I. CONSTATATION DE LA CESSATION DE PAIEMENTS

Comment la cessation des paiements sera-t-elle constatée? et, en premier lieu, par quelle autorité le sera-t-elle? A cet égard, on ne pouvait pas hésiter : car il y avait une autorité indiquée par sa composition et par la nature de ses attributions, comme la mieux placée de toutes pour apprécier l'existence ou la non-existence de la cessation des paiements; c'est le tribunal de commerce. En effet, ce tribunal est composé de commerçants, qui, par leurs relations habituelles avec le commerce, seront mieux à même que les membres du tribunal civil, de connaître et de discerner la véritable situation du débiteur ; d'ailleurs, c'est au tribunal de commerce que sont portées en général toutes les demandes formées contre les commerçants (1), et dès lors ce tribunal, par la nature même de ses attributions, sera plus à même que tout autre tribunal de vérifier si le débiteur a perdu ou conservé son crédit, de rechercher s'il y a eu des demandes formées, des jugements rendus contre le débiteur, en si grand nombre et avec des circonstances telles qu'on doive le considérer comme ayant cessé de jouir de la vie commerciale. C'est donc le tribunal de commerce qu'on devait charger, et qu'on a effectivement chargé, de constater la cessation des paiements (2).

(1) Voy. les art. 631, 632 et 638 du Code de commerce.

(2) Art. 440 : « La faillite est déclarée par jugement du tribunal de com- « merce...» Cette disposition, et surtout celle de l'art. 635, d'après laquelle a les tribunaux de commerce connaîtront de tout ce qui concerne les fail- « lites, » ont été critiquées. Voici notamment comment s'exprime à cet

DÉCLARATION DE FAILLITE

— Quelle preuve admettra-t-on pour constater cette cessation? Au premier abord, il semble que ce devrait être la preuve

égard M. Duvergier (Collect. des lois, t. xxxvni, p. 363) : « La juridiction « attribuée aux tribunaux de commerce ne me paraît pas propre à attein- <( dro le but qu'on se propose, de sévir contre la fraude et d'accélérer la « liquidation. Des magistrats consulaires n'apporteront jamais dans l'exer- « cice de leurs fonctions la sévérité des juges civils; ils ont, d'ailleurs, leurs « affaires personnelles à diriger, et tout leur temps ne peut être consacré < aux travaux judiciaires. Depuis longtemps, je le sais, la juridiction con- « sulaire a été jugée la mieux adaptée aux besoins respectifs des créan- « ciers et du failli; et ce n'est qu'après des essais successifs que l'adminis- « tration des faillites et la solution des questions qu'elles font naître leur u a été confiée. Il y a huit Déclarations du roi qui, dans un intervalle de « douze années (de 1715 à 1727), ont établi et prorogé la juridiction des a juges-consuls en cette matière... En présence de cette série d'actes, mott tivés avec tant de sagesse, adoptés avec tant de prudence et enfin main- '/ tenus par la législation moderne, il semble téméraire de proposer une « modification. Cependant, si l'on examine les raisons qui, il y a plus d'un « siècle, déterminaient à confier aux juges-consuls la liquidation des fail- « lites, ou s'aperçoit que l'on pourrait sans aucun inconvénient, et avec « plusieurs avantages certains, laisser aux tribunaux ordinaires le soin de « diriger une procédure toujours fort compliquée et de prononcer sur des « questions souvent très- difficiles. Tout le monde aujourd'hui est initié au « mécanisme des opérations commerciales; il n'est personne qui n'en- « tende le langage du commerce, qui ne comprenne ses procédés et qui ne « sente ses besoins. Les magistrats, comme toutes les autres classes de la « société, ont participé à ce mouvement et se sont imbus des idées domi- « nantes de l'époque; on ne doit donc pas, comme sous le règne de « Louis XV, ôter aux tribunaux ordinaires une partie de leurs attributions, « dans la crainte qu'ils n'aient pas les connaissances spéciales nécessaires « pour les bien remplir... Les magistrats ordinaires ne seraient pas gênés « par leurs relations, comme peuvent l'être quelquefois les membres des « tribunaux de commerce. »

La même idée est développée par M. Bédarride (op. cit., t. i, no 5) : « Il est une proposition, dit cet auteur, dont beaucoup de gens reconnais- « sent la vérité, mais que bien peu osent encore soutenir; c'est que tout u ce qui concerne les faillites aurait dû, depuis longtemps, être rangé sous « la j uridiction des tribunaux ordinaires. »

Je me bornerai à faire remarquer que les considérations que l'on présente contre le système des art. 440 et 635 ne tendent, en réalité, à rien moins qu'à la suppression pure et simple des tribunaux de commerce. Evidemment ce n'est pas ici le lieu de traiter cette grave question de savoir s'il importe de maintenir des tribunaux de commerce, si du moins il ne conviendrait pas de modifier profondément leur organisation actuelle.

testimoniale : car elle est la règle générale, le droit commun, en matière commerciale; on est allé jusqu'à l'admettre outre et

Ce qui me paraît certain, c'est que, tant qu'il y aura chez nous une juridiction spéciale pour les affaires commerciales et pour les commerçants, il serait bizarre de lui enlever toute compétence en matière de faillites.

— La disposition de l'art. 440 fait-elle obstacle à ce qu'un tribunal civil ou criminel puisse constater qu'un commerçant est en état de faillite, bien que sa faillite n'ait pas été déclarée par le tribunal de commerce? La jurisprudence admet bien que le dessaisissement dont parle l'art. 443 ne peut résulter que d'un jugement déclaratif rendu par le tribunal de commerce ; elle admet bien aussi que, s'il s'est écoulé un an depuis la mort d'un commerçant, on ne peut plus conclure, même devant un tribunal civil, à ce qu'il soit reconnu que le défunt est mort en état de cessation de paiements. Voy. un.arrêt de cassation, du 26 juin 1844 (Dev.-Car., 44, 1, 483), et un arrêt de rejet, de la Chambre des requêtes, du 4 décembre 1854 (Dev.-Car., 55, 1, 298). Mais elle décide, en principe, qu'un tribunal criminel peut appliquer la peine de la banqueroute simple ou de la banqueroute frauduleuse à un individu qui n'a pas été au préalable déclaré en état de faillite par le tribunal de commerce; et, de même, qu'un tribunal civil peut appliquer certaines conséquences de l'état de faillite là où la faillite n'a pas été déclarée par le tribunal de commerce. Ainsi, la Cour impériale de Caen, dans son arrêt du 15 mai 1854, proclame « que, si la cessation de « paiements d'un commerçant constitue l'état de faillite, cet état ne peut « produire les effets légaux qui y sont attachés qu'à la condition d'avoir été « déclaré judiciairement; que cette déclaration, habituellement prononcée « par les tribunaux de commerce en vertu de la compétence spéciale qui « leur appartient, peut l'être également, dans quelques cas exceptionnels, « par les tribunaux civils, à raison de la plénitude de juridiction dont ils « sont investis...» (Dev.-Car., 54, 2, C99). Et le pourvoiformô contre cette décision a été rejeté par la Chambre des requêtes (arrêt, déjà cité, du 4 décembre 1854).

Les auteurs se sont prononcés, en général, pour le système de la jurisprudence. Cependant M. Massé (op. cit., t. n,nos 1166 et 1167), tout en admettant que la condamnation pour banqueroute ne suppose pas nécessairement que la faillite ait d'abord été déclarée par un tribunal de commerce, repousse énergiquement la faculté pour les tribunaux civils de rechercher d'une manière incidente si tel commerçant n'est pas en état de cessation de paiements; et MM. Delamarre et Lepoitvin (op. cit., t. vi, n°s 26 et suiv.}, allant encore plus loin, ne distinguant point entre les tribunaux civils et les tribunaux criminels, proclament, en termes absolus, que nul ne peut légalement être considéré comme failli s'il n'a été déclaré tel par jugement du tribunal de commerce.

Cette dernière doctrine me paraît seule conforme à la loi : en écrivant

DÉCLARATION DE FAILLITE. 41

contre le contenu aux actes, même authentiques (1). D'ailleurs, si le droit civil exige des écrits, c'est pour la constatation des contrats et des obligations qui en résultent, mais non pour la constatation des simples faits : relativement aux simples faits, la preuve testimoniale est de droit (2). — Cependant on n'a jamais admis la preuve testimoniale pour constater la cessation des paiements; on ne l'a admise ni dans l'ancien droit ni dans le nouveau. Pourquoi? Parce que la nature du fait dont il s'agit exclut ce genre de preuve. Évidemment, il suffirait d'ordonner une enquête à l'effet de constater si un commerçant est ou non en état de cessation de paiements, pour que ce commerçant, mis ainsi publiquement en suspicion, se trouvât dans l'impossibilité de continuer ses paiements. On aurait donc créé, jusqu'à un certain point, le fait qu'on avait uniquement à constater. Et puis, il ne s'agit pas ici d'un simple fait, d'un fait ordinaire, il s'agit de ce qui constitue l'existence ou la non-existence de la vie commerciale, d'une sorte de question d'état, et on ne pouvait faire dépendre la décision d'une question si grave, d'une preuve aussi incertaine et aussi fugitive que la preuve testimoniale. A ces deux points de vue donc, elle ne pouvait pas être admise.

l'art. 440, Je législateur a exclu toute espèce de distinction. Je ne puis pas admettre pour les tribunaux civils une plénitude de juridiction consistant en ce que, partout où le texte législatif donne compétence au tribunal de commerce, le tribunal civil se trouverait virtuellement avoir aussi lui compétence. Et quant aux tribunaux criminels, je conviens qu'il est assez singulier que l'action publique soit entravée lorsqu'il semble bien y avoir crime ou délit; mais j'ajoute que ce n'est pas ici le seul cas où un pareil résultat se présente : ainsi, en cas de suppression d'état, les tribunaux criminels ne peuvent certainement pas être saisis tant que la question d'état n'a pas été définitivement jugée par les tribunaux civils (Code Nap., art. 326 et 327).

(!) Voy. les art. 1341 du Code Napoléon et 109 du Code de commerce. Arg. a contrario de la règle posée spécialement en matière de société (C. de comm., art. 41).

(2) La véritable règle du droit civil est que, pour toutes choses excédant la somme ou valeur de cent cinquante francs, du moment qu'on a pu se procurer une preuve écrite, on n'est pas recevable à faire la preuve par témoins. Voy. lésait. 1341 et 1348 du Code Napoléon,

Cette preuve écartée, quel est le genre de preuve qui reste? Le premier qui se présente, c'est l'aveu du débiteur. En effet, nul mieux que le débiteur ne connaît sa position ; et, s'il a cessé ses paiements, il se doit à lui-même, il doit à ses créanciers et au commerce en général, d'en faire l'aveu. Aussi l'art. 438 lui en impose-t-il l'obligation, et ne lui donne-t-il pour la remplir que trois jours, y compris celui de la cessation des paiements (4). Si le débiteur ne faisait pas cette déclaration, ou ne la faisait pas dans le délai fixé, il en résulterait pour lui deux conséquences fâcheuses : 1° il serait mis en état d'arrestation dès le début de la faillite, et l'on ne pourrait pas le laisser, même provisoirement, en liberté (2) ; 2° il pourrait être poursuivi comme banqueroutier simple (3).

En quel lieu le débiteur devra-t-il faire cette déclaration ? Au greffe du tribunal de commerce (4) ; et elle devra être inscrite sur un registre spécial qui est tenu à cet effet. Ce registre est, en quelque sorte, un registre de l'état des commerçants; et le greffier du tribunal de commerce qui le tient est une espèce d'officier de l'état des commerçants, considéré au point de vue commercial, au point de vue de leur vie ou de leur mort commerciales.

Si le débiteur a des établissements dans plusieurs arrondissements différents, il ne faudra toujours qu'une seule déclaration

(1) « Tout failli, dit le 1" alinéa de l'art. 438, sera tenu, dans les trois « jours de la cessation de ses paiements, d'en faire la déclaration au greffe « du tribunal de commerce de son domicile. Le jour de la cessation de « paiements sera compris dans les trois jours. » — Même disposition dans le 1er alinéa de l'ancien art. 440.

En supposant que le débiteur n'a pas fait au greffe la déclaration dont il s'agit, sa faillite ne sera pas judiciairement prononcée sans que le tribunal l'ait appelé pour entendre ses explications : même dans ce cas, il y aura donc presque toujours de sa part un aveu, au moins un aveu tacite, précédant le jugement déclaratif de faillite.

(2) Voy. le 1er alinéa de l'art. 456.

(3) Voy. l'art. 586, n°4.

(4) C'est ce que disait l'ancien art. 440. Dans le nouvel art. 43S on a

ajouté de son domicile.

DÉCLARATION DE FAILLITE

de faillite : car il n'y a qu'un failli, c'est lui; c'est sa personne qu'on déclare en faillite, ce ne sont pas les établissements qui lui appartiennent. Il n'y a qu'un failli, il ne peut y avoir qu'une déclaration de faillite, qu'un seul tribunal chargé d'en connaître. Et c'est là précisément ce qui fait naître des difficultés dans la pratique : car il est arrivé nombre de fois que plusieurs tribunaux de commerce, considérant chacun le débiteur comme domicilié dans leur arrondissement, parce qu'il y avait un établissement important, Font, chacun de leur côté, déclaré en faillite. Évidemment un seul de ces tribunaux devait, en définitive, rester saisi de la connaissance de la faillite ; et alors il s'est agi de savoir comment on déterminerait quel est celui qui restera saisi, et quelle autorité sera chargée de statuer à cet égard. Le tribunal qui restera saisi, ce sera le tribunal de l'arrondissement dans lequel le débiteur a son domicile ; et on a reconnu qu'il fallait procéder ici comme le prescrit le Code de procédure quand il y a lieu à règlement de juges. Or, voici ce que nous lisons dans l'art. 363, dernier alinéa, de ce Code : « Si « un différend est porté à deux ou à plusieurs ' tribunaux de « lre instance ressortissant à la même Cour impériale, le règle- « ment de juges sera porté à cette Cour ; il sera porté à la Cour « de cassation, si les tribunaux ne ressortissent pas tous à la « même Cour impériale... » (1).

C'est au débiteur, comme nous venons de le voir, et sous les peines que j'ai indiquées, qu'est imposée l'obligation de déclarer

(l) Dans l'affaire mentionnée ci-dessus, p. 10, note, la faillite des frères Gandell avait été déclarée par le tribunal de commerce de Béziers et par le tribunal de commerce de la Seine : la Cour de cassation attribua à ce dernier tribunal la connaissance des difficultés relatives à la faillite. — Voy. aussiun arrêt de la Chambre des requêtes, du 18 août 1841 (Dev.-Car., 41, 4, 767). Dans l'espèce, un commerçant avait fondé une maison à la Guadeloupe et une succursale à Bordeaux; il fut successivement déclaré en faillite par le tribunal de Bordeaux et par celui de la Pointe-à-Pître : la Cour de cassation décide que les parties devroi^ procéder uniquement devant ce dernier tribunal. Voy. encore un autre arrêt de la Chambre des requêtes, du 13 mai 1862 (Dev.-Car., 62, 1, 576).

a cessation des paiements. Mais ne doit-il pas joindre à cette déclaration quelque document qui puisse servir à l'expliquer, aider à l'apprécier, à en déterminer le véritable caractère? Oui, et ce document est ce qu'on appelle le bilan, c'est-à-dire un exposé de la situation du débiteur, envisagée tout à la fois au point de vue commercial, au point de vue pécuniaire et au point de vue moral (d).

Cependant il y a des cas, et la loi l'a prévu, où il serait impossible au débiteur de dresser son bilan assez tôt pour le joindre à la déclaration de la cessation des paiements. En effet, le bilan exige, pour être complet, l'examen des livres du débiteur et l'indication de tous les objets dont se compose son actif ; or, quand le débiteur aura des établissements situés dans des lieux éloignés les uns des autres, le bilan ne pourra pas être dressé assez tôt pour être joint à la déclaration de faillite. Il no pourra pas l'être non plus quand la faillite sera le contre-coup subit d'un événement imprévu, tel que la faillite inopinée d'un correspondant. Dans ces cas, le débiteur ne devra pas différer la déclaration de sa faillite jusqu'à ce qu'il ait terminé la rédaction de son bilan ; mais, en déclarant sa faillite, il devra indiquer les motifs qui l'ont empêcbé d'y joindre le dépôt de son bilan (art. 439, lre partie), et le tribunal appréciera si ces motifs sont valables ou non, réels ou supposés. Dans l'hypothèse où les motifs indiqués ne seraient pas de nature à l'excuser, il sera dans la même position, aux yeux de la loi, que si, pouvant déposer son bilan, il ne l'avait pas déposé, ou que s'il n'avait . pas déclaré la cessation de ses paiements dans les trois jours. Il

(1) L'Ordonnance de 1673 (Tit. xj, art. 2) portait déjà : « Ceux qui au- « ront fait faillite seront tenus de donner à leurs créanciers un état, certifié « d'eux, de tout ce qu'ils possèdent et do tout ce qu'ils doivent. » L'article 470 du Code de 1808 était ainsi conçu : « Le failli qui aura, avant la « déclaration de sa faillite, préparé son bilan ou état actif et passif de ses « affaires, ou qui l'aura gardé par-devers lui, le remettra aux agents, dans « les vingt-quatre heures de leur entrée en fonctions. » Enfin, aux termes du nouvel art. 430, « la déclaration du failli devra être accompagnée du « dépôt du bilan »

DÉCLARATION DE FAILLITE

aura contrevenu au devoir qui lui est imposé par la loi, et il subira les conséquences de cette contravention, qui, je le rappelle, sont de deux sortes (1).

Quant au bilan en lui-même, dont le nom vient de balance, parce qu'il indique la balance de l'actif et du passif, c'est un acte trop important, et qui a trop d'influence sur toute la suite des opérations de la faillite, pour que je n'indique pas avec soin les éléments qui le composent (2) .

Que doit contenir le bilan ?

4° L'indication de Y actif. C'est l'objet d'une première colonne ou d'un premier tableau, où le débiteur doit énoncer tout ce qui compose son actif, savoir : l'argent en caisse, les marchandises, les effets de portefeuille, les créances (en indiquant si elles sont civiles ou commerciales, chirographaires, hypothécaires ou privilégiées, à quelle époque leur échéance est fixée), et enfin les immeubles. — Le débiteur doit évaluer chacun des objets indiqués, et terminer la colonne de l'actif par un chiffre qui en représente la valeur totale.

2° Le bilan doit contenir l'indication du passif. C'est l'objet d'une seconde colonne ou d'un second tableau, intitulé : colonne ou plutôt tableau du passif, de même que la précédente est intitulée : colonne de l'actif. Dans cette seconde colonne, le débiteur doit énoncer ses dettes, en indiquant si elles sont civiles ou commerciales, si elles résultent d'effets de commerce par lui souscrits, endossés, acceptés, ou de titres ordinaires, .si elles sont hypothécaires, privilégiées ou "simplement chirographaires, quelle est leur date, le nom des créanciers, à quelle époque elles sont exigibles. Il doit terminer cette colonne, comme la précédente, par un chiffre général, indiquant la totalité de son passif, — de sorte qu'il suffit de jeter un coup d'œil sur le bilan, de rapprocher le chiffre total de l'actif de celui du passif, pour voir de

(1) Voy. le 1er alinéa de l'art. 456 et l'art. 580, n» 4.

(2) Ces éléments se trouvent daos le 2e alinéa de l'art. 439, lequel est la reproduction pure et simple de l'ancien art. 471.

46 LIVRE llï. TITRE I.

combien l'un dépasse l'autre, et, par suite, quelle est la perte que les créanciers auront à subir.

Mais, je dois le dire, cette indication est souvent trompeuse, parce que le débiteur, pour rassurer ses créanciers, pour calmer leur irritation, qui est grande, au moins dans les premiers moments de la faillite, ne manque guère d'évaluer très-haut son actif. Il porte le prix des immeubles à un chiffre bien supérieur à celui qu'il atteindra ; il ne tient pas compte des frais considérables qu'il faudra faire pour en effectuer la vente ; il porte comme bonnes des créances mauvaises ou qui ne pourront être recouvrées qu'en partie. Il parvient ainsi à établir une sorte d'équilibre apparent, de balance fictive, entre le chiffre de l'actif et celui du passif, quoiqu'en réalité le chiffre du premier soit de beaucoup inférieur à celui du second ; et les créanciers qui, en apparence, ne devraient rien perdre, devront souvent s'estimer heureux s'ils reçoivent 50 ou même 40 p. 400 de ce qui leur est dû !

Indépendamment de l'état de l'actif et de l'état du passif, qui sont les deux éléments essentiels, indispensables, du bilan, le bilan doit contenir encore d'autres indications. Celles-ci ne sont pas moins nécessaires; seulement, elles le sont à un autre point de vue, au point de vue moral. Dans la pratique, on néglige trop souvent de les porter sur le bilan, lequel, de la sorte, se trouve incomplet. Ces indications se résument en deux tableaux ou colonnes*. Le premier de ces tableaux doit fournir l'indication des profits et pertes, en remontant aussi haut que possible, et, si faire se peut, jusqu'à l'origine du commerce du failli (1). Cette indication est nécessaire pour expliquer comment il est arrivé à cet état où il se trouve de cessation de paiements : on verra si c'est le résultat de sa négligence, de son imprudence,

(1) Tout au moins faut-il, comme le remarque M. Locré, mentioimer les profits réalisés et les pertes éprouvées dans les dix ans qui précèdent la cessation des paiements. En effet, c'est d'après ses livres que le failli dresse son bilan ; or les commerçants sont tenus de conserver pendant dix ans les livres qu'ils doivent avoir (art. il in fine).

DÉCLARATION DE FAILLITE

ou bien simplement des chances du commerce ; on verra s'il s'est livré ou non à des spéculations de pur hasard, sur des marchandises ou sur les effets publics, — en un mot, à ce qu'on appelle des jeux de Bourse; et, quand même il y aurait fait des bénéfices, il n'en serait pas moins coupable, il n'en aurait pas moins démérité de ses créanciers, pour avoir ainsi risqué son actif et leur gage. Il courrait grand risque de ne pas obtenir de concordat, de déclaration d'excusabilité, et même d'encourir les peines de la banqueroute simple (1).

Le dernier tableau que doit contenir le bilan, et qui complète l'exposé de la situation du débiteur au point de vue moral, c'est le tableau des dépenses de la maison. L'indication de ces dépenses a plus d'importance qu'on ne le supposerait au premier abord. En effet, il est nécessaire de savoir si le commerçant a renfermé ses dépenses dans de justes limites, ou s'il les a exagérées; s'il s'est permis des dépenses de luxe que ne comportaient pas ses moyens ; s'il s'est laissé entraîner à des actes de prodigalité, de dissipation, que toute personne doit s'interdire, mais surtout les commerçants : car, si l'économie, bien entendue, est une règle de conduite pour toute personne, elle est pour les commerçants un devoir, une obligation légale, — parce que, quand ils se livrent à la dissipation, ce n'est pas leur argent qu'ils dépensent ainsi follement, c'est celui de leurs créanciers, et il y a là un acte condamnable au plus haut degré, un acte d'indélicatesse, de déloyauté.

La connaissance exacte des dépenses de la maison importe encore, à un autre point de vue, pour apprécier la moralité du failli. On a vu des commerçants enfler à dessein les dépenses de leur maison, pour dissimuler l'emploi plus condamnable qu'ils avaient fait de certaines sommes, pour masquer des dilapida-^ tions, des détournements, parce qu'ils comprenaient bien que l'exagération des dépenses de leur maison ne pouvait les conduire que devant la police correctionnelle, ne pouvait les faire

(1) Voy. l'art. 585, n° 2.

condamner qu'à l'emprisonnement (4), tandis que des détournements, constituant la banqueroute frauduleuse, les conduiraient inévitablement devant la Cour d'assises, et pourraient leur faire encourir la peine des travaux forcés.

C'est donc avec raison que l'art. 439 actuel exige, comme le faisait l'ancien texte, que le bilan contienne, indépendamment de Ténumération, de l'indication de l'actif et du passif, le tableau des profits et pertes et celui des dépenses.

Il ne me reste plus qu'à expliquer la forme du bilan. Cette forme est des plus simples : la loi se contente d'un acte sous seing privé, et il sera le plus souvent dressé, par le commerçant lui-même; il peut l'être aussi par son fondé de pouvoir, qui sera ordinairement son caissier ou son teneur de livres. Seulement, la loi exige que le bilan soit certifié véritable , afin que le débiteur puisse être convaincu de mensonge s'il y a consigné des énonciations qu'il savait être fausses; et ce sera là une garantie de sincérité. Elle exige, en second lieu, que le bilan soit daté, afin qu'on puisse plus aisément vérifier l'exactitude des assertions du débiteur, sa bonne ou sa mauvaise foi; la date est aussi un moyen de prévenir les changements qu'il voudrait faire après coup. Enfin la loi exige que le bilan soit signé, afin que le débiteur comprenne bien qu'il s'engage par cet acte, et afin que ledit acte puisse servir contre lui de titre, à défaut d'autres, à ceux qui y sont indiqués comme créanciers (2).

(1) Voy. l'art. 58λ, u° i.

(2) L'art. 439 in fuie porte que le bilan devra èlre certifié véritable, daté et signé par le débiteur. En présence de ces expressions, on se demande s'il ne pourrait pas être certifié véritable, daté et signé par un fondé de pouvoir du débiteur. Le Gode de commerce de 1808, dans ses art. 472 et 473, supposait expressément qu'il pouvait êlre procédé à la rédaction du bilan par le failli ou par son fondé de pouvoir. Cela n'a pas été reproduit dans le nouveau texte; mais, dans la séance de la Chambre des députés, du 2 avril 1838, le rapporteur de la Commission a déclaré, au nom du Gouvernement et de la Commission, qu'il était bien entendu qu'on ne dérogeait pas au principe du droit commun qui autorise toute personne à 9e l'aire représenter par un mandataire. Je crois même, par application de l'art. 1988 du Code Napoléon, qu'un mandat conçu en termes généraux

DÉCLARATION DE FAILLITE

— Maintenant, nous avons à examiner deux points très-importants :

1° Il se peut, et il arrivera trop souvent, que le débiteur, quoique étant en état de cessation de paiements, ne fera pas la déclaration que la loi exige de lui. Est-ce que son silence sera un obstacle à ce que sa faillite soit déclarée?

2° Nous pouvons supposer le cas inverse, celui où le débiteur va déclarer qu'il est en état de cessation de paiements, bien qu'en réalité il n'y soit pas.

Le deuxième cas est celui qui présente le plus de difficultés : il fait naître une question grave et fort diversement envisagée. C'est de ce cas que nous allons d'abord nous occuper.

Supposons donc que le débiteur, quoique n'étant pas en état de cessation de paiements, a cependant fait, au greffe du tribunal de commerce de son domicile, une déclaration de cessation de paiements : devra-t-on y avoir égard et la prendre pour base d'un jugement déclaratif de faillite? — Mais, avant tout, ce cas peut-il véritablement se présenter dans la pratique? On comprendra sans peine qu'un débiteur ait intérêt à retarder le plus possible la déclaration judiciaire de la cessation de ses paiements; mais peut-il avoir intérêt à se déclarer en état de cessation de paiements quand réellement il n'y est pas ? Oui, dans certaines circonstances ; et je vais en citer deux où il y a évidemment intérêt :

Si le débiteur a contre lui des jugements entraînant contrainte par corps, et qu'il ne puisse obtenir des créanciers qui ont obtenu ces jugements d'être laissé par eux en liberté, il n'aura d'autre moyen d'échapper à la contrainte par corps que de se déclarer en cessation de paiements : car, tant que dure

suffirait pour permettre au mandataire de dresser le bilan au nom de son mandant : dresser un bilan, ce n'est point faire acte de propriété, et, d'un autre côté, les déclarations contenues au bilan ne me paraissent pas constituer des aveux judiciaires (voy. Gode Nap., art. 4356). Cependant des auteurs recommandables exigent un mandat exprès. Voy. Dalloz, Jurisp. gén., v° Faillite, n° 99.

l'état de faillite, l'exercice de la contrainte par corps est suspendu (1); et, quand la liquidation de la faillite sera terminée, le débiteur pourra obtenir de la masse des créanciers et du tribunal une déclaration d'excusabilité, qui l'affranchira de la contrainte par corps pour l'avenir (2). Voilà donc un premier cas dans lequel le débiteur commerçant aura intérêt à se déclarer en état de cessation de paiements, quand même il n'y serait véritablement pas.

Il y en a un autre où il aurait également intérêt à alléguer une cessation de paiements qui n'existerait pas, et à la déclarer; c'est le cas où, voulant obtenir de ses créanciers une remise à l'amiable, il n'aurait pu y parvenir, parce qu'un ou deux créanciers de sommes importantes s'y seraient opposés : en se déclarant en faillite, il trouvera cet avantage que, après l'accomplissement de certaines formalités, il y aura une réunion de créanciers pour délibérer sur le concordat proposé par le failli, et, à ce moment, dans cette délibération, la majorité imposera sa loi à la minorité, qui sera tenue de la subir ; les créanciers qui refusaient de consentir une remise à l'amiable seront donc obligés de s'y soumettre si elle est consentie par la majorité (3). Pour arriver à ce résultat, le débiteur aura donc intérêt à se déclarer en état de cessation de paiements.

Mais c'est -là précisément ce qui fait naitre une grave question : les créanciers qui ont obtenu des jugements de condamnation par corps et qui veulent les faire exécuter, ou les créanciers qui ne veulent pas consentir la remise demandée par le débiteur, n'auront-ils pas le droit de soutenir que la déclaration faite par le débiteur doit être considérée comme non avenue parce qu'elle n'est pas conforme à la vérité ? On le prétend , et des jurisconsultes recommandables sont de cet avis (4). On dit

(1) Voy. les art. 485 in fine et 456.

(2) Voy. les art. 537 et suiv.

(3) Voy. les art. 504 et suiv.

(4) Cette question, à ma connaissance, n'est pas examinée d'une manière spéciale par les auteurs qui ont écrit sur les faillites.

DÉCLARATTION DE FAILLITES.

d'abord que c'est aller contre l'esprit de la loi, se jouer de ses dispositions, en abuser, que de les faire servir à un usage auquel elles ne sont certainement pas destinées, et qu'un pareil abus ne saurait être permis. On ajoute qu'il ne suffit pas d'alléguer un fait, de l'affirmer, pour le créer s'il n'existe pas ; que l'affirmation du fait en présuppose l'existence, mais ne peut en tenir lieu.

Ces considérations sont-elles fondées? Je suis loin de le penser.

En effet, quant à la première, il est aisé de répondre qu'avant de reprocher au débiteur d'user d'un expédient nécessaire pour atteindre le but qu'il se propose, il faudrait d'abord établir qu'il n'en a pas le droit ; — ensuite, que, de ce qu'il est considéré comme étant en état de cessation de paiements, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'il échappera à la contrainte par corps, qu'il obtiendra une remise : tout dépendra du vote de la majorité des créanciers et de la décision du tribunal qui doit ratifier ce vote. Ainsi, le débiteur aura à expliquer les motifs qui l'ont dirigé, et ce ne sera qu'autant que ces motifs auront l'approbation de ses créanciers et de la justice, qu'il obtiendra les avantages qu'il poursuit.

Gela répond, ce me semble, à la première objection que j'ai indiquée.

Mais la seconde est plus grave. Il ne suffit pas, dit-on, d'alléguer un fait pour le créer. — Sans doute, rien n'est plus vrai eu thèse générale et pour les faits ordinaires ; mais il s'agit ici d'un fait qui a des caractères particuliers, qui est personnel au failli et potestatif de sa part : car, évidemment, il est toujours libre de cesser ses paiements, quand même il pourrait les continuer; de sorte que, s'il n'était pas en état de cessation de paiements quand il a fait sa déclaration, il s'y est trouvé par le fait même de cette déclaration, et il n'y a pas moyen de ne pas reconnaître • que la cessation de paiements existe (I).

(1) Seulement, il faut reconnaître aussi que le commerçant qui prend au-

Je crois donc que nul ne sera recevable à prétendre que le débiteur qui a déclaré être en état de cessation de paiements n'y est pas, à prétendre, en conséquence, qu'il n'y a pas lieu de le déclarer en faillite (t).

Mais, s'il dépend du débiteur commerçant de se constituer en état de cessation de paiements, il ne dépend pas de lui de faire que la cessation de paiements ait eu lieu à une époque antérieure à celle où elle a réellement eu lieu. Donc, quand il s'agira de fixer l'époque de la cessation des paiements, époque très-importante et qui a des conséquences très-graves, le tribunal de commerce ne sera nullement lié par la déclaration du failli, et aura toute latitude pour fixer cette époque d'une manière conforme à la vérité (w2).

De même encore, si des créanciers contestaient la déclaration du débiteur, et demandaient que, malgré cette déclaration, il ne fût pas rendu un jugement déclaratif de faillite, en se fondant sur ce que les actes par lui faits, la profession par lui exercée, n'auraient pas un caractère commercial (3), ils seraient parla: -

jourd'hui la résolution de ne plus payer, quoiqu'il ait encore les moyens de le faire, peut demain revenir sur cette résolution. Je déciderais, en conséquence, que le tribunal doit prononcer un jugement déclaratif de faillite, par cela seul que le débiteur a déclaré au greffe qu'il cessait ses paiements, à moins que depuis il ne soit venu faire une déclaration contraire. Voy. en ce sens MM. Bédarride [op. cit., t. i, n° 57) et Alauzet(o/). cit.,\. îv, n° 1647 in âne), , r .

(!) On peut invoquer en ce sens ce qui s'est passé dans la discussion de la loi de 1838. En effet, aux termes de l'art. 4'58, « tout failli sera tenu. « dans les trois jours de la cessation de ses paiements, d'en faire la déclara- « tion » Quelques personnes avaient proposé de mettre tout commerçant au lieu de tout failli. Mais il fut répondu que le négociant qui se présente au greffe pour déclarer sa faillite est réellement failli, et l'amendement n'eut pas d'autre suite.

(2) « Si la déclaration même du failli semble la preuve la plus certaine « qu'à cette date-là au moins les paiements avaient cessé, il est évident

* « qu'elle n'est point un obstacle à ce que le tribunal, d'office ou sur « la demande des créanciers, la fasse remonter à une époque antérieure » (M. Alauzet, op. cit., t. iv, n° 1660; aj. n° 1647). Voy. aussi M. Bédarride [op. cit., t. ï, n° 34).

(3) J'ajouts : ou sur ce que la cessation de paiements s'appliquerait uui-

DÉCLARATION DE FAILLITE. 53

tement recevables : car il ne dépend pas de la volonté du débiteur de faire que ces actes, que cette profession aient un caractère autre que celui qu'ils présentent en eux-mêmes ou que la loi y a attaché (I).

Ainsi, en résumé, quand le débiteur se déclare en état de cessation de paiements, les créanciers ne sont pas recevables à s'opposer à ce qu'il soit rendu un jugement déclaratif de faillite, à moins qu'ils ne se fondent sur ce qu'il n'est pas commerçant (2). .Mais la fixation de l'époque où a eu lieu la cessation des paiements n'est nullement subordonnée à l'indication faite par le débiteur : elle est complètement laissée à l'appréciation du tribunal .

— J'arrive à la seconde hypothèse que j'ai indiquée et qui

quement à de? dettes civiles, non à des dettes commerciales. Voy., ci-dessus, p. 18 et suiv.

(1) Par application de cette idée, qu'un homme n'est pas commerçant par cela seul qu'il déclare l'être, la Cour de cassation a jugé, le 20 avril 1 842, qu'un acte, bien qu'il eût été qualifié de société en commandite, bien qu'un extrait en eût été déposé au tribunal de commerce et rendu public, conformément à l'art. 42 du Code de commerce, si en lui-même il était dépourvu des caractères constitutifs d'une société commerciale, n'était qu'une convention ordinaire puremeut civile, que par conséquent le gérant responsable de cette société ne pouvait pas comme tel être déclaré en faillite (Dev.-Car., 42, 1, 728). — Et, comme la chose jugée au civil n'a pas plus de puissance qu'un aveu de la partie, aveu dont en définitive elle tient lieu, on comprend que, lorsqu'un tribunal a décidé, sur la poursuite de certains créanciers, que leur débiteur était commerçant et, en cette qualité, contraignable par corps, les mêmes créanciers, sollicitant plus tard un jugement déclaratif de faillite contre le même débiteur, pourront être repoussés par le motif que leur débiteur n'est réellement pas commerçant. C'est du moins la doctrine qui parait consacrée dans un arrêt de la Cour de cassation, du 4 mai 1842 (Dev.-Car., 42, 1 , .546). Voy. aussi un autre arrêt de la même Cour, du i9 février 1850 (Dev.-Car., 50, 1, 187). Peut-être vaut-il mieux dire tout simplement que dans l'espèce il n'y a pas-autorité de chose jugée, parce que la deuxième demande n'a pas le même objet que la première.

(2j Même en l'absence de toute réclamation de la part des créanciers, le tribunal, reconnaissant que l'individu qui est venu au greffe déclarer qu'il cesse ses paiements et déposer son bilan, n'est véritablement pas un commerçant, le tribunal,, dis-je, pourrait et devrait se refuser à rendre un jugement déclaratif de faillite : il y a en jeu ici un intérêt d'ordre public.

est bien plus fréquente; c'est celle où le débiteur, quoique étant en état de cessation de paiements, n'en a pas fait la déclaration.

Il s'en dispensera souvent : car cette déclaration a pour lui quelque chose de pénible; il peut, d'ailleurs, se faire illusion sur l'état de son crédit, compter sur des ressources qui ne se réalisent pas. Il peut être mu par un autre motif, par le désir de profiter de son état de capacité, de prolonger cet état en différant de déclarer la cessation de ses paiements, afin de contracter de nouvelles dettes, et de se procurer de cette mapière des sommes d'argent qu'il n'emploiera pas à payer ses créanciers. En fait, quel que soit le motif qui les dirige, la plupart du temps les faillis s'abstiennent de déclarer eux-mêmes la cessation de leurs paiements (\).

Mais il est clair que leur silence ne peut être un obstacle à ce qiie cette cessation soit constatée, à ce que la faillite soit déclarée. Qui aura qualité pour provoquer la mesure dont il s'agit? Sera-ce toute personne indistinctement? Non : ce droit n'appartiendra qu'à ceux qui auront un intérêt pécuniaire personnel à sauvegarder, c'est-à-dire aux créanciers (2). Du reste, la loi ne

(1) Ceci n'est pas parfaitement exact. En effet, si nous consultons les comptes de l'administration de la justice civile et commerciale pendant les années 1856, 1857, 1858, 1859 et 1860, voici ce que nous y trouvons :

En 1856, il a été ouvert 3717 faillites, et 2073 (558 sur 1000) l'ont été sur la déclamation des faillis;

En 1857, il a été ouvert 3983 faillites, et 2261 (environ 568 sur 1000) l'ont été sur la déclaration des faillis;

En 1858, il a été ouvert 4330 faillites, et 2595 (environ 599 sur 1000) l'ont été sur la déclaration des faillis;

En 1859, il a été ouvert 3899 faillites, et 2318 (environ 671 sur 1000) l'ont été sur la déclaration des faillis ;

Enfin en 1860, il a été ouvert 4041 faillites, et 2441 (environ 604 sur 1000) l'ont été sur la déclaration des faillis.

J'ajoute que, d'après le calcul fait au ministère de la justice {compte / .on r Vannée 1860, p. xlvi), de 1851 à 1860, près des trois cinquièmes des faillites (576 sur 1000) ont été ouvertes sur la déclaration des faillis.

(2) Ait. 440, 1er alinéa : « La faillite est déclarée par jugement du tribu- « nal de commerce, rendu, soit sur la déclaration du failli, toit à la re- « quête d'un ou de plusieurs créanciers, soit d'office. » — L'ancien ai t. i i!J était ainsi conçu : « Dès que le tribunal de commerce aura connaissanc e

DÉCLARATION DE FAILLITE

distingue pas à cet égard entre les créanciers civils et les créanciers commerciaux : car les biens du débiteur sont le gage des uns comme des autres, et ce gage est mis en péril par la cessation des paiements (I).

La loi ne distingue pas non plus entre les créanciers hypothécaires, nantis, privilégiés, et les créanciers simplement chirographaires. Il est bien vrai que les premiers ont une position à part : ils se sont prémunis d'avance contre l'éventualité de la faillite : ils n'y sont pas compris, entant qu'hypothécaires, privilégiés ou nantis (v2). Il semble, dès lors, qu'ils devraient laisser à ceux que la faillite intéresse directement le soin de la faire déclarer. Mais on ne pourra savoir si l'objet grevé de leur droit de préférence suffira pour les désintéresser qu'après qu'il sera

« de la faillite, soit par la déclaration du failli, soit par la requête de quel- « que créancier, soit par la notoriété publique, il ordonnera l'apposition « des scellés... »

(1) Écoutons M. Massé : « S'il faut la cessation de paiements des créan- « ces commerciales pour déterminer l'état de faillite, ce n'est pas une « raison poui que la déclaration judiciaire de cet état ne puisse pas être « provoquée par les créanciers civils, quand le débiteur cesse d'acquitter « ses engagements commerciaux. Puisque l'état de faillite profite à tous, « tous sont recevables à en provoquer la déclaration quand les circon- « stances constitutives de cet état viennent à se manifester » (op. cit., t. ir, no 1153). Voy. aussi MM. Dalloz (Jurispr. gcn., v<> Faillite, n° 71), Bédarride (op. cit., t. 1, n° 49), Delamarre et Lepoitvin (op. cit., t. vi, n° 2i), et Alauzet (op. cit., t. iv, no 1657).

La jurisprudence s'est plusieurs fois prononcée dans le même sens. Voici notamment ce que je lis dans un arrêt de la Cour de cassation, du 9 août 1849 (dans l'espèce il s'agissait d'un notaire qui se livrait habituellement à des opérations de commerce et de qui la mise en faillite était réclamée par un créancier purement civil) : « Attendu que l'art. 440, qui donne aux « créanciers le droit de provoquer la mise en faillite de leur débiteur « commerçant, ne fait aucune distinction entre les créanciers porteurs « d'engagements commerciaux et les créanciers à titre purement civil; « que, les uns et les autres étant également soumis aux conséquences de « la mise en faillite, il n'existe aucun motif de refuser aux uns le droit de « la provoquer, alors que ce droit serait accordé aux autres et que le juge « est autorisé à la prononcer d'office dans l'intérêt de tous indistincte- « ment... » (Dev.-Car., 49, 1, 617). Voy. également un arrêt de la Cour de Douai, du 27 août 1852 (Dev.-Car., 53, 2, 39).

(2) Voy. notamment l'art. 445.

vendu ; et, si les fonds manquent, soit en tout, soit en partie, ils se trouveront, soit pour le tout, soit pour partie, créanciers simplement chirographaires. On ne peut donc pas dire qu'ils n'ont pas intérêt à demander une déclaration de faillite. D'ailleurs, en droit, la qualité d'hypothécaire, etc., ne peut pas être opposée à celui à qui elle appartient, ne peut pas être rétorquée contre lui : il a un droit de plus, mais non un droit de moins que les autres (1).

L'art. 440 ne distingue pas davantage entre les créanciers dont les créances sont échues et ceux dont les créances ne sont pas encore à terme : car ils ont les uns et les autres leur gage à sauvegarder (2) ; d'ailleurs, le jugement déclaratif rendant toutes les dettes du failli exigibles, cela suffirait déjà pour faire tomber l'objection tirée de ce qu'en général avant l'échéance du terme le droit du créancier est comme non existant (3).

(1) Voy. en ce sens MM. Renouard (op. cit., t. i, p. 278 et 279), Dalloz (Jurispr. gén., \° Faillite, no 106), et Alauzet (op. cit., t. îv, n° 1657). — La Cour d'Aix a fait application de cette doctrine, dans son arrêt du 27 novembre 1835. Dans l'espèce, il s'agissait de savoir si la régie des douai.es était recevable à demander la mise en faillite de son débiteur. La Cour admet l'affirmative par les motifs suivants : « Attendu que, si des lois spé- « ciales ont attribué à l'administration des douanes certains droits et pri- « viléges protecteurs du Trésor public, ce ne peut être une raison de lui « dénier le bénéfice du droit commun, alors qu'il est de son intérêt d'y « recourir; — Que ce refus aurait pour effet de la placer, en certains cas, « dans une condition pire qu'un créancier ordinaire, tandis que la volonté « bien certaine du législateur a été de rendre sa condition meilleure; — « Que notamment dans l'espèce, si l'on refusait à l'administration des « douanes le droit de faire déclarer son débiteur en faillite, ce serait lui « interdire l'action, autorisée par les art. 443 etsuiv. du Code de commerce « (ancien texte), en annulation des actes qui peuvent avoir été frauduleu- « sèment consentis à son préjudice... »

(2) Le créancier qui requiert un jugement déclaratif de faillite fait-purement et simplement un acte conservatoire de son droit.

(3) Je crains bien qu'il n'y ait ici une pétition de principe, ou, en d'autres termes, que M. Bravard ne mette l'effet avant la cause : car son idée paraît être que, le terme étant effacé par la faillite du débiteur, le créancier à terme devient un créancier pur et simple, et peut, dès lors, sans. difficulté, requérir le jugement déclaratif. La Cour de Paris, dans son arrêt du 22 décembre 1831, dit positivement que « ce n'est pas le jugement

DÉCLARATION DE FAILLITE

L'art. 440 ne distingue même pas entre les créanciers purs et simples ou à terme et les créanciers conditionnels. En effet, les créanciers conditionnels ont le droit, avant l'arrivée de la condition, de faire des actes conservatoires (i), et la déclaration de faillite est pour eux un acte de ce genre (2).

11 faut remarquer aussi que l'art. 440 ne prononce pas d'exclusion contre les créanciers qui sont unis avec le débiteur par les liens de la parenté ou de l'alliance , même au degré le plus proche, tels qu'un père et un fils, un ascendant et un descendant, un mari et une femme. Elle a laissé ces personnes libres, sous leur responsabilité morale, d'user ou de ne pas user, suivant les circonstances, de la faculté inhérente à leur qualité de créanciers. Elles en useront sans doute rarement ; mais quand elles jugeront à propos de le faire, elles ne pourraient pas être repoussées par une fin de non-recevoir tirée de la parenté ou de l'alliance (3).

« de déclaration de faillite qui rend les créances exigibles, mais le fait préce existant de la faillite résultant de la cessation de paiements; que dès lors « le porteur d'effets non échus peut, comme tout autre créancier, pour- « suivre la déclaration de faillite. » Cela pouvait être dit sous l'empire de l'ancien art. 448, aux termes duquel « V ouverture de lu faillite rend exi- « gibles les dettes passives non échues;» cela ne peut plus être dit aujourd'hui, en présence du nouvel art. 444, qui porte que « le jugement décla- « ratif de faillite rend exigibles, à l'égard du failli, les dettes passives non « échues. » Et pourtant plusieurs auteurs, écrivant sous l'empire de la loi de 1838, font encore l'argument que faisait la Cour de Paris en 1831 : voy. MM. Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite, n° 105), et Alauzet (op. cit., t. îv, n° 1657). MM. Delamarre et Lepoitvin s'expriment, «tu contraire, avec une exactitude parfaite lorsqu'ils disent (op. cit., t. vi, no 21) : « Le « jugement déclaratif influe, de diverses manières, tant sur la capacité du « failli que sur la position des créanciers, surtout du créancier à terme « dont il rend la créance exigible; et nul n'est plus intéressé que ce « créancier à la prompte exécution d'une loi au prescrit de laquelle le failli « s'est soustrait en ne faisant pas sa déclaration au greffe. »

(1) Voy. l'art. 1180 du -Gode Napoléon.

(2) Voy., en ce sens, Dalloz (Jurispr. gén., \° Faillite, n° 105). Je dirais, en conséquence, que le jugement déclaratif peut être provoqué même par le créancier d'une rente viagère dont les arrérages sont payables d'avance, quoique pour le moment on ignore s'il lui sera jamais dû quelque chose.

(3) Cette doctrine n'est pa; celle de M. Renouard, lequel s'exprime ainsi :

Je n'ai plus qu'une dernière observation à présenter sur le cas où la déclaration de faillite est demandée par un créancier. Si cette demande était formée dans l'intention de nuire au débiteur, ou même s'il y avait seulement de la part du demandeur une faute à l'avoir formée, la situation du débiteur ne fournissant aucun prétexte plausible de la former, le demandeur serait ^passible de dommages et intérêts (1) ; et les dommages et intérêts pourraient être considérables : car ils seraient proportionnés au dommage éprouvé par le débiteur, dont le crédit aurait été mis ainsi en suspicion sans raison.

— Je passe au troisième cas dont j'ai à m'occuper; c'est celui où la cessation des paiements n'est pas déclarée au greffe par le

« Pardessus et, après lui, Boulay-Paty disent que, comme l'état de faillite « établit toujours une sorte de prévention de faute ou de délit, et même « quelquefois de crime., des raisons de convenance ne permettraient pas « d'accueillir la provocation de faillite par un fils contre son père, par une « femme contre son mari, fût-elle séparée. J'admets sans difficulté cette « opinion. Ses inconvénients pratiques, si elle en présentait quelques-uns, « ne sauraient être mis en balance avec les considérations de morale pn- « blique qui la commandent; d'ailleurs, les inconvénients disparaissent « devant la faculté toujours laissée au tribunal de déclarer d'office la faillite, « Le Code portugais contient une disposition expresse à cet égard » (op. rit., t. ], p. 272 el 273). Mais la plupart des auteurs admettent, avec raison, qu'une disposition de ce genre ne peut être suppléée dans la loi : voy. MM. Dalloz (Jurispr* gén., v° Faillite, n° 109), et Alauzet (op. cit., t. jv, n° 1657). En effet, d'abord, quand le législateur a voulu que la contrainte par corps ne pût pas être prononcée contre le débiteur au profit de son conjoint ni au profit de certains parents ou alliés, il a pris la peine de le dire en termes formels (Voy. la loi du 17 avril 1832, art. 19, et le décret du 13 décembre 1848, art. 10) : s'il avait voulu que le jugement déclaratif ne pût pas être provoqué pnr le créancier qui se trouve être en même temps le conjoint ou le proche parent ou allié du commerçant qui a cessé ses paiements, certes il l'aurait dit de même. Et d'ailleurs la loi autorise expressément la personne qui a été victime d'un vol commis par son coujoint, par son ascendant ou par son descendant, à poursuivre contre le voleur une réparation civile (C. pénal, art. 380); or l'exercice d'une pareille action n'a-t-il pas quelque chose de bien plus infamant pour celui contre qui elle est dirigée que la requête afin de déclarer la faillite d'un commerçant quia cessé ses paiements?

(I) Par application du principe général posé dans l'art. 1382 du Gode Napoléon. Gomp. M. Bédarride (op. cit., t. ), n° 55).

DÉCLARATION DE FAILLITE

débiteur, et où aucun créancier ne demande contre lui une déclaration de faillite.

Ce cas peut se présenter : il arrive quelquefois qu'un débiteur parvient à faire illusion à ses créanciers sur sa véritable situation , ou peut-être à acheter leur silence ; et qu'aucun d'eux ne demande qu'il soit déclaré en faillite, ou du moins qu'aucun d'eux ne se presse de le demander. Eh bien ! alors cette manœuvre sera-t-elle couronnée de succès, et n'y aurat-il aucune personne désintéressée qui ait qualité pour agir? Aucun simple particulier n'y sera recevable ; mais il y a une autorité qui doit prendre l'initiative, dans l'intérêt général du commerce dont la garde lui est confiée : c'est le tribunal de commerce.

Voilà pourquoi l'art. 440 dit que la faillite peut être déclarée par le tribunal de commerce, même d'office. Ce sera un cas rare, mais dont cependant il y a chaque année des exemples au tribunal de commerce de la Seine (1). Seulement, le tribunal ne se décidera à procéder d'office à une déclaration de faillite, qu'autant que la cessation des paiements sera notoire, avérée. Tel serait le cas où le tribunal aurait reçu avis du juge de paix qu'il a été requis d'apposer les scellés au domicile d'un commerçant qui avait disparu (2) ; tel serait encore le cas où il aurait reçu avis du procureur impérial que ce magistrat a commencé des poursuites en banqueroute contre un commerçant dont la cessation

(1) De 1851 à 1860, la moyenne des jugements déclaratifs de faillite rendus d'office a été, pour toute la France, de 68 sur 1000. Spécialement en ce qui concerne le tribunal de commerce de la Seine, sur 1313 jugements déclaratifs rendus en 1860, 70 ont été rendus d'office.

(2) Il semblerait, d'après la manière dont s'exprime M. Bravard, que le juge de paix ne peut apposer les scellés qu'aux deux conditions suivantes: 1° qu'il en ait été requis; 2° que le commerçant ait disparu. Or, cela n'est pas tout à fait exact : car il résulte du 2e alinéa de l'art. 457 que le juge de paix peut, même avant le jugement déclaratif de faillite, apposer les scellés, soit d'office, soit sur la réquisition d'un ou plusieurs créanciers, mais seulement dans le cas de disparition du débiteur ou de détournement de tout ou partie de son actif.

des paiements était flagrante, et dont la conduite méritait" les sévérités de la justice (4).

Maintenant, voyons par quel acte précisément la faillite peut être déclarée.

Elle doit l'être par un jugement, qu'on appelle déclaratif de faillite. Ce jugement se rencontre dans toutes les faillites, grandes ou petites, déclarées soit sur l'aveu du débiteur, soit à la requête d'un créancier, soit d'office (2).

Le jugement déclaratif présente trois particularités remarquables :

(1) Lorsque des créanciers ont provoqué la mise en faillite de leur débiteur et qu'il a été reconnu par un jugement désormais inattaquable ou par un arrêt de la Cour qu'il n'y a réellement pas cessation de paiements, il faut dire, en principe, que le tribunal ne pourrait pas, quelque temps après, déclarer d'office ou sur la demande d'autres créanciers la faillite du même débiteur, à moins que la cessation des paiements ne résultât de faits nouveaux, de faits postérieurs à la première sentence. En effet, il s'agit toujours de la même question qui a déjà été tranchée, encore bien que les créanciers qui avaient d'abord provoqué le jugement déclaratif ne se montrent plus aujourd'hui : car ces créanciersn'étaient véritablement pas parties au procès dans le sens de l'art. 1351 du Code Napoléon, et il n'est pas nécessaire que ce soient précisément eux qui aujourd'hui provoquent une nouvelle décision contraire à la première, pour qu'on puisse dire : // y a chose jugée. Eu d'autres termes, les créanciers qui requièrent la déclaration de faillite agissent moins en leur propre et privé nom que comme représentant tous les intéressés. 11 existe en ce sens un arrêt de la Cour de Dijon, du 6 mars 1844, motivé de la manière suivante : « Considérant que « le tribunal, lorsqu'il est saisi d'une demande en déclaration de faillite, « doit l'examiner sous tous les rapports; que par cet examen il épuise la « juridiction d'office que la loi lui accorde; qu'il ne peut la ressaisir et re- « venir à une subséquente décision qu'autant qu'il serait évident,. par des « faitsgraves et certains, survenus depuis le premier jugement, qu'il y a eu « erreur... • Voy. aussi MM. Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite, n° 1 12), Henouard [op. cit., t. i, p. 280), et Alauzet (op. cit., t. iv, n° 1657 in fine).

(2) Sous l'empire du Code de 4808, la Cour de Rouen avait déjà décidé, par un arrêt du 10 mai 1813, que l'ouverture de la faillite ne peut pas être déclarée par simple ordonnance sur requête (Dalloz, Jurispr. gén., v0 Faillite, n° 358). — Il faut également admettre sans difficulté que le jugement déclaratif de la faillite doit être prononcé en audience publique. C'est ce pie la Cour d'Amiens a reconnu le 24 avril 1839, par le motif « que la pu-

DÉCLARATION DE FAILLITE

i*> 11 doit être publié, dans tous les cas (i) ; et, comme cette publication n'est pas seulement faite dans un intérêt privé, qu'elle l'est aussi dans un intérêt d'ordre public, ce ne sont pas les créanciers ni les syndics qui sont chargés de la faire, c'est le greffier du tribunal de commerce. ?— Comment se fera la publication ? De deux manières : d'abord par des affiches, qui seront apposées dans les lieux où elles pourront recevoir le plus de publicité, au domicile du failli, à la Bourse, au tribunal de commerce (2) ; et puis par des insertions dans les journaux, comme pour les extraits des actes de société.

Mais, dans le cas où le failli a des établissements de commerce dans plusieurs arrondissements, dans plusieurs localités, l'article 442, si on le combine avec l'art. 42, fait naître quelques difficultés (3). D'abord, l'affiche dont il est parlé dans l'art. 42 n'a rien de commun avec celle que prescrit l'art. 442. Quand il s'agit d'un acte de société, l'affiche consiste à insérer un extrait de cet acte dans un tableau placé dans l'auditoire du tribunal de commerce. Si la société a des établissements dans plusieurs arrondissements, l'affiche doit se faire au tribunal de commerce de chacun de ces arrondissements (4). Il n'y a là aucune équi-

« blicité est l'une des conditions essentielles de toute décision judiciaire; « que cette règle,, qui est d'ordre public, doit être observée à peine de nulu lité, si ce n'est dans les cas d'exception déterminés par la loi, et dans « aucun desquels ne se trouve le jugement déclaratif d'une faillite. »

(1) Tel est l'objet spécial de l'art. 442.

(2) Il suffit, pour satisfaire au voeu de la loi, qu'une affiche soit apposée dans l'auditoire du tribunal de commerce. Cela paraît bien résulter de ce que l'art. 442 renvoie à l'art. 42.

(3) Voici le texte même de cet art. 442 : « Les jugements rendus en « vertu des deux articles précédents {jugement déclaratif, jugement qui fixe « l'époque de la cessation des paiements) seront affichés, et insérés par extrait « dans les journaux, taut du lieu où la faillite aura été déclarée que de « tous les lieux où le failli aura des établissements commerciaux, suivant « le mode établi par l'art. 42 du présent Code. » — L'ancien art. 457 (ler alin.) 6e bornait à dire que le jugement déclaratif serait affiché, et inséré par extrait dans les journaux, suivant le mode établi par l'art. 683 du Code de procédure civile.

(4) Voy. les 1er et 2* alinéas de l'art. 42.

voque. Au contraire dans l'art. 442 il s'agit d'un placard' qui doit être apposé par le ministère d'un huissier, et apposé dans - le lieu où est situé l'établissement du failli, sur la porte même de cet établissement, et dans les endroits environnants (1). Aussi l'art. 442 parle de lieu et non à* arrondissement, et cela est sans difficulté pour l'affiche ou placard , qui devra être apposé dans toutes les localités où le failli aura des établissements, quand même ils seraient situés dans le même département ou dans le même arrondissement (2).

Quant à l'insertion dans les journaux, il en sera autrement. En effet , l'insertion devra toujours se faire dans le journal désigné pour ces sortes d'annonces au chef-lieu du département, ou plutôt de V arrondissement : car ce sont les termes dont se servent la loi de 1833 et le décret de 1852 (3). Il doit y avoir un journal désigné dans chaque arrondissement; et, s'il n'y en a pas dans l'arrondissement, il en sera désigné un

(1) Sans doute le placard peut être valablement apposé par un huissier, qui en dresse procès-verbal. Mais dans plusieurs villes, et notamment à Paris, c'est le greffier qui affiche dans l'auditoire du tribunal un extrait du jugement déclaratif, toujours, bien entendu, en constatant par un procès-verbal l'accomplissement de cette formalité. Voy. M. Renouard {op. cit., t. i, p. 287). La Cour de cassation a reconnu, par son arrêt du 7 janvier 1856, que les huissiers avaient également qualité en cette matière : « Attendu, dit la Cour, que l'art. 42 du Code de commerce, auquel ren- « voient les art. 442 et 580 du même Code, ne désigne pas le fonction- « naire public par qui doit être constatée l'apposition, dans la salle des « audiences du tribunal de commerce, de l'affiche du jugement qui dé- « clare la faillite...; — Qu'en décidant que cette apposition pouvait êtro « constatée par un procès- verbal d'huissier, comme celle que prescrit « l'art. 600 du même Code..., l'arrêt attaqué n'a contrevenu à aucune loi...» (Dev.-Car., 56, 1, 447). — Voy., d'ailleurs, ci-dessus, p. 61, note 2.

(2) Le législateur aurait peut-être bien fait d'admettre ce système; mais je ne vois pas qu'il l'ait admis. Comp., ci-dessous, p. 63, note 1.

(3) M. Bravard veut parler ici de la loi du 31 mars 1833, qui chargeait les tribunaux de commerce de désigner chaque année, au chef-lieu de leur ressort, et, à défaut, dans la ville la plus voisine, un ou plusieurs journaux où devaient être insérés les extraits d'actes de société, et du décret du 17 février 1852, qui a retiré aux tribunaux la mission dont il s'agit pour la confier aux préfets.

DÉCLARATION DE FAILLITE

dans la ville la plus voisine. Donc, l'insertion devra être faite : d'abord dans le journal de l'arrondissement du failli ; et, de plus, dans celui de chaque arrondissement où il aura des établissements. Mais elle devra toujours être faite dans les journaux officiels, quand même il en existerait d'autres dans la localité ; et, s'il n'y en avait pas, dans celui de la ville la plus voisine. — Ainsi, le mot lieu est exact pour l'affiche, mais non- pour l'insertion : car, si tous les établissements sont situés dans l'arrondissement du domicile du failli, il ne faudra pas plus d'insertions que s'il n'y avait qu'un seul établissement, tandis qu'il faudra apposer des affiches dans les diverses localités de l'arrondissement où il aura des établissements (1).

2° Le jugement déclaratif de faillite a encore ceci de particulier, que, bien que, comme nous le verrons (2), le débiteur puisse, suivant les distinctions que j'indiquerai, y former opposition ou en appeler, ce jugement ne s'en exécute pas moins, provisoirement, malgré l'opposition ou l'appel dont il a été frappé. 11 y a, en effet, ici, urgence, et il ne fallait pas que l'exécution d'une décision aussi importante que le jugement déclaratif put être retardée ou entravée par une opposition ou par un appel qui n'aurait peut-être pas d'autre but. Aussi l'art. 440 m fine dit-il que ce jugement sera exécutoire provisoirement (3).

(1) Ce système, je le répète, est raisonnable; mais il n'est pas dans la loi. Spécialement, en présence du texte de l'art. 442, il m'est impossible d'admettre que les rédacteurs de cet article, quand ils ont parlé du lieu où la faillite est déclarée, de tous les lieux où le failli a des établissements commerciaux, aient eu en vue l'affiche et non l' insertion : le texte répugne, aussi manifestement que possible, à culte interprétation.

(2) En expliquant les art. 580 et suiv.

(3) L'ancien art. 457 disait déjà, dans son 2e alinéa: « Il sera exécutoiic « provisoirement, mais susceptible d'opposition... »

Saisissons bien la porlée de ce principe: Le jugement déclaratif se/ a exécutoire provisoirement .

Supposons que la faillite d'un commerçant a été déclarée, soit d'office, soit à laiequète d'un ou de plusieurs créanciers : ce commerçant, n'ayant pas été présent au jugement déclaratif, peut, d'après le droit commun, former opposition; ce qu'il y a ici de spécial, c'est que le délai dans lequel il peut ainsi former opposition est de huitaine à dater de la publication faite

3° Une dernière particularité du jugement déclaratif, c'est qu'il peut être rendu, non-seulement sur assignation, mais encore sur simple requête. 11 ne sera donc pas nécessaire que le

conformément à l'art. 442 (voy. l'art. 580). Maintenant, le jugement déclaratif pourra-t-il être mis à exécution, soit avant l'expiration delà huitaine, soit même après que l'opposition aurait été régulièrement formée ?

Le droit commun, en matière civile, c'est 1° qu'un jugement par défaut ne peut pas être mis à exécution avant l'échéance de la huitaine de la signification, sauf la faculté pour le juge, quand il y a urgence et qu'on se trouve dans l'un des cas prévus par l'art. 135 du Code de procédure, d'ordonner que l'exécution pourra avoir lieu avant l'expiration de ce délai (G. de proc, art. 155, 1er alinéa); 2° que l'opposition une fois formée est suspensive de l'exécution, sauf la faculté pour le juge d'ordonner, mais dans le cas seulement où il y aurait péril en la demeure, que l'exécution aura lieu nonobstant l'opposition (G. de proc, art. 155, 2* alinéa, et 159 in fine). — En matière commerciale ordinaire, le jugement par défaut est exécutoire un jour après la signification, et l'exécution est suspendue par l'opposition (G. de proc, art. 435 et 438). Il semble bien que le.tribunal n'est pas autorisé à dire que l'exécution pourra avoir lieu provisoirement avant l'expiration du délai ou nonobstant l'opposition formée : voy., en ce sens, Lois de la procédure, par MM . Carré et Chauveau Adolphe, n° 1549 bis, Éléments de procédure civile, par M. Bonnier, p. 391. — Spécialement en ce qui concerne le jugement déclaratif de faillite, l'exécution en peut avoir lieu, et ce sans que le tribunal de commerce ait même eu besoin de le dire, immédiatement après qu'il a été rendu et nonobstant l'opposition que le failli aurait formée. En conséquence, la publication que prescrit l'art. 442, l'apposition des scellés et le dépôt de la personne du failli dans la maison d'arrêt pour dettes (voy. l'art. 445), tout cela peut s'effectuer dès que le jugement a été prononcé et nonobstant l'opposition formée par le failli : car tout cela constitue véritablement l'exécution du jugement déclaratif.

Ce n'est pas seulement contre le failli que le jugement déclaratif est exécutoire provisoirement. Aux termes de l'art. 580, toute partie intéressée peut y former opposition pendant un mois à dater de la publication; mais il faut admettre sans difficulté que, si par exemple un créancier qui est encore dansledélai, ou qui même a déjà formé opposition, s'avisait d'esercer une action individuelle contre les biens ou contre la personne du failli, on pourrait l'arrêter en invoquant contre lui le jugement déclaratif (voyez les art. 443 et 455 in fine).

Le principe de l'art. 440 in fine recevrait encore son application dans une autre hypothèse. Supposons que, sur l'opposition formée par le failli, le jugement déclaratif a été maintenu : il reste au failli la ressource d'interjeter appel (voy. l'art. 582). S'il n'y a pas encore eu exécution, l'exécution ne sera certainement pas suspendue par l'appel interjeté : en effet, la loi

DÉCLARATION DE FAILLITE

créancier demandeur en déclaration de faillite mette le débiteur en cause; il pourra s'adresser directement au tribunal. C'est pourquoi l'art. MO dit que la faillite est déclarée à la requête d'un ou de plusieurs créanciers. C'est une manière de procéder exceptionnelle, et qui, pour être admise, avait besoin d'être expressément autorisée par la loi. Mais la loi a dû l'autoriser ici, d'abord parce qu'il y a urgence; et, de plus, parce que la prudence du tribunal est une garantie contre l'abus qu'on pourrait en faire (I).

dit dans les termes les plus généraux, sans distinguer entre le cas d'appel et le cas d'opposition, que le jugement déclaratif est exécutoire provisoirement.

Entin il va sans difficulté que, pour exécuter provisoirement le jugement déclaratif, il n'y a jamais besoin de fournir caution (comp. C. de proc, art. 135, 155 et 439).

(1) Voy. MM. Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite, n» 114), Renouard (op. cit., t. i, p. 271 et 272), Bédarride [op. cit., t. I, n° 53), Alauzet (op. cit., t. iv, n» 1658).

Si la requête afin de déclaration de faillite est repoussée par le tribunal île commerce, on pourra interjeter appel; et une simple requête suffira pour saisir la Cour, comme elle a suffi pour saisir le tribunal. Ainsi jugé par la Cour de Besançon, le 13 mai 1808 (Dalloz, loc. cit., nos 114 et 117).

La requête par laquelle un ou plusieurs créanciers demandent la mise en faillite de leur débiteur n'exige évidemment pas le ministère d'un avoué (C. de proc, art. 414). Elle n'exige même pas le ministère d'un huissier, et peut être remise au greffe par le requérant en personne.

Il est bien entendu qu'un commerçant peut être déclaré en faillite sans qu'aucune assignation lui ait été adressée; mais, comme je l'ai déjà fait remarquer (ci-dessus, p. 42, note l),en général le tribunal ne le déclarera pas en faillite sans l'avoir au préalable appelé devant lui. « Le tri- « bunal, disent très-bien MM. Delamarre et Lepoitvin, a toujours le droit « d'appeler le débiteur pour être entendu dans ses explications, et, à moins « d'une extrême urgence, ce droit est toujours un devoir » (op. cit., t. vi, p. 27, note).

— M. Bravard a complètement passé sous silence la disposition du 2e alinéa de l'art. 438, lequel est ainsi conçu : « En cas de faillite d'une so- « ciété en nom collectif, la déclaration contiendra le nom et l'indication du « domicile de chacun des associés solidaires. Elle sera faite au greffe du « tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège du principal établisse - « ment de la société. » — Je traiterai plus tard, dan3 un appendice spécial, de tout ce qui concerne la faillite des sociétés.