DE LA FAILLITE

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Voyons, avant tout, quels sont les éléments qui constituent l'état de faillite. Ils sont au nombre de deux. L'un est personnel, c'est la qualité de commerçant ; l'autre est réel, c'est la cessation des paiements. L'art. 437, en effet, définit la faillite, et on l'a toujours définie : l'état d'un commerçant qui a cessé ses paiements (4). Donc, aux termes de cet article, il faut, pour qu'il y ait possibilité de faillite, la qualité de commerçant et la cessation de paiements, deux conditions distinctes dont le concours est indispensable.

i. J'expliquerai d'abord ia première de ces conditions, celle qui est relative à la qualité de commerçant.

Il faut que cette qualité de commerçant existe, non-seulement de fait, mais encore de droit. Ainsi, un mineur non valablement autorisé à se livrer au commerce (2) aurait beau s'y livrer de fait et en faire sa profession effective, il ne pourrait pas, s'il venait à cesser ses paiements, être déclaré en faillite, ni être poursuivi comme banqueroutier simple ou frauduleux (3). Il ne

(1) Voici le texte même du 1er aiiuéa de l'art. 1 37 : « Tout, commerçant « qui cesse ses paiements est en état de faillite. » Cette disposition est la reproduction littérale de l'art. 4 37 du Code de 1808.

2) Voy. l'art. 2 du Code de commerce.

(3) La banqueroute est un crime ou un délit. On pourrait doue, au pre mier abord, être tenté de croire qu'un mineur, pourvu qu'il soit déjà dbli ou cu/}>/r capqx, peut être tenu comme banqueroutier, de même qu'il

serait pas même privé du droit de faire rescinder ses engagements pour cause de lésion (I) : car il serait protégé par son incapacité, puisque les formalités qui, seules, pouvaient l'effacer n'auraient pas été remplies (2).

Il en serait de même d'une femme mariée qui, sans l'autorisation ou sans le consentement, au moins tacite, de son mari, se serait livrée de fait à l'exercice du commerce. Elle ne serait pas pour cela commerçante, puisqu'elle est restée incapable de le devenir (3) ; et non-seulement elle ne serait susceptible ni de faillite ni de banqueroute (4), mais encore elle serait en droit de

peut être tenu comme voleur ou comme meurtrier. En effet, d'une part, le Code pénal ne fait aucune différence entre le majeur et le mineur qui a plus de seize ans; et, d'autre part, l'art. 1310 du Code Napoléon est ainsi conçu : « Le mineur n'est point restituable contre les obligations résul- « tant de son délit ou quasi-délit. » Mais, ainsi que le dit très-bien la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt de cassation du 17 mars 1853, « la banqueroute frauduleuse et la banqueroute simple « constituent des crime et délit d'une nature spéciale, distincts des autres « crimes et délits prévus par le Code pénal, et dont les commerçants « faillis peuvent seuls être déclarés coupables » (Dev.-Car., 53, 1, 230).

(1) Conformément au principe général posé dans l'art. 1305 du Code Napoléon. En d'autres termes, il n'y aurait pas lieu d'appliquer ici l'article 1308 du même Code.

(2) D'après les expressions de l'art. 2, déjà cité, il ne serait pas réputé majeur quant aux engagements par lui contractés pour faits de commerce.

(3) Voy. l'art. 4 du Code de commerce.

(4) On admet généralement (voy. la dissertation sur la légalité des sociétés commerciales stipulées entre deux époux, par Ennemond Périer) qu'une femme mariée ne peut pas, surtout quand elle est mariée sous le régime de la communauté, former une société en nom collectif avec son mari. 11 en résulte que la femme qui s'est ainsi associée ne peut pas être considérée comme ayant été valablement autorisée à faire les actes de commerce qu'elle fait par suite de l'association, et qu'en conséquence elle ne peut pas être condamnée comme coupable du crime ou du délit de banqueroute. C'est aussi ce qu'a décidé la Chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt de cassation, le 9 août 1851. Dans cet arrêt, la Compose en principe que, « nul ne pouvant être déclaré banqueroutier simple « ou frauduleux s'il n'est commerçant failli, il appartient aux tribunaux de » répression de vérifier l'existence de cet élément constitutif du crime ou « du délit de banqueroute » (Dev.-Car., 52, 1, 281). Je reviendrai bientôt sur ce principe.

DEPOSITIONS GÉNÉRALES

se prévaloir de son incapacité pour faire annuler ses engagements (1). Je n'ai pas besoin d'ajouter qu'elle ne serait pas contraignante par corps, car [les femmes ne sont soumises à cette voie d'exécution qu'autant qu'elles sont commerçantes (2).

Il y a cependant deux classes de personnes pour lesquelles il peut s'élever quelques difficultés. Ce sont : 4° les étrangers faisant le commerce en France ; 2° les individus qui se sont livrés au commerce, nonobstant une prohibition légale qui devait les en empêcher.

Quant aux étrangers, on se demande si, lorsqu'ils exercent le commerce en France, ils pourront être soumis, dans le cas où ils viendraient à cesser leurs paiements, à la législation française sur les faillites? La question offre un véritable intérêt pratique : car il y a en France un grand nombre d'étrangers qui ont formé des établissements de commerce ; ce sont notamment des étrangers qui sont à la tête des principales maisons de banque. Voyons donc si, quand ils viennent à cesser leurs paiements, on peut leur appliquer la loi française. L'affirmative ne me paraît pas douteuse. En effet, d'abord les lois de police et de sûreté obli-

(1) Une femme mariée eu communauté avait contracté avec son mari une soçiété en nom collectif; puis elle avait souscrit des obligations à l'occasion du commerce qui faisait l'objet de la société. Le tribunal de Charleville, par jugement du 21 mars 1861, commence par reconnaître que, si la société est nulle, la nullité de ces obligations devra s'ensuivre; il décide qu'effectivement la société est nulle, et qu'en conséquence la femme a été incapable de s'obliger. Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la Cour de Metz du 22 août 1861 (Dev.-Car., 62, 2, 330).

(2) Il est manifeste que la femme mariée qui se livre au commerce et qui, par suite, souscrit des engagements sans l'autorisation de son mari, n'est pas contrai gnable par corps, puisqu'en principe elle n'est même pas obligée. Seulement il serait possible que cette femme mariée eût tiré profit de l'engagement qu'elle a contracté : alors elle serait bien obligée, aux termes de l'art. 13! 2 du Code Napoléon, quatenus locupletior fada est ; mais elle ne serait pas pour cela contraignable par corps. De même, si une femme qui se livre habituellement à des actes de commerce sans le consentement de son mari, avait été autorisée spécialement pour un de ces acte?, elle pourrait bien être 'obligée en vertu dudit acte, mais non contraignable par corps : c'est ce qui ressort clairement de la loi du 17 avril 1832. art, 2.

gent même les étrangers résidant en France (1) ; et, dès lors, il est clair qu'il faut leur appliquer les dispositions sur la banqueroute. Il faut aussi leur appliquer celles qui sont relatives à la faillite : car elles ont pour but principal de protéger les créanciers contre le débiteur ; or on ne peut refuser aux créanciers contre le débiteur étranger une protection qu'on leur accorde contre le débiteur français. Mais, en partant de cette donnée, n'y aurait-il pas lieu de faire une distinction? Ne faudrait-il pas appliquer au cas de faillite d'un débiteur étranger seulement les dispositions de notre loi qui sont favorables aux créanciers, et non celles qui sont favorables au débiteur? On n'en protégerait que mieux, ce semble, les créanciers français. En somme , cette distinction est inadmissible : car, outre qu'il y aurait quelque chose d'inique à priver des avantages celui qu'on soumet aux charges résultant de la qualité de failli, l'intérêt du débiteur est ici inséparable de celui des créanciers : ce qui est favorable à L'un est favorable aux autres (2).

(1) Voy. l'art. 3 du Gode Napoléon.

(2) Voici ce que j'écrivais déjà en 185'6, dans mes notes sur le Traité dv droit international privé de Fcelix (t. 1T, p. 206) : « Il va sans difficulté « qu'un tribunal français peut déclarer la faillite d'un commerçant étranger: « c'est là une mesure conservatoire. 11 y a plusieurs décisions en ce sens. « et notamment un jugement du tribunal de commerce de la Seine, du « 7 octobre 1846. » Depuis, il est intervenu un arrêt de la Cour de cassation, et je dois m'arrêter quelques instants sur l'affaire à l'occasion de laquelle il a été rendu :

-Un jugement par défaut du tribunal de commerce de la Seine avait déclaré la faillite d'un Anglais établi en France et y faisant le commerce. Un créancier français avait formé opposition à ce jugement; mais son opposition avait été reconnue mal fondée, par le motif « qu'aux termes de l'art. 437 du « Code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements est eu état « de faillite, et que le législateur n'a pas eu à distinguer entre les rôgni- « coles et les étrangers, alors qu'il s'agissait de sauvegarder, par la pro- « clamation de l'état de cessation de paiements, les intérêts des créan - « ciers. » Sur l'appel, ce jugement avait été confirmé purement et sim • plement par un arrêt de la Cour impériale de Paris, du 22 janvier 1857. Le créancier se pourvut alors en cassation; et voici, en résumé, ce qu'on faisait valoir à l'appui du pourvoi :

« l'Jn matière de faillite, disait-on. il y a une série dp dispo?itions. le? nue* rigoureuses, les autres favorables, calculées de manière à te faire contre-

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Maintenant, que faut-il décider quand une personne à laquelle une fonction officielle dont elle était investie interdisait le commerce s'y est livrée néanmoins et a fini par cesser ses paiepoids. Là où les dispositions rigoureuses sont inapplicables, le commerçant qui cesse ses paiements ne peut plus réclamer la faillite comme un droit. Or, parmi les dispositions rigoureuses, se trouvent des incapacités politiques : l'étranger, sous ce rapport, ne pouvant pas être frappé comme failli, il est impossible que la faillite constitue pour lui un droit. Ainsi, lorsqu'un commerçant étranger cesse ses paiements, il peut bien appartenir à ses créanciers ou à la société, mais non à lui-même, de poursuivre sa mise en faillite. — D'un autre côté, la faillite fait partie du droit civil et non du droit naturel, elle n'est qu'une création arbitraire de la loi positive : c'est donc un de ces droits auxquels l'étranger ne peut aspirer que dans la mesure de la réciprocité diplomatique, conformément à l'art. 1! du Code Napoléon. — Enfin la doctrine suivant laquelle l'étranger peut se faire mettre en faillite malgré ses créanciers français, cette doctrine vient se heurter contre des textes forme!:-. L'étranger déclaré en faillite restera-t-il soumis à l'arrestation provisoire ? D'une part, le droit à la faillite une fois reconnu au profit de l'étranger, .'étranger peut invoquer tous les privilèges de la faillite, ce qui comprei 1 notamment l'exemption des poursuites individuelles des créanciers; et. d'autre part, l'arrestation provisoire de l'étranger peut toujours être ordonnée à la requête d'un créancier fiançais, par cela seul que l'étranger n'est pas dans le cas d'invoquer l'art. 16 de la loi du 17 avril 1832. »

Malgré cette argumentation spécieuse, du moins dans quelques-unes de ses parties, la Chambre des requêtes rejeta le pourvoi par un arrêt, du 24 novembre 1857, motivé comme il suit : « Attendu, en droit, que la généra- « lité des termes de l'art. 437 du Code de commerce rend, la déclaration' « de faillite applicable aux étrangers comme aux Français, et que les dis- « positions de la loi du 17 avril 1832 n'ont rien d'incompatible avec la mise « des étrangers en état de "faillite; — Attendu que l'état de faillite, loin « d'être le résultat de l'exercice d'un droit civil soumis à la réciprocité « exigée par l'art. 11 du Code Napoléon, n'est que la conséquence du fait « de cessation de paiements, fait dont la constatation judiciaire est ordonnée « dans un intérêt d'ordre public; — Attendu que la loi, qui impose princi- « paiement au commerçant failli l'obligation d'assurer cette constatation « par sa déclaration personnelle de la cessation de ses paiements, lui « inflige des peines, soit à raison de l'inobservation de ce devoir, soit à « raison de certains faits consommés pendant sa gestion commerciale; « qu'elle a ainsi les caractères d une loi de police obligeant tous ceux qui « habitent le territoire français; — Que, dès lors, la déclaration de faillite < des frères Gandell était, non-seulement autorisée, mais encore impérien- « sèment prescrite... » (Dew-Car., 58, 1, 65).

Tous les auteurs admettant effectivement qu'un étranger peut être

ments? Pourra-t-on la déclarer en faillite, la condamner comme coupable de banqueroute simple ou frauduleuse? Oui : car les personnes dont il s'agit ne sont pas incapables de faire le com-

déclaré en faillite par un tribunal français, sans distinguer si la déclaration intervient sur la demande de l'étranger lui-même ou sur la demande de ses créanciers, ou si elle est prononcée d'office par le tribunal. — Mais la Cour de cassation me paraît aller trop loin quand elle dit, en termes absolus, que les dispositions de la loi du 17 avril 1832 n'ont rien d'incompatible avec la mise des étrangers en état de faillite : après le jugement qui déclare la faillite d'un étranger, un créancier français ne pourrait plus réclamer contre ce failli l'application de l'art. 14 de la loi de 1832. On peut seulement admettre, avec le tribunal de la Seine (jugement du 28 février 1856), que cet étranger failli reste soumis à l'arrestation provisoire, conformément à l'art. 15 de la même loi de 1832. Voy. mes notes sur Fœlix, t. il, p. 235.

-— De même qu'un étranger qui fait le commerce en France peut être mis en état de-faillite par un tribunal français, de même il va de soi qu'un Français qui fait le commerce dans un pays étranger peut être mis en élat de faillite par un tribunal de ce pays.

— Le jugement déclaratif de faillite a-t-il autorité, est-il exécutoire, en dehors du territoire de l'État auquel appartient le juge qui Ta rendu? C'est là une question très-large, dont la solution variera suivant les principes consacrés dans la législation des différents États. Bornons-nous à indiquer rapidement l'effet que peut avoir en France le jugement déclaratif de faillite rendu par un tribunal étranger.

D'abord, toutes les fois'que c'est un Français qui a été déclaré en faillite par un tribunal étranger, je pose en principe que le jugement du tribunal étranger n'a pas en France autorité de chose jugée, et que la question de savoir s'il y a réellement faillite peut être débattue par devant un tribunal français, conformément à l'art. 121 de l'Ordonnance de 1629, que je considère comme n'ayant jamais été abrogé sur ce point. Voy le Traité du droit international privé de M. Fœlix, 3e édition, t. H, nos 347 et suiv. Et je trouve une application pure et simple de ce principe dans l'art. 15, n° 17, du Décret du 2 février 1852, aux termes duquel « ne doivent pas être ins- « crits sur les listes électorales les faillis non réhabilités dont la faillite a « été déclarée soit par les tribunaux français, soit par jugements rendus à « l'étranger, mais exécutoires en France. »

Supposons maintenant que c'est un étranger qui a été déclaré en faillite par un tribunal étranger. Ici j'admets, d'une manière générale, que le jugement a autorité de chose jugée, qu'il doit être tenu pour bien rendu, même en France. Mais plusieurs questions de détail peuvent se présenter :

1° Le tribunal étranger qui a déclaré la faillite ayant nommé des syndics qu'il a chargés de procéder à certains actes, ces syndics pourront- ils procéder en France aux actes dont il s'agit? M. Fœlix admettait l'affirmative.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

meree, comme le sont les femmes mariées non autorisées de leur mari ou les mineurs non habilités conformément à Fart. 2 du

et je l'admettais après lui en 1856 : je décidais, en conséquence, que les syndics ont qualité, en France comme dans le pays où ils ont été nommés, à l'effet de recouvrer les sommes dues au failli et de poursuivre la vente des biens qui lui appartiennent. « En effet, disais-je, la procuration donnée « en pays étranger vaut en France; or le» syndics sont de véritables mandait taires des créanciers de la faillite » (Traité du droit international privé, t. ii, p. 204). M. Massé, dans sa lre édition, faisait à cet égard une distinction : il ne reconnaissait aux syndics qualité pour agir en France qu'autant que le jugement déclaratif de faillite avait été rendu avec le consentement du failli. Depuis, il a abandonné cette distinction, pour se rallier complètement à notre doctrine (Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 2e édit., t. il, rï° 809).

2° Le jugement déclaratif rendu en pays étranger peut-il faire obstacle à des poursuites individuelles qu'on voudrait exercer en France sur les biens ou sur la personne du débiteur? Oui, si c'est un étranger qui veut exercer les poursuites dont il s'agit; si au contraire c'est un Français, le jugement étranger, non déclaré exécutoire en France, ne saurait lui être opposé efficacement. Voy., sur ce point, un arrêt de rejet de la Chambre des requêtes, du 20 janvier 1858 (Journal des Avoués, année 1858, p. 279).

3° Le jugement déclaratif de faillite, rendu par un tribunal étranger, peut-il, aux yeux de la loi française, altérer la capacité de la personne? M. Fœlix semble bien admettre l'affirmative, d'une manière absolue : il met sur la même ligne le jugement qui prononce l'interdiction et le jugement qui déclare la faillite (Droit internat, privé, 3e édit., t. Ier, p. 188). M. Massé fait une distinction : suivant lui, l'étranger mis en état de faillite par un tribunal étranger ne serait plus admis à l'escompte de la Banque de France et pourrait se voir refuser l'entrée de la Bourse; mais les actes qu'il passerait en France ne pourraient pas être annulés par application du jugement déclaratif (Le droit commercial, 2e édition, t, ), nos 546 et 557 ; t. il, n° 809). Cette distinction me paraît fondée. Spécialement, si nous supposons que l'étranger dont il s'agit était propriétaire d'un immeuble en France et qu'il l'a vendu, il ne me paraît pas possible de considérer cette vente comme devant être annulée dans l'intérêt de la faillite. En effet, lorsqu'un jugement déclaratif de faillite émane d'un tribunal français, l'inscription qui, aux termes de l'art. 490 in fine du Code de commerce, doit être prise sur les immeubles du failli, avertit les tiers qu'ils aient à s'abstenir désormais de traiter avec lui; mais les art. 2123 in fine du Code Napoléon et 546 du Gode de procédure s'opposent à ce qu'une pareille inscription puisse être prise en vertu du jugement émané d'un tribunal étranger : alors, ce jugement n'étant pas porté en France à la connaissance des tiers, il serait trop dur qu'on pût leur opposer l'incapacité qui en est résultée pour le failli. Gomp. mes notes sur Fœlix, t. H, p. 205.

Code de commerce ; il leur est seulement interdit de faire le commerce, et, quand elles contreviennent à cette prohibition, elles pourront bien encourir une peine disciplinaire, puisqu'elles auront manqué à un devoir de leur profession officielle, mais elles n'en seront pas moins traitées comme- des commerçants ordinaires, puisqu'elles ont fait tout ce qui constitue le commerçant. Elles seront donc passibles, et de la procédure de la faillite, et des peines édictées contre la banqueroute simple ou frauduleuse : car la contravention qu'elles ont commise n'est point à leur décharge, mais à leur charge en quelque sorte; elle ne peut en rien atténuer la position qu'elles se sont faite comme commerçants, elle ne peut les soustraire en aucune façon aux conséquences de cette qualité (1).

(1) Ainsi, dans la pratique, on a vu plus d'une fois des receveurs de l'enregistrement, des percepteurs des contributions, des notaires, déclarés en état de faillite. Voy. M. Bédarride, Traité des faillites et banqueroutes, t. i,r, n° 30; voy. aussi MM. Delamarre et Lepoitvin, Traité de droit cornmercial, 2e édit., t. vi, no 17.

— Ce principe, que les commerçants seuls peuvent être en faillite, n'était; point connu dans notre ancien droit; aujourd'hui encore il n'est point consacré dans toutes les législations étrangères.

L'Ordonnance de 1673 paraît bien admettre qu'un débiteur non commerçant peut faire faillite, tout comme un commerçant. Voici, en effet, ce que je lis dans cette Ordonnance : « Ceux qui auront fait faillite seront tenus « de donner a leurs créanciers un état, certifié d'eux, de tout ce qu'ils pos- « sèdent et de tout ce qu'ils doivent. Les négociants, marchands et bau- «< quiers seront encore tenus de représenter tous leurs livres et registres, « cotés et paraphés en la forme prescrit •■>, pour être remis au greffe dos « juges-consuls... » (Tit. xr, art. 2 et 3). ^ insi, dans le système de l'O.rdon nance, tout débiteur qui fait faillite doit émettre à ses créanciers un état de son actif et de son passif; s'il est comm Tant, il doit de plus représenter les livres qu'il lui était enjoint de tenir. Go irue le disent très-bien MM. Delamarre et Lepoitvin (op. cit., t. vi, n° î , « on ne connaissait pas deux « catégories de débiteurs refusant de payer leurs dettes par impuissante « ou par mauvais vouloir, les uns commerçants, les autres non-commerce çants. Le mot déconfiture, synonyme d' 'nsolvabilité, exprimait enlégis- « lation l'état de tous ces débiteurs : un droit unique et commun les régis- « sait tous. » L'Ordonnance de 4673 est la première loi générale où nous trouvions le mot faillite; bien avant l'Ordonnance, il était entré dans le langage des auteurs et même dans le style du Palais, mais toujours comme

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

II. Je passe à la deuxième condition nécessaire pour constituer l'état de faillite : c'est la cessation des paiements.

Que faut-il entendre par cette expression cessation des paie-

synonyme de déconfiture . Et il importe de remarquer que l'Ordonnance elle-même ne prescrit rien de semblable à ce que nous appelons aujourd'hui le jugement déclaratif de la faillite.

En Angleterre, jusqu'à ces derniers temps, et encore sous l'empire de la loi du 1er août 1849, le commerçant (trading) pouvait seul être déclaré failli (bankrupt). Voy. MM. Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, 3e édit., t. i, p. 208 et suiv., et Colfavru, Le droit commercial comparé de la France et de l'Angleterre, p. 494. Mais la loi actuellement en vigueur, loi du 6 août 1861, admet que l'état de faillite (bankruptcy) peut s'appliquer même aux non-commerçants. Cela résulte notamment des articles qui suivent :

Art. 69. *« Tous débiteurs, commerçants ou non-commerçants, seront « soumis aux dispositions de la présente loi; mais aucun débiteur nonce commerçant ne sera déclaré en faillite [shall be adjudged bankrupt) s'il « ne se trouve dansl'un des cas de faillite [acts of bankruptcy) indiqués cice après comme applicables à un non-commerçant. »

Art. 70. « Si une personne non-commerçante, dans l'intention de frusa trer ou de l'aire attendre ses créanciers, quitte ce royaume, ou si, étant « déjà hors de ce royaume, elle reste à l'étranger dans la même intention, « ou si, toujours dans la même intention, elle fait quelque convention, « donation, livraison ou transport frauduleux., au sujet de ses biens réels « ou personnels ou d'une partie d'entre eux, cette personne sera réputée « par là môme être dans un cas de faillite. Toutefois, avant de la déclarer « en faillite, on observera les règles suivantes :

« I. Une copie de la demande en déclaration sera signifiée au débiteur « en personne, soit dans le ressort de la juridiction, soit dans telle ville ou u campagne, ou dans tel pays étranger que la Cour déterminera pour at- « teindre le but poursuivi;

« II. Au dos de cette copie se trouvera, dans la forme indiquée par un <■ Ordre général, un mémorandum spécifiant le délai dans lequel le débiteur « devra se présenter sur la demande ; ce délai, quand la signification doit « être faite en pays étranger, est celui que la Cour estime raisonnable en « tenant compte de la localité où la signification aura lieu;

« III. Dans aucun cas, le délai pour se présenter ne doit être au-dessous « de trente jours à dater de la signification;

« IV. Si la signification à personne n'a pas été effectuée, la Cour se conte tentera d'efforts raisonnables faits pour l'effectuer, lorsque les tentatives « pour sigûifier la demande sont venues à la connaissance du débiteur et « ont échoué par son fait;

« V. Si, à l'expiration du délai fixé pour la comparution, la Cour, d'a- « près la. demande, est convaincue que la personne se trouve dans un

ments ? C'est la perte du crédit, l'extinction de la vie commerciale, et cette extinction se manifestera par des refus de paiements. Du reste, il ne faudra pas considérer comme refus de paiement pouvant constituer cessation des paiements, tous les refus que le débiteur aura pu opposer à des demandes de paiement. Il faudra faire abstraction de ceux qui s'expliqueront, qui se justifieront par leur cause, et qui n'indiqueront pas un état de détresse ou un parti pris de ne pas payer. Tels sont les refus fondés sur ce que le commerçant ne doit pas, ou sur ce qu'il est libéré par compensation ou autrement : ce ne sont pas là, à proprement parler, des refus, ce sont des exceptions légitimes. Toutefois, il serait possible qu'il n'y eût là qu'un prétexte, qu'un expédient employé par le débiteur pour colorer son impuissance de s'acquitter ou sa mauvaise volonté à le faire : alors, quand une fois la vérité serait connue, on considérerait ces allégations pour ce qu'elles sont réellement, pour des refus de paiements déguisés, et ces refus auraient par cela même autant de gravité que s'ils avaient été faits sans détour : car ils impliqueraient, de la part du débiteur, une sorte de déloyauté, en même temps qu'un état de discrédit qu'il connaissait et qu'il cherchait à dissimuler.

Supposons qu'il s'agit de véritables refus de paiements, et qu'ils sont reconnus pour tels : faudra-t-il qu'à ces refus de paiements il se joigne absence complète de paiements? faudrat-il, en un mot, que le débiteur ait cessé tous ses paiements,

« cas de faillite, suivant l'esprit du piésent article, la personne pourra être « déclarée en faillite.... »

En Allemagne, l'état de faillite [Co?icurs) peut s'appliquer aux non-commerçants aussi bien qu'aux commerçants. Voy. MM. Renouard, Faillites et banqueroutes, 3e édit., t. i, p. 217 et suiv. ; Fœlix, Droit international privé, 3e édit., t. U, n° 538.

— Je rechercherai un peu plus loin si, sous l'empire de notre loi française, une personne qui a quitté le commerce peut encore être mise en état de faillite. Il est bien entendu que la question ne peut être soulevée qu'à l'occasion de dettes contractées par cette personne à un moment où elle faisait le commerce.

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qu'il ait opposé des refus à toutes les demandes de paiement qui lui ont été adressées ? Non certainement : car, s'il en était ainsi, il suffirait au débiteur, pour échapper à une déclaration de faillite, de payer la plus modique de ses dettes en laissant toutes les autos en souffrance (I).

Ne faudra-t-il pas du moins qu'il ait cessé la généralité de ses paiements, qu'il y ait un plus grand nombre de dettes impayées que de dettes acquittées ? C'est une règle que proposent plusieurs auteurs, qui subordonnent ainsi, comme on voit, l'existence de la faillite à une supputation du nombre des paiements et de celui des refus de paiement. Mais, d'abord, n'y a-t-il pas quelque chose de peu satisfaisant, de peu raisonnable même, alors qu'il s'agit d'apprécier la situation du commerçant au point de vue commercial, au point de vue pécuniaire et financier, à subordonner cette appréciation à une opération purement matérielle, à une opération simplement arithmétique? Ensuite, qui ne voit que les refus de paiement ne sont par eux-mêmes que des indices, que des symptômes? Donc, quelque nombreux qu'ils soient, si le crédit du débiteur n'en était pas affecté, s'ils ne l'empêchaient pas de conserver l'estime du commerce et la confiance de ses correspondants, ils ne pourraient pas entraîner contre lui une déclaration de faillite. C'est ce qui arrive dans les crises Commerciales. Quand la crise est à son plus haut degré d'intensité, il y a très-peu de commerçants, même parmi les plus honorables, même parmi ceux dont le crédit est le plus solidement établi, qui ne suspendent momentanément leurs paiements ; ces refus de paiement, fussent-ils constatés par des protêts ou autres actes, tels que des citations, des commandements, n'affectent pas leur crédit : car ils sont la suite, non d'une mauvaise situation, mais de circonstances qui pèsent sur tout le

(1) D'après le projet du Livre in du Code de commerce, tel qu'il fut voté par le Conseil d'Etat dans la séance du 23 mai 1807, il devait y avoir cessation de tous paiements ; mais cette rédaction fut modifiée, sur les observations du Tribu nat. Voy. Dalloz, Jurispr. yénér., v° Faillite, nos 23 eî. 64,

18 LIVRE III. TITRE l.

commerce en général et qui constituent une sorte de force majeure. Au contraire, en temps ordinaire, un seul protêt, s'il révèle un état de discrédit, suffira pour motiver contre celui qui l'aura subi une déclaration de faillite.

On le voit donc, ce n'est pas au plus où moins grand nombre de refus de paiement qu'il faut s'attacher ; c'est à la nature des dettes qui ont été ou n'ont pas été payées, c'est aux circonstances dans lesquelles se sont produits les refus de paiement , c'est surtout à l'influence que les refus de paiement ont pu avoir sur les relations du débiteur avec ses correspondants, sur l'estime et la confiance dont il jouissait de la part du commerce en général. En un mot, je crois qu'on ne doit pas se borner à compter les refus de paiement, mais qu'on doit les peser (1).

— Ne faudra-t-il pas au moins que les refus de paiement aient pour objet des dettes commerciales? Sous l'empire de l'ancien texte du Code, l'affirmative ne semblait pas douteuse, car

(1) « La généralité de la cessation de paiements est un fait complexe, a qui échappe à la détermination de conditions précises et dont il est sage « de confier la constatation à la prudence discrétionnaire du juge. Ad « probandam. decoctionem, dit Casaregis, certa régula non est in jure deter- « minata » (M. Renouard, op. cit., t. 1, p. ^34). Cela, au fond, est parfaitement juste. Seulement le mot généralité, employé par M. Renouard (qui définit la faillite l'état d'un commerçant qui manque à la généralité de ses engagements), peut être critiqué, et n'est même pas d'accord avec la doctrine de cet auteur : car, ainsi que le font très-bien remarquer MM. Delamarre et Lepoitvin (op. cit., t. vi, p. 29), « la généralité des engagements ne « peut s'entendre que de tous les engagements, moins quelques rares excep- « tions; » or, un seul refus de paiement pourrait, suivant les cas, être réputé suffisant pour motiver la déclaration de faillite.

La jurisprudence parait cependant avoir adopté le langage de M. Renouard. Ainsi je lis dans un arrêt de la Cour impériale de Golmar, du

19 avril 1850, « qu'un commerçant n'est, en faillite, d'après l'art. 437 du « Gode de commerce, que lorsque, privé de toutes ressources, il cesse « ses paiements ; que, s'il n'est pas indispensable que cette cessation soit « absolue, il faut du moins qu'elle soit assez générale pour ne laisser « aucun doute sur l'impossibilité manifeste où se trouve le commerçant de « faire face à ses engagements et de continuer le commerce » (Dev.- Gar. 61, 2, 25). — Voy. aussi un arrêt de la Cour de Metz, du 6 décembre 1855 (Dev.-Car., 56, 2, 171).

DISPOSITIONS GENERALES

l'ancien art. 441 disait : « L'ouverture de la faillite est déclarée « par le tribunal de commerce ; son époque est fixée, soit par la « retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit (.< par la date de tous actes constatant le refus d'acquitter ou de « payer des engagements de commerce. Tous les actes ci-dessus « mentionnés ne constateront néanmoins l'ouverture de la faitce lite, que lorsqu'il y aura cessation de paiements ou déclaration « du failli. »

Mais, en 1838, cette disposition a été supprimée, et elle ne se trouve plus dans le Code. Ne faut-il pas conclure de ce retranchement qu'on a voulu faire disparaître toute distinction entre les dettes civiles et les dettes commerciales? Je ne le pense pas : car ce se ' ait une atteinte portée à un des principes fondamentaux du système du Code, et un pareil changement ne se serait pas effectué sans être indiqué dans les exposés de motifs du gouvernement, dans les rapports des commissions, et dans les discours des orateurs qui ont pris part à la discussion. Or, il ne s'y trouve nullement indiqué, il n'y a même pas été fait la moindre allusion. On ne saurait donc induire du retranchement de l'art. 441 le rejet de la distinction essentielle que consacrait cet article (4).

A cette considération, il faut ajouter un argument que fournit l'art. 437. Cet article a défini la faillite, comme le faisait l'ancien texte, l'état d'un commerçant qui a cessé ses paiements; or, ces mots cessation de paiements, qui ont pour corrélatifs continuation de paiements , supposent par eux-mêmes qu'il s'agit là de dettes commerciales : car les dettes commerciales seules sont assez nombreuses et contractées à des échéances assez rappro-

(l) « La disposition de l'ancien art. 441 avait pour objet d'indiquer 5 « quête signes il fallait reconnaître l'époque de l'ouverture d'une faillite, « c'est-à-dire l'époque où le débiteur a cessé de payer. Dans le nouveau « système, on a tout remis à la discrétion du juge : decoctus guis sit, dit « Casaregis, remissum est arbitrîo judicis. On n'a pas cru devoir rédiger un « texte uniquement pour rappeler les derniers mots de celui qu'on suppn- « raait » (MM. Delamarre et Lepoitvin, op. cit., t. vi, p. 55).

chées pour qu'il puisse y avoir dans le paiement de ces dettes une continuation ou une cessation. Les dettes civiles ne sont pas en assez grand nombre et les échéances n'en sont pas échelonnées de telle sorte qu'elles puissent offrir dans leur paiement une cessation ou une discontinuation.

Enfin, il y a ici un argument de principe qui me paraît d'un grand poids. La faillite ne peut s'appliquer qu'à un commerçant ; et dès lors ne serait-il pas souverainement illogique de la faire résulter d'actes étrangers à cette qualité, d'actes qui ne s'y rattachent en aucune façon ? Ne serait-ce pas mettre la conséquence en désaccord avec le principe, l'effet en contradiction avec la cause ?

Je crois donc qu'aujourd'hui, comme sous l'empire de l'ancien texte du Code, il faut, pour qu'un débiteur commerçant soit susceptible d'être déclaré en faillite, qu'il ait cessé de payer ses dettes commerciales. C'est là la règle, Ae principe général (1).

Toutefois, je crois que nous devons, miais dans une juste mesure, avoir égard au changement de rédaction fait en \ 838, au retranchement de l'ancien art. Ml. En effet, si nous nous en tenons aux textes qui nous régissent actuellement, nous ne trou-

(1) La grande majorité des auteurs s'est prononcée en ce sens. Voy. notamment MM. Bédarride {Traité des faillites et banqueroutes, 4e édit, t. I, n° 19), Massé (Le droit commercial, 2e édition, t. n, no 1151), Dalloz (Jurispr. gén., vo Faillite, n° 69), Delamarre et Lepoitvin [op. cit., t. vi, p. 50 et suiv.), Alauzet {Comment, du C. de comm., t. iv, n» 1636). M. Renouard, dans sa première édition, avait émis une opinion contraire ; aujourd'hui, il dit seulement, ce qui est incontestable, que, si les saisies amenées par le défaut de paiement de dettes civiles portent sur la généralité de l'actif et arrêtent la généralité des paiements, la faillite pourra être déclarée {op. cit., 3e édit., 1. I, p. 274).

Quant à la jurisprudence, la Cour de Nancy, par un arrêt bien souvent cité, du 30 juillet 1842, dit expressément qu'il n'y a pas à distinguer entre les dettes civiles et les dettes commerciales, et qu'un commerçant est tenu de faire honneur à tous ses engagements, quels qu'ils soient, sous peine d'être déclaré en état de faillite. Et la même idée se retrouve dans les considérants d'un jugement que la Cour de Rouen a confirmé, le 14 mai 1853, mais par d'autres motifs (Dev.-Car., 54, 2, 428). J'aurai bientôt occasion de revenir sur cet arrêt.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

vous, dans le Gode de commerce, rien autre chose que la dispo- 0 sition de Fart. 437, qui définit la faillite la cessation des paiements, et celle du nouvel art. Mi , qui laisse au tribunal de commerce toute latitude pour apprécier s'il y a ou non cessation de paiements; mais il n'y a aucun texte où il soit dit positivement que les refus de paiement doivent s'appliquer à des dettes commerciales. Je conclus de là, non pas, sans doute, qu'on pourra mettre en faillite le commerçant qui paie ses dettes commerciales, par cela seul qu'il aurait manqué de s'acquitter envers des créanciers civils, mais du moins que, quand il y aura tout à la fois des refus de paiement de dettes commerciales et des refus de paiement de dettes civiles, on devra tenir compte des uns et des autres, et envisager la position du débiteur dans son ensemble : c'est, en effet, la meilleure manière de la bien apprécier. Les refus de paiement de dettes civiles , pris isolément et en eux-mêmes, ne pourront donc pas être mis dans la balance où sera pesé le crédit du débiteur; seulement, ils pourront ajouter aux refus de paiement de dettes commerciales un poids qui fera pencher la balance du côté de la faillite, poids sans lequel les refus de paiement de dettes commerciales ne suffiraient pas pour l'entraîner (1).

— Une autre question, qui se rattache à celle-là et aux précédentes, mais qui est sans contredit la plus grave, c'est de savoir si, quelle que soit la nature des dettes impayées, il ne faudra pas, pour rendre possible la déclaration de faillite , qu'il y ait des refus de paiement bien caractérisés et des actes qui les constatent. L'ancien art. 441 fournissait un argument puissant dans le sens de l'affirmative. En effet, d'après cet article, l'époque de

(1) Voy. en ce sens M. Alauzet [op, cit., t. iv, n° 1636). Et la Cour de Rouen, dans son arrêt précité du 14 mai 1853, dit positivement ceci : « En « admettant qu'on ne peut prendre pour point initial de la cessation de « paiements, constituant l'état de faillite, l'inexécution par un commerçant « de ses engagements civils, il est au moins possible de la faire concourir, « avec les autres éléments révélés par les débats, à déterminer à quelle « époque ce commerçant a réellement cessé de faire honneur à ses eriga- ' geinents » (Dev.-Car., 54, 2, 428).

m LIVRE III. TITRE ï.

l'ouverture de la faillite était fixée soit par la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit par la date de tous * actes constatant le refus d'acquitter ou de payer des engagements de commerce. Il fallait donc qu'il y eût, non-seulement des refus matériels de paiement, mais encore des actes constatant ces refus : tel est du moins l'argument qu'on pouvait tirer de ce texte. Mais c'était là argumenter de la lettre de la loi contre son esprit : car, comme je l'ai déjà montré, les protêts et autres actes constatant les refus de paiement ne sont que des symptômes, que des indices de la situation où se trouve le débiteur ; or, si l'état du débiteur, quoique ne se manifestant pas par ces symptômes, qui sont les plus ordinaires, se manifeste cependant par d'autres, qui attestent de la manière la plus évidente sa détresse et son discrédit, comment pourrait- on se dispenser de reconnaître ce discrédit, qui est complet, je le suppose, irrémédiable, et de le constater par une déclaration de faillite?

Supposons, par exemple, que le débiteur, précisément en vue d'empêcher qu'on n'ait à lui opposer aucun refus constaté de paiement, ait demandé du temps à ses créanciers; qu'il ait payé des à-compte à ceux qui se montraient les plus pressants et qui le menaçaient de le poursuivre, mais que, pour se procurer les sommes qui ont servi à fournir ces à-compte, il ait été réduit à réaliser précipitamment et à perte des effets de portefeuille et autres valeurs mobilières ; que, faute de pouvoir en payer le prix, il ait été dans la nécessité de restituer des marchandises ou autres objets à ceux qui les lui avaient vendus; qu'il ait môme mis ses immeubles en vente : est-ce qu'il n'y aura pas dans toutes ces circonstances réunies un état caractérisé de cessation de paiements, la preuve d'un discrédit complet, d'une extinction totale de la vie commerciale ? Et pourrat-on se dispenser de le déclarer, par cela seul qu'il n'y aura pas d'acte de protêt ou d'autres actes constatant des refus de paiement ? Non, on ne le pourra pas : car ce serait aller contre la vérité, contre l'évidence ; ce serait sacrifier la réalité à une

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

circonstance insignifiante en elle-même et qui ne peut rien changer à la situation véritable. Cette situation est d'autant plus grave que le débiteur, pour la dissimuler, pour la déguiser, a eu recours à des expédients ruineux, lesquels n'attestent que mieux son discrédit, ce que son état a de désespéré et la conscience qu'il en avait.

Ce système, je le soutenais même sous l'empire de l'ancien art. 441, qui pourtant y était peu favorable, au moins dans ses termes (1); mais il a bien plus de chances de prévaloir sous l'empire de la loi nouvelle, puisque celle-ci n'a point reproduit la disposition dont il s'agit, et qu'ainsi tombe l'argument qu'on en tirait. Aujourd'hui, aucun texte n'exige que les refus de paiement soient constatés par des actes formels et directs, ni même qu'il y ait des refus proprement dits et formels de paiement. On s'est borné à dire dans l'art. 437 que la faillite est l'état de cessation des paiements, et dans l'art. 441 qu'il appartient au tribunal de commerce de décider si elle existe et à quelle époque elle a eu lieu. On a donc entendu conférer à ce tribunal un pouvoir discrétionnaire et souverain d'appréciation; et, toutes les fois que dans la conviction des juges le débiteur se trouvera dans une situation désespérée, que son crédit sera complètement anéanti, ils devront le déclarer et rendre un jugement déclaratif de faillite, que cet état se manifeste par des refus de paiements ou par des actes ayant le même caractère et la même portée.

Au surplus, c'est en ce sens que la question a été jugée par un arrêt assez récent de la Cour d'appel de Paris, car il est du 16 avril 1856, arrêt dont je me bornerai à citer quelques considérants très-remarquables :

« Considérant que la cessation de paiements d'un négociant

(1) Je crois que l'ancien art. 441, pris dans son ensemble, était favorable plutôt que contraire au système qu'expose M. Bravard, du moins pour le cas où le débiteur irait lui-même déclarer au greffe du tribunal de commerce l'état de détresse où il se trouve. En effet, là où il y a cessation de paiements, il y a faillite; or l'ancien art. 441 met sur la même ligne la cessation des paiements et ce qu'il appelle la déclaration du failli.

« est un fait complexe, dont l'appréciation est laissée à la pru- « dence des tribunaux, et dont la justification ne dépend pas « nécessairement de protêts, de commandements, de citations c< en justice non suivies d'effet, mais peut résulter d'un ensem- « ble de faits attestant l'extinction de la vie commerciale et la « perte du crédit ; — Considérant qu'il ressort des faits et cir- « constances de la cause que la cessation de paiements de L. ne a date pas seulement du 3 janvier 1855, comme l'ont décidé les .« premiers juges, mais bien du 23 janvier 1853 ; qu'il est démon- « tré qu'à partir de cette dernière époque L. a arrêté ses livres, « fermé sa caisse, présenté requête pour être admis au béné- « fice d'une liquidation judiciaire dans les termes du décret du a 22 août 1 84-8 (1 ) ; restitué à un tapissier un mobilier non payé, « avec indemnité au vendeur; réalisé à la bâte et avec perte des « valeurs de bourse et de portefeuille, pour éviter les mesures « rigoureuses de son agent de change; mis en vente ses imjneu- « bles; payé intégralement quelques créanciers , dont les pourc< suites étaient imminentes ; pactisé avec d'autres, même avec o ceux dont les créances n'étaient pas exigibles; obtenu d'eux « des remises à des taux différents, soit de 95, soit de 85, soit « de 25, soit de 15, soit de 5 pour 100, suivant son caprice ou « les exigences desdits créanciers ; — Considérant que ces faits « divers forment un tout indivisible, dont le point de départ est « au 23 janvier i 853 ; que leur gravité, leur précision, leur con- « cordante révèlent clairement qu'il n'y avait pas seulement « dans es affaires de L. un de ces embarras momentanés qui « peuvent motiver une liquidation amiable, mais un désordre « et une ruine tels que le cas prévu par la loi pour caractériser « la faillite était certainement arrivé... » (2).

(1) Décret du 22 août 1848, relatif aux concordats amiables. La loi du 12 novembre 1849, rendue sur la proposition de M. Bravard, a mis un terme à l'application de ce décret.

(2) Voy. la Gazette des Tribunaux, des 30 juin-1«r juillet 1856. — On peut rapprocher de cet arrêt de la Cour de Paris un arrêt de la Cour de Lyon, du 31 décembre 1847, qui contient notamment ceci : « Attendu

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

— Pour compléter cette théorie de la cessation des paiements, j e n'ai plus qu'une dernière question à examiner, question qui ne m'arrêtera pas longtemps : pourrait-on déclarer en faillite un commerçant contre lequel la déclaration dont il s'agit ne serait demandée que par un seul créancier et alors qu'on ne lui en connaîtrait pas d'autres? La Cour d'appel de Paris, obéissant (du moins cela est probable) à cette considération que les dispositions du Titre De la faillite, notamment les dispositions relatives au concordat, supposent toutes qu'il y a un certain nombre de créanciers, avait jugé la négative (i). Mais c'était perdre de

« qu'au 3 'mai 1845 F. était débiteur d'un billet de 5,000 fr.; que ce billet « fut payé, non par lui, mais par G. et N., et que les faits postérieurs démonu trent que G. et N. ne payèrent pour le compte de M. que pour obtenir une « hypothèque qui garantirait non-seulement les 5,000 fr. dont il s'agit, « mais encore 32,000 fr. dont ils étaient créanciers ou garants; — Attendu « que, si postérieurement au 31 mai F. a pu faire des paiements, ce n'est « qu'au moyen du crédit factice qui résultait de l'acte du 5 juin 1845; — « Attendu que de ces diverses circonstances il résulte clairement qu'au 31 « mai 1845 F. n'avait ni fonds ni crédit; qu'il se trouvait ainsi dans l'impos- « sibiiité d'acquitter ses engagements, et que, si à cette époque il a pu « obtenir de G. etN. qu'ils paieraient pour lui, c'est en sacrifiant à leur « profit les garanties qui appartenaient à tous ses créanciers....» (Dev.- Gar., 48, 2, 645).

(1) L'arrêt est du 30 mai 1838. Le tribunal de commerce de la Seine, par son jugement du 27 décembre 1837, s'était borné à dire : « Il n'y a « aucun motif pour déclarer une faillite alors qu'il n'existe qu'un seul et « unique créancier, puisque ce créancier peut toujours agir contre son dé- « biteur. » En appel, l'avocat du débiteur intimé (M. Teste) raisonnait ainsi : « D'après le texte de l'art. 437 du Code de commerce, il faut que « le négociant ait plusieurs paiements à faire et non un seul. Les autres « dispositions du même Titre supposent toutes une masse de créanciers : « soit qu'il s'agisse de la nomination des agents et des syndics, de la véri- « fication des créances, soit qu'il faille procéder au concordat ou au con- « trat d'union, partout la loi a en vue une masse de créanciers. En se « pénétrant de l'esprit qui a dicté la loi sur les faillites, on reconnaît « qu'elle a eu un double but, celui de protéger tous ceux qui ont des droits « sur les biens du failli, et aussi celui d'adoucir le sort d'un débiteur mal- « heureux et de bonne foi. Sous le premier point de vue, dès qu'une seule « personne se présente, les dispositions de la loi deviennent superflues,

puisqu'il n'y a pas de colli?ion d'intérêts à craindre : aucun créancier ne « sera certainement avantage au détriment de l'autre.... » Sous l'influence

vue, d'une part, que, dans ce système, il suffirait à un débiteur de désintéresser tous ses créanciers moins un, pour priver ce créancier des garanties que son titre de créancier lui assure et pour échapper ainsi indéfiniment à une déclaration de faillite, pour se soustraire même aux peines qu'il peut avoir encourues par son inconduite, sa négligence ou ses fraudes ; d'autre part, que le droit des créanciers est indépendant de leur plus ou moins grand nombre, et que dès lors un créancier, fût-il seul, n'en a pas moins droit à la protection que la loi accorde à tout créancier (1).

D'ailleurs, il y avait dans ce système une pétition de principe. Il était fondé, en effet, sur ce qu'il n'existait qu'un squl créancier; or c'était la mettre en fait ce qui était en question : car, de ce qu'il n'y a qu'un seul créancier qui demande la déclaration de faillite, de ce qu'il n'y en a qu'un seul de connu, il ne s'ensuit nullement qu'il n'en existe pas d'autres qui se feront connaître plus tard. Les formalités qu'entraîne la déclaration de faillite ont précisément pour but de mettre les créanciers en demeure de se présenter, de se faire connaître; ce n'est que quand ces formalités auront été remplies qu'on saura s'il existe plusieurs créanciers ou s'il n'en existe réellement qu'un seul : il faut donc commencer par les remplir, et pour cela déclarer la faillite, si en effet le débiteur a perdu son crédit, a cessé ses paiements.

Aussi, un pourvoi ayant été formé contre l'arrêt de la Cour de Paris, cet arrêt a été cassé (2), et aujourd'hui le système que

de cçs observations, la Cour confirma le jugement, en adoptant les motifs des premiers juges.

(1) Il est facile de comprendre que le créancier d'un commerçant peut avoir un intérêt considérable à ce que son débiteur soit déclaré en faillite. En effet, le jugement déclaratif emporte pour le failli dessaisissement de l'administration de tous ses biens (art. 443); de plus, certains actes antérieurs à ce jugement pourront se trouver frappés de nullité (art. 5 }6 et suiv.).

(2) Avant que la Chambre civile n'eût rendu l'arrêt de cassation dont il s'agit (6 décembre 1841), la Chambre des requêtes, par uu arrêt de rejet,

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

celte Cour avait cru devoir adopter n'a plus de partisans; on pourrait même s'étonner qu'il en ait jamais eu (1).

Il me reste maintenant à faire ressortir les différences qui distinguent la faillite d'un état qui s'en rapproche à certains égards, de l'état de déconfiture, état qui est mentionné dans plusieurs

du 7 juillet 1841, avait déjà décidé que la faillite peut très-bien être déclarée là où il n'existe qu'un seul créancier connu (Dev. -Car., 41, 1, 570). Voici les considérants de l'arrêt de la Chambre civile, qui, du reste, ne sont que la reproduction presque littérale des considérants de l'arrêt de la Chambre des requêtes :

« Attendu que la cessation de paiements, dans le sens de la loi, fixé par u le rapprochement des art. 437, 441 et 449 du Code de commerce, ne résulte pas du nombre de créanciers, mais bien de la situation réelle du « commerçant débiteur; que, si au refus de paiement, même envers un n créancier unique, se joignent toutes les circonstances qui, comme dans o l'espèce, démontrent la ruine entière des affaires et l'impossibilité de « payer, non pas temporaire et accidentelle, mais absolue et complète, on « ne peut pas n'y pas voir une cessation de paiements; et ce créancier, « quoique unique, sans s'enquérir s'il en existe ou non encore d'autres, ••si en droit de provoquer la déclaration de la faillite de son débiteur, et u les tribunaux sont dans le devoir de la prononcer; que, si par cette dé- « claration le débiteur perd évidemment son état, cette perte est la consé- " quenee nécessaire, d'une part, de sa qualité de commerçant, et, d'autre « part, du droit acquis à son créancier qui a contracté avec lui en cette « qualité; qu'enfin, si, dans le cas de déclaration de faillite sur la demande t« d'un seul créancier, plusieurs dispositions, que la loi prescrit pour l'ou- « verture, la marche et la clôture de la faillite, demeurent sans effet, les « procédures, devenues ainsi plus expéditives et plus simples, ne sont pas « inconciliables avec la nature de l'affaire, les obligations du débiteur et « les droits du créancier.... » (Dev -Car., 42, 1, 77).

Par suite de la cassation de l'arrêt de la Cour de Paris, l'affaire ayant été renvoyée à la Cour de Rouen, celle-ci, par arrêt du 22 juin 1842, rendu en audience solennelle, s'est conformée à la doctrine de la Cour suprême. La Cour de Rouen fait très-bien remarquer que l'exercice du droit, pour le créancier d'un commerçant, de provoquer la déclaration de faillite ne peut être paralysé par le fait, presque impossible à vérifier, que le poursuivant serait l'unique créancier du commerçant dont il s'agit (Dev.- Car., 42, 2, 388).

(1) Voy., sur la question, MM. Dalloz {Jurispr. gén., v° Faillite, n° 75), Massé {op. cit., t. n, n° 1150), Renouard (op. cit., t. i, p. 276 et suiv.), Bédarride (op. cit., t. i, n° 58), Alauzet (op. cit., t. îv, n° 1638), Delamarre et Lepoitvin (op. cit., t. va, p. 27 et suiv.).

dispositions du Code Napoléon (1). Pour bien montrer ces différences, je ferai deux hypothèses :

1° Je supposerai que l'actif d'un commerçant a éprouvé une diminution considérable, qu'il est même de moitié inférieur à son passif, et que cette diminution est le résultat de circonstances malheureuses, notamment de faillites dont le commerçant a été victime. Certes, s'il s'agissait d'un non-commerçant, il serait constant qu'il est en état de déconfiture : car, ce qui constitue cet état, c'est l'insolvabilité (2) ; or, l'insolvabilité ici est maui-

(1) Je citerai les dispositions suivantes :

Art. 1 276. « Le créancier qui a déchargé le débiteur par qui a été faite u la délégation n'a point recours contre ce débiteur, si le délégué devient « insolvable, à moins que l'acte n'en contienne une clause expresse, ou que « le délégué ne fût déjà en faillite ouverle ou tombé en déconfiture au mo- « ment de la délégation. »

Art. 1446. « Les créanciers personnels de la femme ne peuvent, sans « son consentement, demander la séparation de biens. Néanmoins, en cas « de faillite ou de déconfiture du mari, ils peuvent exercer les droits de « leur débitrice jusqu'à concurrence du montant de leurs créances. »

Art. 1613. « Le vendeur ne sera pas obligé à la délivrance, quand même « il aurait accordé un délai pour le paiement, si, depuis la vente, l'ache- « teur est tombé en' faillite ou en état de déconfiture. .. »

Art. 1865. « La société finit : 1°....: 2°....; 3°....; 4° par la mort civile, « l'interdiction ou la déconfiture de l'un des associés... »

Art. 1913. « Le capital de la rente constituée en perpétuel devient exi- « gible en cas de faillite ou de déconfiture du débiteur. »

Art. 2003. « Le mandat finit... . par la mort naturelle ou civile, l'inter- « diction ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire. »

Art. 2032. « La caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le « débiteur, pour être par lui indemnisée : 1°.... ; 2» lorsque le débiteur a « fait faillite ou est en déconfiture.... »

(2) La coutume de Paris (art. 180) définissait ainsi la déconfiture : « 11 y a « déconfiture quand les biens du débiteur, tant meubles qu'immeubles, ne « suffisent pas aux créanciers apparents. » Aujourd'hui, le Gode n'ayant point donné de définition de la déconfiture, il est admis que c'est un simple fait qui s'apprécie en raison des différentes poursuites dirigées contre le débiteur, lorsqu'il en résulte un juste sujet de croire à son insolvabilité. Il est bien entendu que, de la seule considération qu'une saisie est pratiquée sur tel ou tels biens du débiteur, on ne pourrait pas conclure qu'il est en état de déconfiture; mais il en serait autrement si, par exemple, au fait qu'une ou plusieurs saisies ont été pratiquées, venait se joindre le fait que

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

teste. Eh bien! devra-t-on déclarer en faillite le commerçant dont l'actif est ainsi bien au-dessous du passif? Non : car cette diminution d'actif ne l'empêchera pas, s'il conserve sod crédit, de continuer ses opérations, et il pourra, par quelques opérations heureuses, récupérer les sommes qu'il a perdues, rétablir l'équilibre entre son actif et son passif. Ce n'est qu'autant qu'il viendrait à cesser ses paiements, parce que les ressources sur lesquelles il comptait lui feraient défaut à. la suite de cette diminution subite d'actif, qu'il pourrait être déclaré en faillite ; et alors la déclaration de faillite aurait lieu, non à raison de l'insuffisance de son actif, mais, ce qui est bien différent, à raison de la cessation de ses paiements. Il pourrait, en effet, arriver qu'un commerçant continuât ses paiements, quoique son actif fut de beaucoup inférieur à son passif.

2° Supposons qu'un commerçant a un actif supérieur à son passif (1), mais qu'il a cessé ses paiements. Certes, s'il s'agissait d'un non-commerçant, on ne pourrait prétendre qu'il est en état de déconfiture : car cet état ne saurait exister là où l'actif dépasse de beaucoup le passif, lors même que le débiteur n'est pas exact à s'acquitter envers ses créanciers. Mais ne pourrat-on pas, ne devra-t-on pas même, déclarer en faillite le commerçant qui se trouvera dans cette situation ? Au premier abord, le doute est possible, attendu que la faillite est une mesure de protection pour les créanciers, et que, leur débiteur étant solvable, leur paiement paraissant assuré, il ne semble pas qu'ils aient besoin de cette mesure. Et cependant c'est, en réalité, le cas où elle est le plus nécessaire et même le plus urgente. En effet, si le débiteur est encore solvable, il peut cesser de l'être d'un jour à l'autre, et les créanciers ont juste sujet de le'

le débiteur a pris la fuite, etc. Gomp. MM. Delamarre et Lepoitvin {op. cit., t. vi, p. 7 et 8).

(1) Du moins on lui connaît plus de biens que de dettes : car, tant qu'un homme est dans les affaires ou à la tête d'un commerce, il est à peu près impossible que le public sache quel est le chiffre exact de son actif, le chiffre exact de son passif.

craindre : car, pour qu'un commerçant qui a un actif supérieur à son passif ait été réduit à la nécessité de cesser ses paiements, il faut qu'il inspire bien^peu de confiance, qu'on ait bien mauvaise opinion de son habileté et de son exactitude à s'acquitter envers ses créanciers, sans quoi il aurait trouvé facilement à se procurer des ressources , ainsi qu'il arrive aux commerçants même les moins riches lorsqu'ils inspirent confiance. Sa solvabilité, bien loin donc qu'elle prouve en sa faveur, prouve contre lui; bien loin qu'elle l'excuse, qu'elle le justifie, elle l'accuse, elle le condamne, et démontre la nécessité de mettre un terme, par une prompte déclaration de faillite, à une situation aussi anormale et aussi compromettante pour tous les intérêts (1).

(.1) Les caractères qui distinguent ia faillite de la déconfiture sont parfaitement résumés par MM. Delamarre et Lepoitvin dans ce passage {op. cit., t. vi, p. 8): « Pour constituer l'état de faillite, il est très-indifférent « que le débiteur ait plus ou moins de biens que de dettes; le premier cas « est même fort souvent celui des banqueroutiers frauduleux. Solvable « ou non, le débiteur commerçant a-t-il cessé ses paiements? Voilà le fait « essentiel : dès que ce fait existe, l'état de faillite existe. Réciproquement, « eût -il un passif supérieur à son actif, aussi longtemps qu'il paie, le débi- « teur ne change pas d'état. — Dans la faillite, la loi protège d'office « contre la fraude tous les créanciers, etiam dormientes } en dessaisissant le « failli de l'administration de ses biens, pour en revêtir les syndics... Dans « la déconfiture, chaque intéressé veille seul à ses propres intérêts, et « provisoirement le débiteur conserve la libre administration et disposition « de ses biens. En un mot, les prohibitions, les présomptions de fraude, « mentionnées dans les art. 446 et 447, et le dessaisissement de plein droit « prononcé par l'ait. 443 n'atteignent pas le débiteur en déconfiture; le « failli seul en est atteint. »

Parmi les modernes, un seul auteur, M. Locré, a soutenu que Vinsolvabilité du commerçant, c'est-à-dire la circonstance que son passif dépasse son actif, est une condition nécessaire pour qu'il puisse y avoir cessation de paiements et par conséquent déclaration de faillite. M. Locré se fonde notamment sur ce que, dans le premier projet du Gode de commerce, il était dit: «Tout commerçant qui cesse ou suspend ses paie- « ments est en état de faillite. » La cessation et la suspension étaient donc mises sur la même ligne; or, la cessation est le fait du commerçant qui ne paie pas ses dettes parce qu'il n'a pas un actif suffisant, tandis que la suspension est le fait de celui qui ne les paie pas parce que, pour le moment, il lui est impossible de réaliser son actif. L'art. 437 du Gode de commerce ne parle plus que du commerçant qui cesse ses paiements; il faudrait en con-

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Voilà l'explication complète des deux conditions dont le concours est nécessaire pour constituer l'état de faillite, savoir : la qualité de commerçant, la cessation des paiements.

Je passe à un cas particulier qui fait suite à ces notions et qui est compris dans les 2e et 3e alinéas de l'art. 437. Pourrait-on déclarer en faillite un commerçant après son décès ? Dans les premiers temps qui suivirent la promulgation du Gode de commerce, il s'était élevé des doutes sur ce point. Tout d'abord il semblait que la déclaration de faillite n'avait plus d'objet, puisque le débiteur lui-même ne pouvait plus en subir les conséquences, Mais, si la déclaration de faillite a des effets quant à la personne du débiteur, elle en a aussi quant aux biens, et ces derniers effets peuvent se produire après le décès du débiteur absolument comme de son vivant.

On objectait que déclarer ainsi la faillite d'un commerçant après sa mort, ce serait anéantir, non-seulement des actes faits par ce commerçant lui-même, soit depuis qu'il avait cessé ses paiements, soit à une époque rapprochée, mais encore des actes faits par ses héritiers, le partage intervenu entre eux, les aliénations consenties, les hypothèques ou autres drpits réels constitués à la suite de ce partage : le sort de tous ces actes resterait

dure, suivant M. Locré, que celui qui se borne à les suspendre ne doit pas être déclaré en faillite. Mais, quelle que soit la cause pour laquelle l'article du projet n'a passé dans le Gode qu'avec un retranchement, il faut tenir pour constant que ie législateur de 1838 n'a pas entendu consacrer la distinction entre la suspension et la cessation des paiements, qu'il n'a pas entendu prescrire aux juges de ne déclarer la faillite que là où il y aurait cessation définitive des paiements, c'est-à-dire excédant notable du passif sur l'actif. En effet, la proposition de consacrer la distinction dont il s'agit et de réglementer dans la loi les arrangements entre les créanciers et le débiteur qui est simplement forcé de suspendre ses paiements, cette proposition, soulevée dans la commission de la chancellerie, y avait été catégoriquement écartée; et M. Renouard, dans son rapport à la Chambre des députés, établit victorieusement l'inadmissibilité de toute disposition législative de ce genre. Voy. MM. Dalloz {Jurisprudence gén., v° Faillite, n° 73), Renouard {op. cit., t. i, p. 230 et suiv.), Massé {op. cit., t. u, nos 1146, 1147 et 1148), Alauzet {op. cit., t. iv, n" 1640), Bédarride {op. cit., t. i, no 27).

donc incertain, et cela pendant trente ans, puisqu'il n'y avait aucun délai spécial fixé pour cette déclaration posthume de faillite! Pouvait -on admettre ce système?

Sans doute ces conséquences étaient graves, et il était à regretter que le législateur n'eût pas limité à un délai beaucoup plus court la faculté de provoquer mie déclaration de faillite contre un débiteur décédé; mais, du moment que le débiteur avait cessé ses paiements avant son décès, qu'il s'était trouvé en état de cessation de paiements, il y avait droit acquis pour les créanciers à le faire déclarer, et ce droit n'avait pu leur être enlevé par le décès postérieur du débiteur : il leur appartenait donc.

Enfin ceux qui pensaient que la déclaration de faillite était impossible faisaient valoir une considération, morale, en quelque sorte, tirée de ce que, le débiteur n'étant plus présent, ne pouvant plus expliquer ses actGs, l'équité ne semblait pas permettre de les incriminer. Mais il était aisé de répondre que le tribunal montrerait la circonppection nécessaire en pareil cas, ne se déciderait à rendre un jugement déclaratif de faillite qu'autant qu'il lui serait bien clairement démontré que le débiteur était mort en état de cessation de paiements (I ) .

Quoi qu'il en soit, lorsqu'on s'occupa en 1838 de la révision du livre III du Code de commerce, on fut naturellement amené à s'expliquer sur cette question. On reconnut que, si, d'une part, les créanciers avaient le droit incontestable et consacré par la jurisprudence de faire déclarer la faillite nonobstant le décès du débiteur, d'autre part, il fallait limiter l'exercice de ce droit à un court délai. En conséquence, on ajouta au texte de l'ancien art. 437 un second paragraphe, portant que : « la faillite d'un « commerçant peut être déclarée après son décès, lorsqu'il est

(1) La Cour de cassation avait jugé, par un arrêt du 24 décembre 1818, « que le décès du failli, quoique antérieur aux poursuites dirigées pour le « faire déclarer tel, n'était point un obstacle pour constater l'ouverture de « cette faillite sur la demande et dans l'intérêt des créanciers à fins ci- « viles. »

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« mort en état de cessation de paiements » ( I ) ; et un troisième paragraphe, portant que : « la déclaration de la faillite ne pourra « être, soit prononcée d'office, soit demandée par les créanciers, « que dans l'année qui suivra le décès. »

Ce délai d'un an est peut-être trop court ; mais il est arrivé ici ce qui arrive assez ordinairement quand on est très-frappé d'un inconvénient : on tombe dans l'inconvénient contraire (2).

Le délai d'un an est même un de ces délais qu'on appelle en

(1) En 1838, lors de la dernière discussion du projeta la Chambre des députés, un membre avait demandé la suppression des mots « lorsqu'il est « mort en état de cessation de paiements. » A l'appui de cette demande, deux motifs étaieut invoqués : 1° Il faut que le commerçant qui s'ôte la vie parce qu'il se voit près de cesser ses paiements puisse être déclaré en faillite; 2° de même, il faut que le commerçant qui, au moment de sa mort, avait acquitté toutes ses dettes échues, non à caisse ouverte et à deniers comptants, mais par des transports de meubles ou d'immeubles ou par des opérations qui ne sont pas des moyens de paiement ordinaires, puisse être déclaré en faillite. A cela, on a répondu : 1° que le commerçant qui a payé jusqu'au dernier moment, et qui a péri à la peine, ne doit pas être rétroactivement flétri en raison d'un fait qui est venu après lui ; 2o que, pour un commerçant décédé comme pour un commerçant vivant, le tribunal de commerce est investi d'un pouvoir discrétionnaire, à l'effet d'apprécier si réellement il y a eu ou non ce que la loi appelle cessation de paiements. Et, sur cette réponse parfaitement juste, la rédaction du projet a été maintenue. Il faut décider, en conséquence, que le commerçant qui s'est tué avant d'avoir cessé ses paiements ne peut pas êî.re déclaré en faillite. C'est, du reste, ce qu'avait jugé la Cour de Douai, par un arrêt du 27 mai 1811. Voy. MM. 'Duvergier (Colleclio?i des lois, t. 38, p. 365), Bédarride {op. cit., t. I, n0 22), Alauzet [op. cit., t. iv, n° 1641). Comp. M. Dalloz, Jurispr. gén., vo Faillite, n° 59.

(2) Dans le premier projet adopté par les Chambres, l'ait. 437 n'avait que d'eux paragraphes. La Commission nommée par la Chambre des dé*prîtes en 1838 proposa un 3e paragraphe, ainsi conçu : « La déclaration « de la faillite ne pourra être prononcée, soit d'office, soit sur la demande « des créanciers,que dans les trois mois qui suivront le décès. » On objecta : 1° que, quand les créanciers ont demandé la mise en faillite dans les trois mois du décès, il est inadmissible qu'elle ne puisse plus être déclarée par le tribunal dès que les trois mois sont révolus: 2° que le délai de trois mois en lui-même était trop court. Dans la rédaction définitive, il a été tenu compte de ces deux objections. Le délai d'un an, qui a été adopté, est, en général, bien suffisant. Voy. MM. Duvergier [Collect.des lois, t. 38, p. 366), et Bédarride [op. cit., t. ler, n,is 23 et 24).

droit préfixes y c'est-à-dire qui ne fléchissent devant aucune considération, dans aucune circonstance, qui peuvent être opposés aussi bien aux créanciers absents qu'aux créanciers présents, aux mineurs comme aux majeurs, aux incapables comme aux capables (1).

D'après le texte même de notre art. 437 § 3, il y a ici une distinction importante à faire. Quand la déclaration de faillite est demandée par les créanciers, la loi veut que leur demande soit formée dans l'année; mais le jugement peut être rendu après l'année. Il faut bien qu'il en soit ainsi, sans quoi ils ne jouiraient pas du délai entier d'un an. Il faut que leur demande puisse être formée même le dernier jour de l'année : dès lors, si elle est formée ce dernier jour, forcément le jugement qui en sera la suite ne sera rendu qu'après l'expiration de l'année. Au contraire, si la faillite est déclarée d'office, il faudra qu'elle le soit avant l'expiration de l'année, sans quoi le jugement serait considéré comme non avenu (2).

(1) Lors même qu'il s'agit d'une véritable prescription, quand elle doit s'accomplir par moins de dix ans, le principe est qu'elle ne peut pas être suspendue. Voy. l'art. 2278 du Gode Napoléon.

(2) Comme le remarque M. Renouard (op. cit., t. lL'r, p. 250), la Cour de Douai s'est exprimée d'une manière inexacte lorsque, dans son arrêt du 15 avril 1840, elle a dit, en termes généraux, que, d'après la loi de 1838 et le nouvel art. 437 du Code de commerce, « la déclaration de faillite pos- « térieure à la promulgation de cette loi ne peut être prononcée que dans « l'année qui suit le décès du débiteur. » Evidemment cela n'est pas vrai pour le cas où la faillite est prononcée sur la demande des créanciers.

— En général, la faillite d'un commerçant peut être déclarée, soit sur sa demande, soit à la requête d'un ou de plusieurs de ses créanciers, soit d'office (voy. l'art. 440). Mais, quand il s'agit de déclarer la faillite d'un commerçant décédé, il résulte de notre art. 437 § 3 que le jugement déclaratif doit être rendu d'office ou sur la demande des créanciers : les héritiers du commerçant ne pourraient donc pas, comme l'aurait pu le commerçant luimême, provoquer le jugement déclaratif. Toutefois, si les héritiers étaient créanciers du défunt et avaient conservé leurs droits de créance en acceptant la succession sous bénéfice d'inventaire, rien ne s'opposerait à ce que, suivant leur intérêt, ils demandassent la déclaration de faillite. Voy. M. Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° G2.

— La jurisprudence n'est pas encore bien fixée sur le point de savoir si,

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* Nous savons que l'état de faillite ne peut atteindre que les commerçants. S'ensuit-il qu'un commerçant, par cela seul qu'il s'est retiré, qu'il a mis de côté sa profession de commerçant, ne pourra plus être déclaré en faillite? En aucune façon, et le 2e alinéa de l'art. -437 fournit un argument décisif pour repousser cette conséquence : car il est clair que le commerçant qui est déclaré en faillite après sa mort n'exerce plus la profession de commerçant au moment où est rendu le jugement déclaratif. Il faut donc admettre (ce qui est expressément décidé par la loi belge de 1851) que l'homme qui n'exerce plus le commerce peut néanmoins être déclaré en faillite, pourvu qu'il fût déjà en état de cessation de paiements quand il a renoncé au commerce. C'est, au fond, ce qu'a entendu décider la Cour de Limoges, dans un arrêt du 31 décembre 1857, où je lis notamment ce qui suit :

« Attendu qu'aux termes de l'art. 437 du Code de commerce « la faillite est l'état de tout commerçant qui cesse ses paiec< ments ; que, nonobstant la cessation du commerce de la part « du débiteur, elle peut toujours être prononcée sur déclara- « tion, étant seulement subordonnée à la qualité en laquelle les

lorsqu'un failli vient à mourir peu de temps après le jugement déclaratif, le Trésor peut exercer, à rencontre des créanciers de la faillite, pour le recouvrement des droits de succession, une action privilégiée sur les revenus des biens héréditaires. La négative a été admise par la Cour d'Or léaus, dans son arrêt du 9 juin 1860; elle est également consacrée par le tribunal de commerce de la Seine, dans ses jugements des 21 et 22 novembre 1862. Mais l'arrêt de la Cour d'Orléans vient d'être cassé (2 décembre 1862). Voy. le Répertoire périodique de l'enregistrement de M. Garnier, t. x, p. 77 et suiv., art. 1726. Si l'on décide avec la Cour de cassation que le Trésor a le droit de préférence dont il s'agit quand le commerçant a été déclaré en faillite de son vivant, par conséquent quand il a été dessaisi au profit de la masse de ses créanciers avant même que le droit de mutation par décès n'eût pris naissance, il faut évidemment admettre a fortiori que la même préférence appartiendra au Trésor quand le jugement déclaratif n'est intervenu qu'après la mort du failli. 'Voy. la dissertation publiée par M. Merville, premier avocat-général à la Cour de Lyon, dans la Revue pratique de droit français, t. xii, p. 5 et suiv., et dans le Répert, période de l'enregistrement, t. viii, art. 1541.

« dettes impayées ont été souscrites; qu'en effet la qualité de « commerçant en laquelle des engagements ont été contractés, « et les conséquences de droit qui en résultent en faveur des « tiers, sont inhérentes aux actes eux-mêmes jusqu'à leur « complète liquidation, et durent aussi longtemps que les en- « gagements auxquels elles se rattachent n'ont pas été éteints « par l'un des modes d'extinction déterminés par la loi; — « Qu'autrement, si l'on reconnaissait à tout commerçant la « faculté de se soustraire à sa mise en faillite sans payer ses dettes « commerciales, par la seule cessation de son commerce avant « toutes poursuites exercées contre lui, on arriverait à faciliter « et à consacrer les actes les plus iniques de la fraude et de la « mauvaise foi.... » (1). Gomme le fait remarquer M. Massé (op. cit., t. h, n° 1155), on peut seulement reprocher à la Cour de Limoges de n'avoir pas exprimé l'idée qu'il faut toujours qu'il y ait eu cessation de paiements pendant que l'homme exerçait le commerce, de sorte que, s'il n'avait perdu son crédit qu'à une époque où il n'était plus commerçant, il ne saurait y avoir lieu à déclaration de faillite. En effet, si le jugement déclaratif de faillite peut être rendu relativement à un homme qui n'est plus commerçant, au contraire il est de toute impossibilité que l'état appelé par la loi cessation de paiements, ce qui veut dire extinction du crédit commercial, commence pour un autre que pour un commerçant. *

Nous voilà bien fixés sur tout ce qui concerne et les éléments constitutifs de l'état de faillite, et la possibilité de déclarer cet état même après le décès du débiteur.

Maintenant supposons que ces éléments constitutifs de l'état de faillite existent réellement : que faudra-t-il faire, quelles mesures prendra-t-on? La première chose à faire, quand la cessation de paiements se produit, c'est de la constater judiciairement et de la rendre publique. Il le faut, pour sauvegarder le triple

(1) Dcv..Car.,58. 2, 90.

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intérêt auquel il s'agit de pourvoir depuis le début de la faillite jusqu'à la fin (l). Il le faut d'abord dans l'intérêt des tiers, pour qu'ils ne soient pas exposés à traiter avec un homme qui n'offre plus aucune garantie et sur la position duquel ils pourraient se méprendre, en un mot pour la sécurité du commerce et de ses transactions. Il le faut aussi dans l'intérêt du débiteur lui-même , afin que les mesures qui seront la suite de cette constatation le mettent dans l'impossibilité de céder à la tentation funeste qu'éprouvent presque toujours les faillis de chercher par des moyens ruineux à retarder le moment où il y aura nécessité d'abandonner aux créanciers l'administration des biens qui sont leur gage. Il le faut enfin pour empêcher le débiteur de nuire à ses créanciers par des aliénations, par des constitutions d'hypothèques et autres actes de ce genre, pour l'empêcher aussi de soustraire les pièces qui peuvent incriminer sa gestion, de refaire ses écritures, de gagner les créanciers qui auraient des révélations à faire contre lui, d'acheter leur silence, etc.

(1) Voy., ci-dessus, p. 3.

LIVRF III. TITRE I.