par exemple : car ce serait refuser presque toujours la revendication , attendu que , quand on expédie des marchandises d'un lieu sur un autre, on ne peut guère se passer de l'entremise d'un commissionnaire ; mais on a assimilé le commissionnaire à l'acheteur, et la possession du commissionnaire à celle de l'acheteur lui-même, lorsqu'il s'agit d'un commissionnaire qu'il aurait chargé de vendre les marchandises. Il y a, en effet, dans ce cas, la même raison de refuser la revendication (1).

Mais ici se présentent deux hypothèses que nous devons examiner : Quand les marchandises seront encore en route, la revendication sera-t-elle toujours possible? Et, en sens inverse, quand elles seront entrées dans les magasins de l'acheteur ou dans ceux du commissionnaire chargé par lui de les vendre, sera-t-elle toujours impossible?

Supposons d'abord qu'elles sont encore en route. Si elles ont été revendues par l'acheteur, cette revente n'empêchera-t-elle

dans les magasins de l'acheteur (ni dans ceux du commissionnaire chargé de revendre pour son compte), et que cependant elle doive être considérée comme livrée de manière à n'être plus susceptible de revendication. Ainsi, d'abord il ne saurait y avoir difficulté si la chose se trouve, non dans des magasins, mais dans un emplacement quelconque, tel qu'un chantier ou une cour, dout l'acheteur a la disposition. De même, lorsque la chose est entrée dans un entrepôt public d'où elle peut sortir à la volonté de l'acheteur. De même encore lorsqu'elle a été chargée sur un bateau ou dans une voiture appartenant à l'acheteur (voy. M. Bédarride, t. m, n° 1149 te)*). Enfin la Cour de cassation a jugé , par ses arrêts du 9 juin 1845 et du 4 août 1852, que le propriétaire d'une forêt ne peut plus revendiquer les bois par lui vendus lorsque, conformément à la convention, les bois dont il s'agit ont été, sur un emplacement appartenant au vendeur, en partie carbonisés et en partie dressés en fourneaux pour subir la même réduction : suivant la Cour, l'emplacement mis à la disposition de l'acheteur doit être considéré comme son magasin dans le sens de l'art. 576 (Dev.-Car., 45, 1, 658 ; 52, 1, 705).

Voy., au surplus, les judicieux développements donnés par MM. Delamarre et Lepoitvin (t. vi, p. 414 et suiv.).

(1) Les marchandises peuvent avoir été vendues par le commissionnaire immédiatement après qu'elles sont entrées dans ses magasins.

pas la revendication ? En fait, il n'est pas rare que des commerçants qui sont en cessation de paiements ou sur le point d'y tomber, fassent des achats de marchandises de différents côtés, au loin, là où leur position n'est pas connue, et cela afin d'obtenir plus facilement un concordat, en grossissant leur actif, en offrant à leurs créanciers un dividende plus fort. Il n'est pas rare non plus que ces commerçants, pour se procurer des fonds, qu'ils n'obtiendraient que difficilement au moyen d'un emprunt, revendent ces marchandises à bas prix et au comptant, avant même qu'elles ne soient entrées dans leurs magasins. Dans ces différents cas, que décider? Il est clair que, s'il n'y a pas eu revente, la revendication doit être admise sans difficulté. Même, quand il y a eu revente, il faudra, pour que la revendication soit écartée, que le second acheteur ait pu croire que son vendeur était bien et dûment propriétaire, qu'il avait désinté ressé le vendeur, originaire ; il faut que ce second acheteur ait vu entre ses mains la facture, c'est-à-dire l'acte qui constate la vente (1), de plus la lettre de voiture ou le connaissement, c'està-dire l'acte qui constate l'expédition, et enfin qu'il ne soit pas de connivence avec son vendeur pour spolier le vendeur primitif, pour lui faire perdre son droit de revendication. Ces conditions sont évidemment nécessaires pour que la seconde vente soit maintenue au détriment de la première, pour que le second acheteur soit préféré au premier vendeur, et la revendication de celui-ci écartée. Aussi étaient-elles exigées par le Code de commerce, et les auteurs de la nouvelle loi ne pouvaient pas se dispenser de les maintenir (2).

(1) L'art. 109 dit que les achats et ventes se constatent 1° 4o par une

facture acceptée.

(2) L'ancien art. 578 disait, en parlant des marchandises vendues et expédiées : « Elles ne pourront être revendiquées si, avant leur arrivée, elles « ont élé vendues sans fraude, sur factures et connaissements ou lettres « de voiture. »

Comme exemple d'une revente faite en fraude, voy. l'espèce indiquée par MM. Delamarre et Lepoitvin (t. vi, p. 427 et suiv.). Quand la loi dit que la revendication n'est pai recevable si avant leur

Mais ils ont été plus exigeants, à cet égard, que ne l'avaient été les rédacteurs du Code : ils ont mieux protégé les intérêts du premier vendeur. Celui-ci n'aurait pas dû, sans doute, avant d'être payé et lorsque les marchandises étaient encore en route, se dessaisir, en faveur de l'acheteur, du connaissement ou de la lettre de voiture ; mais, s'il s'en est dessaisi, ce n'était pas une raison pour le priver de son droit de revendication : car rien n'indique qu'il ait voulu l'abdiquer, et autoriser son acheteur à vendre ces marchandises avant leur arrivée. L'acheteur a pu obtenir les pièces dont il s'agit par surprise ou par suite de l'excessive confiance qu'il avait su inspirer au vendeur; et les au-

arrivée les marchandises out été vendues sur factures et connaissements ou lettres de voiture, elle suppose une revente faite, non sur la facture dressée par l'acheteur qui revend, mais sur la facture émanée de l'expéditeur qui a vendu. Le législateur n'a pas défini la facture, n'a pas indiqué ce qu'elle doit contenir; d'après l'usage, il suffit qu'elle exprime l'espèce, la qualité, la quantité, les marques, le prix de la marchandise. Au contraire le Code a énuméré les énonciations que doivent Gontenir le connaissement et la lettre de voiture (art. 102 et 281 ). L'art. 281 dit expressément que le connaissement peut être à ordre, ou. au porteur, oaàpersonne dénommée ; hien que l'art. 102 ne dise rien de semblable pour les lettres de voiture, cependant, d'après une pratique journalière, la lettre de voiture est transraissible par endossement (voy. MM.Delamarre et Lepoitvin, t. vi, p. 435). — Je ne parlerai que du connaissement; mais il est bien entendu que ce que je vais en dire doit également être appliqué à la lettre de voiture. Le connai.-sement peut remplir deux fonctions distinctes : 1° il constate l'obligation qu'une personne contracte de transporter des marchandises dans un certain lieu; 2° il représente les marchandises en voyage, de sorte que la remise qui en est faite équivaut à la tradition des marchandises ellesmêmes. Ainsi, que le porteur légitime du connaissement, après avoir écrit sur ce titre : Livrez à Pierre, et avoir signé cette énonciation, s'en dessaisisse au profit de Pierre, c'est Pierre désormais qui a le droit de réclamer et de se faire remettre les marchandises; et, si ces faits ont eu lieu en exécution d'une vente (ex justâ cawâ), c'est Pierre qui est considéré comme ayant dès à présent la possession et la propriété des marchandises. Le connaissement fût-il à personne dénommée, si celte personne dénommée (le destinataire, l'acheteur) revend à un tiers les marchandises encore en voyage, et lui remet la facture et le connaissement, l'expéditeur, vendeur originaire, ne peut plus revendiquer les marchandises : en effet, la loi ne distingue aucunement, en cette matière, suivant que le connaissement est à ordre, au porteur ou à personne dénommée.

teurs de la nouvelle loi ont voulu que ce vendeur pût revendiquer malgré la revente faite sur facture et lettre de voiture, si cette lettre de voiture n'était pas revêtue de sa signature. C'est donc à lui à ne pas la signer, s'il ne veut pas courir la chance de perdre, même avant l'arrivée des marchandises, le droit de les revendiquer (1).

(1) « Néanmoins, la revendication ne sera pas recevable si, avant leur « arrivée, les marchandises ont été vendues sans fraude, sur factures et « connaissements, ou lettres de voiture signées par l'expéditeur » (nouvel art. 576, 2e alinéa).

La nécessité de la signature de l'expéditeur s'applique au connaissement aussi bien qu'à la lettre de voilure. Cela résulte des paroles de M. Meynard, sur la proposition de qui les mots signées par l'expéditeur ont été ajoutés au texte de l'article. Voici, en effet, comment il s'exprimait, dans la séance de la Chambre des députés du 24 février 1835 : « Le connaissement est « délivré par le capitaine du navire; mais il en délivre un, deux, troi?, « quatre duplicata : il n'a pas de motifs d'en refuser un au destinataire, « animé de mauvaises intentions; et, si celui-ci en fait la demande dire* - « tement au capitaine ou le fait demander par un correspondant, le con- « naissement sera remis sans difficulté. Quant à la lettre de voiture, il y a « un danger semblable: car rarement l'expédition se fait directement par « le vendeur à l'acheteur; on se sert habituellement de l'entremise d'un « commissaire-chargeur, qui, sur la demande du destinataire, peut envoyer « aussi une copie de la lettre de voiture. Tout cela se fait à l'insu et sans « le consentement de l'expéditeur. Par le sous-amendement, toutes les « fois que l'expéditeur n'aura pas signé la lettre de voiture, il sera impos- « sible au failli de vendre légalement et, par conséquent, le plus sou- « vent, d'opérer une fraude. » Comp. M. Renouard, t. u, p. 369. La Cour d'Amiens s'est prononcée en ce sens par un arrêt du 14 juillet 1848. Le même arrêt décide que c'est le connaissement lui-même qui doit être signé par l'expéditeur, et qu'il ne suffirait pas qu'au connaissement non signé de l'expéditeur fût jointe une lettre d'envoi signée de lui (Dev.-Car., 48, 2, (186).

J'avoue que j'ai quelque peine à m'expliquer la différence admise par la loi entre le cas où les marchandises sont entrées dans les magasins de l'acheteur et le cas où elles sont encore en route, mais où l'acheteur a déjà entre les mains la facture, le connaissement ou la lettre de voiture signé de l'expéditeur : dans le premier cas, la revendication n'est pas possible, tandis que dans le deuxième elle est possible si l'acheteur n'a pas revendu. Pourquoi, dans le premier cas, la revendication n'est-elle plus possible? Nous le savons : soit parce que les marchandises une fois entrées dans les magasins de l'acheteur pourraient être revendues d'un moment à l'autre, soit parce qu'elles ont pu être vues par les tiers et devenir ainsi un élé-

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La seconde hypothèse dont j'ai à m'occuper est celle où les marchandises sont entrées dans les magasins de l'acheteur. En principe, le vendeur ne pourra pas les revendiquer, par la raison que j'ai indiquée; mais, par exception, il le pourrait si c'é-

ment de crédit. Est-ce que ces deux motifs ne s'appliquent pas également lorsque, les marchandises étant encore, en route, l'acheteur a du moins reçu la facture, le connaissement ou la lettre de voiture signé de l'expéditeur? Assurément l'acheteur peut revendre, comme s'il avait reçu les marchandises elles-mêmes! Assurément aussi l'acheteur peut montrer à tous la facture, le connaissement ou la lettre de voiture, et augmenter ainsi son crédit! Pourquoidonc la revendication reste-t-elle possible dans ce dernier cas, tant que l'acheteur n'a pas effectivement revendu les marchandises? C'est, suivant MM. Delamarre et Lepoitvin (t. vi, p. 408), parce que l'identité de la chose qui voyage est au-dessus d'un soupçon de fraude qui l'atteint au contraire dès qu'elle entre dans les magasins du failli. Cette explication ne me paraît pas absolument satisfaisante.

MM. Delamarre et Lepoitvin (t. vi, p. 445 et suiv.) critiquent avec beau coup de force la disposition d'après laquelle la revendication est possible si Les marchandises n'ont été revendues sur factures et connaissements ou lettres de voiture signés par V expéditeur . Le principe que la remise du connaissement équivaut à la remise des marchandises, elles-mêmes cesse dé s'appliquer si le connaissement n'est pas signé de l'expéditeur : suivant MM. Delamarre et Lepoitvin, « cette concession, faite aux manufacturiers « par un amendement improvisé et voté à Vimproviste, blesse profondé- « ment la majesté des lois. » Supposons que Jacques vous a vendu et expédié à crédit des marchandises; Paul vous les achète et vous les paie, sur facture et connaissement non signé de Jacques : si vous êtes ensuite déclaré en faillite, il faudra que Paul subisse l'éviction ou qu'il paie à Jacques ce que vous lui devez. Ainsi, Paul n'est pas recevable à prouver que Jacques avait vendu; et cependant Jacques, de son côté, peut, pour exercer la revendication, prouver, par tous les moyens qu'autorise l'art. 109, qu'il est uu vendeur non payé. L'art. 576 ne compte donc pour rien la réciprocité des droits dans les contrats. D'un autre côté, il résulte du même article que le premier acheteur de la marchandise non encore arrivée à destination ne peut la revendre sans faire connaître à son propre acheteur le prix auquel il l'a lui-même achetée, et que, pour pouvoir la revendre, il faut qu'il la revende tout entière, étant impossible de remettre à plus d'une personne la facture et le connaissement signés par l'expéditeur. — En Angleterre et aux États Unis, au lieu de la disposition contenue dans le 2e alinéa de l'art. 576, on dit simplement : The negotvdion of a bill of lading a- LU defeat the vendons right to stop in transitu, ce que je traduis ainsi : « La revendication des marchandises expédiées par le vendeur n'est plus « possible dès que le connaissement a été négocié par l'acheteur. »

tait après le jugement déclaratif que les marchandises fussent entrées dans les magasins de l'acheteur failli. En effet, au moment où elles y sont entrées il n'avait plus le droit d'en disposer, puisqu'il était dessaisi : ces marchandises n'ont donc jamais été à sa disposition . Il n'y a donc aucune raison pour refuser au vendeur le droit de les revendiquer. Les syndics ont pu les recevoir comme dépositaires; ils les ont reçues grevées du droit de revendication dont elles étaient encore grevées quand le jugement déclaratif a été rendu, et que leur arrivée postérieure dans les magasins, qui ne sont plus ceux du failli mais ceux de la faillite, n'a pu faire disparaître (1).

Maintenant que nous savons dans quels cas la revendication est admise en faveur du vendeur, voyons à quelles conditions elle est subordonnée. Elle est subordonnée aux conditions suivantes :

1° Que le prix n'aura pas été payé, soit en espèces, soit autrement : car, si le vendeur avait fait novation, il ne pourrait plus revendiquer.

2° Que les syndics ne jugent pas à propos de payer le prix. Ils ont le droit de payer le prix; et, s'ils croient qu'il est de l'intérêt de la faillite d'obtenir les choses achetées par le failli, ils le peuvent toujours, en exécutant le contrat, en payant le prix : car alors évidemment la revendication du vendeur est sans cause (2).

(1) Voy. aussi M. Renouard (t. u, p. 370), MM. Delamarre et Lepoitvin (t. vi, p. 411). Comp., ci-dessus, p. 520 et 521.

Le failli lui-même pourrait être coDsidéré comme un dépositaire, Les marchandises expédiées à Paul lui sont parvenues; il a vérifié si elles étaient ou non conformes à la convention, et le résultat de la vérification a été qu'il les a laissées pour compte de V expéditeur : survenant la faillite de Paul, l'expéditeur exercera la revendication, non comme vendeur, mais comme déposant (voy. MM. Delamarre et Lepoitvin, t. vi, p. 413).

(2) Le prix étant au-dessous de la véritable valeur de la chose, il serait évidemment inique que le vendeur pour se délier profitât de la faillite de l'acheteur. Du reste, le législateur de 1838 a voulu que les syndics, pour exiger la livraison des înarehandiees, fussent autorisés par le juge-commissaire : conip. l'ancien art. 582 et le nouvel art. 578. — Si le terme ac-

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3<> A la condition pour le vendeur de prouver l'identité. L'ancien texte du Code (art. 580) allait plus loin : il voulait que les balles, barriques ou enveloppes dans lesquelles les marchandises se trouvaient lors de la vente n'eussent pas' été ouvertes, que les cordes ou marques n'eussent été ni enlevées ni changées. Mais l'exigence du Code se rattachait à cette vieille idée, qu'il fallait une prise de possession de la part de l'acheteur pour qu'il devînt propriétaire. C'était à tort que ces particularités étaient considérées comme une condition distincte de l'identité; elles étaient, tout au plus, des indices ou des présomptions d'identité, et elles ont été justement supprimées par la nouvelle loi.

L'ancien texte voulait de plus, et toujours par suite de la même idée, que les marchandises n'eussent subi en nature et quantité ni changement ni altération. Mais qu'importait, quand l'identité était d'ailleurs constante, l'altération éprouvée ou la diminution survenue? Aussi ces conditions n'ont-elles pas été reproduites par la nouvelle loi, qui se borne à exiger la constatation de l'identité. Encore le législateur n'a-t-il pas cru avoir besoin d'énoncer formellement cette disposition , qui est de droit (1).

cordé par le vendeur pour le paiement du prix n'était pas échu, il faut décider, par application de l'art. 1613 du Gode Napoléon, que les syndics pourraient néanmoins exiger la livraison immédiate des marchandises, en donnant caution que le prix sera payé à l'échéance. L'art. 444 du Code de commerce, aux termes duquel le jugement déclaratif rend exigibles les dettes du failli, permet seulement hic et nunc au vendeur d'exercer le droit de revendication (voy., ci-dessus, p. 535) ou de se présenter comme créancier du prix. Comp. M. Renouard, t. n, p. 373.

(1) Pour le cas où les marchandises ont subi un changement en nature, il y aune distinction à faire. Ainsi que le dit très-bien M. Renouard (t. n, p. 366), «, aujourd'hui, comme sous la loi antérieure, la dénaturât ion, si « elle provient du fait de l'homme, empêche la revendication : car elle dé- « truit l'identité ; de plus, el!e suppose presque nécessairement la tradi- (i tion réelle et la prise de posses^jon. » 11 y a, d'ailleurs, eu ce, sens un argument a fortiori h tirer de ce que l'art. 575, 1er alinéa, décide relativement à la revendication du déposant (voy., ci-dessus, p. 515 et 516;. Aussi la Cour de cassation, dans l'arrêt déjà cité du 9 juin 1845, a-4- elle refusé la v. 35

Mais il s'élevait dans l'ancienne jurisprudence, et il peut s'élever encore aujourd'hui, pour le cas où il est survenu une diminution dans la quantité, où la chose vendue a péri en partie, une question de principe qu'il faut résoudre. Supposons que, dans le trajet que les marchandises ont eu à parcourir, la moitié ait péri par cas fortuit. La perte est pour le compte de l'acheteur : le vendeur pourra donc se présenter comme créancier du prix en totalité. Mais le vendeur ne pourra-t-il pas, s'il le préfère, — et il peut y avoir intérêt, grand intérêt, — revendiquer la partie qui reste et se présenter comme créancier du prix de l'autre partie? Il semble, au premier abord, qu'il le pourrait : car, dès qu'il peut revendiquer la totalité, pourquoi ne pourrait-il pas revendiquer une partie? et, puisqu'il peut réclamer le paiement de tout le prix, pourquoi ne pourrait-il pas réclamer le paiement de partie? Sans doute, il pourrait revendiquer ce qui reste, mais alors il faudra qu'il renonce à réclamer le paiement du prix de ce qui a péri : car il ne peut revendiquer qu'en faisant résoudre le contrat, et, dès que le contrat est résolu, il n'y a plus de vente, ni, partant, de prix de vente. Il pourra sans doute aussi, s'il le préfère, se présenter comme créancier du prix ; mais alors, comme il demandera l'exécution du contrat, il ne pourra en même temps le scinder et en demander la résolution : dès lors, il devra renoncer à revendiquer ce qui reste. On le voit donc, le vendeur pourra choisir entre l'action en paiement du prix et l'action en revendication, mais

revendication au vendeur lorsque les bois vendus avaient été transformés en charbons. Mais, continue M. Renouard, a l'altération de l'objet, sans le « concours de la volonté de l'homme et par le seul effet des lois physiques « ou de cas fortuits, amène un tout autre résultat. On décidera facilement « sous la loi actuelle, comme on le faisait, non sans efforts de raisonne- « ment, sous le texte de l'ancien art. 580 , que ce genre de dénaturàtion « n'empêche pas la revendication : ainsi, on peut revendiquer des liquides « aigris ou en vidange, des denrées fermentées ou avariées. » — Du reste, si les marchandises vendues se trouvaient mélangées avec d'autres, même par cas fortuit, de manière que la preuve de l'identité fût devenue impossible, il n'y aurait certainement pas lieu à revendication. Ainsi jugé par la Cour de cassation, le 30 juin 1859 (voy. M. Bédarride, t. m, n° 1140 bis).

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il ne pourra pas les cumuler : car ce serait vouloir, chose impossible, que le contrat subsistât, qu'il s'exécutât, et qu'en même temps il fût considéré comme non avenu (1).

Quelles sont les charges auxquelles est soumis le vendeur? 11 y en a une qui dérive du principe même de son action, c'est l'obligation de restituer les à-compte qu'il a reçus : car il les retiendrait sans cause, puisque la vente est résolue. C'est ce qui est dit dans l'art. 570 in fuie. Et cela confirme la solution que j'ai donnée de la question précédente.

Mais on ne s'en est pas tenu là; et, perdant de vue le principe de l'action dont il s'agit, on a, par une fâcheuse innovation, contrairement à l'opinion de Pothier et à l'ancienne jurisprudence, imposé au vendeur qui revendique l'obligation de tenir compte à la masse de tous les frais qu'elle a pu faire relativement à la chose revendiquée (2). Cette obligation se comprend, elle est équitable et logique, lorsqu'il s'agit de la revendication proprement dite, fondée sur un droit de propriété, comme la revendication exercée par le déposant (3) ; mais elle ne s'explique pas . lorsqu'il s'agit de la revendication du vendeur, laquelle suppose que l'acheteur a manqué à l'engagement qu'il avait contracté de payer le prix. C'est par la faute de l'acheteur que cette revendication a lieu : dès lors, si des frais ont été faits et que ces frais soient perdus, ils devraient rester à la charge de l'acheteur, qui est en faute, et ils" ne sauraient être mis raisonnablement à la charge du vendeur, auquel il n'y a rien à reprocher, qui a exécuté son engagement et. ne reprend sa chose que parce

(1) L'art. 1182, 3e alinéa, du Gode Napoléon contient une disposition analogue. Une chose vendue sous condition périt en partie : à l'arrivée de la condition, l'acheteur aura le choix ou de résoudre la vente, ou d'exiger la chose dans l'état où elle se trouve, sans diminution du prix.

(2) L'ancien art. 579 disait déjà : « En cas de revendication, le revendi- « quant sera tenu de rendre l'actif du failli indemne de toute avance « faite pour fret ou voiture, commission, assurance ou autres frais, et de « payer les sommes dues pour mêmes causes, si elles n'ont pas été ac-* « quittées. »

(3) Voy., ci -dessus, p. 522.

qu'il ne peut obtenir le paiement du prix. Cependant, par suite sans doute de cette fausse idée, que la revendication est une faveur accordée au vendeur, on lui a imposéi'obligation de restituer à la masse non-seulement les à-eompte reçus, mais encore tous les frais. Pothier, dans son Traité du Contrat de vente, n° 470, avait d'avance condamné cette disposition, car il disait : « A l'égard de tout ce qu'il en a coûté à l'acheteur pour faire « l'acquisition dont le vendeur n'a pas profité, tels que sont les « frais du contrat, le centième denier, les profits féodaux ou « censuels que l'acheteur a payés pour son acquisition, le ven- « deur n'est point tenu d'en indemniser l'acheteur. Au con- « traire, si ces droits n'avaient pas été acquittés par l'acheteur, a et que le vendeur, après être rentré dans l'héritage par lui « vendu, fût inquiété pour raison desdits droits, ce serait à Face cheteur à l'en indemniser... La raison est que la résolution du « contrat qui se fait en vertu du pacte commissoire se fait par « la faute de l'acheteur, qui n'a pas rempli l'obligation qu'il « avait contractée de payer le prix. C'est donc sur lui que doit a tomber la perte de tout ce qu'il en a coûté pour l'acquisition ; 4 « le vendeur n'en doit pas souffrir » (1).

(1) 11 va sans dire que le vendeur qui exerce la revendication dans les termes de l'art. 576 n'a jamais rien à craindre de»créanciers même privilégiés de l'acheteur. L'Administration des douanes, qui a un privilège général suf les meubles de ses redevables, avait élevé la prétention de paralyser la revendication du vendeur. Cette prétention, admise par le tribunal civil de Marseille, a été repoussée avec raison par la Cour de cassation, le 12 février 1845 (Dev.-Car., 45, 1, 205).

— Comment s'exerce la revendication du vendeur? Au moyen d'une demande adressée aux syndics, conformément au 2e alinéa de l'art. 443. Du reste, par dérogation au principe de l'art. 1184 du Code Napoléon, une décision judiciaire n'est pas ici indispensable. Déjà sous l'empire du Code de î 808 (art. 585), les syndics pouvaient admettre la demande, sauf l'approbation du juge-commissaire; et aujourd'hui nous avons dans la loi nouvelle un art. 579, ainsi conçu : « Les syndics pourront, avec l'approba- « tion du juge-commissaire, admettre les demandes en revendication; s'il V y a contestation, le tribunal prononcera, après avoir entendu le juget commissaire. » Cet article comprend évidemment toutes les espèces de revendication dont nous avons parlé. Spécialement en ce qui concerne le

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— Indépendamment de son droit de revendication, le vendeur a un autre droit qu'il me suffira d'énoncer. C'est un droit qui dérive de la même source que la revendication, mais qui s'applique à un ca? différent : c'est le droit de rétention, ce qui suppose que la chose n'a pas encore été expédiée, qu'elle se trouve encore en la possession du vendeur. Le vendeur a le droit de refuser de la délivrer tant que le prix ne lui en est pas payé..

Le droit de rétention est plus avantageux que le droit de revendication : car il n'entraîne, pour le vendeur, aucuns frais, aucune démarche. Quand même il y aurait eu des frais faits, le vendeur ne serait pas tenu de les rembourser à l'acheteur ni à sa faillite. Mais, de même que les syndics peuvent faire écarter la revendication en payant, de même ils peuvent, en offrant le prix, exiger la délivrance de la chose.

Ce droit de rétention est consacré par l'art. 577, en ces termes :

« Pourront être retenues par le vendeur les marchandises par « lui vendues qui ne seront pas délivrées au failli, ou qui n'au- « ront pas encore été expédiées, soit à lui, soit à un tiers pour « son compte » (1).

vendeur, bien que le texte ne se réfère qu'à l'hypothèse où le vendeur a expédié les marchandises, s'en est dessaisi, pourtant je l'appliquerais, par analogie, au cas où le vendeur, ayant encore les marchandises en sa possession quand il apprend la faillite de l'acheteur, demande la résolution de la vente pour défaufde paiement à l'échéance. Voy. M. Renouard, t. il, p. 375. — Le tribunal qui prononcera en cas de contestation sera ordinairement le tribunal de commerce. Cependant il pourrait se faire que ce fût le tribunal civil. C'est ce que la Cour de Metz a jugé, par un arrêt du 31 mai 1843, dans une espèce où le revendiquant prétendait que certains objets avaient été par lui donnés à loyer et où la location n'avait point le caractère d'un acte de commerce (Dev.-Car., 43, 2, 506).

(1) L'art. 577 ne distingue pas suivant que le vendeur avait ou n'avait pas accordé un terme à l'acheteur pour le paiement du prix. Cet article reproduit et résume les deux dispositions suivantes du Code Napoléon :

Art. 1612 : « Le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose, si l'ache- < teur n'en paie pas le prix et que le vendeur ne lui ait pas accordé un « délai pour le paiement. »

Art. 1613 : « Tl ne sera pas non plus obligé à la délivrance, quand même « il aurait accordé un délai pour le paiement, si depuis la vente l'acheteur

— La loi (art. 578) a eu soin d'indiquer que le droit de revendication et le droit de rétention ne peuvent plus s'exercer dès que l'acheteur ou ses ayants- cause exécutent le contrat. En effet, toute cause de résolution de la venté ou de rétention de la chose vendue cesse à Fégard du vendeur, dès que le prix convenu entre lui et l'acheteur est payé (1).

« est tombé en faillite ou en état de déconfiture, en sorte que le vendeur « se trouve en danger imminent de perdre le prix; à moins que l'acheteur « ne lui donne caution de payer au terme. »

Lorsque le vendeur, par application de ces art. 1612 et 1613, se dispense de livrer la chose à l'acheteur, il est universellement admis que la vente subsiste, qu'elle n'est point résolue : le vendeur ne prétend point avoir recouvré la propriété de la chose, être définitivement libéré de son obligation de vendeur; il prétend seulement retenir provisoirement la chose comme sûreté de sa créance, quasi pignoris nomine. Le droit de rétention consacré par l'art. 577 du Code de commerce a-t-il une autre nature? Suivant M. Renouard (t. n, p. 371), « l'art. 577, relatif au droit de rétention après ? vente, suppose implicitement, mais nécessairement, sauf la juste excep- « tion de l'art. 578, la résolution du contrat de vente, et la rétention se « légitime par cette résolution. » D'un autre côté, M. Renouard enseigne (p. 375) que la résolution ne s'effectue pas de plein droit, — de sorte que, dans sa doctrine, le vendeur qui veut exercer la rétention doit la faire admettre par les syndics, avec approbation du juge-commissaire, ou, en cas de contestation, l'obtenir du tribunal. Cette doctrine, très-bizarre en ellemême, est évidemment contraire au texte et à l'esprit de la loi. Il faut dire sans difficulté que le vendeur, en cas de faillite de l'acheteur, est autorisé de plein droit à retenir provisoirement la chose; que, s'il veut de plus faire résoudre la vente, il le peut en se conformant à l'art. 1184 du Gode Napoléon, ou même, dans mon opinion, en se conformant simplement à l'art. 579 du Code de commerce.

Pour que le vendeur puisse exercer le droit de rétention, il suffit que la chose soit restée matériellement à sa disposition, quand même il aurait déclaré, lors de la vente ou depuis, que désormais il entendait posséder pour le compte de l'acheteur, par exemple en qualité de dépositaire. La Cour de Rouen est entrée dans cet ordre d'idées, en décidant, le 4 mai 1847, que le vendeur n'a pas perdu le droit de rétention lorsque, la chose vendue étant dans ses magasins, il en a seulement remis la clef à l'acheteur (Dev.-Car., 48, 2, 379).

(1) Voy., ci-dessus, p. 544, texte et note 2.

L'art. 578 prouve clairement que la vente n'est pas résolue de plein droit, par cela seul que l'acheteur est déclaré en faillite avant d'avoir payé son prix. C'est une remarque qui est faite par la Cour de cassation dans les considérants de son arrêt du 23 février 1858 (Dev.-Car., 58, 1, 600).

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Nous avons vu ce qui concerne une première classe d'intéressés, ceux qui ont un droit de revendication. Nous avons, maintenant, à nous occuper d'une autre classe d'intéressés, de ceux qui ont un droit de préférence ou un nantissement. Cela comprend d'abord les créanciers hypothécaires et les créanciers privilégiés sur les immeubles, puis les créanciers privilégiés sur les meubles et les créanciers nantis.

§ III. DES DROITS DES CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES OU PRIVILÉ- GIÉS SUR LES IMMEUBLES.

A quel point de vue devait-on considérer ici, et à propos de ' 'union, les droits des créanciers hypothécaires ou privilégiés sur les immeubles? A deux points de vue différents :

1° Il s'agissait de savoir si les créanciers qui ont un privilège ou une hypothèque sur des immeubles du failli, seraient admis à concourir avec les créanciers chirographaires sur le prix du mobilier (i).

2° Subsidiairement, il fallait voir si, après avoir touché un dividende comme les autres créanciers dans les répartitions de l'actif mobilier, ils pourraient cumuler avec ce dividende, jusqu'à concurrence du chiffre de leur créance, le montant de leur collocation hypothécaire.

Ces deux questions devaient nécessairement trouver leur solution dans la loi sur les faillites. Elles avaient été résolues par l'ancien texte du Code , dans un sens conforme à la jurispru-

(1) Sur le prix du mobilier. Pourquoi n'avoir pas ajouté : et des immeubles non grevés de leur privilège ou de leur hypothèque? C'est qu'il peut bien arriver que le créancier Paul ait privilège ou hypothèque sur un immeuble du failli, non sur tous ses immeubles; mais il n'arrivera presque j amais que les immeubles sur lesquels Paul n'a pas privilège ou hypothèque, ne soient point affectés à d'autres créanciers qui en absorberont le prix.

rîence antérieure et à la pratique la plus constante ; les auteurs de la loi de 1838 ont reproduit ces dispositions, sans y faire aucun changement, aucune modification (1).

Quant à la première question, il pourrait sembler que les créanciers chirograpliaires étaient en droit de dire aux hypothécaires et aux privilégiés sur les immeubles : « Nous ne sommes pas admis à concourir avec vous sur le prix des immeubles : nous ne pouvons pas, dès lors, être forcés de vous admettre à concourir avec nous sur le prix du mobilier, — sans quoi il n'y aurait pas de réciprocité, et nous serions injustement lésés » (2). Cette considération a bien, au premier abord, quelque chose de spécieux ; cependant on ne saurait s'y arrêter. En effet, il ne faut pas l'oublier, la qualité d'hypothécaire ou de privilégié est une qualité accessoire, qui corrobore la qualité principale, essentielle, de créancier, qui lui donne plus d'efficacité; mais elle ne peut enlever aucun des droits que cette qua=lité de créancier confère, elle ne peut en amoindrir les effets et motiver une exclusion. Les créanciers dont nous parlons ont donc un droit de plus que s'ils n'étaient pas hypothécaires ou privilégiés; mais ils n'ont pas un droit de moins. Ils seront donc admis, en leur qualité de créanciers (qu'ils ont eu soin, je suppose, de faire vérifier et d'affirmer), aux répartitions de l'actif mobilier. C'est en ce sens que la première question devait être et a été effectivement décidée (3).

(1) En comparant les art. 539-543 de l'ancien texte et les art. 552-556 de la loi nouvelle, on aperçoit quelques différences de rédaction; quelques additions ont été apportées en 1838 dans le texte des dispositions législatives.

(2) En 1807, la Section de l'intérieur du Conseil d'État proposait effectivement de diviser la masse des biens en deux classes, suivant leur nature, en laissant cependant aux créanciers hypothécaires la faculté de se placer dans celle des deux classes qu'ils préféreraient. Voy. Locré, Législation de la France, t. xix, p. 260.

(3) Art.' 552 : « Lorsque la distribution du prix des immeubles sera faite m antérieurement à celle du prix des biens meubles, ou simultanément, « les créanciers privilégiés ou hypothécaires, non remplis sur le prix des « immeubles, concourront , avec les créanciers chirographaires, sur

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Mais pourront -ils cumuler le bénéfice de leur qualité de chirographaires avec le bénéfice de leur qualité d'hypothécaires ou de privilégiés? En d'autres termes, pourront- ils cumuler le dividende qu'ils auront touché ou qu'ils seront appelés à toucher, sur la totalité de leur créance, avec la somme pour laquelle ils seront colloques sur le prix de l'immeuble grevé de leur hypothèque ou de leur privilège? A cet égard, il pouvait y avoir et il y a, en effet, difficulté. 11 est même intervenu des décisions en sens contraire (l).

Pour ne pas rester dans le vague, supposons qu'un créancier est inscrit sur un immeuble de la faillite pour une somme de 12,000 fr., et qu'avant qu'il soit procédé à la vente de cet immeuble, il y ait lieu de faire une ou plusieurs répartitions de l'actif mobilier : sans aucun doute le créancier sera admis à ces répartitions pour sa créance de 1 2,000 fr., et, si le dividende est de 50 p. 100, il touchera 6.000 fr. (2). Mais supposons, de plus, qu'après avoir ainsi touché 6.000 fr., il soit colloqué uti-

« les deniers appartenant à la masse ehirographairr. pourvu toutefois (pie « leurs créances aient élé vérifiées et affirmées suivant les formes cite dessus établies. »

Art. 553 : « Si unet.u plusieurs distributions des deniers mobiliers préce cèdent la distribution du prix des immeubles, les créanciers privilégiés « et hypothécaires, vérifiés et affirmés, concourront aux répartitions.... »

Les art. 552 et 553, en tant qu'ils parlent de créanciers privilégiés, supposent des créanciers qui ont un privilège spécial sur tel ou tels immeubles. Quant aux créanciers à privilège général, si la distribution du prix des immeubles a lieu la première, ils pourront se faire payer intégralement, sauf à reverser ensuite dans la masse hypothécaire ce qu'ils auront ainsi reçu, au cas où il se trouverait que le prix des meubles suffit pour les désintéresser (C. Nap., art. 2105). Si au contraire on commence par distribuer le prix des meubles, les créanciers à privilège général figureront à cette distribution jusqu'à parfait paiement; ils ne viendront dans la masse hypothécaire qu'autaut que le prix des meubles n'aurait pas suffi a les désintéresser. Voy. M. Bédanïde, t. m, nos 964 et 9 .6.

(1) Voy. notamment larrèt de la Cour de Bordeaux, du 6 décembre 1837, que M. Bravard va citer un peu plus loin.

(2) L'aucien art. 540 et le nouvel art. 553 disent positivement que le créancier dont il s'agit concourt, aux répartitions de l'actif mobilier dans la proportion de sa créance totale.

lement pour 3,000 fr. sur le prix de l'immeuble hypothéqué : pourra-t-il réellement toucher ces 3,000 fr., qui, joints aux 6,000 fr. qu'il a déjà reçus, ne suffiront pas pour le désintéresser, car il ne recevrait que 9,000 fr. sur 12,000?

Avant de discuter cette question, je ferai remarquer qu'il peut se présenter deux autres hypothèses, qu'il me suffira d'indiquer, attendu qu'elles ne peuvent donner lieu à aucune difficulté :

La première est celle où le créancier de 12,000 fr., qui a touché un dividende de 50 p. 400, n'est colloqué utilement pour aucune partie de sa créance. Dans ce cas, évidemment, le créancier gardera les 6,000 fr. qu'il a reçus. Son hypothèque n'a jamais eu d'existence utile, et lui-même n'a jamais été qu'un créancier chirographaire (1).

(1 ) Art. 556 : « Les créanciers qui ne viennent point en ordre utile se- « ront considérés comme chirographaires, et soumis, comme tels, aux « effets du concordat et de toutes les opérations de la masse chirogra- « phaire. »

Sur cet art. 556 il s'est élevé une question qui a donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation. Un failli avait obtenu un concordat. La dame P., créancière à hypothèque générale, qui n'avait pas voté au concordat, qui par conséquent n'avait point perdu son hypothèque, ne vint pas en ordre utile sur le prix des immeubles. Gomme les chirographaires, elle fut payée du premier terme du dividende promis par le concordat. Lorsqu'elle se présenta pour toucher le second terme, le débiteur avait acquis de nouveaux 'biens, sur lesquels, en vertu de son hypothèque générale, elle avait pris inscription; et le débiteur ne consentait à payer le terme réclamé qu'autant qu'il aurait main-levée de ladite inscription. Il prétendait qu'en vertu de l'art. 556 la dame P. était devenue simple chirographaire. Cette prétention fut successivement repoussée par le tribunal de la Seine et par la Cour de Paris. Enfin la Cour de cassation consacra la même doctrine, par un arrêt de rejet, du 1er mars 1848, motivé comme il suit :

« Considérant que la défenderesse avait un droit d'hypothèque géné- « raie, acquis eu vertu d'un jugement et conservé en temps utile par une « inscription prise avant la faillite ; — Qu'aucune disposition du Code de « commerce ne prive le créancier muni de telles garanties du droit de « faire valoir son inscription sur les immeubles acquis depuis le concor- « dut; que les immeubles sont un gage qui vient tomber sous le coup de « l'hypothèque générale dont aucune loi ni aucune convention n'arrête les « effets; — Que le concordat, ouvrage des créanciers chirographaires, ne

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La seconde hypothèse, inverse de celle-là, est l'hypothèse où le créancier est colloque utilement pour la totalité de sa créance. Dans ce cas, il est clair qu'il ne pourra pas, tout à la fois, garder les 6,000 fr. de dividende qu'il a reçus, et toucher les 12,000 fr. pour lesquels il est colloqué : car alors il recevrait 0,000 fr. de plus que ce qui lui est dû. Il faudra donc, ou bien qu'il rende les 6,000 fr. qu'il a déjà reçus, ou bien qu'il se contente de toucher 6,000 fr. sur le montant de sa collocation. Cela est évident. Mais lequel des deux partis qui viennent d'être indiqués prendra-t-on? Le créancier touchera-t-il les 12,000 fr. pour lesquels il se trouve colloqué, sauf à rendre à la masse chirographaire les 6,000 fr. qu'il a précédemment reçus ? ou bien ne touchera-t-il que 6,000 fr. sur la collocation, les autres 6,000 fr. devant être touchés par les syndics comme représentant la masse chirographaire et pour le compte de cette dernière? On ne pouvait hésiter entre ces deux manières de procéder. En effet, si l'on avait permis au créancier de toucher 18,000 fr., il aurait, sans doute, été tenu d'en restituer 6 à la masse chirographaire; mais celle-ci aurait couru le risque de l'insolvabilité du créancier; elle aurait eu, dans tous les cas, des frais, des démarches à faire pour les obtenir. Il était donc plus simple et plus sûr d'autoriser les syndics à toucher, pour le compte de la masse chirographaire, ces 6,000 fr. sur la collocation totale du créancier hypothécaire. C'est là aussi

« saurait être opposé au créancier hypothécaire qu'en tant qu'il ferait va- « loir sa créance sur le mobilier (C. de comm., art. 556), mais qu'il ne le « lie pas dans ses actions sur les immeubles; — Que, si le créancier hypo- « thécaire a voulu percevoir un dividende sur la masse chirographaire, « cette circonstance n'élève pas contre lui une fin de non-recevoir pour se « faire payer sur les immeubles : que l'art. 554 du C. de comm. prouve « évidemment ce point de droit ; — Que tout au plus les créanciers chiro- <i graphaires pourraient mettre obstacle à ce qu'il diminue par son con- « cours la masse chirographaire; mais que le débiteur, placé en présence « de l'art. 2092 du Code civil, n'est armé d'aucune exception qui lui per- « mette de retourner ce fait contre le créancier hypothécaire, lequel ne « fait que demander, ce qui lui est dû sur le gage immobilier... » (Dev.- Gar., 48, \, 478).

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ce qu'ont décidé les auteurs du Code de commerce, et ceux de la loi nouvelle (1).

(1) Art. 554 : « Après la vente des immeubles et le règlement définitif « de l'ordre entre les créanciers hypothécaires et privilégiés, ceux d'entre « eux qui viendront en ordre utile sur le prix des immeubles pour la to- « talité de leur créance ne toucheront le montant de leur collocation hy~ « pothécaire que sous la déduction des sommes par eux perçues dans la « niasse chirographaire. — Les sommes ainsi déduites ne resteront point « dans la masse hypothécaire, mais retourneront à la masse chirogra- « phaire, au profit de laquelle il en sera fait distraction. »

Cet article est la reproduction presque littérale de l'ancien art. 541. Voici comment s'exprimait M. Treilbard, orateur du Gouvernement, dans la séance du Corps législatif du 3 septembre 1807 : « Lesecond créancier hypo- « thécaire n'a dû compter sur l'efficacité de son gage qu'après le paiement « intégral du premier sur le même objet : il n'a donc pas à se plaindre si « on restreint l'exercice de sou droit sur ce qui peut rester après ce paient ment. Ainsi, le premier créancier ayant touché une partie de sa créance « aux dépens de la masse chirographaire, celle-ci se rembourse de l'a- « vance sur le prix de l'immeuble, lorsqu'il suffit pour acquitter toute la « créance. »

La Cour de cassation a fait application de notre art. 554 dans l'espèce suivante : Les sieurs G. frères avaient été déclarés en faillite en 1839; ils étaient propriétaires de deux domaines {Lordadais et Sorgeat) qui furent vendus, et deux ordres séparés s'ouvrirent pour la distribution des deux prix. Sur le Lordadais venaient d'abord le sieur de L., vendeur non payé (pour 100,000 fr.) , puis les sieurs A., F. et L. Quant au Sorgeat, il avait été hypothéqué à la dame de C. par les sieurs G.; la dame de C. était créancière du sieur de L. et sa créance avait été ciutionnée par les sieurs G. La créance de la dame de C. lui fut payée intégralement (21,978 fr.) par l'acquéreur du Sorgeat ;les syndics, qui intervinrent dans l'acte, se réservèrent de répéter cette somme contre le sieur de L. dont les faillis n'étaient que cautions. En conséquence, les syndics produisirent dans l'ordre ouvert sur le prix du Lordadais, et ils demandèrent à être colloqués en sous-ordre, pour* 21,978 fr., sur la collocation de 100,000 qui revenait au sieur de L. Cette prétention des syndics, combattue par les sieurs A., F. et L., seconds en hypothèque sur le Lordadais, fut successivement accueillie par le tribunal civil de Foix et par la Conr de Toulouse ; et le pourvoi formé contre c^tte décision fut rejeté par la Cour de cassation, le 4 juillet 1S44. Voici les considérants de l'arrêt :

« Attendu, en droit, que, lorsqu'un créancier hypothécaire d'un failli « obtient une collocation pour la totalité de sa créance, dont une partie « lui a été payée des deniers de fa masse chirographaire, cette masse a le '< droit de reprendre sur la collocation de ce créancier la somme qu'elle '( lui a payée, laquelle ne doit pas, aux termes de l'art. 554 du Code de

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Mais revenons à la seule hypothèse qui fasse difficulté, celle où le créancier qui a, je l'ai supposé, reçu dans la mas^e chiro-

« commerce,, resler dans la masse hypothécaire ; — Attendu qu'il résulte « des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, par l'effet du choix qu'a « fait la veuve de G. entre deux voies de poursuites qui lui appartenaient, .« elle a fait retomber sur la masse chirographaire de la faillite G. le poids « d'une créance qui était avant tout à la charge de la masse hypothécaire, « et dont elle aurait pu obtenir le paiement au moyen d'une collocation « en sous-ordre sur ce que de L., son débiteur principal, devait toucher « dans l'ordre en distribution du prix du domaine de Lor dadais, prove- « nant originairement dudit de L. et faisant partie de l'actif de la fail- « lileG.; — Attendu qu'en validant, dans ces circonstances de fait, une '( subrogation qui a permis à Ja masse chirographaire de la faillite de re- « prendre, dans l'ordre ouvert sur le domaine de Lordadais, ce qu'elle « avait payé à la décharge d'un créancier hypothécaire et privilégié sur le « prix dudit domaine, l'arrêt attaqué s'est conformé aux principes ci- « dessus posés et n'a violé aucune loi.... » (Dev.-Car., 44, 1, 48!).

Nous avons ici l'exemple d'un cas où le prix d'un immeuble (du Sorgeat) devait profiter à la masse chirographaire. Voy., ci-dessus, p. 551 , note.

— La Cour de Rouen a juge avec raison, par son arrêt du 25 janvier 1855, que notre art. 554 n'est pas applicable au cas où le créancier hypothécaire, après avoir touché un dividende promis par concordat, est ensuite colloque utilement dans l'ordre ouvert sur le prix d'un immeuble (voy., ci-dessus, p. 554, note) : « Les créanciers hypothécaires, dit la « Cour, peuvent prendre part aux dividendes que distribue le débiteur, « parce qu'ils ont, comme tous les créanciers, droit au gage commun; ces « paiements partiels diminuent d'autant leurs créances, de façon que les « créanciers premiers en hypothèque et utilement colloqués laissent libre, « au profit de ceux qui viennent après eux, une somme égale à celle qu'ils « ont reçue au moyen des dividendes. Mais il n'est pas possible, horsle cas « de faillite subsistante, d'appeler les créanciers chirographaires, et moins « encore le débiteur commun, à venir s'interposer entre ceux des créan- « ciers hypothécaires que ces dividendes ont servi à désintéresser et les « autres créanciers que l'ordre de leur hypothèque appelle immédiate^ « ment après ceux-ci : ce serait, en dehors de la faillite et dans une situa- « tion uniquement régie par la loi civile, porter atteinte au privilège ex- « clusif que l'hypothèque confère aux créanciers nantis de cette sûreté « jusqu'à leur parlait paiement ou jusqu'à épuisement de l'immeuble. »

M. Bédarride justifie très- bien cette décision lorsqu'il dit (t. m, n° 976 bis) : « Après le concordat, la distribution du dividende aux créan- « ciers hypothécaires n'est plus ni faite ni reçue à titre d'avance. Elle est « un paiement définitif, éteignant d'autant la créance... Contraindre les « hypothécaires à restituer au failli concordataire les dividendes qu'ils ont « reçus de lui, ce ne serait plus protéger la masse chirographaire, qui d'ail-

graphaire 6,000 fr., à titre de dividende de 50 p. 100 sur sa créance de 12,000 fr., est ensuite colloque utilement pour 3.000 fr. sur le prix de l'immeuble hypothéqué : pourra- t-il cumuler, avec ses 6.000 fr. de dividende, les 3,000 fr. formant le montant de sa collocation hypothécaire, et recevoir ainsi 9,000 fr. sur les 12 dont il est créancier? 11 y a des auteurs qui ont cru pouvoir résoudre cette question par un procédé, méea- . nique en quelque sorte. Ils disent : « 11 faut procéder comme si la vente de l'immeuble et l'ordre avaient précédé les répartitions de l'actif mobilier. Or, dans ce cas que serait-il arrivé ? Le créancier aurait touché 3,000 fr. sur le prix de l'immeuble hypothéqué : il ne serait donc plus resté créancier que de 9,000, et, dès lors, il n'aurait eu droit qu'à un dividende de 50 p. 100 sur 9,000, et n'aurait reçu, par conséquent, que 4,500 fr. Or, il s'est présenté comme créancier de 12,000 et a reçu, par suite, 6,000 fr. : c'est donc une somme de 1,500 fr. qu'il a reçue en trop, et que la masse chirographaire a le droit de retenir sur sa collocation hypothécaire. Il ne recevra donc, en définitive, que 7,500 fr. » •

Sans me prononcer encore sur cette solution en elle-même,' je dois insister dès à présent sur ce qu'il y a de peu satisfaisant à la faire dépendre, non d'une raison de droit, mais, pour ainsi dire, d'une pure raison de fait, de la priorité de telle opération ou de telle autre, priorité prise comme point de départ de la décision, comme fournissant en quelque sorte la clef de la dilîiculté (1).

« leurs a cessé d'exister ; ce serait vouloir enrichir le failli au détriment de « ses légitimes créanciers. » •

(1) L'idée de M. Bravard est que cette formule Les choses doivent toujours se passer comme si la distribution du prix des immeubles avait précédé la distribution du prix des meuble*, n'est pas évidente par elle-même, qu'elle a besoin d'être justifiée en droit. Mais il est permis de dire qu'on ne comprendrait pas un système dans lequel le créancier hypoihécaire obtiendrait en définitive une somme plus ou moins forte suivant que la distribution du prix des immeubles aurait précédé ou au contraire aurait suivi la distribution du prix des meubles. C'est aussi ce que M. Kegnaud

Je dois ajouter qu'il y a là une pétition de principe : car, en supposant même que l'ordre ait précédé la contribution, la question n'en pourra pas moins s'élever; et, dans une espèce où précisément on avait commencé par l'ordre, où le créancier avait touché la plus grande partie de sa créance sur le prix de l'immeuble hypothéqué, la Cour de Bordeaux a jugé que malgré cela le créancier avait le droit de réclamer dans la masse chirographaire un dividende proportionnel au chiffre total de sa créance. Dans l'espèce de cet arrêt , le créancier avait une créance de 43,000 fr., il avait touché dans l'ordre 25,000 fr. (1) : il ne lui était donc plus dù que 18,000 fr.; néanmoins il demanda que sa créance totale figurât dans les répartitions de l'actif mobilier, et qu'il fût admis à toucher un dividende calculé sur ce chiffre, au moins jusqu'à concurrence des 18,000 fr. qui lui restaient dus. Et la Cour de Bordeaux consacra la prétention du créancier hypothécaire, en ces termes :

« Attendu, quant à la quotité du dividende, qu'il est relatif (( à la quotité de la créance telle qu'elle existait au moment de « l'ouverture de la faillite; que, si le créancier hypothécaire a « l'avantage de se faire payer d'une partie de sa créance dans « la distribution du prix des immeubles qui lui sont affectés, il « en résulte bien qu'il reçoit une somme plus forte que les « créanciers chirographaires, mais que cet avantage, qu'il doit « à la nature de son titre, n'empêche pas qu'il n'ait dû figurer, « pour la totalité de sa créance, dans le bilan du failli, et qu'il « ne prenne son dividende dans la masse chirographaire sur sa « créance intégrale, lorsque le dividende n'excède pas le mon- « tant de la dette originaire.....* » (2).

de St-Jean-d'Angely fit remarquer avec raison dans la discussion du Conseil d'État (séance du 23 avril 1807).

(1) M. Bravard a pris ici des chiffres ronds, pour rendre son exposition plus claire et plus saisissante. Voici quels étaient réellement les chiffres dans l'espèce : la créance était de 43,225 fr.7() cent., et le créancier avait touché dans l'ordre 25,785 fr. 78 cent.

(2) Arrêt du G décembre 1837 (Dev.-Car., 39, 2, 194).

11 y a là une confusion d'idées et une erreur de principe. En effet, le créancier n'avait pas été inscrit dans la masse comme créancier cliirographaire de 43,000 fr.; il avait été inscrit, au contraire, pour cette somme, comme créancier hypothécaire ; et, puisqu'il avait été colioqué utilement pour 25,000 fr. , sa créance cliirographaire se trouvait n'être et n'avoir jamais été que de 18,000 fr. Il ne pouvait donc réclamer qu'un dividende proportionnel à 18,000 fr., et non un dividende proportionnel à 43,000 fr. (1).

Dès lors, pour en revenir à notre espèce, nous dirons que, quand le créancier hypothécaire a reçu un dividende de 50 p. 400 sur une créance de 12,000 fr., et qu'ensuite sur le prix de l'immeuble il est colioqué utilement pour 3,000 fr., sa créance cliirographaire n'est et n'a jamais été que de 9,000 fr., puisque pour les trois autres mille francs elle était hypothécaire; il n'aurait dû prendre, dans la masse cliirographaire, qu'un dividende de 50 p. 100 sur 9,000 fr., par conséquent 4,500 au lieu de 0,000 fr. : il a donc reçu 1,500 fr. de trop, et ces 1,500 fr. lui seront retenus, au profit de la masse cliirographaire, sur le montant de sa collocation (2) .

(1) La décision de lu Cour de Bordeaux est d'autant plus incompréhensible qu'elle a été prononcée sous l'empire d'un texte ainsi conçu : « Lors- « que la distribution du prix des immeubles sera faite antérieurement à <( celle du prix des meubles, ou simultanément, les seuls créanciers hv • « pothécaires non remplis sur le prix des immeubles concourront, a pro- « portion de ce qui leur restera du, avec les créanciers chirographaires, <( sur les deniers appartenant à la masse cliirographaire » (ancien art. 539). Le principe de cet article n'a été voté qu'après une longue discussion au Conseil d'État (Locré, Législ. civ., t. xix, p. 291 et suiv.). Comp. Dalloz, •Jurispr. gén., v° Faillite, n° 1068. — Sans doute, comme nous le verrons bientôt, le créancier qui a deux débiteurs solidaires peut, après avoir obtenu un dividende dans la faillite du débiteur Primus, se présenter à la faillite du débiteur Secnndus pour la valeur nominale de sa créance oiiginaiie (art. 542); mais il n'y a aucun argument à tirer de cette disposition pour la solution du cas qui nous occupe en ce moment, cas où il n'exislt; qu'un seul débiteur et qu'une seule faillite.

(2) Cela ne résulte pas seulement des principes , cela résulte aussi du texte formel de l'art. 555, qui est ainsi conçu : « A l'égard des créanciers

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Il faut donc, en définitive, s'attacher à cette idée, que, quand on ne sait pas jusqu'à concurrence de quelle somme l'hypothèque peut être utile au créancier, on le considérera provisoirement comme créancier chirographaire ou ordinaire pour la totalité de sa créance; mais que, quand une fois on saura à quoi s'en tenir sur la valeur de son hypothèque, on lui retiendra, sur le montant de sa collocation hypothécaire, ce qu'il aura touché dans la masse chirographaire pour la partie de sa créance qui, en réalité, ne pouvait pas figurer dans cette masse, c'est-à-dire pour la partie qui était efficacement garantie par l'hypothèque. Voilà la véritable raison de décider (1).

Il y a un créancier hypothécaire dont on s'est spécialement occupé, c'est la femme du failli. Le droit commun accorde aux femmes mariées une hypothèque légale, qui doit être inscrite sans doute, mais dont les effets sont indépendants de l'inscription (2). Cette hypothèque prend rang du jour du mariage, pour les reprises et conventions de la femme; — pour les successions qu'elle a recueillies et pour les donations qui lui ont été faites, du jour où la donation a eu son effet ou du jour de l'ouverture de la succession ; — pour le remploi de ses propres aliène hypothécaires qui ne seront colloqués que partiellement dans la distri- « bution du prix des immeubles, il sera procédé comme il suit : leurs droits « sur la masse chirographaire seront définitivement réglés d'après les « sommes dont ils resteront créanciers après leur collocation immobi- « lière, et les deniers qu'ils aurout touchés au-delà de cette proportion, « dans la distribution antérieure, leur seront retenus sur le montant de « leur collocation hypothécaire, et reversés dans la masse chirogra- « phaire. »

(1) Cette raison s'applique également toutes les fois qu'il s'agit de déterminer ce que devront toucher en définitive les différents créanciers d'un insolvable. Ainsi, les principes qu^vienuent d'être posés doivent être suivis, par exemple, en matière de succession bénéficiaire. Voy. M. Demante, Cours Analytique, t. in, n° 130.

(2) L'hypothèque s'exerce soit comme droit de préférence, soit comme droit de suite (C. Nap., art. 2114). L'hypothèque légale de la femme mariée n'est dispensée de l'inscription qu'au point de vue du droit de préférence.

nés, du jour de l'aliénation ; — pour l'indemnité des dettes par elle contractées dans l'intérêt de son mari, du jour de l'obligation (i). Enfin, cette hypothèque est générale, en ce sens qu'elle frappe sur les immeubles présents et futurs du mari (2) .

Quand le mari est en faillite , on ne supprime pas l'hypothèque de la femme ; on la maintient, au contraire, mais avec des restrictions que l'intérêt des créanciers rend nécessaires. Ces restrictions ne portent ni sur le rang de l'hypothèque, ni sur la dispense d'inscription (3); elles portent uniquement sur la géné-

(1) Voy. l'art. 2135 du Gode Napoléon.

(2) Voy. les art. 2121 et 2122 du Code Napoléon. On peut dire aussi que l'hypothèque de la femme est générale, en ce sens qu'elle garantit absolument toutes les créances que la femme peut avoir contre son mari.

(3) Elles ne portent pas non plus sur la nature, sur la qualité des créances garanties par l'hypothèque légale : le principe que la femme a hypothèque pour toutes les créances qui peuvent lui appartenir vis à vis de son mari, ce principe continue de s'appliquer au cas de faillite du mari. En effet, le nouvel art. 563 du Code de commerce reproduit presque littéralement l'énumération donnée par l'art. 2135 du Code Napoléon; or, il est universellement admis que les créances énoncées dans ce dernier article comme prenant rang à telle ou telle date ne sont point les seules pour lesquelles existe l'hypothèque légale de la femme : l'énumération de notre art. 563 n'est pas davantage limitative. Voy. M. Valette, Traité des privilèges et des hypothèques, p. 265. — Je signalerai seulement deux différences entre l'énumération du Code Napoléon et l'énumération du Code de commerce :

1° Aux termes de l'art. 2135 du Code Napoléon, les femmes ont hypothèque, à compter du jour du mariage, pour raison de leurs dot et conventions matrimoniales; l'art. 563 du Goda de commerce mentionne les deniers et effets mobiliers que la femme aura apportés en dot, il ne parle point des conventions matrimoniales. La raison en est simple : les conventions matrimoniales que suppose l'article du Gode Napoléon, ce sont les avantages que le mari a pu faire à la femme parle contrat de mariage; or, dans le cas prévu par l'art. 563 du Code de commerce, la femme ne peut exercer aucune action à raison de ces avantages (voy. l'art. 564).

2° Aux termes de l'art. 563 du Code' de commerce, la femme ne peut exercer son hypothèque légale pour les deniers et effets mobiliers qu'elle aura apportés en dot ou qui lui seront advenus depuis le mariage par succession ou par donation qu'autant qu'elle en prouve la délivrance ou le paiement par acte ayant date certaine. Aucune exigence du même genre ne se trouve dans la loi civile. Le Code de commerce de 1808 (art. 551)

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ralité, sur l'étendue de l'hypothèque qui, en cas de faillite du mari, est restreinte aux immeubles qu'il possédait le jour de la célébration du mariage, ou, s'il les a acquis postérieurement, . qui proviennent d'une cause étrangère aux créanciers, cause qui ne permet pas de supposer que ces immeubles ont été payés avec les deniers fournis par les créanciers, comme dans le cas où ils sont advenus au mari par succession ou par donation (1).

On aurait pu, en partant de cette idée, que le commerçant qui achète des immeubles est présumé les payer avec des deniers provenant de ses créanciers, ce qui fait que le prix de ces immeubles ne saurait être spécialement affecté à la sûreté des droits de la femme, on aurait pu, dis-je, logiquement pousser la rigueur plus loin, et, quand la femme a épousé un commerçant, lui refuser hypothèque, non-seulement sur les immeubles acquis à titre onéreux par son mari depuis le mariage, mais encore sur ceux qu'il aurait acquis ainsi, avant le mariage, depuis l'origine de son commerce : car la présomption dont il s'agit s'applique aussi bien aux uns qu'aux autres. Mais les rédacteurs du Code de commerce, qui avaient été très-rigoureux à l'égard de la femme du failli (2), n'avaient pas poussé la rigueur jusque-

dormait hypothèque à la femme pour les deniers et effets mobiliers qu'elle justifiait par acte authentique avoir apportés en dot, il ne disait rien de particulier quant à la preuve du paiement ou de la délivrance entre les mains du mari; mais la jurisprudence exigeait de la femme une preuve authentique de ce paiement ou de cette délivrance (voy. M. Bédarride, t. m, n° 1036), La loi nouvelle est donc moins rigoureuse qu'on ne l'était sous l'empire du Gode, puisqu'elle se contente d'un acte sous seing privé ayant date certaine. Et, sous l'empire de la loi nouvelle, la Cour de cassation a jugé (27 décembre 1852) que la femme était en règle par cela seul qu'elle rapportait une quittance notariée attestant que des deniers avaient été comptés à la femme assistée et autorisée de son mari (Dev.-Car., 53, 1, 161). La même Cour a jugé (22 février 1860) que, lorsqu'il a été dit dans le contrat de mariage que l'acte de célébration vaudra quittance de la dot promise à la femme, cet acte de célébration, rapproché du contrat de mariage, constitue un acte ayant date certaine dans le sens de l'art. 563 (Dev.-Car., 60, 1, 433).

(1) Voy. le nouvel art. 563.

(2) Voy., ci-dessus, p. 526 et suiv.

là : ils avaient sans doute considéré qu'au moment du mariage le débiteur pouvait constituer hypothèque sur ses immeubles présents, au profit d'un tiers, et que, ce que le mari pouvait faire en faveur d'un tiers, la loi pouvait le faire en faveur de la femme. D'ailleurs, il eût été véritablement bizarre de mettre l'effet avant la cause, de faire subir à la femme les conséquences de cette qualité de femme mariée pour un temps où elle n'existait pas encore. Qu'elle subisse dans une certaine mesure les effets de la mauvaise fortune de son mari, à compter du jour du mariage, cela est assez équitable; mais, pour le temps antérieur, ses droits doivent rester entiers.

Les restrictions ne peuvent donc frapper que sur le temps qui rsuit le mariage, non sur l'époque antérieure. A cet égard, les auteurs de la nouvelle loi et ceux du Gode se sont trouvés d'accord. Mais les auteurs du Gode avaient affranchi de l'hypothèque légale tous les immeubles sans distinction, dont le mari était devenu propriétaire depuis le mariage (1), tandis que les auteurs de la nouvelle loi, plus conséquents et plus équitables, ont maintenu l'hypothèque de la femme sur les immeubles que le mari aurait acquis, même depuis le mariage, si c'est par succession ou par donation : car alors il est parfaitement évident que ces immeubles ne proviennent ni directement ni indirectement des créanciers (2).

(1) Voy. l'ancien art. 551.

(2) Un acte sous seing privé constate l'achat d'un immeuble par le mari ; d'après la date de cet acte, l'achat serait postérieur à la célébration du mariage. 11 faut admettre sans difficulté que la femme, qui prétend exercer son hypothèque sur ledit immeuble, peut prouver par tous les moyens que l'acte a été postdaté et qu'en réalité l'immeuble appartenait déjà au mari lors de la célébration du mariage. Un jugement du tribunal de Saiut- Marcellin, confirmé par la Cour de Grenoble le 28 juin 1858, a même jugé qu'en présence d'un acte notarié postérieur au mariage, la femme est recevable à prouver que la vente réelle de l'immeuble avait été verbalement consentie au mari antérieurement au mariage (Dev.-Car., 59, 2, 249). Voy. aussi en ce sens M. Bédarride, t. M, n° 1033 bis.

— L'art. 563 restreint l'hypothèque légale de la femme aux immeubles qui appartenaient déjà au mari lors do la célébration du mariage ou qui

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Il y a un autre point sur lequel la loi nouvelle est moins rigoureuse que l'ancienne. Cette restriction à l'hypothèque de la

lui sont advenus depuis par succession ou par donation. Si le mari, depuis la célébration, avait échangé l'un des immeubles ainsi affectés à la femme, l'hypothèque légale devrait frapper l'immeuble acquis en contre-échange, car évidemment le mari ne se l'est pas procuré aux dépens de ses créanciers. J'en dirais autant lors même que le mari aurait dû payer une soult'1, pourvu bien entendu que la soulte ne fût pas tellement considérable qu'il faudrait voir dans l'opération un achat plutôt qu'un échange.

Une question analogue s'est présentée plusieurs fois dansla pratique pour le cas où le mari, par suite d'un partage ou d'une licitation, a obtenu la totalité d'un immeuble sur lequel il n'avait d'abord, soit lors de la célébration, soit depuis et en vertu d'une succession ou d'une donation, qu'un droit indivis. La question a été diversement résolue. Le dernier arrêt qui, à ma connaissance, ait été rendu sur ce point est un arrêt de la Cour de Grenoble, du 5 août 1857. Cet arrêt se prononce en faveur de la femme, par les motifs suivants : « Le législateur, en disposant dans l'art. 883 du « Code Napoléon que chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et « immédiatement à tous les effets compris dans son lot ou à lui échus sur « licitation, a posé un principe général et absolu, réclamé par de nombreuse ses considérations. — L'art. 563 du Code de commerce portant que la « femme d'un commerçant aura hypothèque, non-seulement sur les biens « qui appartenaient à son mari à l'époque de la célébration du mariage, « mais aussi sur ceux qui lui seraient advenus par succession, il résulte « formellement de cette dernière disposition que l'immeuble devenu la « propriété du mari à la suite d'un partage ou d'une licitation entre lui et « ses cohéritiers, est frappé de l'hypothèque de la femme du jour de l'ou- « verture de la succession, puisqu'il est incontestable qu'il en est proprié- « taire à titre d'héritier et par succession, et que la licitation, comme le - partage, Ta fait succéder seul et immédiatement à l'immeuble licité ; — « Puisque le législateur, dans l'art. £63, s'est borné à dire que l'immeuble « advenu au mari par succession serait soumis à l'hypothèque de la femme, « loin d'avoir voulu déroger au principe général qu'il a vait posé dans l'ar- « ticle 883 du Code Napoléon, il a été au contraire dans son intention de

c le maintenir et de s'y référer » (Dev.-Car., 58, 2, 633). En faveur de

cette doctrine on peut ajouter les deux considérations suivantes : lo Les créanciers du mari, aux termes de l'art. 882 du Code Napoléon, pouvaient intervenir au partage afin d'empêcher qu'il ne fût fait en fraude de leurs droits : tant pis pour eux s'ils n'ont pas profité de cette faculté. 2° Le projet présenté par le Gouvernement en 1834 n'accordait hypothèque à la femme que sur les immeubles appartenant au mari lors de la célébration du mariage; dans la discussion à la Chambre des députés, M. Moreau (de la Meurthe) proposa de l'étendre aux biens qui arriveraient au mari par succession. Or, voici en quels termes M, Renouard combattit cette proposition :

femme n'est admise qu'autant que la femme a pu s'y attendre ; or, si, au moment où elle s'est mariée, son mari n'était pas

« Ne doit-on pas prévoir le cas où le mari se fera attribuer sa part hérédi- « taire en immeubles, au lieu de la recevoir en argent? De cette manière, « la femme trouverait, par son hypothèque sur les immeubles, un avanie tage qui n'existerait pas pour elle si le mari avait pris sa part en argent.» M. Renouard signalait ainsi une conséquence nécessaire de l'amendement proposé, cela ne fut contesté par personne : donc, en adoptant l'amendement, le pouvoir législatif se trouve avoir adopté par là même la conséquence dont il s'agit. — Voy. cependant, en sens contraire, M. Demolombe, Successions, t. v, n° 328.

Si le mari a fait des constructions sur un immeuble qui lui appartenait déjà lors du mariage ou qui lui est advenu depuis par succession ou par donation, l'hypothèque de la femme s'étendra-t-elle à la plus-value ainsi créée? La jurisprudence admet l'affirmative : voy. l'arrêt de la Cour de Rouen, du 29 décembre 1855, et l'arrêtde la Cour de Grenoble du 28 juin 18ô8 (Dev.-Car., 57, 2, 753 ; 59, 2, 249). Elle se borne à invoquer l'art. 2133 du Gode Napoléon, aux termes duquel l'hypothèque acquise s'étend à toutes les améliorations survenues à l'immeuble hypothéqué. J'admets bien que le mot améliorations de l'art. 2133 comprend même les constructions. Mais j'ajoute que le principe de cet article, auquel une première dérogation est apportée en faveur des architectes et ouvriers qui ont créé la plusvalue (G. Nap., art. 2103), doit en souffrir une deuxième en faveur des créanciers de la faillite dans le cas prévu par notre art. 563. En effet, d'une part, nous pouvons facilement distinguer ici deux immeubles, celui qui existait avant les travaux du mari, et la plus-value immobilière résultant de ces travaux; d'autre part, ce dernier immeuble n'appartenait point au mari lors de la célébration, ne lui est point advenu par succession ni par donation, le mari l'a véritablement acquis à prix d'argent, et par conséquent la femme n'y a pas plus de droit que sur un immeuble acheté depuis le mariage.

— La restriction que l'art. 563 apporte au droit de la femme doit-elle être appliquée même au cas où le mari, ayant acheté un immeuble depuis la célébration du mariage, l'a ensuite revendu, de sorte que lors de la déclaration de faillite du mari l'immeuble se trouve entre les mains d'un tiers détenteur? Ce tiers-détenteur, qui n'a pas purgé, se trouve-t-il néanmoins, par application de notre art. 563, à l'abri de l'action hypothécaire de la femme ? L'affirmative me parait certaine. Eu effet, d'abord le texte de la loi ne distingue pas si l'immeuble acheté par le mari est ou non sorti de ses mains : il dit, en termes absolus, que les immeubles qui lui appartenaient lors de la célébration ou qui lui sont advenus depuis par succession ou par donation sont seuls soumis à l'hypothèque de la femme. D'ailleurs, la restriction établie par l'art. 563 l'a évidemment été dans l'intérêt de la masse de la faillite; or, même dans le cas qui nous occupe, la

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commerçant,-et si rien ne pouvait lui faire supposer qu'il avait l'intention de le devenir, il serait inique que le mari pût, par un fait que la femme ne saurait ni prévoir ni empêcher, en embrassant la profession de commerçant, lui enlever des garanties sur lesquelles elle avait compté en contractant mariage. Il faudra donc, pour que les restrictions dont il s'agit soient admises, ou que le mari soit commerçant au moment de la célé-

masse a intérêt à ce que la femme n'exerce pas son hypothèque : car l'action hypothécaire dirigée contre le tiers-détenteur réfléchirait toujours contre cette masse. C'est aussi en ce sens que s'est prononcée la Cour d'Agen, par un arrêt du 22 juillet 1859, rendu à l'occasion d'une affaire qui devait être régie par le Code de 1808. La Cour, du reste, fait très-bien remarquer que, si avant la faillite du mari la femme eût obtenu sa séparalion de biens et poursuivi hypothécairement le tiers-acquéreur, alors on n'aurait pas pu lui opposer l'art. 563, lequel ne s'applique qu'au cas de faillite (Dev.-Car., 60, 2, 86).

Par une application, en quelque sorte inverse, de ce même principe que la restriction établie par l'art. 563 suppose essentiellement la faillite du mari, la Cour de cassation a jugé, le 14 avril 1858, que la femme pouvait être colloquée sur la généralité des immeubles du mari lorsque celui-ci, commerçant lors de la célébration du mariage, avait ensuite quitté le commerce et par suite ne pouvait plus être déclaré en faillite (Dev.-Car., 58, 1, 670).

Mais la circonstance que le mari, déclaré en faillite, a ensuite obtenu un concordat n'exclut point l'application de l'art. 563 : dès qu'il y a eu déclaration de faillite, il y a droit acquis pour les créanciers à ce que l'hypothèque de la femme soit restreinte dans les termes de l'art. 563; décider le contraire, ce serait encourager les créanciers à ne point accorder le concordat. Maintenant, on se demande à quel moment il est permis de dire qu'il n'y a plus faillite, à quel moment par conséquent la femme recouvre lejdroit d'exercer son hypothèque dans toute sa généralité. M. Massé (t. il, n« 1350) enseigne que c'est dès le moment où toutes les dettes hypothécaires ont été payées, où les dividendes promis par le concordat ont été acquittés. La Cour de cassation, au contraire, décide (arrêt du 1er décembre 1858) que c'est seulement au moment où le failli obtient sa réhabilitation (Dev.-Car., 59, 1, 113). Cette dernière décision me paraît préférable. En effet, d'abord elle est plus conforme au texte de l'art. 563, l'état de faillite n'étant définitivement purgé que par la réhabilitation. En outre, elle est bien d'accord avec l'esprit du législateur, en ce sens que Je failli, pouvant employer le prix des immeubles achetés depuis le mariage à payer ses dettes, arrivera plus facilement à remplir les conditions de la réhabilitation.

bration du mariage, ou du moins qu'il le soit devenu peu de temps après , dans l'année, et que la femme pût s'y attendre : car, si rien à cet égard ne pouvait lui faire soupçonner l'intention de son mari d'embrasser la profession du commerce, quand même il embrasserait cette profession dans l'année* la femme conserverait le bénéfice du droit commun : tel serait le cas où, au moment du mariage, le mari serait notaire, avoué, médecin, etc. 11 faudra donc, quand le mari n'est devenu commerçant que depuis le mariage, il faudra, pour que la femme soit traitée comme si le mari était déjà commerçant au moment du mariage, qu'à ce moment il n'eût pas de profession civile déterminée.

Les rédacteurs du Code de commerce s'étaient montrés plus rigoureux. Ils traitaient la femme comme si le mari avait été commerçant au moment du mariage, à quelque époque qu'il le fût devenu, lorsqu'au moment du mariage il n'avait pas de profession déterminée, et, alors même qu'il en avait une, s'il était devenu commerçant dans l'année (1), — tandis qu'aujourd'hui, quand le mari n'est pas commerçant lors du mariage, le fût-il devenu dans l'année, la femme conserverait le bénéfice du droit commun, si au moment du mariage le mari avait une profession civile; et elle conserverait ce bénéfice, dans tous les cas, si c'é-

(1) Après avoir dit, dans l'art. 549, que la femme ne peut exercer dans la faillite aucune action à raison des avantages portés au contrat de mariage, et, dans l'art. 551, que la femme dont le mari était commerçant lors de la célébration du mariage n'aura hypothèque que sur les immeubles qui lui appartenaient à cette époque, le Code de 1808 ajoutait :

Art. 552 : « Sera, à cet égard, assimilée à la femme dont le mari a été « commerçant à l'époque de la célébration du mariage, la femme qui aura «( épousé un fils de négociant, n'ayant à cette époque aucun état ou profes- « sion déterminée et qui deviendrait lui-même négociant. »

Art. 553 : « Sera exceptée des dispositions des art. 549 et «551, et jouira « de tous les droits hypothécaires accordés aux femmes par le Code civil, « la femme dont le mari avait, à l'époque de la célébration du mariage, une « profession déterminée autre que celle de négociant. Néanmoins cette ex- « ception ne sera pas applicable à la femme dont le mari ferait le com- « merce dans l'année qui suivrait la célébration du mariage. »

DE L'UNION

tait après l'année que le mari était devenu commerçant (I). On a donc, en 1838, notablement adouci et amélioré la législation à cet égard (2).

(1) Supposons que le mari soit devenu commerçant plus d'un an après le mariage; ou bien supposons qu'il soit devenu commerçant dans l'année du mariage, mais que lors du mariage il eût une profession déterminée. J'ai quelquefois entendu dire qu'en cas pareil sans doute l'hypothèque de la femme frapperait les immeubles achetés par le mari dans l'intervalle entre le jour de la célébration et le jour où il est devenu commerçant, mais qu'elle ne frapperait pas les immeubles achetés depuis le jour où il a embrassé le commerce, ceux-ci lui ayant été acquis aux dépens de ses créanciers. Cette opinion est évidemment inadmissible. Si elle était fondée, il faudrait dire a fortiori que la femme qui épouse un commerçant n'a pas hypothèque sur les immeubles qu'il a achetés depuis qu'il fait le commerce; or, ceci est directement contraire au texte de la loi (voy. ci dessus, p. 563 et 564).

(2) L'hypothèque légale de la femme mariée est la seule que la loi commerciale restreigne pour cause de faillite. Ainsi l'hypothèque légale du mineur subsiste, avec toute l'étendue que lui donne le droit commun, malgré la faillite du tuteur. La Cour de Colmar a fait application de cette idée dans l'espèce suivante : Un sieur N., qui n'avait pas de profession déterminée lors de son mariage, était devenu commerçant trois mois après; dans le contrat de mariage une somme de 10,000 fr. avait été constituée en dot par les père et mère de la future. En 1853, la dame N. vient à mourir laissant deux enfants mineurs; en 1856, le sieur N. meurt à son tour, et meurt en état de faillite. La Cour de Colmar, dans son arrêt du 2 février 1857, commence par proclamer que, plus de dix ans s'étant écoulés depuis l'échéance des termes pris pour le paiement de la dot, les héritiers de la dame N. pouvaient, en s'appuyant sur l'art. 1569 du Code Napoléon, la répéter contre les représentants du mari, sans être tenus de prouver que celui-ci l'avait reçue ; que l'événement de la faillite n'enlevait pas auxdits héritiers le droit de se présenter et d'être admis au passif de la faillite, en qualité de créanciers chirographaires, pour le montant des reprises de la dame N.; qu'en effet l'art. 563 du Code de commerce ne s'applique qu'au cas où c'est le bénéfice de l'hypothèque légale de la femme qui est réclamé. Puis la Cour ajoute : « Attendu que, du 7 juin 1853, date de la mort de sa « femme, nu 22 mai 1856, date de sa propre mort, N. a été le tuteur légal « de ses deux filles encore mineures; qu'à ce dernier titre, ses biens itn- « meubles étaient soumis, pour raison de sa gestion, à l'hypothèque légale « des pupilles, du jour de l'ouverture de la tutelle; que cette hypothèque « protégeait nécessairement les reprises dotales dontN. était débiteur ena vers ses enfants et qui étaient exigibles à la dissolution du mariage; que « le bénéfice de l'hypothèque établie par les articles 2121 § 3 et 2135 n° 1 « du Code Napoléon doit, dans les circonstances de la cause, se cumuler

Une dernière observation qui s'applique à certains droits de la femme, aux avantages qui ont pu lui être faits par son contrat de mariage, c'est que, sous les mêmes conditions que l'hypothèque légale, ces droits sont soustraits à l'empire du droit commun. En effet, la femme ne peut se prévaloir de ces avanie avec celui de l'hypothèque dérivant de l'art. 563 du Code de commerce; « que ces deux droits sont distincts comme les sources d'où ils procèdent; « que celui-ci provient du chef de la mère, qui pouvait l'exercer elle-même « de son vivant; que celui-là est propre et personnel aux demoiselles N., « qui ne l'ont point recueilli dans la succession maternelle; qu'il suit delà « que les biens du père, débiteur de cette succession et tuteur de ses ence fants, étaient soumis à deux hypothèques séparées et indépendantes, « l'une se rattachant aux créances de la femme, l'autre régie par les règles « spéciales aux faits de tutelle :

<t La Cour dit et ordonne que, indépendamment du droit hypothécaire « résultant de l'art. 563 du Code de commerce, les mineures N. auront pour « la somme de 10,000 fr. un droit d'hypothèque légale sur tous les biens « immeubles du sieur N., leur père et tuteur » (Dev.-Car., 57, 2, 681).

— On s'est demandé si la disposition de l'art. 560, d'après laquelle la femme ne peut revendiquer ses effets mobiliers non entrés en communauté I qu'en en prouvant l'identité par acte authentique (ci-dessus, p. 526 et suiv.), doit recevoir son application toutes les fois que le mari est en fe.il- ! lite ou seulement dans le cas prévu par l'art. 563, c'est-à-dire lorsque le mari était déjà commerçant au jour de la célébration du mariage ou lorsque, n'ayant point alors d'autre profession déterminée, il est devenu commerçant dans l'année. Il peut sembler qu'il y a même raison de décider, soit que la femme veuille revendiquer ses effets mobiliers, soit qu'elle veuille exercer son hypothèque légale ; mais je ne crois pas qu'il soit permis à l'interprète de compléter ainsi l'art. 560 avec l'art. 563. C'est aussi ce qu'a reconnu la Cour de Rouen, par son arrêt du 16 avril 1857. Voici comment est motivé cet arrêt : « L'art. 560, reproductif des arti- « cles 547 et 554 de l'ancien Code de commerce, ne permet à la femme du a failli de reprendre en nature ses apports mobiliers qu'autant qu'elle <r justifie de leur identité par inventaire ou autre acte authentique, sinon « tous les effets mobiliers sont acquis aux créanciers du mari. Cet article « est général et absolu; il ne distingue pas, comme le fait l'art. 563, après « les art. 551, 552 et 553 de l'ancien Code, relativement à l'hypothèque « légale sur les immeubles, entre le cas où le mari avait, au moment du « mariage, une profession déterminée, et celui où il était déjà commerce çant. Ni dans le texte ni dans la discussion de ces articles en 1807 et « 1838 on ne trouve rien qui permette de penser que le législateur « ait voulu que l'art. 560 s'expliquât par l'art. 563 » ( Dev. - Car., 58, 2, 51).

DE L'UNION

tages contre la faillite de son mari, quand même ils auraient précédé d'un très-long temps la cessation des paiements. On n'a pas voulu qu'elle pût bénéficier, alors que tous les créanciers perdent, qu'elle pût amoindrir encore, pour se payer de simples libéralités, un actif insuffisant pour les désintéresser. La femme ne doit pas être admise, lorsqu'il ne s'agit pour elle que de gagner, que de bénéficier, à concourir avec les créanciers, qui ne combattent que pour ne pas perdre. Mais, en sens inverse, les créanciers ne pourront se prévaloir contre elle des avantages qu'elle aurait faits à son mari par le même contrat de mariage. A cet égard, l'ancien texte et le nouveau sont d'accord (1).

§ IV. DES CBÉANCIERS PRIVILÉGIÉS SUR CERTAINS MEUBLES OU SUR LA GÉNÉRALITÉ DES MEUBLES.

Les créanciers dont il s'agit sont compris dans la Section n du Chapitre VII, intitulée Des créanciers nantis de gage et des créan ciers privilégiés sur les biens meubles.

(1) Comp. l'ancien art. 549 et le nouvel art. 564. Voy. aussi, ci-dessus, p. 568, note.

La loi, en parlant des avantages portés au contrat de mariage, a embrassé dans sa disposition les avantages déguisés sous forme de reconnaissance de dot, aussi bien que les libéralités patentes. En conséquence, la Cour de Rouen a jugé avec raison, par son arrêt du 27 mars 1858, que, dans le cas où le mari n'éiait pas commerçant à l'époque de la célébration et ne l'est pas devenu dans l'année, la femme peut exercer dans la faillite les actions résultant pour elle des avantages portés au contrat de mariage, avantages déguisés, mais parfaitement licites d'ailleurs et dépouillés de toute intention frauduleuse (Dev.-Car., 59, 2, 116).

L'art. 564 ne parle que des avantages résultant pour la femme de son contrat de mariage. Nous devons l'appliquer, par argument a fortiori, aux donations faites par le mari pendant le mariage, puisque ces donations sont toujours révocables ad nutum donatoris et qu'ainsi elles ne constituent pas, à proprement parler, un droit acquis pour la femme. Voy. en ce sens M. Bédarride, t. ni, n° 1044. Je crois même que les donations ainsi faites pendant le mariage doivent tomber par cela seul que le mari donateur est déclaré en faillite, sans qu'il y ait à rechercher s'il était déjà commerçant lors de la donation ou s'il l'est devenu dans l'année.

oT2

Il semblerait, d'après cet intitulé, que les créanciers nantis ne sont pas des créanciers privilégiés. Le Code de commerce, en effet, ne leur a jamais donné ce titre, qui leur est attribué par le Code Napoléon (i). C'est que, si le droit des créanciers nantis, considéré seulement en lui-même, constitue une cause de préférence, partant un privilège, cependant ce privilège a cela de particulier qu'il est complètement indépendant de la nature de la créance. Par conséquent, en le considérant à ce point de vue, et c'est à ce point de vue que l'ont considéré les auteurs du Code de commerce et ceux de la nouvelle loi, on ne saurait y voir un privilège (2).

Il y a ici deux droits corrélatifs en présence. D'une part, le débiteur est resté propriétaire des choses données par lui en gage : il peut donc les reprendre, les revendiquer, en remboursant la dette. Les syndics ont le même droit : ils peuvent, à toute époque, avec l'approbation du juge-commissaire, retirer les gages (3). De son côté, le créancier gagiste a le droit, si le gage n'est pas retiré, de le faire vendre, pour se payer sur le prix, de préférence à tous autres (4). A cet égard, il peut se

(1) « Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle gage » (G. Nap., art. 2072). — « Le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur « la chose qui en est l'objet, par privilège et préférence aux autres créan- « ciers » (art. 2073). Voy. encore l'art. 2102-2°.

Quant au créancier antichrésiste, il est bien nanti de l'immeuble (art. 2072). Mais il résulte du texte même du Gode Napoléon que ce créancier, en sa seule qualité d'antichrésiste, n'a aucun privilège, aucun droit de préféreuce sur le prix (voy. l'art. 2091).

(2) En effet, aux termes de l'art. 2095 du Gode Napoléon, « le privilège « est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être pré- «. féré aux autres créanciers. » Comp., ci-dessus, p. 247 et 248.

(3) Voy. l'art. 547. — De cette disposition, relative au cas de gage, on peut rapprocher l'art. 551, qui est ainsi conçu : « Les syndics présenteront « au juge-commissaire l'état des créanciers se prétendant privilégiés sur « les biens meubles, et le juge- commissaire autorisera, s'il y a lieu, le « paiement de ces créanciers sur les premiers deniers rentrés. — Si le piï- « vilége est contesté, le tribunal prononcera. »

(4) Le créancier gagiste ne peut-il faire vendre le gage qu'après l'échéance du terme apposé à sa créance? Ne devons - nous pas plutôt lui permettre d'invoquer le 1er alinéa de l'art. 444, aux termes duquel le juge-

présenter trois hypothèses, dont une seule fait naître quelques difficultés :

i° Si le prix du gage est égal au montant de la créance, le créancier le touchera en totalité et sera désintéressé; il n'aura plus rien à demander à la masse, et la masse n'aura non plus rien à lui réclamer : ils seront quittes l'un envers l'autre.

2° Si, au contraire, le prix du gage est inférieur au montant de la créance, le créancier ne sera remboursé que pour partie ; pour le surplus, il sera considéré comme n'étant et n'ayant jamais été qu'un créancier chirographaire, et il aura les droits attachés à cette qualité (1).

3° Enfin, si le prix du gage est supérieur au montant de la créance, il est clair que le créancier ne pourra pas se l'attribuer en totalité, mais seulement jusqu'à concurrence du montant de sa créance. Toutefois, il y a une difficulté, que l'art. 548 a voulu résoudre, et que, par la manière dont il est rédigé, il fait

ment déclaratif de faillite rend exigibles, à l'égard du failli, les dettes passives non échues? En cette matière, M. Bravard met le créancier nanti sur la même ligne que le créancier hypothécaire, il ne lui permet pas d'invoquer le principe de l'art. 444 (voy., ci-dessus, p. 156 et suiv.).Ilfaut cependant reconnaître que la position de ces deux créanciers est loin d'être identique : le créancier hypothécaire, en attendant la vente de l'immeuble qui lui est affecté, concourt comme chirographaire aux répartitions de l'actif mobilier, tandis que le créancier nanti est certainement exclu du droit de concourir à aucune répartition. C'est ce qui résulte notamment de l'article 546, ainsi conçu : « Les créanciers du failli qui seront valablement « nantis de gages ne seront inscrits dans la masse que pour mémoire.» Le créancier qui a un gage dont la valeur est inférieure au montant de sa créance ne recevrait donc absolument rien pour la partie de sa créance non couverte par le gage s'il devait attendre une écbéance qui n'arrivera peut-être qu'après que tout l'actif de la faillite aura été réalisé et réparti. Cela serait évidemment inique : car la circonstance qu'il est gagiste ne l'empêche pas d'être avant tout créancier. En conséquence, je suis disposé à croire que le créancier gagiste doit être autorisé à faire vendre le gage, sinon immédiatement après le jugement déclaratif de faillite, au moins dès qu'on est entré dans la période de l'union. Et alors, si le prix du gage ne suffit pas à le désintéresser complètement, il pourra, pour le restant de sa créance, concourir utilement comme simple chirographaire aux répartitions ultérieures. Voy., en ce sens, M. Bédarride, t. ni. n° 917. (1) Voy. l'art. 548 in fine.

plutôt naître. Le créancier touchera-t-il la totalité du prix, sauf à restituer à la masse ce qui excède le montant de sa créance, ou bien n'aura-t-il le droit de toucher que ce qui est nécessaire pour le désintéresser? L'art. 548 dit bien que le surplus sera re • couvré par les syndics (I), mais il ne dit pas contre qui : il ne dit pas si ce sera contre le créancier ou contre l'acheteur. Du reste, par les raisons que j'ai indiquées en expliquant les droits des créanciers hypothécaires qui ont touché dans la masse chirographaire une somme supérieure à celle qui leur revenait réellement eu égard à leur collocation (2), il faut décider sans hésiter que le créancier ne peut toucher que ce qui lui revient : le surplus appartient à la masse. Le créancier ne la représente pas. elle est représentée par les syndics seuls : le créancier gagiste n'a dune pas qualité pour toucher la partie du prix qui excède le montant de sa créance et pour en donner quittance. D'ailleurs, s'il touchait cette partie, comme il serait tenu de la restituer à la masse, cette dernière serait exposée à des risques, à des retards et à des frais, qui n'auront pas lieu dès que les syndics toucheront ce qui lui revient (3).

(1) L'ancien art. 537 s'exprimait exactement de même.

(2) Voy., ci-dessus, p. 555.

(3) Nous avons toujours supposé, et telle est évidemment la supposition des art. 547 et 548, que le gage a été fourni par le débiteur lui-même qui est actuellement en faillite. Si le gage avait été fourni par un tiers, la Cour de cassation a jugé (arrêt du 24 juin 1851) qu'il n'y aurait pas lieu de faire application de l'art. 546. Voici comment l'arrêt s'exprime à cet égard: « Pour donner lieu, aux termes de l'art. 546, à une simple inscription pour « mémoire jusqu'à son retrait ou à sa réalisation, le gage doit avoir été « fourni par le failli lui-même : en effet, l'art. 547 donnant aux syndics le « droit de le retirer en payant la dette, et l'art. 548 les autorisant à rece- « voir l'excédant du prix de la vente sur la créance, il est évident que ce « double droit ne peut appartenir qu'au propriétaire même du gage. D'où « il suit que les articles précités sont inapplicables dans le cas où le gage « a été fourni par un autre que le failli lui-n,êine » (Dev. -Car., 51, 1,561). Dans l'espèce à propos de laquelle est intervenu cet arrêt, le sieur F. avait souscrit pour 420,000 fr. de billets à l'ordre des sieurs G. et B., et, pour sûreté du paiement desdits billets, il avait donné en nantissement 1600 actions du chemin de fer du Nord; les billets, avec le nantissement, avaient été transmis à l'ordre de la maison G., puis à l'ordre de la Banque de

DE L'UNION

— Indépendamment des créanciers gagistes, il y a un autre créancier qui a un privilège spécial et dont on s'est occupé dans cette Section ; c'est le vendeur d'objets mobiliers. Le vendeur, d'après le Code Napoléon, a un double droit, à l'encontre des créanciers de l'acheteur : 1° le droit de faire résoudre la vente et de revendiquer la chose vendue; 2° s'il le préfère, le droit de se faire payer par préférence sur le prix, et c'est là ce qui constitue son privilège (1).

Fi ance. Le souscripteur était en déconfiture lors de l'échéance, les billets ne furent pas payés; peu de temps après, les sieurs C. et B., premiers endosseurs, furent déclarés en faillite. La Banque de France, ayant fait vendre 1200 actions sur les 1600 quiluiétaientaffectées, produisait à la faillite C.etB. pour le montant intégral de sa créance primitive, en invoquant l'art. 542 ; les syndics de la faillite G. et B. lui opposaient l'art. 546, et prétendaient qu'elle ne pouvait être admise au passif de la faillite qu'après que le gage aurait été complètement réalisé, conformément à l'art. 548 in fine. C'est dans ces circonstances que la Cour de cassation a décidé, faisant droit aux prétentions de la Banque de France, que l'art. 546 était inapplicable. Cette décision me paraît exacte et d'accord avec l'art. 542 : quand j'ai plusieurs débiteurs solidaires et que je me présente à la faillite de l'un d'eux pour la valeur nominale de mon titre, il serait bizarre que je pusse être écarté par cela seul qu'un autre m'a donné un gage.

Il faudrait encore suivre la doctrine de la Cour de cassation et déclarer Fart. 546 inapplicable, si la dette du failli était garantie au moyen d'un Sage fourni par un tiers non obligé personnellement (C. Nap., art. 2077). Eu effet, que le créancier se paie au moyen du gage, le tiers qui l'afourn a une action en recours contre la faillite. La faillite est donc certainement tenue d'une obligation purement personnelle, soit envers le créancier, si la valeur du gage est inférieure au montant de la créance, soit envers le tiers, jusqu'à concurrence de la partie de la créance que sa chose a servi à éteindre. Par conséquent, il n'y a aucune raison de n'inscrire que pour mémoire dans la masse la créance dont il s'agit.

— Ce n'est pas ici le lieu d'expliquer dans quels cas et à quelles conditions un gage se trouve valablement constitué au profit d'un créancier. Une loi vient d'être rendue sur cette matière, qui se rattache aux art. 93 et suiv. de notre Code. Je me bornerai à dire qu'il est admis que les agents de change ne peuvent être contraints de se dessaisir au profit de leurs clients des titres achetés par ordre de ceux-ci que moyennant paiement du prjx; qu'ainsi l'agent de change doit être assimilé à un créancier muni d'un gage, et qu'en cas de faillite de l'acheteur il y a lieu d'appliquer les articles 546, 547 et 548. C'est ce qu'a décidé la Cour de Metz, par son arrêt du 23 juin 1857 (Dev.-Car., 58, 2, 328).

(I) « Les créances privilégiées sur certains meubles sont : 4° le prix

LTVRE III. TITRE l.

Le privilège dérive de la même source et a la même cause que le droit de revendication; mais, suivant les cas, le vendeur peut avoir plus d'intérêt à user d'un de ses droits que de l'autre. Ainsi, par exemple, si la chose vendue a diminué de valeur, et que le vendeur ait reçu un à-compte, il sera bien préférable pour lui de se prévaloir du .privilège que d'exercer la revendication : car, s'il revendiquait, il serait tenu de restituer l'à-compte qu'il a reçu, ce qui, en soi, serait onéreux pour lui, et il reprendrait sa chose avec la diminution de valeur qu'elle a subie : il serait donc en perte; — tandis qu'en exerçant le privilège, il n'aura rien à restituer à la masse, et il se fera payer de ce qui lui reste dû sur le prix de la chose, qui, bien que dépréciée, sera d'une valeur plus que suffisante pour le désintéresser.

Toutefois on peut se demander si, en cas de faillite de l'acheteur, le vendeur a, non-seulement un droit de revendication, mais encore un privilège. Le nouvel art. 550 du Code de commerce semble lui refuser l'un et l'autre : car il s'exprime ainsi :

« Le privilège et le droit de revendication, établis par le n° k « de l'art. 2102 du Gode Napoléon au profit du vendeur d'effets « mobiliers, ne seront point admis en cas de faillite. »

Quant à la revendication, les dispositions du droit civil ont été remplacées, pour le cas de faillite, par des dispositions *spéciales que nous avons expliquées, et qui doivent évidemment

« d'effets mobiliers non payés, s'ils sont encore en la possession du débi- « teur, soit qu'il ait acheté à terme ou sans terme. — Si la vente a été « faite sans terme, le vendeur peut même revendiquer ces effets, tant « qu'ils sont en la possession de l'acheteur, et en empêcher la revente, « pourvu que la revendication soit faite dans la huitaine de la livraison, « et que les effets se trouvent dans le même état dans lequel cette livrai-

« son a été faite 11 n'est rien innové aux lois et usages du commerce

« sur la revendication » (G. Nap., art. 2102).

Je crois, avec M. Bravard, que la revendication dont parle cet art. 21 02- i°, c'est la résolution poursuivie contre les créanciers de l'acheteur. D'autres rattachent cette revendication à l'art. 1612 et n'y voient qu'une reprise de la possession, reprise qui laisse subsister la vente. Voy.M. Valette, Privil. et hypofh., no 90; et.M. Mourlon, Examen du comment, de M. Troplo?ig sur les privilèges, n09 126 et suiv.; Répétitions écrites, sur l'art. 2102-4°.

DE L'UNION. 577

recevoir leur application, quelque différentes qu'elles puissent être de celles du droit civil (1).

Quant au privilège, il n'y a pas dans le Code de commerce de dispositions spéciales : le Code de commerce n'en fait aucune mention; et, comme la disposition du Code Napoléon, qui le reconnaît et le consacre, est déclarée, par l'art. 550, inapplicable au cas de faillite , il semble en résulter que le privilège ne saurait jamais être admis dans ce cas, et que le vendeur sera réduit au droit de revendication, le seul dont il soit parlé, le seul qui ait trouvé place dans le Code de commerce. Cette argumentation sans doute est spécieuse, mais elle ne doit pas être accueillie. Tout ce qui résulte de l'art. 550, c'est que le privilège, tel qu'il existe en droit civil, n'est pas admis en matière de faillite. Du reste, quand le vendeur aura le droit de revendiquer, il aura nécessairement, par cela même, sous les mêmes conditions et avec les mêmes restrictions, le droit d'exercer le privilège : car ces deux droits, bien que fort différents dans leurs résultats, puisque l'un suppose l'anéantissement du contrat, tandis que l'autre, au contraire, en suppose l'exécution, sont identiques dans leur cause ; et, d'ailleurs, qui peut le plus peut le moins. On n'a pas parlé du privilège dans le Code de commerce, parce qu'on l'a considéré comme se confondant, non quant à ses effets, sans doute, mais quant à ses conditions d'existence, avec le droit de revendication. Ces deux droits sont, en quelque sorte, inséparables, — tellement que, quand le vendeur a l'un, il a

(1) Voy. les art. 576-579; et, ci-dessus, p. 532 etsuiv.

Si la revendication établie par l'art. 2102*4° du Gode Napoléou n'avait rien de commun avec Vaction en résolution consacrée par l'art. 1654 du même Gode, ou, en d'autres termes, si jure communi le vendeur non payé avait trois droits distincts, savoir : l'action en résolution, la revendication, le privilège, il s'ensuivrait, notre art. 550 ayant exclu seulement la revendication et le privilège, que le vendeur non payé peut exercer l'action en résolution malgré la faillite de l'acheteur. Or, cela est véritablement inadmissible : car l'action en résolution est quelque chose de plus grave, de plus onéreux pour les créanciers de l'acheteur, que l'exercice du privilège et surtout que la simple reprise de la possession. 11 y aurait donc dans la loi une contradiction choquante.

l'autre, et que, quand l'un lui échappe, il ne peut plus conserver l'autre. Cela a paru tellement simple qu'on n'a pas cru avoir besoin de le dire (1).

(1) L'art. 2102-4° du Code Napoléon suppose que la chose vendue a été livrée à l'acheteur, et l'art. 550 du Gode de commerce refuse au vendeur le privilège et la revendication que le droit commun lui accorde dans ce même cas de livraison faite à l'acheteur. J'en conclus que, si le vendeur n'a pas encore livré lorsque survient la faillite de l'acheteur, non-seulement le vendeur peut exercer le droit de rétention (voy. l'art. 577), mais même il peut poursuivre la résolution de la vente conformément aux principes généraux. De plus, en supposant qu'un terme eût été convenu pour le retirement, la jurisprudence admet, par application de l'art. 1657 du Gode Napoléon, que la vente serait résolue de plein droit et sans sommation par cela seul que le terme convenu serait expiré : voy. l'arrètde la Gourde cassation du 6 juin 1848 (Dev.-Car., 49„ i, 65). Enfin la Cour de cassation (17 janvier 1859) a validé la clause d'un acte de vente de valeurs industrielles par laquelle le vendeur était autorisé à retenir les valeurs vendues tant qu'il ne serait pas payé intégralement du prix et même à les faire revendre pour en appliquer le montant à son paiement : la Cour a jugé que cette clause devait avoir tout son effet en ca* «le faillite del'acheteur(Dev.-Gar.. 59, 1, 732).

— Il peut se présenter certains cas où il est douteux que l'art. 550 doive recevoir son application. Si le commerçant aujourd'hui en faillite avait acheté une chose étrangère à son commerce, une chose dont l'achat ne constituait point pour lui un acte de commerce, le vendeur non payé ne pourrait-il pas dire que c'est l'art. 2102-4° du Code Napoléon qu'il y a lieu d'appliquer, et non l'art. 550 du Gode de commerce ? Cette distinction serait peut-être raisonnable; mais, en présence du texte absolu de l'article 550, les tribunaux ne me paraissent pas autorisés à la faire.

La question s'est plusieurs fois élevée dans la pratique de savoir si l'art. 550 est applicable lorsque le cessionnaire d'un office vient à être déclaré en faillite avant d'avoir payé le prix de cession. D'abord il ne peut pas être question ici de revendication : même en l'absence de toute faillite du cessionnaire, l'office ne peut jamais être l'objet d'une action en résolution ou revendication de la part du cédant. Au contraire il est universellement admis que, si le cessionnaire cède à son tour l'office avant d'en avoir payé le prix, de droit commun le cédant primitif pourra venir par privilège sur le prix de la nouvelle cession. On se demande seulement si ce privilège pourrait être exercé même au cas de faillite du cessionnaire, ou si au contraire l'art. 550 du Code de commerce ne comprend pas la cession d'office comme en général toute vente d'effets mobiliers. La jurisprudence s'est prononcée avec raison dans ce dernier sens : voy. les arrêts de la Cour de cassation du 23 août 1853 et du 10 février 1857. Gomme le disent très-bien ces arrêts, « l'art. 550 est général et absolu ; il n'admet aucune

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— Indépendamment des privilèges spéciaux sur certains meubles, on s'est occupé dans cette Section d'un privilège général qui a été introduit en 1838 en faveur de deux classes de personnes, savoir : les ouvriers directement employés par le failli, et les commis. Aux termes du nouvel art. 549, les ouvriers, lorsqu'ils ont été employés directement par le failli, ont droit, pour le salaire du mois qui. a précédé le jugement déclaratif de la faillite, au même privilège que les gens de service, et les commis ont droit à ce privilège pour le salaire des six mois qui ont précédé ce même jugement déclaratif (1). Les rédacteurs du

« distinction : dès lors il s'applique à tous les privilèges qui ont exclusive- « ment leur principe dans l'art. 2102 § 4 du Code Napoléon, et notamment « au privilège réclamé parle vendeur d'un office » (Dev.-Car., 53, 1,606; 57, 1, 602). Gomp. l'ouvrage récent de M. Eugène Durand, Des offices, n° 250. — 11 n'y a même pas à distinguer suivant que le cessionnaire est tombé en faillite pendant qu'il était encore pourvu de l'office, ou qu'il n'y est tombé que postérieurement, après avoir entrepris un commerce : dans l'un et l'autre cas, tous ses biens sans distinction entrent dans la masse de la faillite et doivent être distribués aux créanciers conformément aux règles prescrites en matière de faillite. C'est ce que décide un jugement du tribunal de la Seine, confirmé en appel le 25 février 1860 (Dev.-Car., 60, 2, 123).

Il est évident que notre art. 550 ne peut recevoir aucune espèce d'application toutes les fois que le privilège réclamé n'est pas le privilège établi en faveur du vendeur par l'art. 2102-4° du Code Napoléon. Ainsi, les fournisseurs des objets employés à la construction d'un navire peuvent très-bien exercer dans la faillite du constructeur le privilège qui résulte à leur profit de l'art. 191 n° 8 du Code de commerce. Ce privilège diffère essentiellement du privilège du vendeur : tandis que le privilège du vendeur s'exerce sur les objets vendus tant qu'ils existent en nature dans les mains de l'acheteur, le privilège des fournisseurs au contraire s'exerce sur le navire auquel sont incorporés les objets fournis. Voy. en ce sens un arrêt de la Cour de Bordeaux, du 5 juillet 1859 (Dev.-Car., 60, 2, 83).

S'agît-il véritablement du privilège du vendeur, il pourrait être exercé nonobstant notre art. 550 si la faillite de l'acheteur n'avait été déclarée qu'après une contribution ouverte au greffe du tribunal civil et un règlement provisoire colloquant le vendeur comme privilégié. La déclaration de faillite, en cas pareil, ne peut avoir d'effet rétroactif, ne peut pas faire tomber les opérations régulièrement consommées devant le tribunal civil. Ainsi jugé par la Cour de Paris, le 4 décembre 1856 (Dev.-Car., 57, 2, 770).

(1) Le privilège garantit le salaire acquis aux ouvriers employés direc-

Code Napoléon avaient bien accordé un privilège aux gens de service, ils ne l'avaient point accordé aux ouvriers et aux commis; on s'est souvent étonné de cette différence, qui a semblé une '

tement par le failli et le salaire dû à ses eoniniis. De ces expressions de la loi la Cour de Rouen (arrêt du 10 novembre 1860) a tiré les deux conséquences suivantes: 1° Lorsque le failli avait commandé certains travaux à un commissionnaire qui les a fait exécuter par des ouvriers qu'il payait lui-même, ce commissionnaire ne peut pas exercer le privilège établi par la première disposition de l'art. 549; 2° le commis dont la rétribution consistait, non en un traitement fixe, mais en une remise sur le produit des opérations, ne peut exercer le privilège établi par la deuxième disposition du même article. J'admets la première de ces conséquences : elle me paraît ressortir clairement du texte. Mais je ne puis pas, d'une manière absolue, admettre également la deuxième. Pour moi, toute la question est de savoir s'il s'agit d'un commis réclamant son salaire, et il me semble que le salaire d'un commis ne consiste pas nécessairement en une somme fixe payable chaque mois ou chaque trimestre, mais qu'il peut très-bien consister en un droit de tant pour 100 sur les opérations. Le juge a seulement à examiner en fait si, au lieu d'un commis réclamant son salaire, il ne s'agit pas d'un associé réclamant sa part dans les bénéfices. Je conviens que la distinction peut quelquefois être délicate; mais, une fois reconnu que. dans l'intention des parties, d'après leur position respective, c'était bien une espèce de salaire que le réclamant devait toucher en qualité de commis, je ne vois aucune raison pour ne pas accorder le privilège. Que dit la Cour de Rouen? « Que le salaire dû aux commis n'a été l'objet d'un pri- « vilége, comme celui des ouvriers, que parce qu'il représente les choses « nécessaires à la vie et à l'entretien de la famille ; qu'il doit donc avoir « pour objet une contribution fixe, et non des bénéfices éventuels soumis a « la prospérité et aux chances du commerce » (Dev.-Car.,61, 2, 13). De ce que le salaire des commis représente les choses nécessaires à la vie, il est absolument inexact de conclure qu'il doit avoir pour objet une contribution fixe : la preuve, c'est qu'une pension alimentaire représente bien aussi et même plus certainement les choses nécessaires à la vie, et que pourtant le chiffre de cette pension peut varier avec la fortune du débiteur (C.Nap., art. 208 et 209).

Il arrive quelquefois qu'un commerçant exige des commis qu'il emploie le dépôt d'une certaine somme à titre de cautionnement. En cas de faillite, les commis auraient-ils privilège pour le remboursement de la somme ainsi déposée? Au premier abord, on est bien tenté de répondre négativement : car la somme dont il s'agit est autre chose que le salaire dû au commis. Cependant je suis disposé à croire que le privilège doit couvrir même le remboursement de cette somme, pourvu que le total de ce qui est réclamé par privilège ne dépasse jamais la valeur de six mois de salaire. Supposons, par exemple, un commis dont le salaire est fixé à 150 fr. par

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injustice, et en 4838 on a étendu aux ouvriers et aux commis le privilège de l'art. 2401, n° 4-, — mais avec cette différence cependant que les gens de service ont privilège pour l'année échue et pour l'année courante, ce qui peut faire presque deux années, tandis que les ouvriers n'ont privilège que pour le salaire d'un mois, et les commis que pour le salaire de six mois (4). En

mois et qui a dû verser un cautionnement de 1.200 fr. Il avait touché régulièrement 150 fr. par mois lorsqu'éclate la faillite : je lui permettrais de venir par privilège pour 900 fr. En effet, on peut dire assez exactement que le cautionnement, qui à l'origine consistait en une somme par lui versée, consiste aujourd'hui en ce que le paiement du salaire correspondant à chaque mois doit avoir lieu, non pas à la fin de ce mois, mais huit mois plus tard. Décider autrement, ce serait aller contre l'esprit de la loi. La loi a voulu que le commis fût assuré de ne pas perdre ce qui représente son travail pendant les six derniers mois; il le perdrait s'il lui fallait toujours et nécessairement sacrifier la somme sans le dépôt de laquelle il n'eût pas même été admis à travailler.

(1) La question s'est plusieurs fois présentée dans la pratique de savoir si les acteurs, en cas de faillite du directeur, peuvent' réclamer soit le privilège de l'art. 2101 du Code .Napoléon, soit le privilège de l'art. 549 du Code de commerce. 11 paraît impossible, sans faire violence au sens naturel des mots, de considérer les acteurs comme étaût des gens de service, des ouvriers ou des commis. Les acteurs ne peuvent donc réclamer aucun privilège comme garantie de leurs appointements. C'est ce que la Cour d'Aix avait jugé, par un arrêt du 10 mars 1861 (Dev.-Car., 62, 2, 9). Mais plus récemment la Cour de Montpellier a décidé le contraire, par un arrêt du 25 mars 1862, dont voici les principaux considérants : « En accordant « un privilège aux gens de service, l'art. 2101 du Code Napoléon s'est évi- « demment référé aux dispositions de l'art. 1780 du même Code, qui n'a « pas eu uniquement en vue la domesticité, mais qui comprend parmi les « gens de service tous ceux qui engagent leurs services pour un temps ou « pour une entreprise déterminée. Il en est de même de l'art. 549 du Code « de commerce, qui emploie la même locution.... Si, pour obéir aux exi- « gences de nos mœurs et pour ménager de justes susceptibilités, on ne « donne pas aux artistes, dans le langage usuel, la qualification qui leur « appartient dans le langage du droit, on ne peut s'arrêter devant de pa- « reils scrupules quand, dans l'intérêt d'une existence trop souvent préi( caire, les artistes revendiquent eux-mêmes les avantages attachés à « cette qualification. D'ailleurs, le privilège réclamé au nom des artistes « ne dépassant pas le mois de traitement qui a précédé la faillite, il n'y a « pas nécessité de déterminer spécialement à quelle catégorie de créan- « ciers privilégiés les artistes appartiennent suivant les dispositions com- « binées des art. 2101 du Code Napoléon et 549 du Code de commerce,

1848, des efforts furent tentés pour étendre au-delà de ce? limites le privilège des ouvriers ; mais ils échouèrent (1).

Il faut se pénétrer de cette idée, que le privilège des ouvriers a des conséquences extrêmement graves et fâcheuses pour le crédit de ceux qui les emploient. D'abord, c'est un privilège dispensé d'inscription, un privilège général qui frappe sur tous les meubles et subsidiairement sur tous les immeubles (2) ; et il y a bien là un résultat exorbitant, contraire à la nature des choses : car les ouvriers sont attachés à l'établissement commercial ou industriel ; ils sont, en quelque sorte, un des éléments de son exploitation : leur privilège devrait donc, ce semble, être limité à cet établissement et à ses dépendances, tandis qu'il frappe sur tout l'actif, quelque distinct et indépendant qu'il puisse être de l'établissement, et en quelque lieu qu'il soit situé, et il vient immédiatement après les frais de justice, les frais funéraires et les frais de dernière maladie.

Ajoutons, et c'est là une considération très-grave, que le sa- 1 «lire des ouvriers peut s'élever, même pour un mois, à des sommes

« puisqu'ils invoquent le moindre des privilèges établis par lesdits arti- « cles » (Dev.-Car., 62, 2, 270). Pour montrer combien cette doctrine est peu conforme à la loi, il suffit d'une observation bien simple : La loi traite diversement, au point de vue de l'étendue du privilège, les gens de service, les commis, les ouvriers; or, la Cour de Montpellier reconnaît elle-même qu'il est impossible de dire s'il faut accorder aux acteurs le privilège des yens de service, ou celui des ouvriers, ou celui des commis. La vérité est que, de par la langue comme de par la loi, aucun de ces privilèges ne peut être appliqué aux acteurs.

(1) D'après une proposition présentée, le 8 juin 1848, à l'Assemblée nationale par MM. Astouin, de Laboulie et Ollivier, le salaire de l'ouvrier, en cas de faillite du patron, devait être payé en entier, de préférence à toutes créances et même aux frais de justice. Le 15 juillet suivant, M. Rouher, au nom du Comité des travailleurs, proposait d'étendre à trois mois de salaires le privilège accordé aux ouvriers par l'art. 549. Mais, conformément aux conclusions de deux nouveaux rapports, l'un présenté par M. Labordùre au nom du Comité de législation, l'autre présenté par M. Bravard au nom d'une Commission spéciale, la disposition de l'art. 549 fut maintenue sans aucun changement. On va trouver ici le résume des considérations développées dans le rapport de M. Bravard.

(2) Voy. les art. 2104 et 2107 du Gode Napoléon.

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énormes. Il y a des établissements industriels où le salaire des ouvriers s'élève par mois, à cent, deux cent, trois cent mille francs, et même au-delà. Dès lors, on comprend que la possibilité d'un pareil privilège, s'il n'était pas limité au salaire d'un mois, serait destructive du crédit des commerçants : car celui auquel le commerçant voudrait emprunter une somme sur hypothèque serait peu rassuré par la perspective de cette créance privilégiée qui le primerait forcément, et dont il lui serait im possible de connaître d'avance le chiffre. Ce chiffre, en effet, est variable et indéterminé : il dépend du nombre des ouvriers que le commerçant emploie, et il peut en avoir un très-grand nombre qui travaillent soit dans son établissement, soit même chez eux.

On a donc eu raison de restreindre, ce privilège dans d'étroites limites; et, au lieu de l'étendre, il conviendrait peut- être mieux de le spécialiser, de le restreindre à rétablissement industriel ou commercial et à ses dépendances.

S Y. HE S CRÉANCIERS GARANTIS PAR LA SOLIDARITÉ OU PAR LE ÇA UTIONNEMENT.

Cette catégorie d'intéressés se rencontrera dans presque toutes les faillites : car, si la solidarité est une exception en droit commun, si elle n'est admise que dans des cas assez rares en matière civile (1), elle est au contraire très-fréquente en matière commerciale, où la loi l'attache elle-même à certains engagements, aux lettres de change, aux billets à ordre, à tous les engagements contractés sous la raison sociale dans tes

(1) Il n'est pas parfaitement exact de dire que la solidarité se présente assez rarement en matière civile. Par exemple, celui qui traite avec un homme marié ne manque guère d'exiger que la femme s'oblige solidairement avec son mari.

sociétés de personnes (1). On devait donc s'en occuper spécialement dans la matière des faillites, et c'est aussi ce qu'ont fait les rédacteurs du Gode de commerce et ceux de la loi de 1838 (2).

Le créancier qui a plusieurs débiteurs solidaires a le droit de demander le tout à chacun d'eux, comme si chacun d'eux était seul débiteur (3). Ce créancier aura donc le droit de se faire inscrire pour le tout au passif de la faillite de chacun de ses débiteurs solidaires. A cet égard, il ne pouvait y avoir et il n'y a jamais eu non plus de dissentiments. Mais à ce point de départ, à cette donnée certaine, se rattache une question, qui a été fort diversement envisagée ; elle a même donné lieu à divers systèmes, qui ont été successivement adoptés par la jurisprudence et par la pratique. Il s'agit.de savoir si, quand le créancier aura touché un dividende dans la faillite d'un de ses débiteurs solidaires, il aura le droit de se présenter à la faillite d'un autre de ses obligés et pour quelle somme il aura ce droit.

Sur cette question, la première chose à faire, c'est de prendre une idée des précédents législatifs, des divers systèmes qui se sont succédé et de leurs fortunes diverses (4).

Le système le premier en date est contemporain.de l'Ordonnance de 1673, et il a pour auteur le principal rédacteur de cette Ordonnance, Savary. D'après Savary, le créancier, dont tous les débiteurs solidaires étaient en faillite, pouvait bien se présenter à la faillite d'un de ses obligés, de celui qu'il voulait, puisqu'il était inscrit dans la faillite de chacun d'eux et inscrit pour le tout : il pouvait donc se présenter à celle de ces faillites qui payait le dividende le plus fort, et se le faire attribuer pro-

(1) Voy. les art. 22, 23, 24 et 28 (sociétés) ; 118, 120, 140 et 142 (lettre de change), 187 (billet à ordre).

(2) Le Gode de 1808 contenait un seul article sur le cas de faillite de plusieurs débiteurs solidaires, l'art. 534.

(3) Voy. l'art. 1200 du Gode Napoléon.

(4) Ces divers systèmes sont déjà exposés, d'une manière succincte, dans l'ouvrage de M. Renouard (t. Il, p. 176 et suiv.) et dans l'ouvrage Je M. Massé (t. III, n°s 2021 et suiv.).

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portionnellement au montant intégral de sa créance. Si, par exemple, il était créancier de 12,000 fr., et qu'il eût trois débiteurs solidaires, tous trois en faillite, que la faillite de l'un d'eux donnât 50 p. 100, et que la faillite des deux autres ne donnât que 25 p. 100, le créancier pouvait, d'après Savary, se présenter à la faillite qui lui donnait 50 p. 100, et toucher 50 p. 100 sur le chiffre de sa créance, ce qui lui faisait, si la créance était de 12,000 fr., comme nous l'avons supposé, 6,000 fr. à recevoir. — Mais, toujours d'après Savary, quand le créancier avait touché ce dividende dans une des faillites, il ne pouvait plus se présenter aux autres. Tout l'avantage de la solidarité se réduisait donc, pour le créancier, à un droit d'option, à la faculté de choisir, entre les faillites de ses obligés solidaires, celle où il croyait avoir le plus d'avantage à se présenter (1).

Ce système, grâce à l'autorité de Savary, avait été adopté dans la pratique, et il était suivi, non-seulement en France, mais à l'étranger. Du reste, Savary ne doutait pas de l'excellence, ainsi que de la durée et de la perpétuité de son système. Voici, en effet, comment il s'exprime :

« Le soussigné estime que Jacques, porteur de la lettre de « change, ayant signé et étant entré dans le contrat d'accord de « François, qui a passé Tordre à son profit, ne peut entrer dans « le contrat d'accord de Jean l'accepteur, ni dans celui de Pierre « le tireur, pour deux raisons : la première, parce qu'en signant a le contrat d'accord de François il l'a reconnu pour son seul « débiteur; la seconde, parce que, Pierre le tireur, Jean l'accepa teur et François l'endosseur, n'existant plus dans le commerce « puisqu'ils ont fait faillite, Jacques le porteur de la lettre a dû « opter d'entrer dans l'un des contrats d'accord, ou de Pierre le « tireur, ou de Jean l'accepteur, ou de François son endosseur.

(1) Ce système rappelle, jusqu'à un certain point, la règle de l'ancien droit romain d'après laquelle le créancier qui poursuit l'un des correi obligés envers lui libère par cela seul les autres. Voy. le L. 2, Dig., De duobus reis, et mon travail sltr les obligations solidaires en droit romain, p. G4 et suiv.

« ... Les raisons qui décident la question pour l'option sont « de grande considération pour le public, parce qu'il s'y ren- « contre moins d'inconvénients, moins d'abus et moins d'em- « barras que si le porteur de la lettre entrait dans les trois con- « trats.

« ... Il n'y a rien de plus judicieux que l'usage établi dans le « commerce des lettres de change, quand le tireur, l'accepteur « et l'endosseur ont fait tous trois faillite, que les porteurs de « lettres doivent opter d'entrer dans l'un des contrats d'accom- « modement, et que, quand ils sont une fois entrés et ont signé « dans l'un des contrats, ils ne doivent point entrer et signer « dans les autres » (1).

Cependant l'expérience avait révélé l'inconvénient de ce système et ébranlé son crédit. En 1693, c'est-à-dire vingt ans après la promulgation de l'Ordonnance du commerce, un nouveau système se produisit. Il fut mis en avant, soutenu et longuement développé par l'auteur d'un traité estimé sur les lettres de change, Dupuys de la Serra ; et les auteurs les plus accrédités de l'ancien droit, notamment Pothier et Jousse, s'y rallièrent. Ce système différait de celui de Savary, en ce que ses auteurs admettaient le créancier à se présenter successivement dans les diverses faillites des obligés solidaires, mais seulement sous la déduction des sommes qu'il avait déjà reçues dans celles de ces faillites où il s'était présenté. Ainsi, par exemple, en la supposant créancier de 12, 000 francs, s'il avait reçu dans la faillite d'un de ses débiteurs solidaires un dividende de 6,000 fr., il ne pouvait plus se présenter que pour 6,000 fr. dans la faillite d'un autre de ses obligés; et, si dans cette seconde faillite il touchait encore un dividende de 50 p. 100 sur les 0,000 fr. pour lesquels il s'était présenté, soit 3,000 fr., il ne pouvait plus se présenter à la troisième faillite que comme créancier de 3,000 fr. ($),

(1) Parère xiii. Voy. aussi parère xlviii, sur la 5* question.

(2) « Le propriétaire de la lettre de abaoge peut, si bon lui semble, in-

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Ce système était, comme on voit, plus favorable au créancier que celui de Savary, et il l'emporta sur ce dernier. [1 fut consacré par un arrêt du Parlement de Paris de 1706, et pendant soixante-dix ans on n'en suivit pas d'autre, il servit constamment de règle. Nous trouvons, à la date de 1776, un arrêt du Parlement d'Aix qui en fait encore l'application.

Mais, à cette dernière époque, commençait à se faire jour un troisième système, plus favorable encore au créancier, puisque, dans ce système, le créancier, après avoir touché un dividende dans la faillite d'un de ses obligés solidaires, pouvait se présenter aux faillites des autres obligés pour la totalité de sa créance. Il pouvait donc, quels que fussent les dividendes par lui déjà reçus, se présenter dans toutes les faillites pour la valeur nominale de son titre, du moins jusqu'à ce qu'il eût reçu son parfait paiement.

Ce troisième système , qui ne se rattache à aucun nom connu, qui est né des exigences de la pratique, fut pendant quelques années en lutte avec le système de Dupuys de la Serra et de Pothier, sur lequel il finit par l'emporter. En 1776, la lutte entre ces deux systèmes se produisit avec éclat dans un procès soumis au Parlement d'Aix, et où chacune de ces doctrines fut soutenue par des avocats d'un grand renom : le système de Dupuys de la Serra et de Pothier, par Émerigon, qu'on

a tenter en même temps toutes ses actions contre les différents débiteurs « qui en sont tenus. L'action qu'il a intentée contre l'un d'eux ne l'exclut « pas d'intenter celles qu'il a contre les autres; mais, comme ces diffé- « rents débiteurs sont débiteurs envers lui de la même chose, le paiement « qui lui est fait par l'un d'eux libère d'autant envers lui les autres.

« De là il suit que, si tous ceux qui sont débiteurs de la lettre de change, « tant l'accepteur que le tireur et les endosseurs, avaient fait banqueroute, « le propriétaire de la lettre, qui est créancier de chacun d'eux du total, « peut se faire colloquer dans la distribution des biens de chacun d'eux, « comme créancier du total; mais, aussitôt que, par la distribution qui « aura été la première terminée, il aura été payé d'une partie de sa « créance, puta du quart, il ne pourra plus rester dans les distributions « des autres débiteurs qui restent à faire que pour le surplus de ce qui lui « est du » (Pothier, Traité du contrat de change, n«160).

appelle la lumière du Midi, et le système nouvellement mis en avant, par Siméon père et par Pascalis. Ce fut le système ancien, soutenu par Émerigon, qui triompha devant le Parlement d'Aix. Mais, par une particularité singulière, que relate Émerigon lui-même (1), le jour même, 18 juin 1776, où le Parlement d'Aix consacrait le système de Dupuys de la Serra et de Pothier, le Parlement de Paris rendait un arrêt qui rejetait ce système et adoptait le nouveau système qu'on lui opposait. Ainsi, le même jour, le système qui avait triomphé devant le Parlement d'Aix succombait devant le Parlement de Paris. Du reste, la lutte cessa bientôt : elle fut vidée en faveur du système nouveau par un arrêt du Conseil du 24 février 1778, lequel cassa l'arrêt du Parlement d'Aix, et par un autre arrêt du Conseil, rendu dans le même sens, le 23 octobre 178J.

Quand on s'occupa de la rédaction du Code de commerce, le troisième système avait donc, depuis plus de vingt ans, définitivement prévalu, et les rédacteurs du Code n'hésitèrent pas à le consacrer (2). Du Code de commerce il a passé sans contestations dans la loi de 1838, et depuis lors il a été constamment et invariablement suivi, sans qu'il ait jamais provoqué de réclamations, au moins dans la pratique; il est vrai que des auteurs, qui ne s'en sont pas suffisamment rendu compte, l'ont critique à plusieurs reprises, mais sans succès.

Voilà, si je puis m'exprimer ainsi, l'historique de la jurisprudence et de la législation depuis 1673 jusqu'à nos jours. . Maintenant, voyons quels étaient les avantages et les inconvénients les plus saillants de ces divers systèmes, que nous aurons

(1) Traité des contrais à la grosse, Ghap. X, Sect. .'J.

(2) « Le créancier porteur d'engagements solidaires entre le failli et « d'autres coobligés qui sont en faillite, participera aux distributions « dans toutes les masses, jusqu'à son parfait et entier paiement » (ancien art. 534).

Ce texte exclut évidemment le Système de Savarv. Il exclut égalem.n t le système de Dupuys de la Serra et de Pothier : car il suppose que le créancier peut arriver à son parfait et entier paiement, ce qui est absolument impossible dans le système don! il s'agit.

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ensuite à apprécier au point de vue juridique, au point de vue de la logique et des principes.

L'inconvénient du système de Savary était de mettre le créancier dans l'impossibilité de jamais être payé intégralement, et même dans l'impossibilité d'approcher d'un paiement intégral, quel que fût le nombre de ses débiteurs solidaires : le créancier était réduit à une option, qui annulait les garanties inhérentes à la solidarité et sur lesquelles il avait dû compter. Mais le système de Savary avait cet avantage, d'ôter au créancier toute possibilité de recevoir plus qu'il ne lui était dû réellement, avantage sur lequel Savary avait beaucoup insisté, avantage que, sous l'empire de l'Ordonnance de 1673, très-incomplète sur la matière des faillites, il devait être fort difficile d'obtenir une fois admis le troisième système (l).

Quant au système de Dupuys de la Serra et de Pothier, il avait, comme celui de Savary, l'avantage de ne pas permettre au créancier de recevoir plus qu'il ne lui était dû; il avait, en outre, l'avantage de donner au créancier plus de. chances d'approcher d'un paiement intégral : il tenait plus de compte de l'intention qui avait présidé au contrat où la solidarité avait été stipulée, ou de l'esprit de la loi qui l'avait accordée de plein droit (2). Mais ce système avait encore l'inconvénient de ne pas laisser au créancier la possibilité d'être payé intégralement : car, ne pouvant figurer dans la faillite de chacun de ses obligés que déduction faite de ce qu'il avait déjà reçu dans les faillites des autres, il ne recevait toujours qu'une partie de la somme pour laquelle il venait dans la faillite où il se présentait en dernier lieu. Ainsi, en le supposant créancier de 12,000 fr., s'il avait touché un dividende de 50 p. 100, soit 6,000 fr., dans la faillite d'un de ses

(1) Aujourd'hui, au contraire, comme nous le verrons, il est absolument impossible que le créancier arrive jamais à toucher plus que le montant de sa créance.

(2) En effet, l'intention du créancier qui stipule la solidarité , ou l'esprit de la loi qui la lui accorde de plein droit, c'est que ce créancier ait une garantie contre l'insolvabilité, spécialement contre la faillite;

obligés, il ne pouvait venir dans la faillite d'un autre que comme créancier de 6,000 fr. ; et en supposant qu'elle payât, elle aussi, un dividende de 50 p. 100, ces 50 p. 400 n'étant calculés que sur 6,000 fr., le créancier ne recevait que 3,000 fr. ; il ne pouvait se présenter dans la troisième faillite que déduction faite des deux dividendes déjà reçus par lui, c'est-à-dire que pour 3,000 fr., et, ne recevant qu'un dividende sur ces 3,000 fr., il ne pouvait donc parvenir à se faire payer intégralement.

Le troisième système avait sur les deux autres cet avantage, qu'il donnait au créancier la plénitude des garanties sur lesquelles il avait compté, qu'il lui réservait toutes les chances qu'il pouvait avoir d'être payé intégralement : car il l'admettait à figurer jusqu'à son parfait paiement dans toutes les faillites, et à y figurer pour la valeur nominale de son titre, par conséquent sans aucune déduction des dividendes déjà touchés. Mais ce système n'avait-il pas un inconvénient grave, un inconvénient qu'il fallait prévenir sous peine de ne pouvoir admettre le principe dont il s'agit? Ne fournissait-il pas au créancier le moyen de recevoir plus qu'il ne lui revenait, plus que le montant de sa créance?

En effet, supposons qu'il est dû au créancier 1 2,000 fr. : lorsque la première faillite lui paie un dividende de 50 p. 400, soi! 6,000 fr., qu'ensuite il se présente dans la seconde faillite et touche un dividende calculé encore sur 12,000 fr., si cette seconde faillite paie 75 p. \ 00, il recevra 25 p. 400 de plus qu'il ne lui revient : car il touchera dans cette seconde faillite 9,000 fr., lesquels, joints aux 6,000 fr. qu'il a déjà touchés dans la première, feront 45,000 fr., c'est-à-dire 3,000 fr. de plus qu'il ne lui est dû.

Le créancier ne pourra pas toucher ces 3,000 fr.; il n'y a certes aucun droit, et il fallait prescrire des formalités qui prévinssent cet abus et le rendissent impossible. C'était fort difficile, je l'ai déjà dit, sous l'empire de l'Ordonnance de 4673, laquelle était très-incomplète sur la matière des faillites, car elle ne contenait que treize articles consacrés à cette matière. Aussi

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était-ce là une des causes qui avaient contribué au succès du système de Savary et à celui du système de Dupuys de la Serra et de Pothier, systèmes qui étaient l'un et l'autre exempts de l'inconvénient dont il s'agit.

Mais, en adoptant le troisième système, les rédacteurs du Code de commerce et ceux de la nouvelle loi n'ont rien négligé pour prévenir un résultat qui l'aurait condamné, et ils y ont pleinement réussi. En effet, ils ont d'abord prescrit (ancien art. 50(5, nouvel art. 497) d'inscrire sur chaque titre la somme pour laquelle le créancier serait admis au passif de la faillite. En second lieu, ils ont prescrit de ne faire aucun paiement sans exiger la représentation du titre, sans en inscrire le montant sur le titre même (ancien art. 561, nouvel art. 500) ; de sorte qu'il sera impossible aux syndics de ne pas reconnaître si les dividendes déjà reçus par le créancier atteignent ou non le chiffre de la créance, et, ce chiffre une fois atteint, les syndics ne devront plus faire de paiements au créancier; s'ils en faisaient un, ils seraient responsables, envers la masse, de la somme qu'ils auraient ainsi indûment payée. Ce dividende ou cette partie de dividende, que le créancier ne pourra pas toucher parce qu'il est désintéressé, se répartira entre toutes les masses en proportion du dividende qu'elles-mêmes auront fourni (1).

Ainsi, le troisième système est aujourd'hui exempt du seul inconvénient qu'il présentait. Le créancier pourra, grâce à ce système, obtenir son paiement intégral, tandis qu'il ne l'aurait pas pu dans les deux autres systèmes; et il n'y aura pas à craindre qu'il n'arrive à toucher plus qu'il ne lui est dû réellement. Si donc, ainsi que l'exprime l'art. 542, il peut participer aux distributions dans toutes les masses et y figurer pour la valeur

(1) « Aucun recours, pour raison des dividendes payés, n'est ouvert « aux faillites des coobligés les unes contre les autres, si ce n'est lorsque « la réunion des dividendes que donneraient ces faillites excéderait le « montant total de la créance, en principal et accessoires, auquel cas cet « excédant sera dévolu, suivant l'ordre des engagements, à ceux des cote obligés qui auraient les autres pour garants » (art; 543) *

nominale de son titre, ce n'est que jusqu'à parfait paiement ; il ne peut plus y figurer du tout lorsqu'il a reçu la valeur nominale de son titre', lorsqu'il est intégralement payé. Et, comme, aux termes de l'art. 445, le jugement déclaratif arrête, à l'égard de la masse, le cours des intérêts de toutes créances non garanties par une hypothèque, un privilège ou un nantissement, le créancier sera complètement désintéressé lorsqu'il aura reçu tout ce qui lui était dù au moment du jugement déclaratif, tout ce qui lui était dù en capital, intérêts et frais : cela comprend les intérêts jusqu'au jour du jugement déclaratif, mais non pour le temps postérieur (1).

Le système adopté par le législateur moderne est donc de beaucoup préférable aux deux autres : il en a tous les avantages sans en avoir les inconvénients.

Mais il reste, c'est là la chose essentielle et le nœud de la dit-

(1) Ainsi le créancier porteur d'un effet qui se monte à 1,000 fr. pourra très-bien se présenter à la faillite du débiteur Primus pour une somme plus forte, si, l'effet étant venu à échéance avant la déclaration de faillite, des intérêts moratoires ont couru, des frais ont été faits. Gomme le dit très-bien M. Renouard (t. n, p. 178), « cette interprétation résulte avec « évidence du droit commun : il n'y a parfait paiement que lorsque les « accessoires sont soldés comme le principal. Si elle avait besoin d'être « corroborée, elle le serait par les termes explicites de l'art. 543. » — On a même prétendu que l'art. 445 ne devait pas être appliqué ici, et que les intérêts qui avaient commencé à courir avant le jugement déclaratif continuaient à courir après ce jugement; mais la Cour de cassation a fait justice de cette prétentiou inadmissible, par son arrêt du 10 août 1847 (Dev.- Car., 48, 1, 215).

Le jugement qui déclare la faillite du débiteur Primus peut ètie antérieur à celui qui déclare la faillite de son codébiteur Secundus : alors les intérêts ont pu courir vis à vis de la masse de Secundus plus longtemps qu'ils n'ont couru vis à vis de la masse de Primus. La somme pour laquelle le créancier peut se présenter à la faillite de Secundus sera donc plus forte que celle pour laquelle il peut se présenter à la faillite dePrimu?. C'est une conséquence forcée de l'art. 445. Du reste, même en droit civil, l'obligation pouvant venir à échéance pour l'un des débiteurs solidaires plus tôt que pour un autre ^C. Nap., art. 1201), il est très-possible qu'à un moment donné la somme due par les différents débiteurs solidaires De soit pas la même*

iieulté, il reste à examiner et à apprécier ces divers systèmes an point de vue juridique et logique.

Le système de Dupuys de la Serra et de Pothier était Fondé sur les principes du paiement, principes d'après lesquels, quand un débiteur paie en totalité la somme due, il se libère pour le tout et libère pour le tout ses co-obligés solidaires, tandis que, quand il paie en partie la somme due, il se libère et libère ses co-obligés pour partie. D'après cela, on comprend que Dupuys de la Serra et Pothier devaient décider, comme ils le faisaient, que le créancier de 12,000 fr., qui avait reçu dans la faillite d'un de ses obligés solidaires un dividende de 6,000 fr., ne pouvait plus ensuite se présenter dans la faillite d'un autre obligé que comme créancier de 6,000 fr., et ainsi de suite; c'était la conséquence rigoureuse et forcée du principe dont ces auteurs partaient. Aussi, en 1776, devant le Parlement d'Aix, Émerigon, dont nous avons le plaidoyer, et qui défendait le système de Dupuys de la Serra et de Pothier (1), insistait avec force sur cet argument. Son argumentation est d'une précision et d'une netteté remarquables. La voici, telle qu'il la rapporte luimême :

« Je ne suis véritablement créancier que de ce qui m'est dû, « et nullement de ce qui m'a déjà été payé. Porteur de plu- « sieurs signatures, j'ai le droit de me présenter dans chaque « direction, en vertu de l'action solidaire qui me compète ; mais, « dans chaque direction, je suis nécessairement soumis à deux « lois : Tune prescrite par la nature des choses, l'autre dictée « par le Prince. Relativement à ces deux lois, je me présente et « ne puis me présenter dans chaque direction que pour la « somme qui m'est réellement due. Mon billet est de 2,000 « livres. J'aborde la première direction, dont le concordat est de « 50 p. 100, et je reçois 1,000 livres, parce qu'alors il m'en « était dû 2,000. Mais, après ce paiement reçu, mon billet n'est « plus que de 1,000 livres. Je ne puis donc me présenter à la

(1) Voy., ci-dessus, p. 587.

« seconde direction, en vertu de mon action solidaire, que pour « les 1,000 livres qui me restent dues. Je m'y présente. Le conte cordât est également à 50 pour 100 : je ne puis donc pré- « tendre que 500 livres, qui sont la moitié de ce qui m'était dû. « Il reste encore 500 livres, dont la troisième direction, qui se « trouve encore dans la même hypothèse, ne me paiera que la « demie. Mon action solidaire aura, par ce moyen, produit tout « l'effet dont elle était susceptible d'après la nature des choses « et la loi du Prince. J'ai figuré dans chaque direction, parce « que j'étais créancier solidaire de chacun des faillis ; mais « chacun des faillis n'est obligé de me payer ce qui m'est du, « ou ce qui me reste dû , que relativement à son concor- « dat » (1).

Voilà comment raisonnait Émerigon. Est-il possible de répondre à cet argument?

Les auteurs, en général, n'y ont fait que des réponses évasives ; ils ont cherché moins^irle réfuter qu'à l'éluder. Ils se bornent, en effet, à dire que, dans le système de Dupuys de la Serra et de Pothier, le créancier, quel que fût le nombre de ses débiteurs solidaires, ne pouvait parvenir à être payé intégralement, — ce qui est vrai, mais ce qui n'ôte rien à la force de l'argument présenté par' Émerigon : car le résultat dont il s'agit se produirait si les débiteurs solidaires, au lieu d'être en faillite, étaient en déconfiture; et cependant il est certain qu'on devrait, dans ce cas de déconfiture, décider comme le faisaient Dupuys de la Serra et Pothier, en se fondant sur le principe du paiement. Leur système est celui qu'il faut suivre sous l'empire du Code Napoléon, quand les débiteurs sont en déconfiture ; mais le tort de ces auteurs est d'avoir voulu le transporter hors de sa sphère naturelle, d'avoir voulu l'appliquer au cas de faillite, cas pour lequel il n'est pds fait, avec lequel il est incompatible.

En effet, dans le cas de faillite, ce n'est pas le principe du

(1) Traité des Contrats à ta grosse aventure, Ghap. x, Sect. 3.

paiement qui est applicable, c'est le principe inverse, c'est le principe du dividende. Il s'agit seulement de bien comprendre en quoi ces deux principes diffèrent. La différence est complète, radicale :

Le principe du paiement, quand il y a solidarité entre plusieurs débiteurs, suppose que la dette est une et identique à l'égard de tous les obligés, qu'ils doivent tous la même chose, qu'ils sont débiteurs de la même somme : alors, si l'un d'eux paie cette somme en tout ou en partie, il se libère et libère les autres obligés, soit pour le tout, soit pour partie. Rien n'est plus clair que ce principe, rien n'est plus clair que la conséquence qui en résulte , et il n'est pas possible de se refuser à en faire l'application au cas où tous les obligés solidaires sont en déconfiture (1).

Au contraire, quand les obligés solidaires sont en faillite,- le

(1) La plupart des auteurs moderr^s qui ont écrit sur le droit commercial considèrent cependant la disposition de l'art. 542 comme n'étant autre chose qu'une application du droit commun en matière de solidarité. Aiusi M. Renouard (t. n, p. 177) voit dans le système de Dupuys de la Serra et de Pothier une restriction aux conséquences de la solidarité. M. Massé (t. m, n° 2021) emploie la même expression : « Qu'après une « division volontaire, ajoute-t-il, le créancier ne puisse agir contre les au- « très débiteurs que sous la déduction de ce qu'il a reçu, on le comprend ; « mais la division forcée qui résulte d'un concordat ne peut être opposée « au créancier qui agit contre plusieurs débiteurs faillis, parce que, tous « les faillis étant débiteurs de la totalité, c'est la totalité de la dette, et non (( la dette réduite, qui doit figurer à leur passif et dans leur concordat. » Enfin voici comment M. Bédarride s'exprime à cet égard (t. n, n° 853) :

« Lorsque tous les débiteurs sont en faillite, le droit du créancier d'exi- « ger un paiement intégral n'en existe pas moins; mais la faculté de l'ob- « tenir est singulièrement altérée. Il ne recevra dans chaque faillite qu'un « dividende plus ou moins considérable. Or, si ce dividende était déduit « dans les diverses faillites, s'il n'était admis dans chacune que pour le solde « résultant de cette déduction, il est certain d'avance qu'il n'obtiendrait « jamais le paiement total de ce qui lui est dû, au mépris du droit que sa « qualité lui assure. C'est donc par respect de ce droit que la loi lui laisse « la faculté de se faire admettre dans la faillite de chacun de ses débiteurs « pour la totalité de ce qui lui est dû, et de retirer un dividende propor- « tionnel, jusqu'à parfait paiement. Cette faculté n'est que la conséquence de « ta solidarité qui lie les débiteurs. »

596 LIVRE m TITRE I.

créancier a sans doute, comme je l'ai dit, le droit de se faire inscrire pour la totalité de sa créance dans la faillite de chacun d'eux; mais, par l'effet du jugement déclaratif, il s'opère dans chaque faillite une transformation de la créance, la créance se transforme en un droit à un dividende. Et ce droit, bien que dérivant de la créance, en diffère essentiellement, en ceci, qu'il est distinct dans chaque faillite, puisque la quotité du dividende dépend de la totalité du passif et de l'actif de chacune d'elles. En ce qui concerne le droit au dividende, et, si l'on veut se servir de cette expression, la dette de dividende, il n'y a pas de solidarité entre les diverses masses : car, bien que le créancier soit inscrit dans chacune d'elles pour la même somme, il aura droit dans chacune d'elles à des dividendes différents, dans l'une à 50 p. 400, dans l'autre à 75 p. 100, dans une autre seulement à 25 p. 100 ; et la masse qui paiera 25 seulement se libérera aussi bien envers le créancier que celle qui paiera 75 p. 100, parce qu'elle aura soldé tout ce dont elle était tenue : le créancier n'aura plus rien à lui demander, puisqu'il aura reçu tout ce qui lui revenait dans cette masse.

Ainsi, les diverses masses, en tant qu'il s'agit du dividende revenant au créancier, doivent des choses non-seulement distinctes, mais différentes, totalement différentes. Voilà le principe du dividende. Il en résulte cette conséquence, qui est forcée, qu'il n'y a pas de solidarité entre les masses, que le dividende payé par l'une d'elles la libère complètement, mais ne peut avoir d'influence sur le dividende dû par les autres, ne peut diminuer en rien le droit qu'a le créancier de toucher ce dividende, puisqu'il est distinct et indépendant de celui ou de ceux qu'il a déjà reçus, — à moins que tous les dividendes réunis n'atteignent le chiffre de sa créance, car alors le droit du créancier s'arrête forcément, puisqu'il est totalement désintéressé.

On le voit donc, en vertu du principe du dividende, le créancier aura le droit de figurer dans toutes les masses, et d'y figurer pour l'intégralité de sa créance, du moins jusqu'à son parfait

paiemeût. Le système de Dupuys de la Serra et de Pothier, qui soumettait le créancier à la déduction des dividendes déjà reçus, était incompatible avec le principe du dividende, tel que je viens de l'expliquer. Pothier, très-versé dans les matières civiles, mais peu familiarisé avec les matières commerciales, ne tenait pas compte de ce principe. Il confondait deux situations complètement différentes, l'état de déconfiture et l'état de faillite (1), et appliquait la même règle à l'une et à l'autre, tandis qu'elles sont régies, et doivent l'être, par deux principes aussi différents que le sont ces situations elles-mêmes. Dans l'une de ces situations, il y a solidarité; dans l'autre, il y a absence, impossibilité même de toute solidarité, attendu que la chose due par les diverses faillites n'est pas la même, et que là où la dette n'est pas une et identique il n'y a pas de solidarité possible.

Le système de Savary, au contraire, était fondé sur le véritable principe, le principe du dividende; seulement, ce principe était faussé dans son application par la combinaison qu'en faisait Savary avec un autre principe qui l'exclut, avec le principe de la solidarité. Savary partait de l'idée suivante : « Le créancier, quand il a touché le dividende qui lui revient dans la faillite d'un de ses débiteurs solidaires, a reçu tout ce à quoi il a droit dans cette faillite : elle est complètement quitte, parfaitement libérée envers lui. » Rien n'était plus vrai, assurément; mais, faisant intervenir là mal à propos le principe de la solidarité, qui manque absolument de base en matière de dividende, Savary en concluait que la créance, étant éteinte à l'égard d'une faillite , l'était par cela même à l'égard de toutes les autres, parce que, quand un des co-débiteurs solidaires paie ce qui est dù, il se libère complètement et libère complètement les autres obligés. C'était en cela, mais en cela seulement, que péchait le système de Savary, système fondé, du reste, sur le véritable principe.

(1) Généralement, dans notre ancien droit, on ne distinguait pasla^e'ronfJure et la faillite. Voy., ci-dessus, p. 14, note.

De deux choses l'une : ou toutes les faillites des débiteurs solidaires doivent un seul et même objet; ou elles doivent des objets différents; il n'y a pas de milieu. Si elles doivent un seul et même objet, il faut appliquer le principe de la solidarité et celui du paiement, dire que le créancier ne peut se prétendre créancier que de ce qui excède la somme par lui reçue, que sa créance est éteinte jusqu'à concurrence de cette somme : en un mot, il faut raisonner et décider comme le faisaient Dupuys de la Serra et Pothier. Si elles doivent des objets différents, il n'y a pas de solidarité possible entre ces faillites : il faut donc laisser de côté le principe de la solidarité et celui du paiement, et s'attacher au principe du dividende, dont la conséquence est que le créancier peut toucher dans chaque faillite, jusqu'à ce qu'il soit désintéressé, le dividende afférent à sa créance. En résumé, s'il y a, quant à la detté, solidarité entre les co-débiteurs , il n'y a pas de solidarité entre les faillites quant aux dividendes : le dividende qui est dû par l'une est distinct de celui qui est dû par les autres, et n'en diffère pas moins que 75 ne diffèrent de 25 p. 100.

Aussi le troisième système, qui avait fini par prévaloir dans l'ancienne jurisprudence, et qui a été consacré par le Code de commerce et par la loi de 1838 sur les faillites, n'est-il que le système de Savary, dégagé, épuré d'un élément hétérogène que Savary y avait mal à propos introduit, du principe de la solidarité qui l'altérait et le dénaturait. En l'isolant de ce principe, en reconnaissant l'impossibilité de toute solidarité quant au droit du créancier aux dividendes, on, devait nécessairement arriver au troisième système, et décider, comme l'avait fait l'ancienne jurisprudence dans son dernier état, et comme le fait aujourd'hui l'art. 542, que « le créancier, porteur d'engage- « ments souscrits, endossés ou garantis solidairement par le « failli et d'autres co- obligés qui sont en faillite, participera « aux distributions dans toutes les masses, et y figurera pour « la valeur nominale de son titre, jusqu'à parfait paiement. »

Ces mots : participera aux distributions dans toutes les masses,

DE L'UNION

sont la réprobation du système de Savary, qui, par une fausse application du principe de la solidarité, n'admettait le créancier à participer aux distributions que dans une seule masse. Quant aux mots suivants : y figurera pour la valeur nominale de son titre, ils sont la réprobation du système de Dupuys de la Serra et de l'othier, qui admettaient bien le créancier à figurer dans toutes les masses, mais seulement déduction faite des dividendes qu'il avait déjà reçus; ces derniers mots sont en même temps la consécration du troisième système, qui est seul conforme au véritable principe, au principe du dividende, et qui, bien que généralement mal compris, est définitivement acquis à la doctrine et à la législation (1).

(1) On ne peut nier que M. Bravard n'explique d'une manière fort ingénieuse le système consacré dans l'art. 542. Mais, en définitive, sa théorie me paraît plus spécieuse que solide. En effet, d'abord, de ce que la faillite de Primus donne 75, celle de Secundus 50, celle de Tertius 25 p. 100, à titre de dividende, faut-il absolument conclure qu'il n'y a aucune solidarité possible entre les trois masses? Non : car, assurément, quand Primus me doit 75, rien ne s'oppose à ce que Secundus et Tertius le cautionnent solidairement, l'un jusqu'à concurrence de 50, l'autre jusqu'à concurrence de 25 ; et, si Tertius me paie les 25 qu'il me doit, sans aucun doute je ne pourrai plus me présenter à Primus que comme créancier de 50. De plus, s'il n'y a pas solidarité ou quelque chose d'analogue entre les masses des codébiteurs faillis, comment s'expliquer que la masse qui a payé 75 tandis qu'une autre payait 25 p. 100, puisse avoir un recours contre la troisième masse, conformément à l'art. 543? — Ce qui est bien certain, c'est que la théorie exposée par M. Bravard est restée absolument étrangère au législateur. L'idée du législateur, j'en suis convaincu, a été simplement celle-ci : En matière civile, il n'arrivera presque jamais que tous les coobligés solidaires se trouveront à la fois en état de déconfiture, et, par conséquent, le créancier, qui ne peut se présenter à Secundus qu'en déduisant ce qu'il a déjà reçu de Primus, a néanmoins chance d'obtenir en définitive son paiement intégral; au contraire, en matière commerciale, comme le créancier est exposé à ce que tous les obligés se trouvent en faillite, il faut nous arranger de telle manière que, même dans ce cas, il ait possibilité de ne rien perdre.

Pu reste, la théorie de M. Bravard entraînerait plusieurs conséquences que la pratique a repoussées.

Ainsi on s'est demandé si le créancier qui dans la faillite de l'un de ses débiteurs solidaires a touché une partie de sa créance en vertu d'un droit de privilège ou d'hypothèque peut maintenant dans la faillite des autres, où il ne vient que comme cîrirogrâphaire, invoquer le bénéfice de notre

hoo

LTVRE III. TITRE ï.

— Il ne fue reste plus qu'à signaler deux conséquences remarquables du principe du dividende, lesquelles contribueront à le mettre encore mieux en relief, à montrer mieux encore

art. 542 et réclamer un dividende calculé sur la valeur nomioale de son titre. La théorie de M. Bravard paraît bien conduire à une réponse négative : car cette théorie est fondée sur ce qu'il appelle le principe du dividende ; or le créancier hypothécaire ou privilégié est, à ce titre, en dehors de la faillite, et, par conséquent, ce qu'il touche en vertu de son droit d'hypothèque ou de privilège, ce n'est point un dividende, ce n'est point l'objet dû par la niasse de la faillite. Mais la jurisprudence s'est, avec raison, prononcée en sens contraire : voy. l'arrêt de la Cour de Golmar du 14 mai 1851 et l'arrêt de la Cour d'Amiens du 29 juillet de la même année. « Jl résulte de l'art, 542, dit ce dernier arrêt, que, quelle que soit l'impor- « tance des à-compte reçus par le créancier dans une des faillites, il a le .i droit de se présenter dans les autres pour toute sa créance. Ce droit est « attribué à tous les créanciers intéressés dans les faillites de leurs coobligés « solidaires, la loi ne distinguant pas entre ceux qui auraient reçu des à- « compte à titre de privilège et ceux qui ne les auraient touchés qu'à titre « de dividende; si elle eût voulu établir cette distinction, elle l'aurait fait « en termes formels, et aurait soumis le créancier privilégié, qui, en cette « qualité, aurait reçu un à-compte dans une faillite, à l'obligation de ne se « présenter aux distributions de l'autre que sous la déduction de ce qui " lui avait déjà été payé, obligation qu'elle n'a cependant imposée « (par l'art. 544) qu'aux créanciers auxquels des à-compte ont été donnés « avant la faillite. Il e=t vrai que de i'eusemble des dispositions des arti- « cles547 et suiv. il ressort que le créancier privilégié ne peut concourir avec les autres créanciers dans une faillite que pour ce qui lui reste dû « après les paiements qui lui ont été faits en vertu de son privilège ; mais a cette règle, applicable aux distributions de deniers qui s'opèrent dans mie " « seule faillite, ne saurait être invoquée contre le créancier de plusieurs a coobligés solidaires tombés en faillite : en faveur de ce créancier, devenu ainsi intéressé dans plusieurs faillites étrangères l'une à l'autre, et « dont chacune est tenue.de la totalité de la dette, la loi a établi des dispositions spéciales, exceptionnelles, destinées à assurer l'entier acquit- (< tement de sa créance... » (Dev.-Car., 51, 2, 725). — La doctrine de cet arrêt est approuvée par MM. Renouard (t. n, p. 179) et Alauzet (t. iv, n« 1842).

On s'est également demandé si, pour que l'art. 542 puisse recevoir son application, il est indispensable que tous les débiteurs soient en faillite. Supposons que, sur quatre débiteurs solidaires, deux seulement, Primus et Secundus, ont été déclarés en faillite. Le créancier n'a rien reçu des deux autres; peut-être l'obligation n'est-elle pas encore exigible vis à vis d'eux. D'abord il me paraît incontestable qu'après avoir touché un dividende dans la faillite de Primus, ce créancier pourra se présenter à la faillite de

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combien il diffère du principe du paiement. Ces conséquences ressortent de la combinaison de l'art. 542 avec l'art . 54-4, et de l'art. 544 lui-même.

Secundus pour la valeur nominale de son titre. C'est aussi ce qu'il décidé la Cour de cassation, dans son arrêt, déjà cité (ci-dessus, p. 574, note 3), du 24 juin 1851 : « Ni le texte, ni l'esprit de l'art. 542, dit la Cour, « n'exigent, pour l'application de sa disposition, que les coobligés soli- « daires soient tous, sans exception, en état de faillite. » Que si maintenant le créancier, après avoir ainsi touché un dividende dans la faillite de Primus et dans celle de Secundus, se présente à une contribution ouverte sur Tertius, qui n'est pas commerçant, il me paraît également incontestable qu'il ne pourra pas y figurer pour la valeur nominale de son titre, mais . seulement pour ce qui lui reste dû, déduction faite des deux dividendes déjà touches : évidemment l'art. 542 n'est aucunement fait pour cette hypothèse. — Enfin supposons que, les débiteurs Primus et Secundus étant en faillite, le créancier se soit tout d'abord fait payer un à-compte par Tertius ou sur les biens de Tertius : pour combien pourra-t-il figurer dans la faillite de Primus et dans celle de Secundus? Suivant la théorie de M. Bravard, il semble bien que logiquement il n'y pourra pas figurer pour la valeur nominale de son titre. En effet, Tertius n'étant pas en faillite, c'est, pour parler le langage de M. Bravard lui-même, non pas un dividende, mais un paiement partiel, que Tertius a fourni; or, un créancier d^ 100, qui sur sa créance totale a reçu un paiement de 25, ne peut plus se présenter que comme ayant une créance de 75. Mais ici encore la jurisprudence en a décidé autrement : tirant de l'art. 544 un argument a contrario, elle applique en cas pareil le principe de l'art. 542. Voy. l'arrêt de la Cour de Rouen du 27 avril 1861 (Dev.-Car., 62, 2, 121), sur lequel nous aurons bientôt occasion de revenir à propos de l'art. 544.

— Le porteur d'un effet de commerce, lorsque les différents obligés sont en faillite, peut invoquer le bénéfice de l'art. 542, encore bien que son endosseur lui eût remis ledit effet en compte-courant et sous condition d'encaissement. C'est ce que la Cour de cassation a très-bien jugé, parun arrêt du 5 février 1861. Dans l'espèce, le porteur avait reçu 50 p. 100 de la faillite de l'accepteur et prétendait figurer pour la valeur nominale de son titre dans la faillite de l'endosseur. « Vainement, dit la Cour, le demandeur « (le syndic de la faillite de l'endosseur), pour échapper aux effets de l'en- « dossement déterminés par les art. 136, 142 et 542 du Code de commerce, « se prévaut de la clause de sauf encaissement, exprimée ou sous-entendue « dans la négociation d'une lettre de change remise en compte courant par « l'un des contractants à l'autre, prétendant que cette clause constitue une « condition résolutoire, qui opère de plein droit, contre le gré même du a porteur, lorsque l'encaissement ne s'accomplit pas, et efface dans les « mains de ce porteur la propriété de la lettre de change, qui ne lui aurait « été transmise que conditionnellement : la clause de sauf encaissement ,

L Supposons qu'il s'agit d'un créancier auquel il est dû 12,000 fr. (je prends toujours la même espèce), et que le paiement de ces d 2,000 fr. lui a été garanti par une caution; supposons, de plus, que le débiteur principal est tombé en faillite, et qu'au moment où cette faillite a été déclarée le créancier avait reçu de la caution, qui, elle, n'était pas en faillite, un à-compte de 6,000 fr. (1). Pour combien le créancier figurera-t-il dans la faillite du débiteur principal? pour combien sera-t-il porté au bilan? Pour ce qui lui est dû, pour 6,000 fr. (2).

Supposons, au contraire, que, la caution et le débiteur principal ayant été déclarés tous les deux en faillite, le créancier a reçu dans la faillite de la caution, sur sa créance de 12,000 fr., un dividende de 50 p. 100, c'est-à-dire 6,000 fr. : pour combien figurera-t-il dans la faillite du débiteur principal ? Pour 12,000 fr. (3).

Ce résultat étonne les praticiens et même les jurisconsultes du droit civil : ils ne comprennent pas comment, alors que le créancier a reçu la même somme, ni plus ni moins, il peut se trouver dans deux situations aussi différentes, avoir droit de se présenter à la faillite du débiteur principal pour 6,000 fr. seulement, ou pour 12,000, suivant qu'il a reçu cette somme, dont le chiffre est exactement le même, de la caution restée à la tête

« exprimée ou sous-entendue dans le contrat de compte courant, y a été « introduite dans l'intérêt de celui qui reçoit les traites et pour la sécurité « de ses relations avec l'envoyeur, dont les créanciers, en cas de faillite « de celui-ci, ne peuvent opposer au porteur, lorsqu'il juge utile d'y re- « ndncer,la résolution facultative renfermée dans cette clause... » (Dev.- Gar., 61, 1, 491). On peut rapprocher de cette décision l'arrêt de la même Cour, du 14 mai 1862, rapporté ci-dessus, p. 523, note.

(1) Peu importe, du reste, que la caution ait payé spontanément cet àcompte de 6,000 fr. ou que le créancier l'ait reçu à la suite d'une saisie.

(2) C'est ce que dit expressément le 1er alinéa de l'art. 544, qui est ainsi conçu : « Si le créancier, porteur d'engagements solidaires entre le failli « et d'autres coobligés, a reçu, avant la faillite, un à-compte sur sa « créance, il ne sera compris dans la masse que sous la déduction de cet à- « compte, et conservera, pour ce qui lui restera dû, ses droits contre le « coobligé ou la caution. ,»

(3) C'est, l'application littérale de l'art. 542.

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de ses affaires, ou bien des syndics de sa faillite. Ce résultat, qui est pourtant certain, qui ressort de la combinaison des art. 542 et 544, leur paraît bizarre, contradictoire, inexplicable. Il le serait véritablement si l'on voulait rapporter ces deux décisions, évidemment contraires, à un seul et même principe. Mais elles sont très-simples, très-logiques, lorsqu'on les rattache aux principes dont elles dérivent : Tune au principe du paiement partiel, l'autre au principe du dividende.

En effet, quand le créancier a reçu de la caution, qui n'était pas en faillite, une somme de 6',000 fr., sur 42,000 qui lui étaient dus, c'est un paiement partiel ou un à-compte qu'il a reçu : ce paiement partiel a libéré la caution qui l'a fait et le débiteur principal pour qui elle l'a fait, jusqu'à concurrence de 6,000 fr. ; le créancier n'est plus créancier que des 6,000 fr. restants, et, dès lors, si le débiteur vient à tomber en faillite, il ne peut plus figurer dans sa faillite que pour 6,000 fr., cela est évident (1).

Mais, quand le créancier a reçu dans la faillite de la caution un dividende de 50 p. 100 sur sa créance de 12,000 fr., c'est le principe du dividende qui est applicable. Le créancier a reçu ces 6,000 fr., non pas pour 6,000 fr., mais pour 12,000 fr. : ces 6,000 fr. qu'il a reçus en représentent 12,000 en monnaie de dividende, et libèrent complètement la faillite de la caution envers le créancier. Le paiement d'un dividende est toujours un paiement total, il opère toujours l'extinction totale du droit du créancier, puisque, fort ou faible, peu importe, le dividende représente tout ce qui revient au créancier dans la faillite qui le paie. Cela posé, on comprend sans peine que le créancier qui a reçu dans la faillite de la caution ce dividende de 50 p. 100 (soit, en monnaie ordinaire, 6,000 fr.), n'en aura pas moins le droit de se présenter dans la faillite du débiteur principal comme créancier de 12,000 fr., ou, pour mieux dire, comme

(1) Ici s'applique avec une exactitude parfaite le raisonnement d'Émeriaon. Voy., ci-dessus, p. 593.

ayant droit à un dividende proportionnel à 12,000 fr., puisqu'il est inscrit pour cette somme au passif de la faillite, et que le dividende de 50 p. 400, qu'il a reçu dans la faillite de la caution, est différent de celui auquel il a droit dans la faillite du débiteur principal, lequel dépend, non pas seulement de la somme pour laquelle le créancier est inscrit dans cette faillite , mais de la totalité de son actif et de son passif.

On voit donc qu'en s'attachant au principe du dividende, cette décision se concilie parfaitement avec la précédente. Il n'y a point antinomie : il y a deux décisions dérivant chacune d'un principe tout différent (1).

(i) Malheureusement pour la théorie de M. Bravard, il uc faut pas seulement distinguer, comme il le fait, suivant que les 6,000 fr. reçus d'abord par le créancier lui ont été fournis à titre d'à-compte par la caution restée à la tête de ses affaires, ou lui ont été fournis à titre de dividende dans la faillite de la caution. Ce n'est point là la distinction qui ressort de l'art. 54 L D'après cet article, pour que le créancier qui se présente à la faillite du débiteur principal soit tenu de déduire du montant de sa créance originaire l'acompte qu'il a reçu de la caution, il faut nécessairement qu'ill'ait reçu avant la faillite du débiteur principal; d'où il résulte a contrario que, si le créancier a reçu un à-compte de la caution, qui n'est nullement en faillite, après que la faillite du débiteur principal est déclarée, le créancier conserve le droit de se présenter à cette faillite du débiteur principal pour la valeur uomjnale de son titre. En d'autres termes, la règle que M. Bravard applique seulement au cas où le créancier a commencé par toucher un dividende dp 0,000 fr. dans la faillite de la caution, la loi l'applique également au cas où, la caution n'étant point en faillite, mais le débiteur principal y étant déjà, le créancier a reçu de la caution un à-compte de 6,000 fr. La théorie de M. Bravard sur l'art. 542 se trouve ainsi complètement ruinée : car elle a pour base essentielle la distinction entre le principe du paiement partiel et le principe du dividende ; or la loi traite exactement de même le cas où le créancier a reçu un dividende dans la faillite de la caution et le cas où, le débiteur étant en faillite, le créancier a reçu de la caution un paiement partiel.

La jurisprudence, du reste, a toujours donné à l'art. 544 le sens que je viens de lui donner moi-même :

Ainsi, la Cour de cassation, dans l'arrêt, déjà cité, du 24 juin 1851 (cidessus, p. 574, note 3), dit très -bien : « La somme produite entre les main? « de la Banque par la réalisation partielle du gage, n'ayant été touchée que « depuis l'ouverture de la faillite, ne peut évidemment donner lieu à l'ap- « plication de l'art. 544, relatif aux à-compte touchés avant la faillite. «

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11. Je passe à une autre conséquence du principe du dividende comparé avec le principe du paiement partiel. Mais cellc-

— Même décision daDs un arrêt de la Chambre civile, du 23 novembre 1852 'Dev.-Car., 53, i, 23).

La Cour de Rouen, dans son arrêt du 27 avril 1861, applique la même doctrine et la motive de la manière suivante : « Attendu que, lorsque T. a « reçu de C. (souscripteur d'un billet à ordre) l'à-compte de 2;000 fr., H., « premier endosseur, était déjà en état de faillite ; que, de ce moment, le « créancier avait acquis le droit de se présenter pour la valeur totale de sa <x créance dans les diverses masses et, partant, dans celle de la faillite H.; « que ce droit ne lui a pas été enlevé par le paiement partiel que C. lui a '< fait postérieurement ; qu'en recevant cet à-compte, T. entendait rester, « comme en effet il restait, dans le droit acquis de figurer pour la totalité « de sa créance dans la masse de la faillite ouverte de H.; — Attendu qu'au « cas de l'art. 544 la condition du créancier est toute différente : qu'en effet, « lorsqu'il reçoit un à-compte avant la faillite, tous les codébiteurs sont in « bonis; qu'il se trouve dans la position du créancier qui, suivant le Code « Napoléon, reçoit une partie de sa créance et libère d'autant les coobligés « solidaires, et ne reste plus créancier que du surplus contre chacun d'eux ; « — Que, l'à-compte dont s'agit ayant été donné alors que l'un d'eux était « en faillite, ce n'est pas cet article, mais l'art. 542 qui devait être appli- « qué... » (Dev.-Car., 62, 2, 121).

Enfin voici comment s'exprime la Cour de Paris, dans son arrêt du 18 janvier 1862 : « 11 résulte des dispositions formelles de l'art. 544 du Code « de commerce que, si le créancier, porteur d'engagements solidaires conte tre un failli et d'autres coobligés, qui a reçu un à-compte sur sa créance,

< ne peut être compris dans la masse que sous la déduction de cet à-compte, « c'est uniquement dans le cas où le paiement qui lui a été fait est anté- « rieur à la faillite. Il en est autrement lorsque le paiement a eu lieu après

< la faillite et le concordat : alors il n'autorise pas le failli à opérer une « réduction proportionnelle sur la créance admise au passif et sur les divi- « dendes de la faillite. En effet, la situation des parties est fixée par l'ad- « mission du créancier au passif de la faillite : cette admission crée un « droit qui puise sa force dans les principes posés par l'art. 542... En « outre, après la faillite, le rôle du failli et celui de la caution sont essen- « tiellement distincts : le failli distribue les dividendes au paiement des- « quel il est obligé, la caution a pour objet général de payer ce qui est « dù en dehors et en sus de ces dividendes : d'où il suit qu'alors même « qu'elle se libérerait par avance du montant de son cautionnement, le « débiteur principal n'en est pas moins tenu de tous ses engagements, « pourvu que le créancier ne reçoive pas au-delà de sa créance... » (Dev.- Car., 62, 2, 397).

J'aurai occasion de revenir sur cet arrêt : dans l'espèce, comme on peut le voir par les derniers mots qui viennent d'être rapportés, il y avait ceci

ci peut paraître contestable, et elle est plus contestée, quoique en réalité elle ne présente pas plus de difficulté.

Supposons toujours qu'il s'agit d'un créancier auquel il est dû 12,000 fr. garantis par une caution; que la caution, qui n'est pas en faillite, a fait au créancier un paiement partiel de 6,000 fr. ; que le débiteur principal a ensuite été déclaré en faillite. Le créancier, nous l'avons déjà vu, ne pourra figurer dans cette faillite que pour 6,000 fr.; mais la caution, qui a fait le paiement partiel de 6,000 fr., pourra-t-elle, de son côté, venir concurremment avec le créancier réclamer un dividende pour ces 6,000 fr. ?

Supposons, par exemple, pour mieux faire saisir la difficulté, que tout l'actif du débiteur se réduit à 6,000 fr., et qu'il n'a pas non plus d'autres dettes (4). Le créancier pourra-t-il se faire attribuer, comme lui revenant en propre, et de préférence à la caution, ces 6,000 fr., ou bien sera-t-il tenu de souffrir le concours de la caution, à laquelle il est dû pareillement 6,000 fr.,

de particulier que la caution n'avait pas garanti toute la dette : le paiement par elle fait après la faillite était de tout ce qu'elle avait garanti.

La doctrine qui ressort de ces différents arrêts est également admise pur plusieurs auteurs : « C'est à tort, dit M. Reuouard (t. il, p. 185), que l'on « a cru voir une contradiction entre les art. 542 et 544, destinés à régler « des cas différents : l'art. 542 établit des règles spéciales pour le cas de « paiement après faillite; l'art. 544 applique aux paiements partiels avant « faillite les principes du droit commun. » 11 parait que M. Bravard luimême avait fini par reconnaître que les art. 542 et 544 conduisent forcément à cette distinction. En effet, dans la 6e édition de son Manuel, publiée peu de temps avant sa mort, il cite le texte du ler alinéa de l'art. 544, puis il ajoute : « Il en serait donc autrement si le créancier n'avait reçu cet « à-compte que depuis la faillite » (p. 666). v •

11 est bien entendu que, toutes les fois que nous parlons de la faillite, nous voulons exprimer par là le jugement déclaratif de la faillite. Ainsi, lorsque, le créancier ayant reçu un à-compte de la caution, on se demande pour quelle somme il pourra se présenter à la faillite du débiteur principal, il faut rechercher en fait s'il a reçu l'à- compte avant ou après le jugement qui a déclaré cette faillite. C'est aussi ce qu'a reconnu la Cour de Paris, par un arrêt du 3 mai 1850.

(i) C'est là une hypothèse qui en fait ne se réalisera jamais et à laquelle, comme je le montrerai bientôt, le législateur n'a point songé.

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et qui prétend qu elle a, comme le créancier, droit à un dividende de 50 p. 100 sur sa créance de 6,000 fr., par conséquent à 3,000 fr.? •

En regard de cette situation, prévue et réglée par l'art. 544, il faut mettre celle qui se produira lorsque le débiteur ne sera pas commerçant, et se trouvera en état de déconfiture. Supposons, par exemple, que le débiteur est décédé, et que l'inventaire qui a été dressé après son décès constate que tout son actif se réduit à une somme de 6,000 fr. : il est, par conséquent, inférieur de moitié à son passif, puisque, au moment de son décès, il devait 6,000 fr. au créancier cautionné, plus 6,000 fr. à la caution, en tout 12,000 fr. La caution pourra-t-elle empêcher le créancier de se faire attribuer, pour ce qui lui reste dû, les 6,000 fr. composant l'actif du débiteur? Elle ne le pourra pas : car elle a garanti au créancier le paiement des 6,000 fr. qui lui restent dus, et dès lors elle ne peut l'empêcher de les recevoir : elle ne peut lui causer elle-même le dommage dont elle a pris l'engagement de le préserver. Gela est évident, et ne saurait être révoqué en doute (1).

En sera-t-il donc autrement lorsque le débiteur, au lieu d'être en déconfiture, se trouvera en faillite, — lorsque, au lieu d'être un non-commçrçant insolvable, ce sera un commerçant en faillite? L'ancien texte du Gode, quand le débiteur était en faillite, admettait la caution à concourir avec le créancier (2). Cette disposition avait été mal comprise par les auteurs, qui l'avaient critiquée comme contraire à la nature du cautionnement. En conséquence, ils n'admettaient la caution que pour la forme à figurer concurremment avec le créancier dans la faillite du débiteur principal, ce qui revenait absolument au même que si la caution n'avait pas été admise du tout à concourir avec lui.

(1) Sur ce point, je suis pleinement de l'avis de M. Bravard.

(2) « Les créanciers garantis par un cautionnement seront compris dans « la masse, sous la déduction des sommes qu'ils auront reçues de lacau - « tion. La caution sera comprise dans la même masse pour tout ce qu'elle « aura payé à la décharge du failli » (ancien art. 538).

Quand on révisa, en .1838, le livre III du Gode, on consacra d'abord cet expédient (1) ; mais, après de plus mûres réflexions, et en ayant égard aux observations que je présentai contre cette innovation peu réfléchie (2), on y renonça, et on consacra le

(ï) Le projet adopté en 1835 par la Chambre des députés avait un art . 543 qui contenait tout ce que contient aujourd'hui l'art. 544, sauf cette phrase finale du 1er alinéa : « Le créancier conservera, pour ce qui lui restera dû « ses droits contre le coobligé ou la caution. » Puis venait, dans ce projet, un art 544, ainsi conçu : « Néanmoins le créancier conservera, pour le « surplus, ses droits contre le coobligé ou la caution. En conséquence, il « pourra, s'ils ne sont point en faillite, réclamer directement, jusqu'à con- « currence de ce qui lui restera dù, la part à eux afférente dans la faillite « du débiteur principal ; si le coobligé ou la caution sont eux-mêmes en « faillite, il n'exercera son action que contre leurs masses. »

(2) Voici, en effet, comment s'exprimait M. Bravard, dans son Examen comparatif, p. 136 et suiv. :

« Arrivons à une innovation des rédacteurs du nouveau projet, qui, en « croyant perfectionner une disposition du Code, à laquelle il n'y avait « rien à changer ni à ajouter, ont commis une erreur des plus graves.

« 11 s'agit du cas où, alors que le créancier a reçu un paiement partiel « de la caution, le débiteur principal tombe en faillite.

« Le Code, dans ce cas, décide que le créancier sera compris dans la « masse sous la déduction de ce qu'il a reçu de la caution, et que la cau- « tion y sera pareillement comprise pour tout ce qu'elle aura payé à la « décharge du failli.

« Et cependant l'art. 1252 du Code civil décide que le créancier, qui n'a « reçu de la caution qu'un paiement partiel, a un droit de préférence sur « la caution pour ce qui lui reste dû !

« N'y a-t-il donc pas contradiction entre ces deux articles ? — La difti- « culté a été aperçue par tous les auteurs; mais aucun, que je sache, n'en « a donné la solution.

« Aussi l'auteur du Répertoire de jurisprudence générale, aprjès avoir « reproduit le texte de l'art 538, ajout e-t-il :

« ...Il semble que Vart. 538 eût dû être rédigé autrement : car il parait « certain que les auteurs du Code de commerce n'ont pas voulu déroger à * l'art. 1252 du Code civil. Il aurait fallu dire que le créancier pourra se « présenter à la masse du débiteur principal pour la totalité de sa créance, • « nonobstant les paiements partiels qu'il aurait reçus de la caution. Toute- « fois le vice de rédaction que Von peut reprocher à l'art. 538 rfentraine « après lui aucun inconvénient, et il ne nuit, en quoi que ce soit, au créan- « cier, puisque {comme le fait observer M. Pardessus), par une juste consé- « quence des principes généraux, qui ne permettent pas que la subrogation *, nuise au créancier qui n'a été payé qu'en partie, ce dernier aurait droit de « se faire attribuer, exclusivement à tous les autres créanciers de la caution,

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système du Code, dans des termes encore plus explicites. On dit (art. %U) :

« Si le créancier porteur d'engagements solidaires entre le

le dividende que celle-ci vient réclamer pour la part de la dette quelle a « déjà payée, sans préjudice du droit de la poursuivre pour le reste. »

« Qu'est-ce à dire? que l'art. 538, qui est parfaitement clair, et où rien « n'annonce qu'il y ait le moindre vice de rédaction, est un non-sens : « car, ainsi entendu, il se réduirait à ceci : Le créancier, au lieu de pren- « dre dans la masse le dividende afférent à la caution, le prendra dans les « mains de la caution, exclusivement à tous les autres créanciers de celle-ci; « c'est-à-dire qu'on annule l'art. 538.

« Mais, qu'il me soit permis de le dire, on a totalement perdu de vue à « quel ca3 s'applique l'art. 538, à savoir que c'est au seul cas de faillite et « de répartition de dividendes. Or, tout dividende, quelque faible qu'il « soit, emporte, — je ne dis pas pour le failli lui -même, car il reste per- « sonnellement débiteur de ce qui manque pour désintéresser le créance cier, — mais pour la masse, libération complète. Dès lors le créancier « qui a reçu son dividende dans la masse du débiteur principal a reçu tout « ce que cette masse lui devait : par conséquent, l'art. 1252, évidemment « inapplicable à cet égard, ne s'oppose pas le moins du monde à ce que « la caution vienne de son côté toucher son dividende dans cette masse, « qui est pleinement libérée vis à vis du créancier cautionné.

« Il n'y a donc aucune contradiction entre l'art. 1252 et l'art. 538.

« Cependant, dans le nouveau projet, par suite de la confiance qu'on « s'est plu à accorder à l'opinion des auteurs, qui malheureusement n'ont « pas compris l'art. 538, après avoir reproduit, dans les termes mêmes du « Code, la disposition de cet article, on ajoute que le créancier pourra, si « la caution n'est pas en faillite, réclamer directement la part à elle affé- « rente dans la faillite du débiteur principal ; mais que, si la caution est « elle-même en faillite, il r? exercera son action que contre la masse.

« D'abord, pour être conséquent, il aurait fallu décider d'une seule et « même manière, que la caution fût ou non en faillite. Car, de deux choses « l'une : ou, en principe, le dividende afférent à la caution dans la faillite « du débiteur principal revient directement au créancier jusqu'à concur- « rence de ce qui lui reste dû, et alors peu importe que la caution soit en « faillite, le droit du créancier n'en est pas moins direct, pas moins exce clusif ; ou au contraire, en principe, le créancier n'a aucun droit direct « à ce dividende, et alors qu'importe que la caution ne soit pas en faillite? « le droit du créancier n'en peut pas pour cela devenir plus direct, plus « absolu.

« Mais, en droit et en principe, il est incontestable que la masse est « complètement libérée vis à vis du créancier qui a touché son dividende. « A la vérité, le créancier, si ce dividende est insuffisant pour le désinté- « resser, conserve tous ses droits pour le surplus contre le débiteur prin-

« failli et d'autres co-obligés a reçu, avant la faillite, un à- « compte sur sa créance, il ne sera compris dans la masse que « sous la déduction de cet à-compte, et conservera, pour ce qui « lui restera dû, ses droits contre le co-obligé ou la caution. — « Le co-obligé ou la caution qui aura fait le paiement partiel « sera compris dans la même masse pour tout ce qu'il aura payé « à la décharge du failli. »

Mais il reste à répondre à l'objection qu'on faisait contre l'ancien texte du Code, et qu'on a depuis reproduite sans plus de raison contre le nouveau. Est-ce qu'il n'est pas vrai, aussi bien en matière de faillite qu'en matière de déconfiture, que la caution ne peut pas causer au créancier le dommage dont elle a promis de le préserver, qu'elle ne peut pas l'empêcher de toucher la somme dont elle lui a garanti le paiement? L'art. 544 n'est-il pas en contradiction flagrante avec ce principe? Oui, sans doute, si l'on veut appliquer ici les règles sur le paiement

« cipal et contre la caution, mais comme tout autre créancier : il pourra « sans doute se faire payer sur le dividende de la caution, mais seulement « comme sur tous ses autres biens, c'est-à-dire par contribution.

« Il y a donc tout à la fois inconséquence et erreur de principe dans la « disposition du nouveau projet : elle doit être supprimée, et elle le sera, « pour peu qu'on veuille se donner la peine d'y réfléchir. Il faut s'en tenir « à l'art. 538 du Code, dont la disposition ne saurait être trop scrupuleù- « sèment respectée. »

J'admets avec M. Bravard que dans la disposition du projet il y avait à la fois une inconséquence et une erreur de principe. Mais je ne crois pas que M. Bravard fût parvenu à justifier l'art. 538 du Gode, à réfuter l'objection à laquelle cet article avait donné lieu. Sans doute , quand la masse du débiteur principal paie au créancier le dividende qui lui revient, elle lui paie tout ce qu'elle lui doit, elle est désormais parfaitement libérée envers lui. Mais il s'agit de savoir quel est réellement le dividende qui revient au créancier : or, d'une part, ce dividende sera plus faible si nous permettons à la caution de se présenter comme créancière pour l'a- compte qu'elle a payé, et, d'autre part, la caution ne peut jamais nuire au créancier à qui elle a garanti qu'il serait désintéressé. Voilà une difficulté qui subsiste évidemment malgré le raisonnement de M. Bravard. Ce raisonnement, il faut en convenir, n'est au fond qu'une pétition de principe. Je chercherai dans un instant si la disposition de l'ancien art. 538 (ou du nouvel art. 544) méconnaît véritablement le principe que la* caution ne peut pas nuire au créancier.

partiel; nullement, si Ton applique, comme il le faut, la règle du dividende. En effet, ainsi que je l'ai déjà dit et démontré, le dividende est toujours un paiement total. Le créancier n'a pu être inscrit dans la faillite du débiteur principal que pour 6,000 fr., puisque, au moment où cette faillite a été déclarée, il ne lui était pas dù davantage : dès lors, quand il a reçu un dividende proportionnel à ces 6,000 fr., il a reçu tout ce qui lui revient dans la faillite : dès lors on ne peut pas dire que la caution, qui de son côté a été inscrite dans la faillite pour 6,000 fr., n'a pas le droit de réclamer aussi elle et de toucher un dividende proportionnel à cette somme. On ne peut pas dire que la caution diminue par son concours le droit du créancier, qu'elle lui préjudicie, puisqu'il est complètement désintéressé vis à vis de la masse (1).

(1) On le voit, M. Bravard ne fait ici que reproduire le raisonnement qu'il présentait en 1836 dans son Examen comparatif, raisonnement dont j'ai déjà montré le vice. M. Renouard ne s'y est pas trompé : après avoir indiqué comment M. Bravard prétend réfuter l'objection dirigée contre l'art. 538 de l'ancien Gode, il ajoute avec raison (t. il, p. 187): «Une « partie de l'objection subsiste, en ce que la caution, venant concourir « avec le créancier dans la faillite du débiteur principal, diminuera quel- « que peu le dividende proportionnel afférent à ce créancier. »

Quant à moi, je suis convaincu que, pas plus en matière de faillite qu'en matière civile, la présence de la caution ne peut jamais nuire au créancier; et je suis également convaincu que l'art. S38 de l'ancien Gode, tout comme l'art. 544 de la loi nouvelle, laisse ce principe parfaitement intact. En effet, quel est l'objet de l'art. 544? C'est uniquement de déterminer pour quelle somme le créancier qui a reçu un à-compte de la caution peut se présenter à la faillite du débiteur principal. L'article répond : S'il a reçu ï à-compte avant la faillite, il se présentera pour ce qui lui reste dû, et la caution se présentera pour ce qu'elle a paye'; s'il a reçu Va-compte depuis la faillite, il se présentera pour la valeur nominale de son titre, et la caution ne se présentera pas. Il en résulte, remarquons-le bien, que, dans tous les cas, la masse de la faillite est traitée de la même manière : que le créancier se présente seul ou qu'il se présente concurremment avec la caution, c'est toujours la valeur nominale du titre primitif qui figure au passif de la faillite. Voilà, je le répète, le but unique de Part. 544 : il s'agit de nous faire connaître quelle sera, relativement à la masse des créanciers du débiteur failli, l'influence de la créance cautionnée, lorsque la caution a payé un à-compte. L'article ne s'occupe pas du tout des rapports entre lecréan-

Mais il ne faut pas le perdre de vue, toutes ces distinctions ne sont applicables que dans les rapports du créancier et de la caution avec la masse. Si donc, après la liquidation de la faillite,

cier et la caution : les principes du droit commun suffisaient à cet égard, et la loi commerciale, qui ne devait pas y déroger, n'avait pas besoin de les rappeler. Appliquons donc les principes du droit commun, et voyons à quel résultat ils nous conduisent. D'abord, si le créancier est venu à la faillite pour la valeur nominale du titre, il gardera définitivement le dividende qu'il obtient, en supposant, bien entendu, que ce dividende joint à l'à-compte déjà reçu ne dépasse pas le montant de la créance; et même, dans le cas où le créancier ne serait pas encore complètement désintéressé, il pourra exiger de la caution ce qui lui reste dû. Si, au contraire, le créancier est venu à la faillite concurremment avec la caution, la caution ne touchera pas intégralement le dividende proportionnel à l'à-compte qu'elle a payé : sur ce dividende afférent à la caution le créancier touchera une part représentant la valeur dont son propre dividende est diminué par le concours de la caution.

Je prends un exemple. Supposons une créance de 12,000 fr. garantie par une caution; avant que le débiteur principal ne fût en faillite, la caution a payé au créancier un à-compte de 10,000 fr. Le passif de la faillite, en y comptant les 12,000 fr. dont nous parlons, monte à 60,000 fr.; il y a 30,000 fr. d'actif : donc chaque créancier, vis à vis de la masse, a droit à 50 p. 100. En conséquence, la masse est tenue d'un dividsnde de 1,000 fr. envers notre créancier qui a déjà reçu 10,000 fr. sur 12,000 qui lui étaient dus, et d'un dividende de 5,000 fr. envers la caution. Mais la caution toucbera-t-elle réellement ces 5,000 fr.?Non. En effet, le créancier garanti par cette caution peut dire : « J'ai droit d'être traité comme si la caution ne figurait pas parmi les créanciers, comme si les 10,000 fr. pour lesquels elle se présente ne figuraient pas au passif de la faillite. Donc, dans mes rapports avec la caution, je dois recevoir de la faillite, non pas seulement 50 p. 100, c'està-dire 1,000 fr., mais bien 60 p. 100, c'est-à-dire 1,200 fr. Donc, sur le dividende de 5,000 fr. afférent à la caution, je toucherai 200 fr., et elle touchera le surplus. » C'est ainsi que la collocation hypothécaire d'un créancier qui a déjà reçu quelque chose dans la masse chirographaire n'est pas touchée intégralement par lui. (voy. l'art. 554).

On comprend maintenant pourquoi j'ai repoussé, comme n'étant pas entré dans les prévisions du législateur , l'exemple donné par M. Bravard (ci-dessus, p. 606) . M. Bravard supposait que le créancier de 1 2,000 fr. a reçu de la caution un à-compte de 6,000 fr.; que le débiteur principal est ensuite déclaré en faillite, que son actif se réduit à 6,000 fr., et qu'il ne doit que les 12,000 fr. dont il vient d être question. Si un pareil caspouvait jamais se présenter, je n'hésiterais pas à décider, malgré le texte de l'art. 544, que le créancier n'aura point à subir le concours de la caution et qu'il aura un droit exclusif aux 6,000 fr. d'actif. En effet, l'art. 544, je le répète, a pour

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il survenait de nouveaux biens au débiteur, comme le principe du dividende ne serait pas applicable, ce débiteur resterait devoir à ses créanciers tout ce qu'ils n'auraient pas touché, et dont

objet de régler la position du créancier et de la caution vis à vis de la masse des créanciers du failli : il ne peut donc recevoir aucune application là où cette masse fait défaut.

Je m'empresse de dire que l'explication qui vient d'être donnée de fort. 544 ne m'appartient point. Je n'ai fait que résumer les idées de l'un de mes anciens élèves, M. Max Villemain, enlevé tout jeune encore, il y a quelques mois, à la science qu'il cultivait avec tant de succès. Voy. Revue pratique de droit français, t. II, p. 391 et suiv.

Une fois admise l'explication qui précède, on ne saurait être embarrassé un seul instant par une difficulté que M. Devilleneuve a soulevée et que M. Alanzet a reproduite (t. iv, n° 1847), en ajoutant que les raisons données par l'honorable continuateur de Sirey lui paraissent sans réplique. Voici comment s'exprime M. Devilleneuve à propos de l'arrêt de la Cour de cassation, du 24 juin 1851, aux termes duquel l'art. 544 s'applique lorsqu'un à-compte a été payé par la caution avant la faillite du débiteur principal, mais non pas lorsqu'il a été payé après (voy. ci-dessus, p. 604, note) : u La distinction faite par la Cour de cassation ne nous paraît pas fondée ; a et nous croyons que les principes du droit commun s'opposent à ce que « celui qui a reçu un à-compte d'un coobligé ou d'une caution qui n'est pas « en faillite, soit avant, soit depuis la faillite, puisse y produire pour la « valeur intégrale de sa créance. On comprend que, lorsque tous les coobli- « gés ou plusieurs d'entre eux sont en faillite, le créancier puisse agir con- « tre chacun d'eux pour la totalité de sa créance jusqu'à parfait paiement, « parce que les faillis qui le paient intégralement en monnaie de faillite n'ont « aucun recours les uns contre les autres et ne sont exposés en définitive « qu'à payer ce qu'ils doivent. Mais, le coobligé non failli, qui a payé un « à-compte, pouvant avoir un recours contre le co-obligé failli dont il est « la caution, il n'est pas possible d'admettre le créancier qui a reçu cet « à-compte à produire dans la faillite pour la valeur nominale de son titre, « puisque., dans ce cas, le failli serait obligé de payer deux fois, une fois « au créancier, et une autre fois à son co-obligé ou à sa caution, pour le « montant de l'à-compte. C'est ce résultat que l'art. 544 a voulu empêcher. « Et, si ce résultat est injuste quand le paiement est antérieur à la faillite , « on ne voit pas comment il cesserait de l'être quand le paiement est pos- « térieur. » — Évidemment M. Devilleneuve fait trop bon marché du texte de l'art. 544 : la décision que la loi donne exclusivement pour le cas d'un à-compte payé avant la faillite ne peut pas être également applicable au cas où l'à-compte est payé après la faillite ! Et le motif qui pousse notre auteur à corriger ainsi la loi n'a aucune espèce de valeur : « La caution qui a payé un à-compte, dit M. Devilleneuve, doit toujours avoir un recours contre le débiteur failli. » C'est là une assertion beaucoup trop générale, si par ces

ils ne lui auraient pas fait remise par le concordat; et alors, si, pour ce qui reste dû au créancier cautionné, la caution voulait venir en concours avec lui réclamer ce qu'elle a payé à la décharge du débiteur avant la faillite de celui-ci, le créancier devrait être préféré à la caution : il serait en droit de lui opposer le principe Quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio. Il lui dirait : « Ne m'empêchez pas de toucher la somme dont vous m'avez garanti le paiement. » C'est qu'alors les rapports du créancier et de la caution avec le débiteur prin- ^ cipal seraient régis par les principes du droit commun, sous l'empire duquel la cessation de l'état de faillite les a replacés, et non par les principes particuliers aux faillites (1).

mots recours contre le débiteur failli, M. Devilleueuve entend (et telle est bien sod idée) le droit de réclamer un dividende à la masse du débiteur. En effet, je crois avoir suffisamment démontré que ce droit ne peut jamais appartenir à la caution qui a payé un à-compte après que la faillite du débiteur principal était déjà déclarée, par la raison bien simple que le créancier a un droit acquis à venir pour la totalité de ce qui lui est dû au jour du jugement déclaratif. J'ajoute seulement, pour répon lre à une objection de M. Alauzet, que, si depuis la faillite la caution avait payé au créancier, non pas simplement un à-compte, mais la totalité de l'obligation, il. n'y aurait plus aucune raison pour empêcher la caution de se présenter àlafaillite : la caution devrait alors être considérée comme subrogée dans le droit qui depuis le jugement déclaratif appartenait au créancier.

J'ai toujours supposé une caution qui avait garanti la totalité de la dette du failli. Qu'arriverait-il si la caution n'avait garanti que jusqu'à concurrence de 6,000 fr. la dette de 12,000, et si elle avait payé les 6,000 dont elle s'est chargée? Les a-t-elle payés avant la faillite : alors nous appliquerons sans difficulté le principe de l'art. 544 ; et même, sur le dividende afférent à la caution, nous ne permettrons pas au créancier d'exercer un prélèvement quelconque. Les a-t-elle payés après la faillite : alors nous déciderons encore de même. En effet, la caution dont il s'agit, d'une part, était déjà créancière (soit pure et simple, soit conditionnelle) du débiteur principal au jour du jugement déclaratif, et, d'autre part, elle n'avait aucunement garanti au créancier le paiement de ce qui lui reste dû. C'est ce que M. Bravard lui-même admet, dans la 6e édition de son Manuel (p. 666). Dans l'espèce jugée par la Cour de Paris le 18 janvier 1862 (ci-dessus, p. 605, note), la caution avait payé depuis la faillite tout ce qu'elle avait garanti : la Cour ne tient pas compte de cette circonstance, probablement parce qu'en fait la caution ne se présentait pas pour obtenir un dividende. (1) Comme je l'ai montré, le principe du droit commun, suivant lequel

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— Il ne nous reste plus que quelques mots à ajouter sur l'article 5-43.

Quand le créancier a plusieurs débiteurs solidaires en faillite, l'une des masses, ayant payé un dividende plus fort, aurat-elle un recours à exercer contre celle qui a payé un dividende plus faible? Si l'on appliquait le principe du paiement partiel , il faudrait répondre affirmativement : voy. l'art. 1214 du Gode Napoléon (I). Il en est tout autrement si l'on applique le principe du dividende, parce que chaque masse est débitrice d'un dividende différent, qui lui est propre. C'est sa dette particulière. Donc, en payant, elle ne fait que se libérer de l'obligation dont elle est grevée, et il n'y a pas de recours possible d'une masse contre l'autre. Elles se sont acquittées toutes deux

la caution ne peut pas nuire au créancier, s'applique même au cas où la caution se présente concurremment avec le créancier pour réclamer un dividende dans la faillite du débiteur, en invoquant l'art. 544.

— L'art. 544, aux termes duquel la caution ne peut se présenter à la faillite du débiteur concurremment avec le créancier qu'autant qu'elle a payé un à-compte avant le jugement déclaratif, n'est-il pas en contradiction avec l'art. 2032-2° du Gode Napoléon, qui permet à la caution d'agir contre le débiteur, même avant d'avoir payé, lorsque le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture? La jurisprudence a plusieurs fois reconnu qu'il n'y a aucune contradiction entre ces deux articles. La Cour de Colmar, notamment, s'exprime d'une manière très-exacte lorsqu'elle dit, dans son arrêt du 8 juin 1858. : « L'action ouverte à la caution par l'art. 2032 ne « peut consister qu'à se faire admettre au passif de la faillite dans le cas où « le créancier ne s'y présenterait pas, et encore à la condition que les divi- « dendes obtenus seront employés à désintéresser ce créancier » (Dev.- Car., 59, 2, 69).

(1) Ce qui résulte du texte de cet art. 1214, c'est que, si le créancier a été payé en entier par l'un des débiteurs solidaires, ce débiteur a un recours à exercer contre les autres. Sans doute il faut ajouter (c'est à ce cas que songeait M. Bravard) que, si le créancier qui a deux débiteurs solidaires a reçu de l'un 75 p. 100 et de l'autre 25 p. 100, en principe le premier pourra exercer un recours contre l'autre, tandis que, si les deux débiteurs étaient en faillite, la faillite de l'un ayant donné 75 p. 100 et la faillite de l'autre 25 p. 100, il n'y aurait lieu à aucun recours. Mais il est parfaitement certain que, même en matière civile, tant que le créancier n'est pas intégralement désintéressé, l'un des deux débiteurs solidaires, eût-il payé 90 p. 100, ne peut exercér contre son co-débiteur aucun recours de manière à nuire au créancier.

de ce qu'elles devaient, l'une en payant 75 p. 100, l'autre en payant 25 p. 100.

Ajoutons, — c'est, à peu près, la même idée sous une autre forme, — que le recours aboutirait à cette conséquence inadmissible, que la même créance figurerait deux fois dans la même faillite. Le dividende de 25 p. 100 a été, comme celui de 75 p. 100, calculé sur le chiffre total de la créance, et si, sous prétexte d'action en recours, on venait réclamer un autre dividende pour cette même créance, il lui en serait alloué deux au lieu d'un ; — ce serait comme si la même créance était payée deux fois, en monnaie de faillite.

Chaque faillite paie sa dette, la paie intégralement, mais avec la monnaie qui lui est propre, et que le créancier est tenu de recevoir, comme équivalant à la monnaie ordinaire , quoiqu'elle perde 25 ou 75 p. 100.

Donc, pas de recours possible d'une masse. contre l'autre (1),

Maintenant , supposons que le créancier est complètement désintéressé par les dividendes qu'il a reçus dans la faillite de deux de ses obligés, dividendes de 75 et de 25 p. 100, et supposons qu'il est encore inscrit dans une troisième faillite qui paie 25 p. 100.

Il ne pourra pas toucher ces 25 p. 100, c'est évident.

Que deviendront-ils? Chaque masse doit être considérée, je le répète encore, comme grevée d'un dividende particulier, qui est sa dette propre, et non celle des autres : il s'ensuit que, si le créancier ne peut toucher ce nouveau dividende, parce qu'il est désintéressé, les masses qui l'ont désintéressé ont acquitté pour partie la dette de celle où le dividende en question est disponible. Dès lors, ce dividende disponible doit se répartir entre toutes les masses, en proportion du dividende fourni par chacune d'elles : car chacune d'elles a contribué à le rendre disponible dans cette même proportion (2) .

(1) J'ai déjà donné le texte de l'art. 543, ci-dessus, p. 591, note.

(2) Exemple : J'ai trois débiteur? solidaires d'une somme de 12,000 fr.,

C'est ce qu'on appelle la dévolution (1). On applique ici, en quelque sorte, les règles du partage (2).

Mais il pourrait se faire, — c'est un cas qui devait être prévu et qui l'a été, — que, parmi les coobligés solidaires tombés en faillite, il s'en trouvât qui eussent les autres pour garants (3). Il faudra tenir compte de cette circonstance, et alors la dévolution s'opérera conformément aux règles de la garantie.

Pour bien faire comprendre ceci, prenons une espèce :

Supposons que les obligés solidaires tombés en faillite sont le tireur d'une lettre de change, deux endosseurs et Faccepteur ; supposons, de plus, qu'il y a un dividende disponible dans la faillite du tireur. Il est clair que ce dividende sera dévolu, non pas à la faillite du premier endosseur, mais bien à la faillite du second, jusqu'à concurrence du dividende que celle-ci a fourni : car le second endosseur a un recours en garantie contre le premier, comme une caution a un recours en garantie contre le débiteur principal. Par la même raison, ce qui resterait du divi-

qui doit se répartir entre eux par égales portions. Tous trois sont déclarés en faillite. Dans la faillite de Primus je touche un dividende de 75 p. 100 (c'est-à-dire 9,000 fr.) et dans celle de Secundus un dividende de 25 p. 100 (c'est-à-dire 3,000 fr.). Après que je suis ainsi désintéressé, la faillite de Tertius donne encore un dividende de 25 p. 100 . Suivant M. Bravard, ce dividende disponible devrait être réparli de telle sorte que la niasse de Primus en reçût les 3/5, celle de Secundus 1/5 et celle de Tertius 1/5; ou, en d'autres termes, la masse de Primus qui donne 9,000 fr. recevrait 1,800 fr. ; celle de Secundus qui donne 3,000 fr. recevrait 600 fr., et enfin la masse de Tertius garderait 600. Mais je vais montrer dans un instant que cette solution est fausse : en effet, il est contraire aux principes et au texte de l'art. 543 de répartir le disponible entre toutes les masses en proportion du dividende fourni par chacune d'elles.

(1) L'art. 543 dit effectivement que l'excédant sera dévolu...

(2) Trois personnes viennent à une succession pour parts inégales; on reconnaît que l'uoe de ces personnes devait 12,000 fr. au de cujus. C'est sans doute à un cas de ce genre que M. Bravard a voulu faire allusion.

(3) Non-seulement cela peut se faire, mais cela a toujours lieu. Entre deux personnes obligées solidairement envers moi, l'une est nécessaire ment tenue à garantir l'autre, soit pour le tout, soit pour partie. L'art. 543 est évidemment rédigé dans cet ordre d'idées, que méconnaissent presque tous les auteurs.

dende disponible dans la faillite du tireur, une fois que la faillite du second endosseur sera rentrée dans son dividende, devrait être dévolu à la faillite du premier endosseur : car le premier endosseur a un recours en garantie contre le tireur. C'est pourquoi, dans l'art. 543, qui confirme tout ce que je viens d'avancer, on a dit : « Cet excédant sera dévolu, suivant « l'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient « les autres pour garants. »

Cette expression : suivant V ordre des engagements, est exacte dans l'espèce que je viens d'indiquer : car on suit bien l'ordre des engagements, ou, pour mieux dire, des endossements : les derniers endosseurs, les subséquents, ont un recours contre les précédents.

Mais elle manquerait d'exactitude, si, indépendamment du tireur et des endosseurs, l'accepteur était en faillite, et que sa faillite vînt réclamer une part du dividende disponible dans la faillite du tireur. En effet, l'accepteur n'a jamais de recours contre les endosseurs. Dès lors, se fût-il engagé après tous les autres, son engagement fût-il le dernier en date, sa faillite n'en devrait pas moins céder le pas à la faillite des endosseurs, et ne venir qu'après elle prendre part aux dividendes disponibles (1).

Ces expressions : suivant l'ordre des engagements, sont encore bien plus manifestement inexactes, s'il s'agissait d'associés. En

(1) Et même, bien entendu, elle ne pourrait y venir qu'en prouvant qu'il n'avait pas provision à l'échéance.

Quid s'il s'agissait d'un tireur pour compte? L'excédant disponible devrait-il encore être attribué à l'accepteur plutôt qu'à ce tireur? En aucune façon : ici la garantie est due par l'accepteur au tireur, non par le tireur à l'accepteur. Voy. l'art. 115, modifié par Ja loi du 19 mars 1817. M. Bédarride enseigne effectivement (t. n, n° 873) que la masse du tireur pour compte a droit, avant celle de l'accepteur, à l'excédant disponible.

Du reste, même le tireur ordinaire passerait avant l'accepteur, si celui-ci, comme l'acceptation le fait présumer, avait provision à l'échéance. Ainsi, la faillite du tireur donne 50 p. 100, la faillite de l'accepteur donne 60 p. 100 : les 10 p. 100 qui se trouvent disponibles après que le porteur est désintéressé profiteront à la masse du tireur.

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effet, les associés sont tous obligés par une seule et même signature, celle du gérant; obligés à un seul moment, obligés simultanément (1).

(1) Je suppose trois associés en nom collectif; une dette sociale de 12,000 fr., dont ils sont tenus solidairement, aux termes de l'art. 22. Leurs parts dans la société étaient égales, et par conséquent chacun d'eux devait supporter en définitive un tiers (4,000 fr.) dans la dette solidaire. Tous les trois sont déclarés en faillite; la faillite de Primus donne un dividende de 75 p. 100, celles de Secundus et de Tertius donnent chacune un dividende de 25 p. 100 : ainsi, après que le créancier des 12,000 fr. a été désintéressé, il reste encore un disponible de 25 p. 100 (3,000 fr.). Que feronsnous de ce disponible? Suivant M. Bravard, nous le partagerons de manière à donner 3/5 (1,800 fr.) à la masse de Primus, 1/5 (600 fr.) à la masse de Secundus, 1/5 (600 fr.) à la masse de Tertius (ci-dessus, p. 616). J'ai dit que ce résultat est absolument inadmissible. En effet, M. Bravard part de l'idée qu'en général des co-débiteurs solidaires ne se doivent entre eux aucune garantie, et il en conclut que le disponible doit se répartir entre les masses tout simplement au prorata du chiffre du dividende fourni par chacune. Mais évidemment c'est sous l'empire d'une étrange distraction que notre savant maître a pu dire que les co-débiteurs solidaires ne sont point garants les uns envers les autres : il est élémentaire que, quand trois personnes s'obligent solidairement, chacune peut bien être tenue de payer la totalité au créancier, mais les deux autres lui garantissent qu'elle n'aura en définitive qu'un tiers à supporter dans la dette. Gomme le disent MM. Aubry et Rau (t. m, § 298, note 48), « on est forcé de reconnaître « que," dans leurs rapports réciproques, les co-débiteurs ne sont que caua tions les uns des autres pour tout ce qui excède la part de chacun dans « la dette. » Aussi est-il généralement admis que le débiteur solidaire, poursuivi pour la totalité par le créancier, peut invoquer l'art. 175 du Code de procédure et demander un délai à l'effet d'appeler en garantie ses codébiteurs, de telle sorte que le même jugement qui le condamnera à payer la totalité au créancier condamnera ses co-débiteurs à lui rembourser ce qu'il aura ainsi payé au-delà de sa part.

Ainsi, dans notre espèce, Secundus et Tertius avaient garanti à Primus qu'il n'aurait pas à supporter dans la dette plus de 4,000 fr. : comme la faillite de Primus a fourni 9,000 fr., la masse de Secundus et celle de Tertius sont tenues à la garantie envers elle. Par conséquent, les 3,000 fr. disponibles doivent être attribués exclusivement à la masse de Primus. Secundus et Tertius devaient contribuer au paiement de la dette solidaire chacun pour 4,000 fr.; leurs masses à l'un et à l'autre ne fournissent que 3,000 : comment admettre raisonnablement qu'elles vont néanmoins prendre part au disponible? — M. Renouard donne la véritable formule en cette matière lorsqu'il dit (t. i:, p. 184) : « L'excédant se partage dans la proportion suivant la- « quelle chacun des débiteurs a, au- delà dk sa part virilk, contribué

On aurait donc bien fait de retrancher ces expressions : suivant l'ordre des engagements, et de se borner à dire : « L'excédant sera dévolu aux faillites des obligés qui auraient les autres pour garants. »

« au paiement de la dette. » En effet, pour que la masse d'un débiteur puisse participer à l'excédant, il faut avant tout que cette masse ait fourni plus que la part qui incombait en définitive au débiteur dans le paiement de la dette. Seulement, ce qui est étrange, c'est que M. Renouard doune cett e formule pour le cas où il s'agit de co-obligés non garantis les uns envers les autres. La formule n'est exacte que parce que les différents débiteurs se sont réciproquement garanti qu'aucun d'eux ne paierait en définitive plus que sa part. Cette erreur de rédaction, échappée à M. Renouard, est probablement la cause de la singulière contradiction dans laquelle est tombé M. Alauzet (t. iv, n° 1843): après avoir reproduit la formule de M. Renouard, il arrive à donner la solution de M. Bravard, c'est-à-dire qu'il accorde une part dans l'excédant à ceux- là même qui n'ont pas fourni leur part contributoire dans la dette ! — On peut reprocher à M. Dalloz (Jurispr. ge'n., v° Faillite) une contradiction tout aussi extraordinaire. Il dit, au n° 1015 : « Pierre et Paul, débiteurs de 100,000 fr., tombent l'un et l'autre « en faillite; l'un donne 75 p. 100, l'autre 50 p., 100. Le créancier, qui a « touché 75,000 fr. dans la faillite de Pierre, ne peut prendre dans celle de « Paul que les 25,000 fr. nécessaires pour compléter son parfait paiement; « les autres 25,000 fr., formant le surplus du dividende promis par Paul, s appartiendront à Pierre. » Après cette décision, parfaitementjuste, je ne comprends pas que M. Dalloz ajoute, n° 1017 : « Lorsqu'il existe plusieurs « débiteurs principaux, qui ne sont pas garants les uns envers les autres, « quoiqu'ils soient obligés solidairement envers le créancier, et qu'il y a « excédant de dividendes pour désintéresser le créancier, cet excédant se « partage proportionnellement à la somme pour laquelle chacun aura con- « tribué à désintéresser le créancier. C'est l'application de l'art. 1214 du « Code civil. »

Le texte même de l'art. 543 suppose que, là où il y a des co-obligés soli • daires, il existe nécessairement entre eux une obligation de garantie. Seulement, l'obligation de garantie peut être plus ou moins étendue, elle ne produit pas toujours le môme effet. A cet égard, trois hypothèses sont possibles, savoir : 1° Primus payant la totalité de la dette pourrait recourir pour la totalité de la dette contre Secundus, parce qu'il n'est vis à vis de lui qu'une caution; 2° Primus, payant la totalité de la dette, n'aurait aucun recours contre Secundus, parce que Secundus n'est vis à vis de lui qu'une caution; 3° enfin Primus, payant la totalité de la dette, recourrait contre Secundus pour la moitié, parce qu'ils s'étaient respectivement garanti l'un à l'autre qu'aucun d'eux n'aurait à supporter en définitive plus que sa part virile. Pour appliquer sainement l'art. 543 in fine, la première chose à faire ret de rechercher dans laquelle de ces trois bypolbèses on se trouve.

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