II. DES EFFETS DU JUGEMENT DÉCLARATIF

1° // y a faillite.

Le premier effet du jugement déclaratif est de transformer la cessation des paiements en faillite. Sans doute la cessation des paiements constitue, par elle-même, un fait grave ; mais ce fait n'est pas encore la faillite : il ne la produira que lorsqu'il aura été déclaré par jugement. Jusque-là, il pourra bien y avoir nullité des actes passés par le débiteur; mais il n'y aura pas un état général d'incapacité : cet état ne peut résulter que du jugement déclaratif. Il n'y aura pas non plus de procédure spéciale, pas de formalités particulières à remplir, pas d'incapacité politique encourue ( 1 ) : car ce sont là des conséquences de la faillite, et c'est seulement le jugement déclaratif qui imprime à la cessation des paiements la qualification légale de faillite , et au débiteur celle de failli (2).

(1) Le décret du 2 février 1852, énuiuérant les individus qui ne doivent pas être inscrits sur les listes électorales et qui sont iDdignes d'être élus, mentionne expressément les faillis non réhabilités, dont la faillite a été déclarée par les tribunaux (art. 15, n° 17, et art. 27).

(2) La doctrine de M. Bravard me parait parfaitement exacte : il n'y a faillite, aux yeux de la loi, qu'autant que la cessation des paiements a été constatée judiciairement, et elle ne peut l'être que par un tribunal de commerce (voy., ci-dessus, p. 40 et 41, note). De même qu'une hypothèque judiciaire ou conventionnelle dérive immédiatement du jugement ou de l'acte notarié, mais ne peut avoir aucun effet tant qu'elle n'a pas été inscrite, de même l'état de faillite existe virtuellement dès qu'un commerçant cesse ses paiements, mais sans que les effets spéciaux attachés par la loi à cet état puissent se produire tant que le jugement déclaratif n'a pas été ren du. Très-anciennement il y avait divergence à cet égard entre les auteurs (voy. MM. Massé, op. cit., t. Il, n° 1166, et Dalloz, Jurispr. gén., y0 Faillite, no 119). L'opinion qui avait prévalu en France, c'est que l'état de faillite peut très-bien exister lors même qu'aucun jugement n'a été rendu pour lé déclarer. Je ne suis même pas très- éloigné d'admettre qu'il en était encore ainsi sous l'empire du Code de 1808; c'est du moins une interprétation à laquelle pouvait conduire l'expression ouverture de la faillite, employée dans plusieurs articles de ce Code (voy. surlout l'art, tl 1 et

DU DESSAISISSEMENT

Ii7

2° Dessaisissement.

Un autre effei du jugement déclaratif, c'est de produire le dessaisis:ement du débiteur, et ce dessaisissement a un double

l'art. 448; voy. aussi les art. 442 et4;i9). Mais dans la loi de 1838 l'expression ouverture de la faillite a disparu; on distingue très-nettement la cessation des paiements et le jugement déclaratif de la faillite (voy. notamment l'art. 448); enfin certains effets, par exemple l'exigibilité des dettes non échues, que l'ancien texte (art. 448) attachait à Y ouverture de la faillite, soDt maintenant attachés au jugement déclaratif (art. 444). De tout cela je conclus qu'aujourd'hui il ne peut pas être question de faillite là où il n'y a pas un jugement déclaratif, et que le simple fait de cessation de paiements de la part d'un commerçant n'a aucune conséquence qui lui soit propre tant qu'il n'a pas été reconnu et proclamé par le tribunal de com merce. C'est ce que la Cour de Douai exprime très- exactement lorsqu'elle dit, en tête de son arrêt du 15 avril 1840, « qu'aucune faillite n'existe qu'au- « tant qu'elle a été expressément déclarée par un tribunal de commerce « dans les formes déterminées par la loi. »

Cependant la jurisprudence générale et la majorité des auteurs se sont prononcées en sens contraire. 11 est vrai qu'il n'existe pas, à ma connaissance, d'arrêt de la Cour de cassation qui ait positivement décidé la question en se plaçant au point de vue de la loi de 1838 : car l'arrêt de la Chambre civile, du 13 novembre 1838, aux termes duquel il suffit qu'un commerçant ait cessé ses paiements pour que sa femme ne puisse exercer sur ses biens aucune action à raison des avantages portés au contrat de mariage (art. 549, ancien texte), a été rendu à propos de faits accomplis sous l'empire du Code de 1808. Mais il a été jugé plusieurs fois par les tribunaux et parles Cours d'appel que la loi de 1838 ne subordonne point la faillite à l'existence d'un jugement déclaratif. Ainsi le tribunal de Bergerac, dans un jugement du 18 février 1845, confirmé purement et simplement parla Cour de Bordeaux le 6 mai 1848, proclame « que, d'après « le texte et l'esprit de l'art. 437 du Code de commerce, soit nouveau, soit « ancien, la cessation de paiements constitue à elle seule l'état de faillite; « — que c'est là un pur fait, qui existe par lui-même, que le jugement du « tribunal de commerce constate mais ne crée pas, à la puissance duquel « il n'ajoute rien; — que, le fait reconnu, les conséquences légales de la « faillite indiquées par le Code de commerce doivent être appliquées par « les tribunaux... » (Dev.-Car., 40, i', 609). De même, la Cour de Rennes, dans les considérants de son arrêt du 17 mars 1849, dit « que les intimés « soutiennent inutilement que !a faillite d'A. et C. n'a jamais existé, n'ayant •< pas été déclarée; que cette prétention est repoussée par l'ait. 437 du « Code de commerce, qui porte que tout commerçant qui cesse ses

but : 1° empêcher le débiteur, en lui retirant l'administration de ses biens, de diminuer son actif; 2° l'empêcher, en le frappant d'incapacité, d'augmenter son passif (1).

Le dessaisissement a même un troisième but, qui n'est pas indiqué dans l'art. 443, mais qui résulte de la combinaison de cet article avec l'art. 448 et des principes de la matière. Le dessaisissement affecte tout l'actif mobilier ou immobilier, tel qu'il existait au jour du jugement déclaratif, au paiement du passif, tel qu'il existait ce jour-là; de sorte que, à partir du jugement déclaratif, aucun créancier ne peut acquérir sur l'actif de droit

« paiements est en état de faillite; que le jugement n'a d'autre objet que & de déclarer ce fait préexistant et doit le prendre pour base pour faire « remonter l'ouverture de la faillite, de telle sorte qu'il est vrai de dire « que l'état de faillite résulte de la cessation des paiements, abstraction « faite du jugement déclaratif... » (Dev.-Car., 52, 1, 561j. M. Renouard s'exprime dans des termes presque identiques. Voici comment il résume toute sa doctrine : « La faillite est un fait qui existe par lui-même, un fait « que le jugement déclaratif constate, mais ne crée pas, un fait qui, à lui « tout seul, produit certains effets légaux, bien qu'il n'ait pas la même « portée qu'un jugement déclaratif et n'entraîne pas des conséquences « aussi étendues » (op. cit., 1. 1, p. 228).

En somme, le Code reconnaîtrait deux faillites, savoir : 1° la faillite simple; 2° la faillite judiciairement déclarée. L'une et l'autre produiraient certains effets; seulement, les effets de la deuxième seraient plus étendus. Je ne connais rien de plus arbitraire, rien de plus contraire à la loi, que cette idée. Aussi M. Massé en a-t-il fait complètement justice (op. cit.. t. u, nos 1166 et 1167). Comme le remarquent très-justement MM. Delamarre et Lepoitvin, « isoler l'art. 437 de l'art. 440, c'est décapiter la loi. « La logique exigeait, en effet, qu'en chargeant le juge consulaire de dé- « clarer la faillite (art. 440), la loi commençât par lui dire en quoi la fail- « lite consiste, et c'est ce qu'a fait l'art. 437. Les deux dispositions se lient <» indissolublement » (op. cit., t. vi, p. 77).

(1) Art. 443, 1er alinéa : « Le jugement déclaratif de la faillite emporte « de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le failli de l'ad- » mmistration de tous ses biens, même de ceux qui peuvent lui échoir « tant qu'il est en état de faillite. » Le législateur, pailauL des biens gui peuvent échoir au failli tant qu'il est en état de faillite, suppose évidemment une acquisition qui se réalise après le jugement déclaratif. Nouvelle preuve que l'état de faillite n'existe que par le jugement déclaratif. — Le Code de 1808 se bornait à dire (art. 442) : « Le failli, à compter du jour de la « faillite, est dessaisi, de plein droit, de l'administration de tous ses « biens. »

DU DESSAISISSEMENT

de préférence, même en vertu d'un titre antérieur. Ainsi, par exemple, une hypothèque valable et antérieurement constituée ne peut être inscrite après ce jugement. — L'affectation dont il s'agit est indépendante de l'inscription que les syndics sont tenus de prendre, au nom de la masse, sur les immeubles du failli (1) : car, d'une part, il n'est pas question de cette inscription dans les art. 443 et 448 ; et, d'autre part, l'affectation dont nous parlons s'applique aussi bien aux meubles qu'aux immeubles.

— Quels sont les caractères du dessaisissement? Ils sont au nombre de trois :

1° Le dessaisissement est nécessaire et forcé : il n'a pas besoin d'être prononcé expressément dans le jugement déclaratif, et le tribunal ne pourrait, sous aucun prétexte, en affranchir le failli (-2).

2° Le dessaisissement est, si l'on peut s'exprimer ainsi, fatal : car il ne laisse au juge aucun pouvoir discrétionnaire. Le juge doit se borner, en effet, à vérifier si les actes émanés du débiteur sont ou non postérieurs au jugement déclaratif, et, une fois reconnu qu'ils sont postérieurs, en proclamer la non-existence légale.

3' Le dessaisissement est général, et il l'est même à un triple point de vue. En effet, d'abord il s'applique à tous les biens, même à ceux qui peuvent échoir au débiteur pendant le cours des opérations de la faillite (3). — En second lieu, il s'applique à tous les actes, sans exception ni distinction , que le débiteur a pu faire depuis le jugement déclaratif (4). — Enfin il s'applique à tous les créanciers, considérés en général et en masse, et il ne s'applique à aucun d'eux en particulier : il ne peut donc être

(1) Conformément au 3e alinéa de l'art. 490.

(2) Gomp. M. Massé (op. cit., t. u, n09 1179 et 1180).

(3) Le législateur de 1838 a jugé utile de trancher expressément cette question, parce qu'elle avait fait difficulté sous l'empire du Code de 1808. La Cour de Paris avait même jugé, par un arrêt du 2 février 1835, que les biens présents sont seuls compris dans le dessaisissement.

(4) Je reviendrai bientôt sur ces deux premiers points.

invoqué que par les syndics et au nom de la masse. Le dessaisissement ne peut jamais être invoqué par le débiteur : ses actes, bien que postérieurs au jugement déclaratif, sont nuls vis à vis de la masse, mais valables vis à vis de lui. Ainsi, le débiteur et la masse sont deux personnes juridiques distinctes, tellement qu'on peut avoir des droits contre l'une et n'en pas avoir contre l'autre, en avoir contre le failli et non contre la masse, et que les droits des différents créanciers relativement à la masse sont réglés autrement que leurs droits dans leurs rapports avec le débiteur lui-même (i).

On le voit, le dessaisissement, dont je me suis efforcé de montrer sous leur véritable jour les effets et les divers caractères, n'a rien de commun avec ce qu'on appelle, en droit civil, l'interdiction, ni avec Y expropriation. — D'abord, il n'a rien de commun avec l'interdiction : car, bien que dessaisi, le failli n'en conserve pas moins la jouissance et l'administration des biens de ses enfants (2), l'administration des biens de sa femme (3), l'exer-

(1) L'art. 445 applique très-bien cette idée lorsqu'il dit : « Le jugement < déclaratif de faillite arrête, à l'égard de la masse seulement, le cours des u intérêts de toute créance... »

(2) L'art. 442 du Code Napoléon dit positivement que l'interdit ne peut être tuteur ni membre d'un conseil de famille. Nous n'avons aucune disposition semblable en ce qui concerne le failli. Seulement, aux termes de l'art. 444 du même Gode, les individus dont la gestion attesterait l'incapacité ou l'infidélité sont exclus de la tutelle et même destituables; or le jugement déclaratif de faillite sera, la plupart du temps, aux yeux du conseil de famille et des magistrats, une preuve suffisante d'incapacité. Voy., en ce sens, M. Demolombe, Traité de la minorité, de la tutelle et de l'émancipation, t. i, n« 492. — J'en dis autant, en principe, du cas où il s'agit pour le failli, non pas d'être tuteur, mais d'avoir l'administration légale des biens de ses enfants mineurs pendant ie mariage (C. Nap., art. 389). Voy aussi M. Demolombe, Traité de l'adoption et de la puissance paternelle, nos 424 et suiv.

(3) Lorsqu'un homme marié est interdit et, par conséquent, mis en tutelle, le tuteur prend en main l'administration des biens de la communauté et des biens personnels de la femme : il remplace le mari dans l'administration qui appartenait à celui-ci en vertu du régime matrimonial. Au contraire le mari déclaré en faillite reste administrateur, conformément aux conventions matrimoniales, des biens personnels de sa femme, sinon

DU DESSAISISSEMENT

cice de tous les droits attachés à la puissance paternelle et maritale (1) ; il n'en est pas moins capable d'ester en justice (2). Le failli ne saurait donc être assimilé à un interdit, ni les syndics à des tuteurs.

Le dessaisissement ne doit pas non plus être confondu avec l'expropriation : car, après le jugement déclaratif comme avant, le débiteur conserve la propriété de ses biens. Le jugement déclaratif n'opère aucune transmission de propriété du failli à ses créanciers; il n'entraîne aucun droit de mutation. Ce jugement retire au failli, pour la transférer aux créanciers dans la perde ceux de la communauté, qui sontle gage de ses créanciers. Seulement, la femme du failli peut demander la séparation de biens: par l'effet de cette séparation elle reprendrait l'administration de tous ses biens (£. Nap , art. 1449).

(1) L'interdit ne peut consentir au mariage ni à l'adoption de son enfant; il ne peut pas exercer le droit de correction ni le droit d'émancipation. 11 ne peut pas davantage autoriser sa femme (G. Nap., art. 2z2). Rien de semblable pour le failli.

(2) Par exemple, le failli peut former contre sa femme une demande en séparation de corps, poursuivre l'individu qui a commis un délit contre lui, etc. ; il peut aussi défendre à des actions du même genre. Voy. MM. Renouard, op. cit., t. î, p. 311 et 312, et Massé, op. cit., t. il, n° \ 199. — La jurisprudence a plusieurs fois appliqué ce principe. Voici notamment comment s'exprime la Cour de cassation, dans un arrêt du 21 février 1859 : « Attendu que, si, aux termes de l'art. 443 du Code de commerce, le failli « est, à partir de la date du jugement déclaratif de sa faillite, dessaisi de « l'administration de tous ses biens, et que, si, à partir de la même époque, « toute action mobilière ou immobilière ne peut être suivie ou intentée « que coiiLe les syndics, il faut reconnaître que, le failli n'étant point « pla<~é dans un état d'interdiction, il ne lui est point défendu de se livrer « à l'exercice d'une industrie personnelle, et que, sauf les mesures à « prendre par les syndics pour le recouvrement de ce qui est dû à la u masse sur tous les biens, même à venir, du failli, celui-ci peut stipuler « et acquérir des droits par de? opérations nouvelles, et, si ces droits sont « contestés, ester en jugement pour les Mre consacrer; qu'on ne peut « surtout lui dénier l'exercice des actions ayant pour objet de lui faire « obtenir justice et réparation des inculpations de nature à porter atteinte « à sa considération personnelle, telles que l'inculpation d'un délit.. . » (Dev.-Car., 59, 1, 555). — Même doctrine dans l'arrêt de la même Cour, du 25 juin 1860 (Dev.-Car., 60, 1, 858).

Je reviendrai dans un instant sur ces arrêts; et, du reste, on trouvera plus loin l'explication détaillée des trois derniers alinéas de l'art. 443.

sonne des syndics, l'administration de l'actif. Mais, encore une fois, le failli en reste propriétaire; il ne cesse de l'être qu'au fur et à mesure des aliénations qu'en font les syndics (I).

(1) Aussi la loi du 23 mars 1855 ne soumet-elle point à la transcription le jugement déclaratif de faillite. — Gomp. MM. Massé (op. cit., t. il, n» 1182), et Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite, no 182).

— En résumé, le commerçant déclaré en faillite reste propriétaire de tous les biens qui lui appartenaient lors du jugement déclaratif et reste capable de devenir propriétaire de nouveaux biens depuis ce jugement. Il est seulement dessaisi de l'administration de tous ces biens. Mais on se demande si ce principe du dessaisissement ne comporte aucune restriction, aucun tempérament . Nous avons déjà vu que la jurisprudence permet au failli de se livrer à l'exercice d'une industrie personnelle (p. 71, note 2). Avant d'étudier ce cas, qui présente une véritable difficulté, examinons-en quelques autres qui sont beaucoup plus simples.

D'abord il est universellement admis que les rentes sur l'État qui peuvent appartenir au failli, ainsi que la portion insaisissable des traitements ou pensions de retraite qui peuvent lui être dus, ne sont pas atteintes par le dessaisissement et restent à sa disposition. La Cour de cassation a formellement reconnu, par un arrêt du 8 mai 18o4, « que le principe qui sous- « trait les rentes sur l'État à toute espèce de mainmise de la part des tiers « n'est pas modifié par l'état de faillite du propriétaire de la rente » (Dev.-Car., 54, 1, 309). Voy. aussi MM. Renouard {op. cit., t. i, p. 302 et 303), et Massé [op. cit., t. n, no 1185).

Quant aux autres objets mobiliers qui en général ne peuvent pas être saisis (voy. G. de proc, art. 581 et 592), faut-il dire que le failli eu perd la disposition comme du reste de ses biens? La question est vivement controversée entre les auteurs. Ceux qui pensent que le dessaisissement s'applique même à ces objets invoquent surtout la disposition de l'art. 469 du Code de commerce, d'après laquelle « le juge-commissaire peut, sur la demande des syndics, les dispenser de faire placer sous les scellés ou les autoriser à en faire extraire les vêtements, hardes, meubles et effets nécessaires au failli et à sa famille... » Ces auteurs en concluent que le jugecominissaiie peut refuser son autorisation et qu'alors le failli est bien réellement dessaisi des objets dont il s'agit comme du reste de son actif (voy. MM. Renouard, op. cit., 1. 1, p. 2f8; Massé, op. cit., t. ïl, n° 1184). L'opinion contraire me paraît plus exacte. En effet, les créanciers n'ont jamais dû compter pour leur paiement sur les objets en questiou, et je ne puis comprendre comment le jugement déclaratif aurait la vertu de leur affecter des objets qu'ils n'auraient pas pu saisir et qui n'ont jamais été destinés à leur servir de gage. Quant à la disposition de l'art. 469, elle règle simplement la mise à exécution, en matière de faillite, des articles du Code de procédure : l'intervention des syndics et du juge-commissaire est une garantie que, parmi les valeurs mobilières du failli, celles-là seulement seront

DU DESSAISISSEMENT

— De quel jour commencera le dessaisissement? Du jour du jugement déclaratif: car il en résulte de plein droit (art. 443),

laissées à sa disposition que la loi a déclarées insaisissables. Si l'insaisissabilité des rentes sur l'État a cette conséquence que le dessaisissement ne peut les atteindre, pourquoi donc l'insaisissabilité des objets dont nous parlons maintenant n'aurait-elle pas la même conséquence? La distinction est purement arbitraire (voy., en ce sens, M. Alauzet, op. cit., t. iv, dos 1663 et 1664).

Que devons-nous décider spécialement en ce qui concerne les valeurs disponibles données ou léguées au failli avec la clause d'insaisissabilité, et les sommes ou pensions constituées pour aliment*? D'après l'art. 582 du Code de procédure, ces objets ne peuvent aucunement être saisis par des créanciers antérieurs à l'acte de donation ou à l'ouverture du legs; mais ils peuvent l'être, avec la permission du juge et pour la portion qu'il détermine, par les créanciers postérieurs. Cette distinction est fondée sur ce que les créanciers antérieurs n'ont pas pu compter sur les valeurs dont il s'agit quand ils ont traité avec le débiteur, tandis que les créanciers postérieurs ont vu ces valeurs entre ses mains et n'ont pas su sous quelle clause et à quel titre elles lui étaient parvenues. Pouvons-nous ainsi distinguer entre les créanciers lorsque le donataire ou légataire est en faillite? D'abord si la donation est faite ou si le legs s'ouvre après le jugement déclaratif, nous déciderons sans difficulté, en nous conformant au texte et à l'esprit de l'art. 582, que les créanciers de la faillite n'ont aucune espèce de droit aux valeurs ainsi données ou léguées et qu'en conséquence elles ne sont pas atteintes par le dessaisissement. Au contraire, la donation étant faite ou le legs venant à s'ouvrir avant le jugement déclaratif, le* auteurs décident généralement que le dessaisissement s'appliquera à ces valeurs comme aux autres biens du failli (voy.MM. Renouard,o/j. cit.,l. i, p. 299 etsuiv. ; Massé, op. cit., t. il, n° 1185). Mais cela me paraît absolument inadmissible lorsque les créanciers de la faillite sont tous antérieurs à l'acte de donation ou à l'ouverture du legs. Aux termes de l'art. 582, la saisie ne serait pas possible : le dessaisissement n'aura pas lieu davantage à leur profit. Reste le cas où, parmi les créanciers de la faillite, les uns sont antérieurs et les autres postérieurs à l'acte de donation ou à l'ouverture du legs. Ici je conviens qu'ils doivent tous être traités de la même manière : procéder autrement, comme le dit très-bien M. Renouard, serait contraire aux principes fondamentaux de la législation des faillites, qui fait une seule masse de tous les créanciers et qui n'établit entre eux d'autres distinctions et causes de préférence que celles qu'elle reconnaît dans son Chapitre vu. Maintenant, de ce qu'on ne doit pas distinguer entre eux, s'ensuit-il que leur masse aura nécessairement droit aux valeurs recueillies par le débiteur dans les circonstances que nous supposons? J'aurais beaucoup de peine à l'admettre. Pourquoi donc la masse aurait-elle la position des plus favorables parmi les individus dont elle se compose? Et même je ne dis pas

sans qu'il y ait aucune formalité à remplir ni aucune inscription à prendre.

assez : elle aurait une position meilleure encore En effet, les créanciers postérieurs à l'acte de donation ou à l'ouverture du legs, s'ils . avaieDt agi individuellement, n'auraient pu saisir les objets dont il s'agit qu'en vertu de la permission du juge et que pour la portion déterminée par lui, — tandis que, dans la doctrine que je combats, la masse s'empare de plein droit et pour la totalité de ces mêmes objets ! C'est là une conséquence de l'idée que les dispositions du Code de procédure sur les choses insaisissables s'effacent complètement en présence de l'art. 443 du Code de commerce. Cette idée, à mon sens, n'est nullement fondée. Je ne puis donc pas admettre la conséquence qu'on en tire : autrement, je m'écarterais des règles de la logique. Du reste, MM. Renouard et Massé me permeltront de leur faire observer qu'ils s'en écartent d'une manière assez notable en concédant que, si la donation ou l'ouverture du legs est postérieure au jugement déclaratif, la masse de la faillite n'a pas droit aux valeurs données ou léguées : évidemment cette décision devrait être rejetée par ceux qui proclament que l'art. 443 se suffit à lui-même et que les dispositions du Code de procédure n'ont aucune valeur en matière de faillite.

Enfin le dessaisissement, que l'art. 443 consacre au profit de la masse s'applique-t-il aux produits du commerce ou du travail auquel le failli se serait livré depuis le jugement déclaratif? En droit, il faut admettre qu'il s'y applique. D'abord, lorsque les créanciers laissent à la disposition du failli le local et les marchandises nécessaires pour qu'il puisse continuer le commerce, il n'est réellement que leur mandataire, que leur préposé : donc il leur doit compte de toutes ses opérations, de tous les profits qu'il peut réaliser. Lors même qu'ils n'ont rien laissé à sa disposition, et que ce sont de nouveaux créanciers qui lui ont fourni les moyens de se livrer encore au commerce ou d'exercer une industrie, le principe est que le dessaisissement comprend tous les bénéfices qui seront obtenus : car il paraît que le législateur de 1838, quand il a parlé dans l'art. 143 des biens qui peuvent échoir au failli depuis le jugement déclaratif, a eu précisément en vue les biens provenant de son travail, de son industrie. En voici la preuve. La Cour de Paris décidait, le 2 février 1835, « que la prohibition « laite au failli d'administrer ses biens ne peut avoir pour effet de le « priver du droit d'exercer une industrie postérieurement à la faillite, de « souscrire des obligations et d'engager ainsi les biens qu'il acquiert par la " suite et qui ne sont pas le gage exclusif de ses premiers créanciers. » La Cour en concluait que les nouveaux créanciers étaientfondésà exercer leur.droits contre le débiteur personnellement, et que les syndics n'étaient même pas recevables à intervenir dans l'instance. Cet arrêt fut cilé (par M. Teste) dans la discussion à la Chambre des députés, et c'est dans le but de rectifier la doctrine qu'il contient que fut adoptée la rédaction actuelle de l'art 443. — Je m'empresse d'ajouter que la masse, étant ici purement

DU DESSAISISSEMENT

Cependant, si ce jugement n'avait pas été rendu public, produirait-il malgré cela le dessaisissement ? On pourrait induire

et simplement substituée au failli, ne pourrait pas plus que lui mettre la main sur les valeurs acquises sans rembourser d'abord ce qui en est une charge, c'est-à-dire les fonds qui, avancés par de tierces personnes, ont permis de réaliser des bénéfices. La masse ne pourrait ni méconnaître la validité des engagements pris par le failli ni s'approprier les biens qui forment le gage des tiers envers qui ils ont été pris : de même que le dessaisissement s'applique aux successions qui peuvent échoir au failli, mais à la charge par la masse de payer les dettes qui les grèvent, de même ici on serait fondé à invoquer contre elle la maxime Bona non dicuntur nisi deductoœrealieno. Seulement, il est clair que les dettes dont je parle, ce sont uniquement les dettes que le failli a contractées en vue de son commerce ou de son industrie : les autres n'ont aucune existence à rencontre de la masse. — J'ajoute encore qu'en fait la masse de la faillite ne manquera pas de laisser une certaine latitude au débiteur, qu'elle ne lui demandera pas un compte rigoureux et journalier s'il paraît devoir réussir dans ce commerce ou dans cette industrie : car, en usant de son droit à outrance, elle dégoûterait le failli d'efforts et de soins dont il ne serait nullement récompensé, et alors elle pourrait se trouver dans la nécessité de lui fournir des aliments conformément à l'art. 474.

Ainsi, en dernière analyse, la masse de la faillite a droit aux produits du travail et de l'industrie du débiteur; mais elle n'exercera ce droit que sous la déduction : 1° des sommes qui ont été avancées au failli par des tiers pour lui permettre de se livrer utilement au travail, 2° des sommes nécessaires à son entretien. Tel est, je pense, l'esprit des arrêts de la Cour de cassation déjà cités. Telle est aussi, sauf quelques divergences dans les détails, la doctrine de la plupart des auteurs. Voy. notamment MM. Renouard (op. cit., t. ), p. 294-298), Massé (op. cit., t. n,n° 1197), Bédarride (op. cit., t. i, n° 84 bis), et Alauzet [op. cit., t. iv, n° 1665). Le point principal sur lequel on discute encore, c'est de savoir si les actions auxquelles peut donner lieu la nouvelle industrie du failli seront exercées par lui et contre lui, sauf la faculté pour les syndics d'intervenir, ou si au contraire elles ne peuvent être exercées que par les syndics et contre eux. MM. Renouard et Massé se prononcent dans ce dernier sens. Mais la doctrine contraire, qui est consacrée par la jurisprudence et que défend énergiquement M. Bédarride, me paraît préférable. Si le dessaisissement n'empêche pas le failli d'exercer personnellement un commerce, une industrie, de passer lui-même tcus actes qui rentrent dans ce commerce ou dans cette industrie, je ne comprends pas pourquoi il l'empêcherait de figui er en personne dans les procès auxquels ces actes peuvent donner lieu. Lorsqu'un mineur est autorisé à faire un certain commerce, l'incapacité reste pour lui la règle; mais ce mineur, qui devient exceptionnellement capable de tous actes rentrant dans le commerce qu'on lui a permis, est également capa-

l'affirmative de l'art. 443, qui ne fait aucune distinction, et qui fixe pour point de départ du dessaisissement le jour même où le jugement déclaratif est rendu. Toutefois ce serait contraire à l'esprit du législateur, qui n'a pu vouloir que le dessaisissement, destiné à protéger, non-seulement la masse des créanciers, mais les tiers eux-mêmes, devînt pour ceux-ci une surprise et un piège qu'ils ne pourraient éviter : car, s'ils ne sont pas domiciliés dans le lieu où réside le failli, où le jugement déclaratif a été rendu, quel moyen auraient-ils de connaître ce jugement qui n'a pas été publié? Quant à l'argument de texte tiré de l'art. 443, il suffit de faire remarquer que cet article est subordonné à l'article précédent, lequel prescrit la publication du jugement : l'art. 443 présuppose dès lors que cette publication a eu lieu. C'est une condition sans laquelle le dessaisissement ne saurait être admis, parce qu'il aurait alors des conséquences iniques et contraires au but que le législateur s'est proposé. Je conviens, du reste, que la question peut être controversée et diversement résolue -(1).

ble de plaider dans les procès qui peuvent surgir à l'occasion de ces actes : cela est universellement admis, et la loi n'a même pas pris la peine de le dire. Il y a ici, dans la position du failli qui se livre à un commerce ou à une industrie, quelque chose de tout à fait analogue.

(1) L'idée de M. Biavard est que le jugement déclaratif n'emporte dessaisissement qu'autant qu'il a été publié conformément à l'art. 442; mais, que, du reste, la publication a un effet rétroactif au jour même où le jugement a été rendu. J'admettrais cette idée si nous trouvions dans la loi l'indication d'un délai partant du jour où le jugement a été rendu et après l'expiration duquel la publication ne serait plus utile. Ce serait alors un système analogue à celui qui existe daus la loi civile pour certains privilèges : le créancier a un délai de quarante jours ou de six mois pour donner publicité à son privilège par l'inscription, et, pourvu qu'il se soit inscrit avant l'expiration du délai, fût-ce le dernier jour, il prime toutes les hypothèques exactement comme s'il se fût inscrit dès l'origine. Mais dans la loi commerciale il n'y a rien de semblable : on n'a point fixé un bref délai passé lequel la publication ne pourrait plus avoir lieu avec effet rétroactif. J'en conclus que, si la publication a été prescrite, ce n'est guère dans l'intérêt des tiers, pour les empêcher de traiter avec le failli, et qu'aiusi le dessaisissement résultant du jugement déclaratif peut être opposé à ces tiers indépendamment de toute publication. La Cour de cassation s'était

DU DESSAISISSEMENT

Il résulte de ces mots de l'art. 443 : à partir de sa date, que le dessaisissement de droit, l'incapacité générale et absolue qu'il produit, ne précède jamais le dessaisissement de fait qui s'opère en vertu du jugement déclaratif et immédiatement après qu'il est rendu, — tandis que, sous l'empire de l'ancien texte du Gode, bien que le dessaisissement de fait ne s'opérât qu'en vertu du jugement déclaratif, on faisait remonter le dessaisissement de droit au jour même de la cessation des paiements. C'était, en apparence, fort logique : car c'est la cessation des paiements qui est le fondement de la faillite, et il semblait dès lors qu'on ne faisait que rattacher l'effet à sa cause. Mais, en réalité, c'était

déjà prononcée en ce sens sous l'empire du Code de 1808. Sous l'empire de la loi actuelle, voici comment s'est exprimée la Cour de Grenoble, dans son arrêt du 12 avril 1851 :

« Considérant que, d'après l'art. 443 du Code de commerce, le jugement « déclaiatif de la faillite emporte de plein droit, à partir de sa date, dessai- « sissemeut pour le failli de l'administration de tous ses biens, et qu'à « partir de ce jugement toute action mobilière ou immobilière ne pourra « être suivie ou intentée que contre les syndics, ainsi que toute exécution « sur les meubles ou sur les immeubles; — Considérant que ces prescrip- « tions de la loi sont impératives et absolues; qu'elles sout conçues dans « l'intérêt de la masse des créanciers, à laquelle il importe que toutes les «< forces de la faillite soient concentrées entre les mains des syndics; que « l'énergie et la précision des termes employés par l'art. 443 s'opposent à « ce que l'efficacité du jugement déclaratif de la faillite soit subordonnée à « la publicité que ce jugement doit recevoir en vertu de l'art. 442 et puisse « ainsi être suspendue pendant un temps plus ou moins long; que, si telle « avait été l'intention du législateur, il l'eût exprimée, comme il l'a fait, « d'une manière expresse, dans Fart. 580, alors que, réglant les délais d'op- « position au jugement déclaratif de la faillite, il a soin de ne les faire cou- « rir qu'à partir du jour où les formalités de l'afficbe et de l'insertion énon- « cées dans l'art. 442 auront été accomplies; que, loin de contenir une « semblable restriction, l'art. 443 reproduit l'expression à partir du juge* « ment, déjà employée dans l'art, 441 et répétée ensuite dans les art. 491 « et 571 ; — Que du rapprochement de ces dispositions et de l'identité de « leurs termes il ressort clairement que la loi a voulu, en principe et à « moins d'une dérogation formelle, faire produire au jugement déclaratif « de la faillite des effets immédiats et instantanés, indépendamment de « toute publication, et que l'art. 443 est la consécration manifeste de ce « principe... » (Dev.-Car., 51, 2, 727).

Voy. aussi dans le même sens l'excellente Thèse pour le doctorat présentée à notre Faculté, en 1861, par M. Périnet (p. 99 et suiv.).

très-peu rationnel. En effet, la cessation de paiements ne constitue pas seule et par elle-même l'état de faillite : elle ne le constitue qu'autant qu'elle est déclarée par le jugement ; c'est du jugement déclaratif et non de la cessation des paiements que résulte directement la faillite ; c'est le jugement seul qui imprime ce caractère à la cessation des paiements : donc, c'est seulement du jour du jugement que le dessaisissement, qui est une conséquence de la faillite, peut logiquement commence]'. D'ailleurs, cotte rétroactivité du dessaisissement était contraire à l'équité; et, sous l'empire de l'ancien texte du Code, la jurisprudence ne l'admettait qu'avec des restrictions tirées de la nature des actes, des conséquences qu'ils avaient eues pour la masse à laquelle ils n'avaient peut-être pas été dommageables, enfin de la bonne foi des tiers (I). Aujourd'hui, ces difficultés ne peuvent plus s'élever; elles sont tranchées définitivement par ces mots de l'art. 443 : à partir de sa date. Il en résulte clairement que le dessaisissement ne peut jamais précéder le jugement déclaratif (2).

(1) « Dans l'esprit de l'ancien Code, dit M. Renouard, car son texte a été « diversement interprété, le dessaisissement remontait au jour de la ces- « sation des paiements. C'était opposer au fait d'une administration patem- « ment exercée par le failli la déclaration légale qu'il avait indûment ad- « ministré. De là de grands embarras, lorsqu'il s'agissait de faire peser sur « des personnes qui se prétendaient étrangères à ce fait illégal les consé- « quences qui en dérivaient : aussi la jurisprudence avait-elle souvent dé- « cidé que le dessaisissement n'avait lieu qu'à partir du jugement décla- « ratif » {op. cit., 1. 1, p. 292). — « Le Code de commerce », dit de son côté St. Bôdarride, « voulait que le dessaisissement résultât de plein droit de w l'état de faillite. Cet état étant constitué par la cessation des paiements, « c'était donc à l'époque à laquelle celle-ci était née que remontait le « dessaisissement, quelle que fût la date du jugement déclaratif. La con- « séquence était de frapper de nullité radicale tous les actes faits par le « failli dans l'intervalle de la cessation au jugement. La rigueur de cette « disposition avait été blâmée par les uns, hautement approuvée par les « autres. Dans bien des cas, l'autorité judiciaire s'était refusée à la sanc- « tionner, à l'endroit des actes que le failli avait consentis à titre onéreux : « elle exigeait, pour en prononcer la nullité, la preuve que ceux qui « avaient traité avec le commerçant avaient agi de mauvaise foi » (op. cit., t. î, n°s 76 et 77).

(2) Ceci n'est vrai qu'avec un certain tempérament. Il résulte de

DU DESSAISISSEMENT

— Je passe à une mesure qui est la conséquence indirecte, il est vrai, mais la conséquence nécessaire, du dessaisissement : je veux parler de la nomination d'administrateurs. En effet, on le comprend, par le jugement déclaratif le débiteur étant dessaisi, il y a nécessité, il y a urgence, de pourvoir à l'administration, qui ne peut rester à l'abandon, et il faut y pourvoir immédiatement par le jugement déclaratif lui-même. C'est le jugement déclaratif qui enlève au débiteur la capacité d'administrer; c'est le même jugement qui doit veiller à son remplacement, en nommant des administrateurs qui lui succèdent. Il y aurait de véritables inconvénients à ce que le débiteur ne fût pas remplacé sur-le-champ dans l'administration : les intérêts des créanciers pourraient être gravement compromis ; leur gage serait exposé à péricliter par défaut de tel ou tel acte conservatoire que personne n'aurait plus mission de faire. Ainsi, une prescription serait sur le point de s'accomplir, et il n'y aurait personne pour l'interrompre ; des lettres de change, des billets à ordre, arriveraient à échéance, et il n'y aurait personne pour en demander le paiement, pour les faire protester, lorsque le seul fait du défaut de protêt va suffire pour priver la masse de tout recours contre les endosseurs (i).

l'art. 443 que le dessaisissement atteint le failli le jour même du jugement ; or les jugements n'indiquent pas l'heure à laquelle ils sont rendus: par conséquent, le jugement en fait n'eût-il été rendu qu'à 3 ou \ heure? de l'après-midi, le dessaisissement n'en a pas moins existé dès la première heure du jour. La jurisprudence s'est prononcée en ce sens. Ainsi, en 1848, la Cour d'Amiens décide qu'aucun paiement valable n'a pu être fait par le failli le jour du jugement déclaratif (De v. -Car., 48, 2, 715) ; en 1853, la Cour de cassation prononce la nullité de saisies-arrêts faites le jour même où le saisi était déclaré en état de faillite (Dev.-Car., 53, 1, 321); enfin, en 1857, la Cour de Metz reconnaît que dès le jour du jugement déclaratif, sans distinction du matin ou du soir, et moins encore du jour ou du lendemain, le failli ne peut ni recevoir ni payer valablement (Dev.-Car., 58, 2, 328). Voy. aussi M. Massé, op. cit., t. n, n° 1181.

(1) Du reste, si en fait le failli avait accompli un acte conservatoire, cet acte serait parfaitement valable et efficace (voy. MM. Massé, op. cit , t. n, no 1201, et Alauzet, op. cit., t. îv, no 1669). C'est ainsi que la Cour de Poitiers a jugé, par son arrêt du 29 janvier 1829, que la prescription est in-

80 LIVRE Ht. TITRE I.

En somme, par le jugement déclaratif le débiteur étant dessaisi de plein droit de l'administration de ses biens, devenant incapable de les gérer, il en résultait une double nécessité :

1° Nécessité de remplacer le failli dans l'administration, dont il est déchu en droit, et qu'on ne pourrait lui continuer en fait, même momentanément, sans s'exposer à voir l'actif compromis par des actes de malversation, des détournements, etc. ;

2° Nécessité de ne laisser aucun intervalle entre l'administration du failli qui cesse et celle des administrateurs qui le remplacent : car, si entre ces deux administrations il y avait un intervalle, quelque court qu'il fût, les biens se trouveraient en quelque sorte à l'abandon, et le gage des créanciers serait compromis par l'absence d'un gérant responsable ayant qualité pour faire les actes conservatoires. Nous verrons même que, jusqu'à ce que les administrateurs nommés aient pu constater l'actif et le prendre sous leur responsabilité, on a recours à des mesures destinées à en assurer la conservation, telles que l'apposition des scellés.

Voilà effectivement quel était le système du Code (I).

terronipue par la demande en justice que forme le failli (Dalloz, Jurispr, f/én., vo Faillite, no 206). Eu effet, comme le dit très-bien la Cour d'Aix, arrêt du 2 mars 1853, l'art. 443 du Gode de commerce ne frappe le failli que d'une incapacité relative, laquelle le dépouille seulement de toutes les actions dont l'exercice nuirait à la masse de ses créanciers; le dessaisissement, établi dans l'intérêt de cette masse, doit être invoqué par elle de damno vitando, par rapport à tout ce que le failli voudrait entreprendre (Dev.-Car., 53, 2, 229). — Ainsi l'acte conservatoire émané du failli est valable ; mais on peut croire, et c'est là l'idée de la loi, que les syndics mettront plus de zèle, plus de soin, à faire tous les actes de cette nature.

(1) L'ancien art. 454 était ainsi conçu : « Par le même jugement qui « ordonnera l'apposition des scellés, le tribunal de commerce déclarera Vè- « poque de l'ouverture de la faillite; il nommera un de ses membres corn- « missaire de la faillite, et un ou plusieurs agents, suivant l'importance « de la faillite, pour remplir, sous la surveillance du commissaire, les fonc- « tions qui leur sont attribuées par la présente loi. — Dans le cas où les « scellés auraient été apposés par le juge de paix sur la notoriété acquise, « le tribunal se conformera au surplus des dispositions ci-dessus pres- « crites, dès qu'il aura connaissance de la faillite. »

Il n'est pas absolument exact de dire, comme paraît bien le dire M. Bru-

DU DESSAISISSEMENT

Cependant, lors des travaux préparatoires de la loi de 1838, lorsqu'on s'occupa de la révision de cette partie du Code de commerce, on crut pouvoir changer de système sur le point qui nous occupe. Les auteurs du premier projet avaient pensé qu'on pouvait se dispenser de nommer des administrateurs par le jugement déclaratif, et ils y avaient même vu un avantage, celui de supprimer un des rouages de cette administration compliquée, celui de pouvoir consulter les créanciers sur le choix des premiers administrateurs. En effet, il n'est pas possible de consulter ainsi les créanciers quand la nomination est faite par le jugement déclaratif lui-même, et alors on se trouve dans la nécessité dë remplacer ces premiers administrateurs par d'autres, après un très-court délai, c'est-à-dire dès que les créanciers peuvent être consultés (I).

vard, que, dans le système du Code, il n'existe aucune lacune entre l'admiuistralion du failli et celle des agents qui vont administrera sa place. En effet, d'une part, le failli est dessaisi, de plein droit, de l'administration de tous ses biens, à compter du jour de la faillite (ancien art. 442), et, d'autre part, l'administration n'est confiée aux agents que par le jugement du tribunal de commerce (ancien art, 454); or le jour de la faillite, et, par conséquent, le jour où le failli est dessaisi, peut, comme l'a très bien remarqué M. Bravard lui-même (ci-dessus, p. 77), précéder d'un temps plus ou moins long le jour où le tribunal rend son jugement.

M ) Le projet originaire, rédigé par la Commission de 1833, reproduisait le système du Code, d'après lequel l'administration est confiée successivement à dos agents, puis à des syndics provisoires , enfin à des syndics définitifs. C'est dans le premier projet du Gouvernement, présenté à la Chambre des députés le 2 décembre 1834, que les agents étaient supprimés. Seulement, il ne paraît pas que le rédacteur de ce projet (M. Persil, garde des sceaux) eût été guidé, comme le laisse entendre M. Bravard, par le désir que les créanciers pussent être consultés sur le choix des premiers administrateurs. Voici, en effet, comment était conçu l'art. 463 de ce projet : « Immédiatement après la déclaration de faillite, le juge-commis- « saire présentera au tribunal de commerce l'état des créanciers présumés, « dont l'existence lui aura été révélée, soit par le failli, soit par le bilan par « lui déposé, soit par les livres du failli, soit par la notoriété publique. Sur « cet état, le tribunal de commerce nommera deux ou trois syndics provi- « soires, suivant l'importance de la faillite. »

Quel était donc réellement le but du Gouvernement, lorsqu'il modifiait le système du Code et de la Commission? Ce but est indiqué, de la mav. 6

Il faut reconnaître que l'innovation proposée pouvait, en apparence du moins, se justifier. Mais, dans la discussion, il fut reconnu qu'elle n'était pas admissible, parce que, d'une part, huit jours n'auraient pas été suffisants dans tous les cas et dans tous les tribunaux pour qu'on pût consulter les créanciers (i) ; parce que, d'autre part, tous les intérêts engagés dans la faillite auraient été compromis si l'actif était resté pendant huit jours, et même pendant un temps beaucoup moindre, sans administrateurs.

Cette disposition nouvelle fut donc abandonnée, et l'on en revint au système du Gode, d'après lequel c'est le jugement déclaratif lui-même qui nomme les premiers administrateurs. Mais il est resté un vestige de cette tentative avortée, un chan-

nière la plus claire, dans V Exposé des motifs : « L'opinion publique, dit le « ministre, signalait comme l'un des vices du régime des faillites la coin- « plication des divers modes d'administration établis par le Code, qui mul « tiplie les formalités, les lenteurs et les frais, et cette succession d'agents « et de syndics, qui, à peine se sont mis au courant des affaires de la « faillite, qu'on les en écarte pour les remplacer par des administrateurs « nouveaux... 11 est impossible de ne point maintenir la ligne de démar- « cation qui sépare le syndicat provisoire du syndicat définitif, — les re- « présentants de l'union des créanciers vérifiés, investis de ses pleins « pouvoirs, et les hommes que le tribunal aura choisis dans les premiers « moments, parmi les créanciers présumés, pour leur confier une mission « provisoire et bornée. Mais pourquoi faire précéder ce syndicat d'une « antre agence provisoire? Pourquoi ne pas appeler, dès le principe, dans « l'administration de la faillite les créanciers, qui sont intéressés à la faire « marcher rapidement vers son but, au lieu d'agents étrangers, qui ont au « contraire intérêt à prolonger leurs fonctions pour en retirer plus d'émo- « luments? » — On le voit, ce qui préoccupe le ministre quand il propose de faire nommer les premiers administrateurs, non plus à l'instant où la faillite est déclarée et par le jugement déclaratif lui-même, mais seulement quelques jours après, ce n'est pas l'avantage qu'il y aurait à pouvoir consulter les créanciers sur le choix des premiers administrateurs, c'est l'avantage que trouverait la masse à ce que les premiers administrateurs pussent être pris parmi les créanciers présumés, au lieu d'être pris parmi des personnes étrangères à la faillite et intéressées à se perpétuer dans leurs fonctions.

(1) Ou plutôt pour qu'on pût faire un choix convenable, suivant le vœu du Gouvernement, parmi les créanciers apparents et présumés. Voy. la note précédente.

DU DESSAISISSEMENT

gement de dénomination, changement fâcheux en soi et de nature à jeter quelque confusion dans les idées. En effet, dans le langage du Code, les premiers administrateurs étaient appelés agents, et ceux qui, au bout de quinze jours ou d'un mois, les remplaçaient (1), syndics provisoires ; quant à ceux qui, lorsque la faillite ne se terminait pas par un accord entre le failli et ses créanciers, étaient désignés pour la conduire à son terme, ils prenaient le nom de syndics définitifs (2). Ces dénominations, fort exactes en elles-mêmes, étaient consacrées par l'usage. Or, dans le projet primitif, il n'y avait pas, comme je l'ai fait remarquer, d'administrateurs nommés par le jugement déclaratif ; les premiers administrateurs se trouvaient être ceux qui, d'après le Code, n'étaient que les seconds, les syndics provisoires, et on leur avait conservé ce nom. Mais, par une singulière inadvertance, quand ce système fut abandonné, et qu'on en fut revenu à faire nommer des administrateurs par le jugement déclaratif lui-même, on maintint la disposition qui donnait le titre de syndics j,rorisoires aux premiers administrateurs (3); et on fut, par suite, réduit à qualifier de syndics définitifs ceux que le Code appelait syndics provisoires. Ces prétendus syndics définitifs ne sont, en réalité, que des syndics provisoires : car ils seront remplacés par d'autres (qui seront, ceux-là, des syndics définitifs), et ils ne peuvent avoir que des pouvoirs bornés, limités à des actes qui ont un caractère provisoire, préparatoire (4).

(1) Art. 459 du Gode de 1808 : « Les agents nommés par le tribunal de « commerce géreront la faillite, sous la surveillance du commissaire, jus- « qu a la nomination des syndics : leur gestion provisoire ne pourra durer « que quinze jours au plus, à moins que le tribunal ne trouve nécessaire c de prolonger cette agence de quinze autres jours pour tout délai. »

(2) Ainsi, dans le Code, il y avait un Chapitre vi intitulé Des syndics provisoires, un Chapitre vu Des opérations des syndics provisoires, un Chapitre vm Des syndics définitifs et de leurs fonctions.

(3) « Par le jugement qui déclarera la faillite, le tribunal de commerce « nommera un ou plusieurs syndics provisoires » (nouvel art. 462, alinéa lir).

(4) « Le juge-commissaire convoquera immédiatement (après le juge-

Ainsi, ceux que le législateur de 1838 appelle syndics dt

nitifs ne sont véritablement que des syndics provisoires, et parce qu'ils n'ont pas mission de terminer la faillite, et parce qu'ils n'ont pas le pouvoir de faire les actes graves et décisifs que suppose le titre de syndic délinitif. On aurait donc dû, comme l'avaient fait les rédacteurs du Gode, réserver la qualification de syndics définitifs pour les syndics nommés après ceuxlà, pour les syndics qui seuls ont mission de terminer la faillite, qui ne seront point remplacés par d'autres et qui ont seuls le pouvoir de faire des actes définitifs. Le changement de dénomination qui a été consacré en 1838 est fâcheux en soi, et ne saurait être considéré1 que comme un accident de rédaction, que comme un vestige d'un système qu'ona fini par écarter.

Nous ne nous sommes encore occupé que des dénominations. Voyons maintenant, d'une manière générale, en quoi le système de la nouvelle loi et le système du Code diffèrent et en quoi ils se ressemblent.

Entre le système de l'ancien texte du Code et celui du nouveau, quant aux premiers administrateurs de la faillite, il n'y a d'autres différences que celles-ci :

« ment déclaratif) les créanciers présumés à se réunir, dans un délai qui « n'excédera pas quinze jours. 11 consultera les créanciers présents à cette « réunion, tant sur la composition de l'état des créanciers présumés que « sur la nomination de nouveaux syndics. Il sera dressé procès-verbal de « leurs dires et observations, lequel s*ra représenté au tribunal. — Sur le « vu de ce procès-verbal et de l'état des créanciers présumés et sur le « rapport du juge -commissaire, le tribunal nommera de nouveaux syndics « ou continuera les premiers dans leurs fonctions. — Les syndics ainsi ins- « tifuéssont définitifs; cependant ils peuvent être remplacés par le tribunal « de commerce, dans les cas et suivant les formes qui seront déterminés » (même art. 462, alin. 2, 3 et 4).

« S'il n'intervient point de concordat, les créanciers seront de plein « droit en état d'union. — Le juge- commissaire les consultera immédia- « tement, tant sur les faits de La gestion que sur l'utilité du maintien ou « du remplacement des syndics. — Il sera dressé procès-verbal des dires « et observations des créanciers, et, sur le vu de cette pièce, le tribunal de « commerce statuera comme il est dit à l'art. 462 » (art. 529). — Quant aux pouvoirs de cette troisième classe de syndics, voy. les art. 532 et suiv.

DU DESSAISISSEMENT

1° L'ancien texte les qualifiait d'agents, le nouveau les qualifie de syndics provisoires (1).

2° D'après l'ancien texte du Code, la durée de leurs fonctions était limitée à quinze jours ; mais le tribunal pouvait, s'il le jugeait convenable, en proroger la durée de quinze autres jours pour tout délai (2). D'après le nouveau texte, cette faculté de prolongation n'existe pas, et la durée de quinzaine est absolument obligatoire (3).

3° D'après l'ancien texte du Code, les premiers administrateurs devaient prêter serment (A) ; aujourd'hui, ils en sont dispensés.

Du reste, les attributions de ces premiers administrateurs sont restées les mêmes : elles sont limitées à des actes conservatoires, aux actes nécessaires pour que la faillite puisse suivre son cours sans diminution du gage des créanciers.

Au contraire, en ce qui concerne les seconds administrateurs, on a fait, en 4838, une grave innovation, un grave changement au système du Code. D'après le Code, les créanciers participaient à la nomination de ces seconds administrateurs, appelés alors, comme je l'ai dit, syndics provisoires. Les créanciers dressaient une liste de candidats, qui devait être en nombre triple de celui des syndics à nommer, et le tribunal ne pouvait prendre les syndics que sur cette liste; c'était une espèce d'élection à deux degrés, les créanciers représentant le premier degré, et le tribunal représentant le second (5). En 1838, on a retiré ce

(1) « La loi nouvelle, dit avec raison M. Renouard (op. cit., t. î, p. 444)., « ne supprime réellement pas les agents; elle n'en a que changé le nom. » — « Les fonctions déférées aux agents, dit également M. Bédarride (op. « cit., t. i,n° 214), le sont aujourd'hui aux syndics provisoires. »

(2) Ancien art. 459. Voy. ci-dessus, p. 83, note i,

(3) La loi dit seulement (art. 462) que les créanciers seront convoqués à se réunir dans un délai qui n'excédera pas quinze jours, pour donner leur avis sur la nomination de nouveaux syndics.

(4) Ancien art. 461 : « Les agentsne pourront faire aucune fonction avant « d'avoir prêté serment, devant la commissaire, de bien et fidèlement « s'acquitter des fonctions qui leur sont attribuées. »

(5) Ancien art. 480 : « Les créanciers réunis présenteront au juge-com-

droit de participation, au moins indirecte, à la nomination des syndics ; et l'on a voulu que les seconds administrateurs fussent nommés, comme les premiers, par le tribunal, — avec cette seule différence que pour les seconds les créanciers seront convoqués pour donner un avis, avis qui n'est pas obligatoire pour le tribunal et auquel il n'est pas tenu de se conformer (I).

En 1838, on a fait au système du Code un changement plus grave encore. D'après le Code, les créanciers qui étaient déjà reconnus et vérifiés procédaient eux-mêmes, directement et sans la participation du tribunal, à la nomination des syndics définitifs (2). En 1838, on leur a retiré ce droit, et on a décidé que les troisièmes administrateurs seraient nommés exactemnet de la même manière que les seconds, c'est-à-dire par le tribunal après un simple avis des créanciers (3) .

On voit donc qu'aujourd'hui les créanciers ne participent plus réellement à la nomination des syndics, et que les administrateurs des faillites sont tous, à quelque période de la faillite qu'ils soient nommés, des mandataires purement judiciaires, — tandis que, sous l'empire du Gode, ils étaient : les premiers, des mandataires judiciaires , — les seconds, des mandataires à la fois conventionnels et judiciaires, — les troisièmes, enfin, des mandataires simplement conventionnels.

Si, m un tenant, nous cherchons à apprécier, en les comparant l'un à l'autre, le système du Code et celui de la nouvelle loi, nous verrons que les auteurs du Code de commerce avaient été conséquents, et que ceux de la nouvelle loi ne l'ont pas été. En effet, les auteurs de la nouvelle loi ont supprimé pour les créanciers tout droit dé participation effective à la nomination des syndics, et cependant ils ont conserve scrupuleusement ce qui

« missaire une liste triple du nombre des syndics provisoires qu'ils esti- « meront devoir être nommés; sur cette liste, le tribunal de commerce « nommera. »

(1) Voy. le nouvel art. 462.

(2) Voy. l'ancien art. 527.

(3) Voy. le nouvel art. 529 (ci -dessus, p. 84, note).

DU DESSAISISSEMENT

était le grand inconvénient du système du Code, c'est-à-dire toutes les formalités, toutes les complications qu'entraînait cette participation des créanciers à la nomination des syndics. Ces complications, qui étaient nécessaires et, par conséquent, rationnelles dans le système du Code, ne le sont pas dans le système nouveau; elles ont les mêmes inconvénients que dans l'ancien, sans avoir la même raison d'être. Le nouveau système aurait donc beaucoup gagné à être affranchi de tout cet attirail de formalités véritablement sans cause, et qui entraîne des embarras, des lenteurs et des frais préjudiciables à tous les intérêts (1).

Que si, après cela, nous remontons au principe même qui a servi de base et de point de départ à chacun de ces systèmes si opposés, nous verrons que chacun de ces principes ne diffère pas moins de l'autre que les systèmes qui en dérivent ne diffèrent entre eux.

Les rédacteurs du Code de commerce étaient partis de cette idée : qu'il importait que les administrateurs de la faillite fussent nommés, dès que cela se pouvait, par les intéressés euxmêmes, et pris, autant que possible, parmi ces derniers. Ils avaient combiné leurs dispositions en conséquence. Ainsi, d'abord ils faisaient nommer les syndics définitifs par les créanciers seuls, et pour les syndics provisoires ils circonscrivaient le choix du tribunal aux candidats présentés par les créanciers : les créanciers étaient donc véritablement les maîtres de la nomination. D'un autre côté, pour que les créanciers fassent nommés agents ou syndics de préférence à tous autres, les rédacteurs du Code avaient décidé que les agents seraient tenus de prêter serment (2), et que nul ne pourrait être nommé agent

(1) Je comprends la critique adressée par M. Bravard au législateur de 1838; mais je crains qu'elle ne soit empreinte d'un peu d'exagération. En effet, j'ai peine à croire qu'il n'y ait absolument rien de bon dans la disposition (art. 462 et 549), d'après laquelle les syndics définitifs ne doivent être nommés par le tribunal qu'après que les créanciers ont été appelés à donner leur avis.

(2) J'avoue que je n'aperçois pas bien comment la prestation de serment

deux fois dans le cours de la même aimée, à moins qu'il ne fût créancier (I); ils avaient décidé, de plus, que la gestion, quand elle était confiée à des créanciers, devait être gratuite de leur part (2). Ainsi, le principe du Code était que l'administration de la faillite devait, autant que possible, émaner des créanciers, et être confiée aux créanciers eux-mêmes.

Mais l'expérience avait condamné ce système et démontré que les créanciers ne méritaient pas la confiance qu'avaient mise en eux les rédacteurs du Code, qu'ils ne la méritaient pas, soit comme chargés de procéder à la nommation des syndic?, soit comme chargés eux-mêmes de l'administration. En effet, d'abord , quand il s'agissait de la nomination des syndics, les créanciers se montraient peu jaloux d'y concourir : ils ne se rendaient qu'en très-petit nombre aux assemblées convoquées pour cet objet, et la liste de candidature était presque toujours l'œuvre d'une très-faible minorité qui s'entendait avec le débiteur, de sorte que c'était lui qui, en réalité, faisait les nominations (3). On a

imposée aux agents se ral tache à l'idée que l'administration de la faillite doit être confiée autaDt que possible aux créanciers.

(1) Ancien art. 456 : « Les agents que nommera le tribunal pourront être « choisis parmi les créanciers présumés ou tous autres qui offriraient le « plus de garantie pour la fidélité de leur gestion. Nul ne pourra être « nommé agent deux fois dans le cours de la même année, à moins qu'il « ne soit créancier. »

(2) Le texte du Code ne parle d'indemnité qu'à propos des agents (art. 483-485;. Quant aux syndics, on se demandait s'il ne fallait pas, pour eux comme pour les agents, distinguer suivant qu'ils avaient ou non été choisis parmi les créanciers, ou s'il ne fallait pas plutôt leur refuser d'une manière absolue et dans tous les cas droit à aucune indemnité. Voy. M. Renouard, op. cit., t. I, p. 457.

(3) Voici comment M. Renouard s'exprimait, en 1835, dans son rapport à la Chambre des députés : « Le mode de nomination autorisé par le Code « de commerce a donné lieu aux plus criants abus, et le choix des syndics « provisoires a été trop souvent, on ne saurait en disconvenir, une plaie « pour les faillites. Les premières assemblées de créanciers sont habituel- « lement peu nombreuses, et principalement envahies par ceux des créan- « ciers qui, soit de connivence avec le failli, soit dans des vues d'intérêt « particulier, aspirent au syndicat; les fondés de pouvoir y abondent, et « un même pacte, arrêté à l'avance, dirige la majorité des voix. Quand les

DU DESSAISISSEMENT

donc eu raison de retirer aux créanciers un droit dont ils n'usaient pas et pour l'exercice duquel ils n'offraient pas de suffisantes garanties. Le principe de la nouvelle loi est préférable à celui de l'ancienne, est plus conforme aux véritables intérêts de la masse. Mais, en conférant au tribunal, comme l'ont fait avec raison les auteurs de la nouvelle loi, la nomination des administrateurs de la faillite, il fallait affranchir cette nomination de toutes les formalités et de tous les renouvellements d'administrateurs exigés par le Code; c'est ce que n'ont pas fait les auteurs de la nouvelle loi, et c'est en quoi leur système laisse à désirer (I).

« choses ODt été ainsi concertées, on dresse une liste triple de candidats, « de manière à forcer les choix du tribunal : car tout le monde sait avec « quelle facilité, dans une élection quelle qu'elle soit, on peut abuser des

listes de candidature, la plus illusoire de toutes les précautions électo- « raies. De là ces choix malheureux, qui tantôt font pesîr le fléau des « syndicats sur les créanciers, tantôt en accablent le failli. »

Même langage dans l'Exposé des motifs à l'appui du second projet présenté par le Gouvernement (1837) : « L'expérience a démontré que ces « listes de présentation, concertées habituellement dans l'intérêt du failli, « dépendent de combinaisons trop faciles à organiser dans une première « assemblée, presque inévitablement incomplète et qui ne se compose que « de créanciers non encore vérifiés. »

(1) Ainsi, d'après M. Bravard, il faudrait que les syndics nommés par le jugement déclaratif restassent en fonctions jusqu'à la fin de la faillite. Ce système aurait sans doute l'avantage d'une grande simplicité; mais je persiste à croire qu'on ne pourrait pas sans inconvénient tenir ainsi les créanciers absolument étrangers à l'administration de la faillite (comp. ci-dessus p. 87, note 1). C'est là une idée qui fut très-bien exprimée par M. Tripier dans les deux rapports qu'il présenta successivement (1836 et 1837) à la Chambre des pairs :

« Les syndics, dit le premier rapport, sont appelés à gérer les affaires de « la masse dont ils sont les mandataires; les fonctions qui leur sont con- « fiées sont importantes et difficiles : est-il conforme à l'équité et aux règles « du droit que les créanciers soient exclus de tout concours à la nomina- « tion de leurs mandataires? Est-il prudent d'exposer le tribunal à sup- (( porter seul la responsabilité morale de pareils choix? »

« L'art. 462, dit le deuxième rapport, reproduit le mode qui avait été « proposé pour la nomination des syndics provisoires. Votre Commission a « soumis cette question à un nouvel examen, et elle persiste à penser que « la nomination doit être p écédée d'une présentation faite par les créan-

D'un autre côté, comme administrateurs des faillites, les créanciers n'avaient pas mieux justifié la confiance des rédacteurs du Code : 1° ils manquaient, en général, de l'expérience nécessaire pour bien gérer la faillite ; 2° ils n'y consacraient que très-peu de temps, d'autant moins qu'ils n'étaient pas salariés. Souvent même ils se faisaient remplacer par des agents d'affaires , auxquels ils allouaient un salaire aux dépens de la masse, de sorte que cette gestion prétendue gratuite ne l'était nullement. Us se montraient, d'habitude, bien plus préoccupés de leur intérêt particulier que de l'intérêt commun, et disposés à pactiser avec le débiteur. — L'expérience avait donc démontré que des personnes désintéressées offraient plus de garanties pour une bonne gestion des faillites que des créanciers. Aussi les auteurs de la nouvelle loi ont-ils supprimé toutes les dispositions de l'ancienne qui tendaient à faire préférer les créanciers. Ainsi, ils ont supprimé la disposition de l'ancien art. 456, qui ne permettait pas de nommer deux fois agent de faillite la même personne dans le cours de la même année, si elle n'était pas créancière. Ils ont supprimé aussi la nécessite du serment qui était exigé des agents (1), et ils ont abrogé toute distinction quant au salaire entre les créanciers et les non-créanciers (2), afin qu'il n'y eût plus aucun motif légal,

« ciers. Les syndics sont appelés à gérer les intérêts de la masse : convient- « il qu'elle reste entièrement étrangère au choix d'administrateurs chargés « de ses intérêts? Les créanciers seront- ils condamnés au rôle passif de « spectateurs, lors même que les choix pourraient compromettre leur '< gage? La première nomination est faite par le tribunal seul, sans les « consulter, parce qu'elle est urgente : le dessaisissement du débiteur doit « être suivi, immédiatement et sans aucun retard, de la nomination d'un « autre gérant; elle n'a d'ailleurs qu'un objet sans importance et une dur ée « limitée à quelques jours. Mais ces motifs ne peuvent s'appliquer à la se- « coude nomination, qui doit embrasser toutes les opérations jusqu'au « concordat ou à l'union. Elle doit être faite avec d'autant plus de maturité « que le jugement ne sera susceptible ni d'opposition ni d'appel. Les a créanciers ne doivent en être écartés que s'il y a nécessité absolue; cette « nécessité n'existe pas. »

{{) Voy., ci-dessus, p. 87, note 2.

(2) « Les syndics pourront être choisis parmi les personnes étrangères

Dl DESSAISISSEMENT. 91

si je puis m'exprimer ainsi, d'appeler les créanciers de préférence aux étrangers.

En fait, depuis la loi de 1838, il est très-rare que des créanciers soient chargés de l'administration de la faillite. Ce serait un bien, si ceux qu'on nomme étaient tenus de justifier qu'ils offrent des garanties de lumières, d'expérience, de solvabilité. Mais, et c'est là le vice capital du système de la nouvelle loi, ils ne sont tenus à aucune justification ; les auteurs de cette loi s'en sont rapportés purement et simplement aux tribunaux de commerce et aux choix qu'ils feraient. Il est résulté de là que ces tribunaux, profitant de la latitude qui leur était ainsi laissée, ont établi auprès d'eux des espèces de corporations d'agents d'affaires, appelés syndics des faillites, et parmi lesquels ils prennent toujours les administrateurs des faillites. Ces syndics, n'ayant aucun caractère officiel, n'étant tenus que de se faire agréer par le tribunal, gèrent les faillites d'une manière peu satisfaisante et qui excite de vives réclamations (4).

Il y a là évidemment absence de garantie, et cela tient à ce que, en 1838, tout en introduisant des dispositions qui devaient

« à la masse, et recevoir, quelle que soit leur qualité, après avoir rendu « compte de leur gestion, une indemnité que le tribunal arbitrera sur le « rapport du juge-commissaire » (art. 462 m fine).

(1) Le garde des sceaux (M. Barthe) n'entendait pas que les choses dussent se passer ainsi. Voici, en effet, comment il s'exprimait dans une circulaire du 8 juin 1838 : « Quoique, d'après l'art. 462, les syndics définitifs « eux-mêmes puissent être étrangers à la masse des créanciers, il ne « devra être usé de cette faculté qu'avec une grande réserve. Si des dé?i- « ^nations de syndics étrangers devenaient fréquentes, il pourrait en « résulter avec le temps une habitude à laquelle il serait difficile de se « soustraire. Eu général, il n'y a que de l'inconvénient à créer auprès des « tribunaux des professions dépourvues de caractère officiel. Les adminis- « trateurs ainsi désignés ne manqueraient pas d'accepter leur mandat « dans l'espérance d'un salaire que les syndics créanciers réclameront plus « rarement. Prendre les syndics parmi ceux des créanciers connus qui ins- « pirent le plus de confiance, telle doit être la règle générale. Choisir ces « syndics parmi d'autres personnes, telle doit être l'exception, que pour- ;< ront déterminer des motifs dont l'appréciation dépendra entièrement des « circonstances. »

avoir pour résultat direct ou indirect 1° de retirer aux créanciers le droit qu'ils avaient eu jusque-là de participer à la nomination des administrateurs de la faillite, 2° de les exclure presque toujours de la gestion, on a cherché à pallier par des apparences contraires ce double résultat auquel devaient aboutir et ont, en effet, abouti, dans la pratique, les dispositions nouvelles. De là vient qu'on a conservé des formalités sans objet; de là vient aussi qu'on n'a exigé des administrateurs des faillites aucune garantie légale, aucune condition spéciale de capacité et de solvabilité. — Pour faire cesser toute réclamation et pour donner au système nouveau toute son efficacité, pour en tirer tous les avantages qu'on peut justement en attendre, il suffirait d'y faire deux changements très-simples et très-faciles, savoir :

4° Décider que les administrateurs seront nommés par le jugement déclaratif, pour toute la durée de la faillite ;

2° Que les administrateurs seront choisis parmi certaines personnes que l'on indiquerait d'avance, dont on formerait une liste, liste sur laquelle ne pourraient être inscrits que ceux qui justifieraient qu'ils réunissent les conditions nécessaires pour bien gérer les faillites , conditions de lumières, d'expérience et de solvabilité (1). *

Je crois que de la sorte le but serait atteint. Dans l'état actuel de la législation, les faillites ne sont guère mieux gérées que sous l'empire de l'ancien texte (2).

(1) N'y aurait-il pas un véritable danger à constituer ainsi une espèce de corporation de personnes intéressées à multiplier et à prolonger les faillites? Comp. M. Bédarride, op. cil., t. i, n° 224.

(2) Il nr> sera pas inutile de jeter ici un coup d'œil sur la manière dont l'administration des faillites a été organisée en Allemagne, dans les Pays-Bas et en Angleterre.

En Allemagne, il y a faillite ou déconfiture [concurs) dès que, plusieurs créanciers voulant se faire payer par un même individu, ia fortune de celui-ci est insuffisante pour les désintéresser tous intégralement. Pour que la faillite ou déconfiture soit formellement ouverte, il faut un jugement rendu par le tribunal du domicile du débiteur. Ce jugement interdit toujours au débiteur la disposition de ses biens; il défend de lui faire aucun

DU JUGE- COMMISSAIRE

3° Autres mesures qu'amène le jugement déclaratif.

Le jugement déclaratif emporte encore d'autres mesures qui n'ont pas, sans doute, le même caractère de nécessité que la nomination d'administrateurs, mais qui sont tellement

paiement. Le tribunal doit prendre toutes mesures nécessaires pour la conservation des biens : en conséquence, il doit faire apposer les scellés et faire vendre aux enchères publiques les objets difficiles à conserver; de plus, il peut nommer un administrateur provisoire des biens. — 11 s'agit maintenant de liquider les droits des créanciers. Les créanciers sont invités par affiches et par la voie des journaux à se faire connaître dans un certain délai; le tribunal nomme un ageDt chargé de représenter le débiteur et de contredire, s'il y a lieu, les prétentions des créanciers. Ceux-ci, de leur côté, sont sommés par le tribunal de proposer un administrateur du patrimoine, ainsi qu'un comité d'administration choisi dans leur sein. Voy., pour plus de détails, l'article publié par M. Rauter dans la Revue étrang. de tégist., t. i, p. 577 et suiv.; voy. aussi M. Renouard, op. cit., t. i, p. 217. Ce qui nous frappe le plus dans ce système, c'est : 1° que le débiteur a un représentant spécial; 2° que, sauf le cas où le tribunal croirait devoir dès le principe nommer un administrateur provisoire, il n'y aura pas plusieurs administrations successives, il y aura une administration unique jusqu'à la fin des opérations de la faillite.

Dans les Pays-Bas, le Gode de commerce, qui est en vigueur depuis le l, r octobre 1838, contient un Livre III, intitulé Des mesures à prendre en cas d'insolvabilité' de commerçants. Dans le Titre i, De la faillite, nous remarquons les dispositions suivantes : Le jugement déclaratif de la faillite emporte, de plein droit, dessaisissement du débiteur de la disposition et de l'administration de tous ses biens (art. 7). — Le jugement déclaratif de la faillite contiendra la nomination d'un ou de plusieurs curateurs, qui seront choisis de préférence parmi les créanciers; le greffier ou commis greffiei ne peut être chargé de cette mission (art. 24). — Le tribunal de commerce pourra, à toute époque, sur la proposition du juge-commissaire ou sur la requête motivée d'un ou de plusieurs créanciers, révoquer les curateurs ou l'un d'eux et les remplacer par d'autres. 11 peut aussi adjoindre aux curateurs déjà nommés un ou plusieurs autres pris dans le sein des créanciers. Dans ia dernière assemblée pour la vérification des créances, le juge-commissaire consultera expressément les créanciers sur le remplacement des curateurs nommés et sur l'adjonction d'autres curateurs: il fera, en conséquence, ses propositions au tribunal, qui statuera ainsi qu'il jugera convenable dans l'intérêt de la masse (art. 25). — Immédiatement après leur nomination, les curateurs prêteront, entre les mains du juge commissaire, le serment de remplir fidèlement les fonctions qui

appropriées à la situation, que sans elles le système de la loi serait défectueux et incomplet.

La première de ces mesures est la nomination d'un surveilleur sont attribuées (art. 29). — Ils sont tenus de faire afficher, dans les trois jours de leur nomination, un extrait du jugement déclaratif de la faillite... (art. 30). — En somme, les curateurs nommés par le jugement déclaratif conservent l'administration, sauf la faculté de remplacement et d'adjonction qui appartient au tribunal, jusqu'à la fin des opérations de la faillite, et, par conséquent, ils représentent les syndics provisoires et les syndics définitifs de la loi française. Gomp. M. Renouard, op. cit., t. I, p. 206.

Enfin, pour donner une idée du système suivi en Angleterre, je me bornerai à mettre sous les yeux du lecteur la traduction de quelques articles delà loi du 6 août 1861 (an act to amend the law rclating te bankruptcy and insolvency in England). Tous ces articles sont relatifs à l'agent officiel (officiai assignée) et à l'agent des créanciers (creditors assignée) :

Art. 16. « Au cas où une charge d'agent officiel deviendrait vacante à la « Cour de Londres, il n'y sera pas pourvu tant que le nombre des agents « officiels dans le district de Londres ne se trouvera pas réduit par suite u de vacances à moins de cinq. En cas de vacance de la charge d'agent « officiel dans un district rural, il n'y sera pas pourvu tant qu'il y aura un « autre agent officiel dans le même district. »

Art. 108. « Immédiatement après le jugement déclaratif (adjudication), a l'agent officiel doit prendre possession des biens du failli, et il doit rester « en possession jusqu'à la nomination d'un agent des créanciers; mais, si « l'agent officiel, ou si la Cour, sur la représentation de quelqu'un des « créanciers, était d'avis que cette prise de possession des biens du failli « n'est pas nécessaire pour la protection raisonnable des créanciers, la pos- « session dont il s'agit ne devrait pas être contint ée. »

Art. 116. « A la première assemblée de créanciers ou à une assemblée « ultérieure, il appartiendra à la majorité en sommes des créanciers véri- « fiés de choisir un ou plusieurs administrateurs des biens du failli, sous « le nom d'agent des créanciers, sauf le droit qu'a la Cour de repousser la « personne ainsi choisie si elle lui paraissait incapable, et alors un nouvel <i agent des créanciers devrait être choisi. »

Art. 117. « Après la nomination de l'agent des créanciers, tous les biens « du failli, soit immobiliers, soit mobiliers (bot h real and personal), seront « repris à l'agent officiel et confiés à l'agent des créanciers. »

Art. 118. « L'agent officiel doit immédiatement reudre à l'agent des « créanciers un compte complet et détaillé des biens du failli, ainsi que du « tous recouvrements, paiements et autres actes qu'il a pu faire, et lui re- « mettre une liste de tous les créanciers du failli qui ont prouvé leurs « droits. »

Art. 127. « L'agent des créanciers doit administrer, et, sauf ce qui va

DU JUGE-COMMISSAIRE

lant légal et judiciaire de la faillite, appelé juge-commissaire (1). Ce juge-commissaire est nommé, comme les syndics provisoires,

« être dit, réaliser et recouvrer les biens appartenant au failli, où qu'ils a soient situés, et les convertir en argent. Il doit verser toutes sommes < qu'il n'est pas nécessaire de garder pour les dépenses courantes, m tousbills de l'Echiquier, obligations de l'Inde et autres effets publics, et « tous billets et effets négociables, dès qu'il les reçoit, à la Banque d'An- « gleterre, au compte de l'officier comptable en matière de banqueroute « (of the accountant in bankruptcy), — à moins que, le jugement déclaratif « ayant été rendu dans un district rural, il n'y ait pas dans la localité une « succursale de la Banque d'Angleterre : alors le versement sera fait à la « Banque que la Cour indiquera, au crédit d'un compte ouvert à cette « Banque par l'agent en son caractère officiel. »

Art. 128. « L'agent officiel doit réaliser et recouvrer toute créance dont « le montant ne dépasse pas 10 livres. 11 devra immédiatement verser les <( sommes ainsi réalisées et recouvrées à la Banque d'Angleterre ou en se « conformant à l'article précédent. Pour les sommes dont il s'agit, il devra « être considéré comme seul administrateur des biens, nonobstant la no- « mination d'un agent des créanciers. »

(1) Dans les travaux préparatoires du Code de 1808, il avait été question de confier l'administration même de la faillite à un membre du tribunal. .Mais cette idée fut repoussée, par le motif que les juges ne pourraient suffire à une pareille tâche. Suivant M. Locré, ce motif, qui démontre l'impossibilité de charger un juge de l'administration, ne prouve guère moins que la surveillance, sur laquelle le législateur compte beaucoup, sera nulle : « Sans occuper le juge autant que la gestion, dit-il, la surveillance l'occua pera cependant encore beaucoup trop. Il ne dépouillera pas les livres et « la correspondance, il ne formera point le bilan, il ne confectionnera pas « l'inventaire, enfin il ne fera point lui-même les opérations dont les syn- « dics provisoires sont chargés; mais, pour que sa surveillance soit réelle « et sérieuse, il faut qu'il les voie toutes, qu'il les vérifie, qu'il les con- « trôle. S'il ne se place, pour ainsi dire, à côté des syndics, s'il ne prend « connaissance de tout ce qu'ils font, s'il ne les suit pas à pas, comment « empêchera-t-il les écarts? comment découvrira-t-il et arrêtera-t-il les «fraudes? comment saisira -t-il l'ensemble de l'administration et l'état de « la faillite? comment redressera-t-il l'infidèle exposé par lequel les syn- « dics entreprendraient de couvrir leurs prévarications, ou de tromper la « masse...? Si le juge-commissaire a trente faillites à surveiller avec l'exac- « titude que la loi attend de lui, où prendra-t-il le temps de se livrer à une « surveillance d'une telle étendue?... Force lui est donc de ne voir que par « les yeux de ces syndics, sur lesquels il devait exercer une sévère surveil- « lance... » (Esprit du Code de commerce, t. m, p. 192).

Heureusement ces craintes ne se sont pas réalisées, et l'expérience prouve que l'institution du juge-commissaire a été une innovation salutaire

par le jugement même qui déclare la faillite (1); il demeure eu fonctions jusqu'à ce que cette faillite soit complètement liquidée.

Du reste, le juge-commissaire ainsi nommé par le jugement déclaratif peut toujours être remplacé; et même assez souvent il devra l'être. En effet, d'abord bon nombre de faillites durent plus longtemps que les fonctions des juges de commerce, fonctions dont la durée est limitée à deux ans (2) De plus, le juge-

de la part des rédacteurs du Gode de 1808. Gomme le dit M. Bédarride [op. cit., t. n° 148), « l'intervention immédiate du magistrat est un obs- « tacle à beaucoup de fraudes, un moyen d'atteindre celles qui auraient été « pratiquées. La surveillance continuelle, qui le rend dans tous les temps « accessible aux réclamations des créanciers; le pouvoir qu'il a de man- « der les syndics, de leur faire des réquisitions, des injonctions, de provo- « quer même leur destitution, est une barrière à tous les abus, et un obsta- « cle à ce que l'administration soit détournée de ses voies légales. »

Du reste, on verra un peu plus loin l'institution du juge- commissaire appréciée par M. Bravard lui-même.

(1) Voy. Fart. 454 de l'ancien texte (ci-dessus, p. 80, note 1) et l'article 451 du nouveau.

(2) Sans doute, la règle générale est que les juges et suppléants sont nommés pour deux ans. Voici, en effet, comment s'exprime l'art. 622 du Code de commerce, complété par la loi du 3 mars 1840 : « A la première « élection, le président et la moitié des juges et des suppléauts dont le tii- « bunal sera composé, seront nommés pour deux ans; la seconde moitié « des juges et des suppléants seranommée pour un an. Aux élections pos- « térieures, toutes les nominations seront faites pour deux ans. — Tous les « membres compris dans une même élection seront soumis s:multané- « ment au renouvellement périodique, encore bien que l'institution de « plusieurs d'entre eux ait été différée. »

Mais néanmoins il est très- possible qu'un membre du tribunal de commerce reste en fonctions plus de deux ans, ou viceversâ qu'il reste en fonctions moins de deux ans. En effet, d'abord, aux termes de l'art. 623, modifié par la loi du 3 mars 1840, «le président et les juges, sortant d'exercice « après deux années, peuvent être réélus immédiatement pour deux autres « années. » 11 y a plus : un commerçant peut être membre du tribunal de commerce pendant huit années consécutives. 11 n'y a qu'à supposer qu'il est nommé suppléant pour deux ans, et réélu en la même qualité à l'expiration des deux ans pour deux nouvelles années ; puis nommé juge pour deux ans et réélu pour deux nouvelles années. — • Réciproquement, le juge nommé pour deux ans peut se démettre, mourir ou devenir incapable avant l'expiration des deux ans. Alors quelle sera la condition de son successeur? A cet égard, la loi du 3 mars 1840 (C. de comm., art. 62'ï in fine) s'exprime ainsi : « Tout membre élu en remplacement d'un autre, par

DU JUGE-COMMISSAIRE

commissaire peut avoir été nommé dans la dernière armée et même dans les derniers mois de sa judicature, ce qui rend son remplacement nécessaire : car, dès qu'il a une fois cessé d'être membre du tribunal , il ne peut plus être juge - commissaire (1). — Quant à la marche à suivre pour le remplacement du juge-commissaire , elle est la même que pour sa nomination, c'est-à-dire qu'il faut un jugement. Il y a cependant des auteurs qui prétendent qu'on peut remplacer le juge-commissaire par mesure en quelque sorte administrative, sans jugement (2). Mais c'est à tort : car remplacer un juge-commissaire, c'est en nommer un autre, et par conséquent ce cas est compris dans l'art. 451 (3); d'ailleurs, l'art. 583, n° 1, suppose que le

« suite de décès ou de toute autre cause, ue demeurera en exercice que « pendant la durée du mandat confié à son prédécesseur. »

(1) Lorsque le temps pour lequel un membre du tribunal de commerce avait été élu, se trouve expiré, mais que ce membre est réélu (voy. la note précédente), faudra-t-il un nouveau jugement pour le maintenir dans les fonctions de juge -commissaire, auxquelles il avait été appelé pendant sa première judicature, ou bien y est-il maintenu de plein droit par cela seul que la faillite dont on l'a chargé de surveiller les opérations n'est pas encore terminée? Il faudra un nouveau jugement. Du moins, c'est ainsi que les choses se passent au tribunal de commerce de la Seine.

(2) « Rien n'a été prévu, rien n'a dû l'être, sur la marche à suivre pour « provoquer ce remplacement. Il eût été irrévérent d'organiser devant le « tribunal de commerce une procédure contre'un de ses membres, à la re- « quête des syndics ou des créanciers du failli. Le tribunal est ouvert à « toutes les plaintes, il ne l'est point à un. procès contre le juge-commis- « saire : il ne statue pas par forme de jugement entre le juge et le justi- « ciable. Si, malgré les réclamations qui lui sont adressées, il croit devoir « maintenir ce magistrat dans sa fonction déléguée, le silence suffit pour « ce maintien. Si, pour autre cause quelconque, souvent par suite de la « demande du magistrat lui-même, il croit devoir le remplacer, il le fait « par une décision non motivée, qui est. non pas un jugement, mais un « acte d'administration et qui n'emporte aucun caractère improbatif. L'é- « nonciation de certains motifs, ou l'abstention purement accidentelle de « motifs pourraient porter atteinte à la considération du juge-commissaire « remplacé. Il importe à la dignité de la justice que ces sortes de décisions « ne soient jamais motivées » (M. Renouard, op. cit., t. i, p. 417). Voy. aussi MM. Bédanïde, op. cit., t. i, n° 166, et Alauzet, op. cit., t. îv, no 1710. — Je reviendrai dans un instant sur cette doctrine.

(3) Cet argument de texte n'est pas bien bon : car il mènerait à dire

98 LIVRE lit. TITRE ï.

remplacement s'opère comme la nomination, par un jugement. Il ne saurait donc y avoir de doute à cet égard (1).

La seule condition requise pour être juge-commissaire, c'est de faire partie du tribunal, soit comme juge, soit comme suppléant (2), et d'être désigné par le tribunal pour remplir ces fonc-

que le juge-commissaire doit être remplacé par le jugement qui déclare la faillite, ce qui est absurde. En d'autres termes, pour réfuter le raisonnement de M. Bravard, il suffit de faire remarquer que l'art. 451 est exclusivement applicable à la nomination du premier juge-commissaire appelé à surveiller les opérations d'uue faillite, mais non à la nomination de ceux dont les services pourront être requis un certain temps après le jugement déclaratif.

(1) Au fond, je crois que M. Bravard est d'accord avec les auteurs dont il blâme le langage, et que la question est purement et simplement une question de mots : convient-il d'appeler jugement la décision du tribunal de commerce qui remplace le juge-commissaire? Je remarque d'abord que M. Renouard, qui, dans le passage que j'ai rapporté il n'y a qu'un instant, dit que le juge -commissaire n'est point remplacé par un jugement, parle, six pages plus haut (p. 411), des jugements relatifs à la nomination ou au remplacement du juge-commissaire. M. Renouard lui-même n'a donc pas sur la question une opinion bien arrêtée : il ne parle pas toujours la même laugue. Lorsque (p. 417) il refuse de voir un jugement dans la décision qui remplace le juge-commissaire, il est préoccupé de l'idée que tout jugement doit être motivé et qu'ici il n'y aura point de motifs exprimés. La vérité est que toute décision rendue par un tribunal est un jugement, lors même que dans des cas particuliers comme celui qui nous occupe elle ne devrait pas être motivée. Et je suis bien convaincu que le législateur n'a pas intentionnellement évité de se servir du mot jugement lorsqu'il a dit dans le nouvel art. 454 : « Le Uïbuual de commerce pourra, à toutes les « époques, remplacer le juge-commissaire de la faillite par un autre de ses « membres. »

Un arrêt de la Cour de cassation, du 25 février 1862 (Dev.-Car., 62, \, 233), déclare non recevable l'action principale dirigée par le failli coDtre le syndic, à l'effet d'obtenir nomination d'un nouveau juge-commissaire. Le tribunal de commerce de Bar-le Duc, et après lui la Cour de Naucy, avaient vu dans l'article 443 la preuve qu'il est interdit aux faillis d'iutroduire en justice une action relative à l'administration de leurs biens; on ajoutait que, du reste, le failli peut toujours se plaindre d'une administration qui serait désastreuse pour ses intérêts, et qu'à cet égard il trouve dans les dispositions des art. 466 et 467 une garantie aussi complète qu'il peut le désirer. La Gourde cassation proclame que la Cour de Nancy a fait à la cause une juste application tant de l'art. 443 que des art. 466 et 467.

(2) La Cour de Montpellier a été saisie de la question de savoir si les

DU JUGE-COMMISSAIRE

tions. La loi ne prononce même pour le juge-commissaire aucune exclusion, aucune incapacité, à raison de la parenté ou de l'alliance avec le failli, comme elle l'a fait par l'art. 463 à l'égard des syndics (1). Mais, si le tribunal nommait pour jugecommissaire d'une faillite un de ses membres qui serait parent ou allié du failli, il irait contre l'esprit de la loi : la loi n'a pas défendu une pareille nomination parce qu'elle n'a pas pensé qu'elle fut possible. Je ne crois pas non plus, en fait, qu'elle ait jamais lieu (2).

— Occupons-nous maintenant des attributions du juge-commissaire.

i° Le juge-commissaire a un certain ordre d'attributions qui lui sont conférées dans l'intérêt général, dans l'intérêt commun des créanciers et du failli tout à la fois. Les attributions dont je veux parler comprennent d'abord le droit et le devoir de surveiller les opérations de la faillite, la gestion des syndics, d'accélérer cette gestion et ces opérations (3). Du reste, sî ordinai-

juges-suppléants du tribunal de commerce peuvent être nommés jugescommissaires aussi bien que les juges titulaires, et elle l'a résolue affirmativement par son arrêt du 28 juin 1850 (Dev.-Car., 50, 2, 443). En présence des termes dont se sert l'art. 451, le doute ne me paraît pas possible.

(1) Voici le texte même de cet art. 463 : « Aucun parent ou allié du failli, « jusqu'au quatrième degré inclusivement, ne pourra être nommé syndic. »

(2) Si la loi commerciale s'est expliquée en ce qui concerne les syndics et non en ce qui concerne le juge-commissaire, c'est que pour ce dernier les principes généraux sur la récusation (G. de proc, art. 378 etsuiv.) ont paru suffisants. Aussi la Cour de cassation, par un arrêt du 2 juillet 1855, a-t-elle déclaré applicable à la nomination du juge-commissaire l'art. 383 du Code de procédure, qui fixe le délai dans lequel peut être proposée la récusation contre les juges commis aux descentes, enquêtes et autres opérations. La Cour, partant de l'idée que le jugement qui nomme le jugecommissaire est rendu avec les syndics, en conclut que le syndic 'qui croit devoir récuser le juge-commissaire doit le faire dans les trois jours du jugement (Dev.-Car., 55, 1, '666). Comp. MM. llenouard [op. cit.,i. i, p. 4M), et Alauzet {pp. cit., t. îv, no 1707).

(3) « Le juge-commissaire, dit le premier alinéa de l'art. 452, sera chargé « spécialement d'accélérer et de surveiller les opérations et la gestion de la «faillite.» Le Code de 1808 disait fart. 458, 2e alinéa) : « Il sera chargé « spécialement d'accélérer la confection du bilan, la convocation des créan*

rement il est de l'intérêt des créanciers et du failli qu'elles soient accélérées, il y a pourtant des cas où il serait préférable de les ralentir, comme, par exemple, lorsque les circonstances ne permettent pas de réaliser l'actif à de bonnes conditions, et qu'en différant, on peut espérer un meilleur résultat, un prix plus avantageux, ou bien lorsqu'il importe d'attendre la décision d'un procès pouvant influer notablement sur l'actif ei sur le passif. Ce sont là des cas d'exception, dont le juge-commissaire devra sans doute tenir compte. Mais, en général, il est de l'intérêt de la masse que les opérations n'éprouvent pas de lenteurs ; c'est pourquoi la loi a dit, dans l'art. 452, que le juge-commissaire était chargé de les accélérer.

2° De ce que le juge-commissaire est le surveillant de la faillite, il s'ensuit que, sous peine d'énerver et de rendre sans efficacité ce droit de surveillance, il fallait donner au jugecommissaire une certaine autorité sur les syndics : aussi Ta-t-on autorisé à provoquer, même d'office, leur révocation (I). De plus, on a voulu que le salaire des syndics fût lixé sur son rapport (2) : en effet, il est le témoin de leur gestion, et il peut mieux que personne proportionner la quotité du salaire aux services rendus.

3° Comme représentant du tribunal auprès de la faillite, le

« ciers, et de surveiller la gestion de la faillite, soit pendant la durée de la « gestion provisoire des agents, soit pendant celle de l'administration des « syndics provisoires ou définitifs. »

(1) Art. 4G7 : « Le juge-commissaire pourra, soit sur les réclamations à « lui adressées par le failli ou par des créanciers, soit même d'office, pro- « poser la révocation d'un ou plusieurs des syndics. — Si, dan» les huit « jours, le juge-commissaire n'a pas fait droit aux réclamations qui lui ont u été adressées, ces réclamations peuvent être portées devant le tribunal. « — Le tribunal, en chambre du conseil, entendra le rapport du juge- « commissaire et les explications des syndics, et prononcera à l'audience « sur la révocation. » — L'ancien art. 495 se bornait à dire : •< Si les créan- « ciers ont quelque motif de se plaindre des opérations des syndics, ils en « référeront au commissaire, qui statuera, s'il y a lieu, ou fera son rapport « au tribunal de commerce. »

(2) Voy. l'art, 462 in fine (ci-dessus, p. 90, note 2).

DU JUGE-COMMISSAIRE

juge-commissaire est chargé de faire ie rapport de toutes les contestations qui peuvent s'élever dans le cours des opérations de la faillite, et il peut même siéger comme juge de ces contestations (1).

(1) « Il fera au tribunal de commerce le rapport de toutes les contesta- « tions que la faillite pourra faire naître, et qui seront de la compétence de « ce tribunal » (art. 452, 2e alinéa).

Cette disposition a donné lieu à plusieurs difficultés. D'abord on s'est demandé si le juge-commissaire aurait un rapport à faire lors même qu'il estimerait que la contestation qui s'élève n'est pas de la compétence du tribunal de commerce, qu'elle doit être jugée par le tribunal civil. A cet égard, une distinction bien simple me paraît devoir être admise. En fait, la contestation va-t-elle être soumise au tribunal de commerce? alors il est dans le vœu de la loi que ce tribunal soit éclairé sur la décision qu'il doit rendre par un rapport du juge-commissaire, lequel, bien entendu, s'expliquera sur la question de compétence comme sur la question du fond. Toutes les fois, au contraire, qu'en fait la contestation est soumise d'abord à un autre tribunal, le juge-commissaire n'a point de rapport à faire à ce tribunal dont il n'est point membre. — Cette distinction, conforme à la nature des choses, résulte même de ce qui a été dit à la Chambre des députés dans la séance du 9 février 1835 (voy, MM. Renouard, op. cit., t. ï, p. 413, et Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 348). Si les rédacteurs de l'art. 452 ont parlé des contestations qui sont de la compétence du tribunal de commerce, c'est simplement pour les opposer aux contestations qui peuvent être tranchées par une ordonnance du juge-commissaire luimême.

Le rapport du juge- commissaire est-il exigé par la loi, de telle sorte qu'il y aurait lieu d'annuler le jugement non précédé de ce rapport? La jurisprudence est divisée sur ce point. D'une part, la Cour de Rennes, dans un arrêt du 23 août 1847, dit, en parlant du rapport du juge-commissaire, '< que cette formalité, prescrite par des motifs d'intérêt public tenant à l'administration de In justice, est substantielle, et que son inobservation doit, par conséquent, entraîner la nullité du jugement » (Dalloz, Rec. pe'r., 49,2,111). Mais, d'autre part, la Cour de Bordeaux, dans un arrêt du 1G août 1854, dit « que le rapport dont le juge-commissaire est chargé par l'art. 452 du Code de commerce n'est pas prescrit à peine de nullité; qu'il n'est qu'une vt)ie d'instruction, dont l'objet est de faciliter l'intelligence des contestations à juger, mais que de l'observation rigoureuse de ce mode d'examen ne dépend pas la validité du jugement à rendre » (Dalloz, Rec. pe'r., 55, 5, 221). Les auteurs admettent, en général, que l'absence de rapport du juge-commissaire pourrait entraîner la nullité du jugement (voy. MM. Renguard, op. cit., t. i, p. 413, et Alauzet, op. cit., t. îv, n° 1708) : telle me paraît, en effet, avoir été l'intention du législateur. J'ajoute, à l'appui de cette doctrine, que l'art. 498 contient purement et simplement une ap-

-4° Il y a une foule d'actes pour lesquels la loi ne pouvait

plication du principe posé dans notre art. 452, lorsqu'il dit que le tribunal de commerce jugera sur le rapport du juge-commissaire; or, pourrait-on sans violer bien positivement ce texte maintenir le jugement qui n'aurait pas été précédé d'un rapport? — En expliquant l'art. 514, nous rencontrerons une question analogue et pareillement controversée, la question de savoir si le jugement qui statue sur l'homologation du concordat doit, à peine de nullité, être précédé d'un rapport du juge-commissaire. L'affirmative, dans ce cas particulier,'me paraît encore plus certaine.

Quelle est la nature, quel est le caractère du rapport dont nous parlons? Évidemment ce n'est point un rapport sur délibéré ou sur instruction par écrit. En conséquence, il n'y a point lieu d'appliquer ici l'art. 111 du Code de procédure : c'est après que le rapport aura été communiqué au tribunal que les plaidoiries, s'il y en a, pourront commencer, précisément comme cela se pratique en matière de reddition de compte (C. de proc, art. 539) et en matière de distribution par voie de contribution ou d'ordre (G. de proc, art. 668 et 762). Comp. M. Renouard, op. cit., t. i, p. 414.

Ainsi que le dit M. Bravard, le juge-commissaire peut siéger comme juge des contestations dont il a fait le rapport. Ne faut-il pas aller plus loin? ne faut-il pas dire qu'il le doit, à peine de nullité du jugement auquel il n'aurait point pris part? La Cour de Montpellier, par son arrêt du 28 juin 1850, s'est prononcée en ce sens, dans l'hypothèse la moins favorable assurément, puisque le juge-commissaire était un simple suppléant et que le tribunal se trouvait déjà composé de trois titulaires. Voici les principaux considérants de cet arrêt :

« Attendu qu'il est de principe que, dans toute affaire jugée sur rapport, « la qualité de rapporteur donne à celui-ci voix délibérative au jugement; « que c'est là une condition substantielle et essentiellement inhérente aux « fonctions qu'il remplit; que son concours, avec voix délibérative, est in- « dispensable à la régularité du jugement; qu'en dehors de lui le tribunal « n'est pas complet, n'est pas constitué comme il doit l'être; que la déci-

« sdon qui intervient n'est pas valable; — Attendu qu'on objecte vai-

« nement que, le tribunal étant composé de trois juges titulaires, et le « droit commun étant qu'un juge-suppléant ne peut siéger avec voix délite bérative qu'autant qu'un juge titulaire manque à l'audience et pour com- « pléter le nombre de trois, M. B. ne pouvait pas prendre part au jugent ment; qu'une telle objection n'est pas sérieuse, puisque, par cela seul « que le juge-suppléant est rapporteur et que par suile il a*voix délibéra- « tive et est assimilé au juge titulaire ordinaire relativement à la cause « dont il est rapporteur, il fait nécessairement partie intégrante du tribuce nal, et qu'à ce titre, quel que soit le nombre des titulaires qui siègent, « le tribunal n'est pas complet sans lui, sans le concours de sa voix délibé- « rative» (Dev.-Car., 50, 2, 443).

On le voit, en définitive, la Gonr de Montpellier s'appuie uniquement sur eette proposition : // est de principe que, dans toute affaire jugée sur rap-

DU JUGE-COMMISSAIRE

pas s'en rapporter aux syndics seuls, et pour lesquels, en conséquence, elle a exigé l'autorisation du juge-commissaire. Telle est la vente des objets sujets à dépérissement prochain ou à déprécia-

port, le rapporteur doit avoir voix délibérative au jugement. Ce principe, il est vrai, ne se trouve point écrit formellement dans la loi ; mais il est raisonnable et conforme à la pensée du législateur : car évidemment personne n'est mieux préparé que le juge-commissaire pour bien juger la contestation. Aussi voyons -nous la Cour de cassation, qui, en présence de l'art. 65 de la loi du 22 frimaire an vu, décide que le rapport, dans les affaires d'enregistrement, ne peut être fait par un juge-suppléant qu'à défaut de juge titulaire, admettre, en même temps, que le rapporteur doit nécessairement concourir au jugement en qualité de juge. Voy. notamment les arrêts du 8 novembre 1836 et du 8 août 1860 ( Dev.-Car., 37, 1, 331; 60, 1, 1003). Et la Commission du Corps législatif, chargée d'examiner le projet qui est devenu la loi du 21 mai 1858, s'exprimait ainsi (sur le nouvel art. 761 du Code de procédure) : « Le jugement sera rendu sur le rapport « du commissaire, qui aurait nécessairement voix délibérative, encore qu'il « ne fût que juge-suppléant et que le tribunal fût au complet sans son con- « cours. » — Je tiens donc pour bien rendu l'arrêt de la Cour de Montpellier. Telle est aussi l'opinion de M. Bédariïde (op. cit., t. î, n<>s 152 et 153). Quant à M. Renouard, il admet bien que le juge-commissaire peut et doit concourir au jugement de l'affaire dont il a fait le rapport; mais il n'ose pas aller jusqu'à dire que sa non-participation au jugement entraîne une nullité (op. cit., t. i, p. h 14). Dans la pratique du tribunal de commerce de la Seine, le juge-commissaire ne prend point part au jugement.

Si l'on admet avec nous que le juge- commissaire peut et doit participer au jugement, ne faudra-t-il pas du moins faire exception pour le cas où il s'agit d'un jugement à rendre aux termes de l'art. 453, lorsqu'un recours est exercé contre une ordonnance du juge-commissaire? En cette matière, le principe de la loi de 1838 est que l'ordonnance du juge-commissaire ne peut pas être attaquée par-devant le tribunal de commerce ; mais, dans un certain nombre d'articles (art. 466, 474, 530 et 567), la loi, dérogeant à son principe, a expressément réservé le droit de recourir au tribunal, et alors on se demande si même ici le juge-commissaire de qui l'ordonnance est mise en question peut et doit siéger comme membre du tribunal. J'admets sans hésiter l'affirmative. La loi n'a point distingué entre le jugement dont il s'agit et les autres jugements qui statuentsur les contestations auxquelles peut donner lieu la faillite; et, en effet, il serait téméraire de prétendre que le juge-commissaire va venir siéger au tribunal avec un parti pris que rien ne pourra lui faire abandonner. J'ajoute qu'en matière de distribution par contribution et d'ordre , lorsque le règlement provisoire arrêté par le juge-commissaire est soumis au tribunal, le juge-commissaire prend ttèsbien part au jugement; n'y a-t-il pas la plus grande analogie entre ce règlement provisoire et l'ordonnance qui peut avoir été rendue en matière

tion imminente, ou dispendieux à conserver (1). Lû transaction,

de faillite? — Les auteurs sont partagés sur la question. Suivant M. Bédarride, «il serait monstrueux que le juge du premier ressort fût chargé de « juger en appel le mérite de ses propres décisions : la morale, l'équité, la « loi repoussent une pareille faculté, que la convenance seule porterait le a juge à répudier» (op. cit., t. i, n° 245). Je crois qu'il y a là un peu de déclamation. Du reste, l'opinion de M. Bédarride est partagée par M. Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite,^0 334). M. Renouard fait remarquer avec raison qu'en réalité le juge -commissaire n'est point un juge de premier degré, subordonné à la juridiction supérieure du tribunal de commerce comme le juge de paix l'est à celle du tribunal civil : il a rendu ses ordonnances comme délégué du tribunal. Suivant M. Renouard, le juge - commissaire peut valablement prendre part ou au contraire rester étranger au jugement (pp. cit., t. î, p. 415 et 416). Je crois qu'il pourrait y avoir de graves inconvénients à laisser ainsi la question purement et simplement à la discrétion du juge-commissaire.

(1) L'ancien art. 464, 1er alinéa, disait déjà : « Les agents feront retirer et « vendre les denrées et marchandises sujettes à dépérissement prochain, « après avoir exposé leurs motifs au commissaire et obtenu son autorisa- <c tion. » Cette disposition est complétée dans le nouvel art. 470, qui s'exprime ainsi : « La vente des objets sujets à dépérissement ou à dépré- « dation imminente, ou dispendieux à conserver, et l'exploitation du fonds « de commerce, auront lieu à la diligence des syndics, sur l'autorisation du « juge -commissaire. »

Pour arriver à la vente des objets dont il s'agit, il faut une double autorisation du juge-commissaire. En effet, il a dû d'abord autoriser les syndics à ne point faire placer ces objets sous les scellés ou à les eu faire extraire (voy. l'art. 469). Maintenant, en autorisant les syndics à vendre, le juge-commissaire leur indiquera la forme dans laquelle il sera procédé à cette vente : pourra-t-ellc avoir lieu à l'amiable, ou devra-t-elle être faite aux enchères publiques? La loi n'a rien statué à cet égard : elle s'en est rapportée à la sagesse du juge-commissaire. Il faut donc appliquer ici par analogie l'art. 486.

La question de savoir s'il convient de continuer l'exploitation du fonds de commerce (ou de l'usine) du failli est réglée par laloi,commela question de savoir s'il convient de vendre immédiatement certains objets du failli. Le juge-commissaire peut, sur la demande des syndics, les autoriser à ne point faire placer sous les scellés ou à en faire extraire les objets servant à l'exploitation du fonds de commerce, lorsque cett% exploitation ne pourrait être interrompue sans préjudice pour les créanciers (art. 469) ; il les autorise ensuite à continuer cette exploitation d'après certaines règles qu'il leur trace.

L'autorisation que donne le juge-commissaire dans les différents cas qui viennent d'être indiqués ne rentre pas dans les ordonnances dont parle l'art. Ui3. Aussi M. Tripier a-t-il dit avec raison, dans son premier rapport

DU JUGE-COMMISSAIRE

en raison de la difficulté qu'il y a souvent à reconnaître si elle est utile ou non, a été aussi rangée parmi les actes dont il s'agît (1).

5° C'est au juge-commissaire qu*il appartient de décider s'il y aura ou non une convocation de créanciers; et, quand il a décidé qu'il y en aurait une, c'est le greffier qui est chargé de la faire (art. 504). 11 faut rectifier en ce sens d'autres article?, notamment Fart. 462. 2e alinéa (v2), qui dans leurs termes ne font pas la distinction dont il s'agit. Ils semblent supposer que c'est le juge-commissaire lui-même qui fait les convocations; en réalité, il se borne à les prescrire , mais c'est le greffier qui les fait. La loi a même, dans les art. 504 in fine, -492 et 493, indiqué comment se feraient les convocations. Elle a voulu qu'elles se fissent de deux manières, par lettres missives pour les créanciers connus, et, pour tous indistinctement, par insertion dans les journaux.

<i° Enfin, c'est le juge -commissaire qui préside toutes les

à la Chambre des pair?, que le failli et les créanciers pourraient former opposition devant le tribunal à ce que l'exploitation du fonds de commerce soit continuée; et je leur permettrais également de former opposition à ce qu'il soit procédé à la vente de tels ou tels objets, que les syndics et le juge-commissaire ont peut-être eu tort de considérer comme sujets à dépérissement ou à dépréciation imminente ou comme dispendieux à conserver.

(1) Art. 487. « Les syndics pourront, avec l'autorisation du juge-com- « missaire, et le failli dûment appelé, transiger sur toutes contestations « qui intéressent lamasse, mèmesurcelles qui sont relatives à des droits et u actions immobiliers. — Si l'objet de la transaction est d'une valeur in- « déterminée ou qui excède 300 francs, la transaction ne sera obligatoire « qu'après avoir été homologuée, savoir : par le tribunal de commerce, « pour les transactions relatives à des droits mobiliers, et par le tribunal « civil, pour les transactions relatives à des droits immobiliers. — Le failli « sera appelé à l'homologation; il aura, dans tous les cas, la faculté de s'y « opposer. Son opposition suffira pour empêcher la transaction, si elle a « pour objet des biens immobiliers. »

Le Code de 1808 ne contenait rien de semblable à cette disposition; et il v avait dans la doctrine et dans la jurisprudence la plus grande incertitude sur le point de savoir si les syndics avaient ou non le pouvoir de transiger.

(2) Voy., ci-dessus, p. 83, note t. A cet art. 4f>2, 2e alinéa, on peut ajouter l'art. 530.

assemblées de créanciers, comme cela est dit notamment dans l'art. 505 pour la plus importante de ces assemblées, celle où se délibère le concordat; et il' constate par un procès-verbal les décisions prises dans l'assemblée (1).

— Le juge-commissaire a un autre ordre d'attributions, des attributions qui lui sont conférées plus spécialement dans l'intérêt du failli. Elles se réduisent à deux :

1° Aux termes de l'art. 472, 1er alinéa, il peut proposer, même d'office, un sauf-conduit pour le failli qui aurait été mis en état d'arrestation soit avant le jugement déclaratif, soit en vertu de ce jugement;

. 2° Aux termes de l'art. 474, il fixe la quotité du secours à ' accorder au failli dès le début de la faillite (2). Nous verrons que, pour convertir ce secours provisoire en secours définitif, on suit une autre marche (art. 53(Tl.

— Le juge-commissaire a un troisième ordre d'attributions. Ce sont des attributions dont il est investi dans l'intérêt de la vindicte publique, et aussi pour éclairer les créanciers sur la faveur ou la rigueur avec laquelle ils doivent traiter le failli. (1 est autorisé, aux termes de l'art. 477, à faire une enquête sur les causes et circonstances de la faillite et sur les caractères qu'elle présente. De plus (art. 482), il doit se faire remettre par les syndics un mémoire indiquant les principales causes et circonstances de la faillite et les caractères qu'elle parait avoir; il transmet immédiatement ce mémoire, avec ses observations, au procureur impérial.

Voilà un aperçu à peu près complet des attributions du jugecommissaire.

Maintenant, voyons quelle idée il faut se faire de cette iusti-

(1) « Le juge-commissaire, dit l'art. 506 in fine, dressera procès-verbal « de ce qui aura été dit et décidé dans l'assemblée. »

(2) Art. 474. « Le failli pourra obtenir, pour lui et sa famille, sur l'actif « de sa faillite, des secours alimentaires, qui seront, fixés, sur la proposition « des syndics, par le jupe-commissaire, sauf appfd au tribunal efi cas de « contestation. »

DU JUGE-COMMISSAIRE

tution (1). C'est une création des rédacteurs du Code de commerce, et une création heureuse. Cependant, elle n'a pas produit dans la pratique tout le bien qu'on pouvait en attendre, elle n'a pas justifié toutes les espérances qu'on en avait conçues; et la raison en est simple :

D'abord le nombre des juges de commerce n'est pas en rapport avec celui des faillites. A Paris, notamment, chaque membre du tribunal a vingt ou trente faillites à surveiller, et l'on comprend que cette surveillance répartie entre un si grand nombre de faillites est peu efficace pour chacune d'elles en particulier. Elle l'est d'autant moins que les fonctions judiciaires dont sont investis les juges de commerce leur prennent beaucoup de temps, et le peu qui leur en reste est encore absorbé par les soins qu'exigent leurs affaires personnelles et commerciales. En 1838, bien loin d'avoir remédié à ces inconvénients, on les a plutôt aggravés en donnant aux juges-commissaires une indépendance, une omnipotence, dont ils n'avaient pas joui jusque-là. En effet, sous l'empire du Code de commerce, on pouvait se pourvoir devant le tribunal de commerce contre les ordonnances du juge-commissaire, puis appeler des jugements qui étaient rendus sur ce recours. Aujourd'hui (2), d'après le nouvel art. 453, ou ne peut exercer de recours contre les ordonnances du juge-commissaire que dans les cas où ce recours a été réservé par la loi, et les jugements qui en sont la suite ne sont susceptibles ni d'opposition, ni d'appel, ni de pourvoi en cassation (art. 583-5°).

D'un autre côté, sous l'empire du Code, les jugements mêmes portant nomination ou remplacement d'un juge-commissaire étaient susceptibles d'opposition ou d'appel, car aucun texte ne les en avait affranchis, tandis qu'aujourd'hui ils ne peuvent être attaqués par aucune voie (art. 583-1°).

Enfin, il faut le dire, en 1838, on ne s'est pas contenté d'af-

(1) Conip., ci-dessus, p. 95, note 1 .

(2) Voy., ci-dessus, p. 103, note.

108 LIVRE M. TTTRE» ï.

franchir le juge-commissaire de tout contrôle, au moins indirect, qui pouvait être exercé sur lui par les créanciers; on a fait plus, on Fa affranchi de toute responsabilité légale pour inaecomplissement des devoirs qui lui sont imposés, et il en est résulté que des formalités pour l'observation desquelles on s'en est rapporté à sa vigilance, ou ne sont pas remplies, ou ne le sont qu'incomplètement ou tardivement, et rien n'a plus contribué à empêcher la nouvelle loi de produire les bons résultats qu'on était en droit d'en attendre.

Le jugement déclaratif doit prescrire une autre mesure qui a un caractère éminemment conservatoire, et qui est commandée par la situation respective où se trouvent après le jugement déclaratif le failli et ses créanciers. En effet, le failli est dessaisi de droit de l'administration de ses biens (1) ; mais, si on le laisse libre, il restera en possession de fait, jusqu'à ce que les syndics nommés par le jugement déclaratif aient pu faire constater l'actif, se le faire remettre et le prendre sous leur responsabilité, ce qui exige un certain temps. Or, dans cette situation, il est à craindre que le failli, qui reste dans son domicile, où les syndics ne peuvent pas être en permanence et le garder à vue en quelque sorte, n'abuse des facilités qu'il a pour donner en paiement des objets mobiliers à.certains créanciers, pour commettre des détournements à son profit, et surtout pour faire disparaître les pièces qui l'incriminent, qui pourraient motiver contre lui des poursuites en banqueroute simple ou en banqueroute frauduleuse. Le seul moyen de prévenir ce genre d'abus, c'est de placer provisoirement et immédiatement tout l'actif sous les scellés. La nécessité de cette mesure est plu^ frappante, s'il est possible, lorsque le failli est mis, comme il devait toujours l'être sous l'empire de l'ancien texte, en état d'arrestation (2) : car alors l'actif, dont les syndics ne sont pas encore

(1) Voy. l'art. 443, 1er alinéa, et, ci-dessus, p. »>7 et suiv.

(2) Comp. l'art. 455 du Code de 1808 avec les art. 155-456 de la loi nouvelle.

APPOSITION DES SCELLÉS

responsables, est en quelque sorte dépourvu de tout surveillant, abandonné de fait. Aussi, le 1er alinéa de l'art. 457 veut-il que le greffier du tribunal de commerce adresse immédiatement avis au juge de paix de la disposition du jugement déclaratif qui aura ordonné l'apposition des scellés; et, de son côté, le juge de paix doit apposer sur-le-champ les scellés, et en donner avis sans délai au président du tribunal de commerce (art. 458, 3" alinéa.*

Voilà quant au principe de la mesure. Du reste, en 1838, on a fait à l'ancien texte un changement qui, rationnel en lui-même, a eu dans la pratique des résultats fâcheux par suite de la manière dont on applique la disposition nouvelle. Le jugement déclaratif doit bien toujours ordonner l'apposition des scellés (art. 455, 1er alinéa). Mais ils ne seront pas toujours apposés : car, aux ternies de l'art. 455, second alinéa, le juge-commissaire pourra se dispenser de les faire apposer, s'il estime que l'inventaire peut être dressé en un seul jour. En effet, l'apposition des scellés n'a pour but que de ménager la transition du jugement déclaratif à la prise de possession effective par les syndics, prise de possession qui suit la confection de l'inventaire (art. 484,. Après l'inventaire, l'actif est remis aux syndics, qui s'en chargent par une déclaration au bas de l'inventaire. Or, si l'on peut commencer l'inventaire et le terminer en un seul jour, à quoi bon apposer des scellés? Cette apposition est évidemment sans objet; on fait donc bien d'en dispenser la faillite. Voilà pourquoi le 2e alinéa de l'art. 455 dit : « Si le a juge-commissaire estime que l'actif du failli peut être inven- « torié en un seul jour, il ne sera point apposé de scellés, et il a devra être immédiatement procédé à l'inventaire » (1).

Cette disposition est fort rationnelle. Mais voici l'abus qui en .

(1) On n'avait rien admis de semblable daus le Code de 1808. On s'était borné à dire (art. 449) : « Dès que le tribunal de commerce aura connais- « sance de la faillite, soit par la déclaration du failli, soit par la requête de i quelque créancier, soit par la notoriété publique, il ordonnera l'apposi- « tion des scellés. »

est résulté : Le juge-commissaire, qui ne peut voir par ses yeux et vérifier lui-même l'état des choses, est réduit à s'en rapporter à la déclaration des syndics et du failli, qui sont toujours disposés à prétendre que l'actif peut être inventorié en un seul jour. Et le juge-commissaire rend une ordonnance conforme à cette déclaration (1). De là vient que (comme plusieurs fois les présidents du tribunal de commerce s'en sont plaints), dans des faillites où le juge-commissaire a rendu une ordonnance dispensant de l'apposition des scellés, l'inventaire n'est déposé au greffe que huit jours, quinze jours, un mois même après la date de l'ordonnance (2). Il y aurait cependant un moyen bien simple de tout concilier, et je regrette qu'on ne l'emploie pas; ce serait que le juge-commissaire ajoutât au bas de son ordonnance que, si l'inventaire n'était pas terminé dans le jour, le juge de paix, qui doit assister à l'inventaire, procéderait à l'apposition des scellés (3).

(1) Aux termes de l'art. 453, il n'est même pas possible d'exercer un recours contre l'ordonnance dont il s'agit. Voy. MM. Bédarride (op. et/., 1. 1, n° 173), et Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite, no 361).

(2) La Cour de cassation a jugé, le 13 février 1855, qu'il n'y a point là une cause de nullité de l'inventaire et de ce qui a suivi, spécialement du concordat. « Il ne suffit pas, dit la Cour, que la prévision du juge-commissaire ait été trompée par l'événement, alors qu'aucun fait de détournement n'est établi, pour entacher sa dispense d'irrégularité, et moins encore d'une nullité qui n'est pas écrite dans la loi. On ne saurait placer l'observation de l'art. 455 sous la sanction des art. 507 et 515, qui appartiennent l'un et l'autre à la Section 2 du Chap. vi, et ne se réfèrent pas aux premiers actes de la faillite régis par le Chapitre ni » (Dev.-Car., 55, i, 357). Gomp. M. Renouard [op. cit., t. i, p. 421).

(3) Si le moyen qu'indique M. Bravard n'est pas employé dans la pratique, c'est que la pratique considère l'art. 480, en tant qu'il exige la présence du juge de paix à la confection de l'inventaire, comme n'étant point applicable au cas où les scellés n'ont pas été apposés. Nous rechercherons dans un instant si cette interprétation de l'art. 480 doit être admise.

— Bien que la loi ne mentionne qu'un seul cas où le juge-commissaire peut ordonner que les scellés ne seront pas apposés, il semble raisonnable d'en ajouter un autre : c'est le cas où les meubles et marchandises appartenant au débiteur auraient été saisis par quelqu'un de ses créanciers avant le jugement déclaratif de faillite. En effet, dans ce dernier cas, le procèsverbal détaillé qu'a dù dresser l'huissier (G. de proc, art. 588 et suiv.) et

APPOSITION DES SCELLÉS

Quoi qu'il eu soit, il résulte déjà de ce que je viens de dire qu'ici on s'est conformé au droit commun pour l'apposition des scellés : car c'est le juge de paix que la loi charge en général de les apposer (1). Au contraire, pour la confection de l'inventaire, on s'est écarté du droit commun : car, en droit commun, ce sont les notaires qui dressent les inventaires (2), tandis qu'en matière de faillites ce sont les syndics, en présence du juge de paix (3).

l'existence du gardien qu'il a dû établir (G. de proc, art. 596 et suiv.) garantissent suffisamment que des détournements n'auront pas lieu. Voy., en ce sens, MM. Bédarride (op. < it., t. I, n° 172) et Dalloz (Jurispr. gén., v° Faillite, n° 3G0).

(1) Voy., au Gode de procédure, l'art. 591 combiné avec l'art, 587, et ies art. 907 et suiv.

(2) Voy. notamment l'art. 943 du Gode de procédure.

(3) Cette règle était déjà posée dans le Gode de 1808, dont les art. 486 et 'i87 étaient ainsi conçus : « Aussitôt après leur nomination, les syndics « provisoires requerront la levée des scellés et procéderont h l'inventaire « des biens du failli. Ils seront libres de se faire aider, pour l'estimation, « par qui ils jugeront convenable. Conformément à l'art. 937 du Code de « procédure civile, cet inventaire se fera par les syndics à mesure que les « scellés seront levés, et le juge de paix y assistera, et le signera à chaque « vacation. — Le failli sera présent, ou dûment appelé, à la levée des scellés « et aux opérations de l'inventaire. »

Voici maintenant le texte des articles qu'on a substitués à ceux-là eu 1838 :

Art. 479. « Dans les trois jours, les syndics requerront la levée des « scellés, et procéderont à l'inventaire des biens du failli, lequel sera prête sent ou dûment appelé. »

Art. 480. « L'inventaire sera dressé en double minute par les syndics, « à mesare que les scellés seront levés, et en présence du juge de paix, « qui le signera à chaque vacation. L'une de ces minutes sera déposée au « greffe du tribunal de commerce, dans les vingt-quatre heures; l'autre « restera entre les mains des syndics. Les syndics seront libres de se faire « aider, pour sa rédaction comme pour l'estimation des objets, par qui ils « jugeront convenable. 11 sera fait récolement des objets qui, conformé- « ment à l'art. 469, n'auraient pas été mis sous les scellés et auraient déjà « été inventoriés et prisés. »

A propos de ces dispositions, j'examinerai ici deux questions fort importantes :

1° Quels sont précisément les syndics qui ont qualité pour requérir la levée des scellés et pour procéder à l'inventaire? Sous l'empire du Code

Sur quoi les scellés seront-ils apposés ? Sur tout l'actif mobilier ; car tout ce qui est mobilier peut être détourné. Il y a cependant des objets, comme les livres, par exemple, dont on a besoin

de 1808, il n'y avait à cet égard aucune difficulté : l'art. 480 confiait expressément le soin dont il s'agit, non pas aux agents nommés parle jugement déclaratif, mais aux syndics provisoires qui remplaçaient ces agents au bout d'un temps assez court. Aujourd'hui on peut se demander si les art. 479 et 480 ont voulu parler des syndics provisoires nommés par le jugement déclaratif ou des syudics définitifs qui leur succèdent. Dans la pratique, à Paris du moins, ce sont les syudics provisoires qui requièrent la levée des scellés et qui procèdent à l'inventaire. Cette pratique est conforme à l'opinion de la plupart des auteurs : voy. MM. Reuouard [op. cit., t. i, p. 491 et suiv.) et Bédarride (op. cit., t. i.no 335). Je la trouve également consacrée dans un arrêt de la Cour de Bourges, du 14 janvier 1862. dont voici les principaux considérants :

« Considérant que, pour refuser au syndic provisoire de la faillite P. le « droit de requérir la levée des scellés, le premier juge s'est fondé sur ce <i motif que la disposition de l'art. 48G de l'ancien Code n'a pas été repro- « duile par la loi du 28 mai 1838; qu'il se fonde en même temps sur la « position relative de l'art. 479 et sur l'intérêt des créanciers; — Considé- « rant que, sous l'ancien Code, l'administration de la faillite étant confiée « successivement à des agents, à des syndics provisoires et à des syndics « définitifs, la loi a dû spécifier les droits qu'elle conférait aux syndics « provisoires à l'exclusion des agents; que, sous la loi de 1838, les foncn lions des syndics sont comprises dans un même Chapitre, sans que la loi « distingue entre les syndics provisoires et les syndics définitifs; qu'aux « termes de l'art. 4U8, si l'apposition des scellés n'avait point eu lieu avant « la nomination des syndics, ils requerront le juge de paix d'y procéder, « ce qui évidemment doit s'entendre des syndics provisoires; qu'ainsi la « Section lre du Chapitre v leur est applicable , et que la Section 2 De In « levée des scellés et de l'inventaire leur est applicable également; — Que « vainement l'ordonnance suppose que, dans le cas de l'art. 479, le syndic « provisoire doit être considéré comme remplacé au moment où peut être « requise la levée des scellés; que l'article ne distingue pas quanta la <( qualité des syndics; que la levée des scellés doit être requise dans les « trois jours, lesquels courent à partir de la nomination des syndics si les « scellés ont été apposés avant leur nomination, ou de l'apposition des « scellés si cette apposition a eu lieu conformément à l'art 4G8; — Que, i la nomination des syndics définitifs pouvant être retardée pendant « quinze jours (art.. 462j, il résulterait du système adopté par le premier a juge que la levée des scellés elle-même pourrait être retardée pendant

« quinze jours et même dix-huit jours ; que l'intention de la loi, mani-

<c festée par la discussion, est, au contraire, que l'on opère avec la plus « grande célérité, le lendemain même de l'apposition des scellés, ai cela

APPOSITION DES SCELLÉS

à chaque instant, qu'on ne placera pas sous les scellés ; mais on aura soin de constater l'état dans lequel ils se trouvent (1). Les

« est possible, et dans le délai de trois jours au plus tard; — Considérant « que l'intérêt des créanciers peut exiger que la levée des scellés et par « suite l'inventaire aient lieu même avant la nomination des syndics défi- « nitifs; que le syndic provisoire nommé par le tribunal est investi d'un « caractère légal, et doit jouir de la confiance des créanciers jusqu'à rem- « placement... » (De v.- Car., 62, 2, 282).

2° Le juge de paix doit-il toujours être présent à la confection de l'inventaire? Les art. 479 et 480, qui exigent sa présence, supposent que les scellés avaient d'abord été apposés : ne faut-il pas en conclure que, dans le cas exceptionnel où le juge-commissaire aurait dispensé de l'apposition des scellés, les syndics n'ont pas besoin de la présence du juge de paix pour procéder à l'inventaire? La pratique est en ce sens, du moins à Paris. Mais telle ne me parait pas avoir été l'intention du législateur. Quand le législateur suppose,danslesart.479et480,que les scellés ont été apposés, il statueote eoquodplerumque fit / car incontestablement l'apposition des scellés est le droit commun en matière de faillite ; il n'a point voulu faire de l'apposition des scellés une condition nécessaire pour qu'on dût exiger la présence du juge de paix à l'inventaire. Ne serait-il pas véritablement bizarre, surtout quand le tribunal, à raison du peu d'importance de l'actif du failli, n'a nommé qu'un seul syndic, que ce syndic pût procéder sans aucun contrôle, sans fournir aux créanciers d'autre garantie que celle qu'implique le cboix du tribunal, à la constatation authentique des valeurs dont lui-même est nanti? Les termes de la loi ne sont point assez formels pour qu'il me paraisse possible d'admettre un pareil résultat. Je trouve, d'ailleurs, à l'appui de mon opinion, un argument décisif dans l'art. 469. En effet, cet article, supposant que le juge-commissaire autorise les syndics à ne pas faire placer sous les scellés ou à en faire extraire certains objets, ajoute que lesdits objets seront de suite inventoriés avec prisée par les syndics, en présence du juge de paix, qui signera le procès-verbal : n'est-ce pas la preuve qu'en matière de faillite il n'y a jamais d'inventaire régulier que celui qui est fait par les syndics en présence du juge de paix? — La question est pourtant controversée entre les auteurs : tandis que M. Renouard approuve le système de la pratique (op. cit., t. i, p. 422), M. Dalloz le combat avec énergie (Jurispr. ge'n., v° Faillite, n° 461). •

(1) Ce que dit ici M. Bravard n'est pas absolument d'accord avec le texte de la loi. Voici, en effet, comment s'exprime le ler alinéa de l'art. 458 : « Les scellés seront apposés sur les magasins, comptoirs, caisses, portee feuilles, livres, papiers, meubles et effets du failli.» Seulement, l'art. 471 ajoute : « Les livres seront extraits des scellés, et remis par le juge de paix « aux syndics, après avoir été arrêtés par lui; il constatera sommairement, « par son procès^ verbal, l'état dans lequel ils se trouveront... » — Du reste, si les synuics sont déjà en fonctions au moment où le juge de v. 8

objets sujets à dépérissement prochain ou à dépréciation imminente et autres objets compris dans l'art. 469, notamment ceux qui servent à l'exploitation du commerce du failli (1), ne seront pas non plus mis sous les scellés, mais on les inventoriera immédiatement; ce sera l'objet d'un procès-verbal que dresseront les syndics et que signera le juge de paix (2).

Je n'ai plus qu'un dernier pointa expliquer en ce qui concerne l'apposition des scellés. Ne pourront-ils jamais être apposés avant le jugement déclaratif? Si le juge de paix était informé qu'un commerçant n'inspire plus confiance à personne et qu'il a perdu tout crédit, qu'il détourne son actif pour le soustraire à ses créanciers, ne devrait-il pas apposer les scellés sans attendre que le jugement déclaratif fût rendu? Oui; et le 2e alinéa de l'art. 457 l'y autorise. Il en serait de même si le juge de paix était informé que le commerçant, pour se soustraire aux poursuites soit des créanciers, soit du ministère public, a disparu : il ne devrait pas attendre pour apposer les scellés que le jugement déclaratif de faillite fût rendu ; c'est ce que porte encore l'art. 457. — Mais l'ancien texte du Gode (art. 450) autorisait le juge de paix à apposer les scellés d'après la notoriété publique, et il s'était rencontré des juges de paix qui, abusant de la latitude que leur laissaient ces expressions vagues , notoriété publique , avaient apposé les scellés dans des cas qui ne le comportaient pas. Pour empêcher qu'il n'en pût être ainsi à l'avenir, on a dit, dans le 2e alinéa de l'art. 457, en termes on ne peut plus restrictifs : t Le juge de paix pourra, même avant le jugement déclaratif, « apposer les scellés, soit d'office, soit sur la réquisition d'un ou « de plusieurs créanciers, mais seulement dans le cas de dispa-

paix appose les scellés, il est clair qu'immédiatement il leur remettra les livres.

(1) En supposant, bien entendu, que le juge-commissaire a autorisé les syndics à continuer l'exploitation.

(2) Lorsque le juge-commissaire autorise la délivrance des vêtements, hardes, meubles et effets nécessaires au failli et à sa famille, il s'ensuit que ces objets ne sont pas placés sous les scellés, ou qu'ils en sont extraits; mais il n'y a pas lieu de les inventorier.

ARRESTATION DU FAILLI

« rition du débiteur, ou de détournement de tout ou partie de « son actif. » Hors ces deux cas, il ne pourra donc pas apposer les scellés avant le jugement déclaratif, quand même il en serait requis par un ou plusieurs créanciers (1).

Par le jugement déclaratif le tribunal doit prescrire une autre mesure, qui est corrélative à l'apposition des scellés, mais qui en diffère en ce qu'elle concerne la personne : je veux parler de l'arrestation du failli (2). Cette arrestation a un double objet, elle est prescrite dans un double intérêt :

! 0 Elle est prescrite dans l'intérêt de la vindicte publique, atin d'empêcher le failli de se soustraire par la fuite aux peines qu'il peut avoir encourues par son inconduite ou par ses fraudes. Voilà pourquoi le greffier du tribunal de commerce est tenu, aux termes de l'art. 459, de donner avis au procureur impérial, dans les vingt-quatre heures, des jugements déclaratifs de faillite, et même de lui en transmettre un extrait en mentionnant les principales indications et dispositions. Voilà pourquoi encore la disposition ordonnant l'arrestation du failli sera exécutée à la diligence du ministère public (3).

Mais 2° cette mesure est prescrite aussi dans un autre intérêt : elle est prescrite pour empêcher le failli, par sa fuite ou par sa

(1) Lorsque, sur la réquisition d'un créancier, le juge de paix refuse d'apposer les scellés, le créancier n'a d'autre ressource que de solliciter du tribunal la déclaration de faillite.

(2) «Par le jugement qui déclarera la faillite, le tribunal ordonnera « l'apposition des scellés, et le dépôt de la personne du failli dans la maison « d'arrêt pour dettes, ou la garde de sa personne par un officier de police t ou de justice ou par un gendarme » (art. 455, 1er alinéa).

Suivant M. Bédarride (op. cit., t. i, no 174), «la garde de la personne par « un officier de police ou de justice ou par un gendarme ne produit aucun « effet utile; elle n'est que l'occasion d'une dépense qu'on aurait pu « éviter. » Cette critique ne me paraît pas être parfaitement fondée.

(3) « Les dispositions qui ordonneront le dépôt de la personne du failli « dans une maison d'arrêt pour dettes, on la garde de sa personne, seront « exécutées à la diligence, soit du ministère public, soit des syndics de la « faillite » (art. 460).

disparition, de priver ses créanciers des renseignements qu'il leur doit, et même de sa collaboration si les syndics jugent à propos de l'employer pour les aider à liquider la faillite. Voilà pourquoi l'arrestation peut être effectuée non-seulement à la diligence du ministère public, mais encore à la requête des syndics, point sur lequel il s'élevait des doutes sous l'empire de l'ancien texte qui ne s'était pas expliqué à cet égard (1).

(1) La Cour de Toulouse avait jugé, par un arrêt du 15 juin 1836, que la disposition du jugement déclaratif ordonnant le dépôt de la personne du failli dans la maison d'arrêt ne pouvait pas être exécutée à la requête des agents ou des syndics, mais seulement à la diligence du ministère public ou du juge-commissaire (Dalloz, Jurispr. gén., v° Faillite, n° 376).

La règle posée dans l'art. 460 a donné lieu à un avis du Conseil d'Etat du S août 1840, approuvé dans une circulaire du ministre de la justice du 1er octobre suivant. En voici le texte :

« Le comité de législation ,

« Considérant que l'art. 460, en confiant l'exécution du jugement qui c aura ordonné l'incarcération du failli, soit au ministère public, soit aux c syndics, a introduit un droit nouveau qu'on ne doit pas laisser sans « effet; — Que l'intention de la loi ne peut avoir été de prescrire dans tous « les cas l'incarcération du failli, ce qui serait souvent inutile et quelque- « fois nuisible ou même injuste; mais qu'elle a voulu donner au ministère « public le droit d'agir lorsque les syndics n'agiraient pas et que pourtant t l'incarcération du failli lui paraîtrait utile et juste; — Que ce droit n'a « pas été confié au ministère public dans le seul intérêt privé des créan- « ciers, mais encore dans l'intérêt public, pour intimider par de justes « sévérités les commerçants de mauvaise foi et déjouer les calculs fondés

sur l'intérêt ou la faiblesse des créanciers;

« Considérant que les art. 460 et 461 ne chargent nullement le ministère t public qui fait incarcérer le failli de pourvoir à ses aliments; que l'on est a à cet égard resté dans le droit commun, le ministère public n'ayant à « s'occuper que sous le rapport moral et judiciaire de l'action qui lui es! « confiée, et l'Etat pourvoyant lui-même aux aliments de ceux que le mi-

nistère public a fait incarcérer dans un intérêt général, sauf répétition de * ses avances s'il y a lieu; — Que, s'il en était autrement, si, par exemple, t dans l'hypothèse prévue, l'action du ministère public était subordonnée à « la vérification à faire de l'insuffisance des fonds de la faillite et du « bon vouloir du juge-commissaire, cette action serait le plus souvent « illusoire

« Est d'avis :

h 1° Que l'art. 460 du Code de commerce doit être entendu en ce sens « que le ministère publie n'est pas tenu de requérir, dans tous les cas,

ARRESTATION DU FAILLI

La nouvelle loi a modifié l'ancien texte sur un autre point qui a une véritable importance. Les rédacteurs du Code avaient pensé que tout failli devait être, dès que sa faillite était déclarée, mis provisoirement en état d'arrestation, et ils avaient prescrit cette mesure d'une manière absolue (1). C'était pousser la rigueur trop loin, et manquer jusqu'à un certain point d'équité : car c'était mettre sur la même ligne le failli qae des circonstances malheureuses ont réduit à cesser ses paiements et celui qui est tombé dans cet état par suite de son inconduite, celui qui avait déclaré la cessation de ses paiements et celui qui avait tout fait pour la dissimuler et pour empêcher qu'elle ne fût rendue publique. Enfin, c'était confondre l'honnête homme et le

« l'incarcération du failli, mais qu'il en a le droit suivant les circonstances, « lors même que les syndics ne la demandent pas;

« 2° Que cette incarcération, faite dans l'intérêt public aussi bien que dans « l'intérêt des créanciers, ne doit pas être précédée d'une consignation

< d'aliments; que l'Etat doit faire l'avance des aliments pour tout le temps

< durant lequel la détention sera maintenue par le ministère public, non oc pas en se les consignant à lui-même, mais en les fournissant en nature au « détenu, sauf son recours contre la faillite dès qu'elle aura des fonds dis- « ponibles conformément à l'art. 461. >

(l) Dans les délibérations du Conseil d'Etat, l'empereur s'était prononcé avec une grande énergie en faveur de ce système rigoureux. Voici notamment quelques-unes des observations qu'il présenta, dans la séance du 28 juillet 1807 : « Quand un négociant fait perdre ses créanciers, il y a « une présomption de banqueroute qui justifie la sévérité des premières c mesures... Si un examen ultérieur dissipe cette présomption, on fera « justice à celui qu'elle atteint, et on donnera à l'affaire un titre moins « odieux et moins grave... Pourquoi en userait-on autrement pour la a faillite que pour beaucoup d'autres sortes d'affaires? Par exemple, un « capitaine qui perd son vaisseau, fut-ce par un naufrage, se rend d'abord t en prison. Si l'on reconnaît que la perte du navire est l'effet d'un accise dent, on met le capitaine en liberté. Celui qui a tué un homme, même « par accident, à la chasse, par exemple, est d'abord arrêté ; on examine « ensuite, et, s'il est innocent, on l'absout... 11 importe de prendre des me- « sures qui, sans nuire aux créanciers, sans frapper le failli d'une condamnation avant qu'il ait pu se justifier, le mettent cependant dans un « état d'humiliation conforme à la situation de sa fortune et que les mœurs t anciennes lui imprimaient. Si la prison paraît trop sévère, qu'on prenne « tout autre moyen pour empêcher que le failli fasse, en quelque sorte, « trophée de sa faillite. »

fripon. Aussi cette rigueur outrée avait-elle produit dans la pratique des résultats fâcheux :

4° Les faillis étaient peu disposés à faire une déclaration où ils entrevoyaient la perte inévitable de leur liberté, et le retard apporté dans cette déclaration était préjudiciable à tous les intéressés ;

2° Dès que le jugement déclaratif était rendu, la première chose que faisait le failli, c'était de s'enfuir ou de se cacher, et on allait ainsi contre le but même qu'on s'était proposé en prescrivant l'arrestation du failli, qui ne reparaissait que quand il avait obtenu un sauf-conduit (1).

Il y avait donc à cet égard un changement à faire à l'ancien texte ; et c'est pourquoi le nouvel art. 456 a été rédigé. D'après le 1er alinéa de cet article : « Lorsque le failli se sera conformé « aux art. 438 et 439, et ne sera point, au moment de la décla- « ration, incarcéré pour dettes ou pour autre cause, le tribunal « pourra l'affranchir du dépôt ou de la garde de sa personne. »

On le voit, lorsque le débiteur aura lui-même déclaré la cessation de ses paiements et déposé son bilan, le tribunal pourra l'affranchir de l'emprisonnement (2), Mais c'est là une simple faculté pour le tribunal :.ii pourra toujours apprécier les circonstances et en tenir compte (3). Du reste, d'après l'art. 456

(1) Voy. la partie du rapport fait par M. Renouard à la Chambre des députés que lui-même a reproduite dans son Traité des faillites et des banqueroutes (t. ï, p. 425).

(2) Le tribunal peut l'en affranchir lors même qu'il n'aurait pas tenu des livres conformément aux art. 8 et 9 du Code de commerce : la sanction de l'obligation imposée par ces articles, c'est la possibilité pour celui qui ne s'y est pas conformé d'être déclaré banqueroutier simple (art. 586-6°). Cela résulte clairement de ce qui a été dit à la Chambre des députés, séance du 2 avril 1838.

(3) Même au cas où le failli serait dans une position telle, par exemple à raison de son âge, que la contrainte par corps ne pourrait pas être exercée contre lui, le tribunal de commerce a la faculté d'ordouuer son arrestation ou de l'en affranchir. Comme le dit la Cour de Paris dans son arrêt du 23 décembre 1847, confirmatif d'un jugement rendu par le tribunal de commerce de la Seine le 20 octobre précédent, « les mesures ordonnées « par l'art. 455 ont pour objet, non d'assurer le paiement des dettes du failli

ARRESTATION DU FAILLI

lui-même, si le failli, au moment du jugement déclaratif, était déjà incarcéré pour dettes ou pour autre cause, le tribunal ne pourrait pas lui accorder sa mise en liberté immédiate, il devrait le maintenir en état d'arrestation; et cela, par une double raison : d'une part, la déclaration faite par le débiteur incarcéré n'est pas très-méritoire ni très-spontanée, elle est en quelque sorte forcée, nécessitée par son arrestation même ; d'autre part, son maintien en état d'arrestation n'empire pas sa situation, et il n'y a aucun motif pour la changer, au moins jusqu'à plus ample informé (1). Cette restriction est donc fort sage.

Mais elle est conçue dans des termes qui ont fait naître une question. On a voulu à tort les faire servir à résoudre la question dout il s'agit, question à laquelle l'article est totalement étranger. On s'est demandé si, après le jugement déclaratif, le tribunal pourrait accorder un sauf-conduit au failli, lorsque, au moment du jugement déclaratif, il était déjà incarcéré pour dettes; et des Cours, notamment la Cour de Riom (2), ont jugé la négative, en se fondant sur les termes de notre art. 456. Je discuterai cette question en son lieu . (3) ; mais je constate dès à présent que c'est une méprise évidente que de vouloir la résoudre au moyen de l'art. 456 : car cet article n'est relatif qu'à

« au moyen de la contrainte par corps, mais de le placer sous la main de « la justice pour le cas où des indices de banqueroute viendraient à s'élever « contre lui, et pour empêcher que sa fuite ne prive l'administration de la c faillite de renseignements que lui seul peut être à même de donner : « dès lors, l'art. 6 de la loi du 17 avril 1832 est inapplicable à l'espèce » (Dev.-Car., 48, 2,288).

(1) Lorsque, au moment où est rendu le jugement déclaratif, le failli est déjà incarcéré pour dettes, non-seulement le tribunal ne peut pas l'affranchir de l'emprisonnement, mais il doit même ordonner expressément qu'il sera maintenu en état d'arrestation. En effet, comme le dit très-bien M. Pardessus (Cours de droit commercial, no 1145), à défaut de cette disposition expresse du jugement, une connivence avec le créancier qui exerce la contrainte par corps pourrait délivrer un homme qui, s'il eût été libre lors de la déclaration de faillite, aurait été arrêté par ordre du tribunal.

(2) Arrêt du 21 janvier 1839 (Dalloz, Jurispr. gén., vo Faillite, n<> 389).

(3) A propos des art. 472 et 47:-! .

l'affranchissement de l'arrestation à ordonner ou à ne pas ordonner par le jugement déclaratif, et nullement au sauf-conduit qui peut être accordé ultérieurement.

Nous avons vu, si je puis m'exprimer ainsi, tous les effets explicites du jugement déclaratif, savoir :

1° La constatation de la cessation des paiements ;

2° La nomination de syndics ;

3« La nomination d'un juge-commissaire;

4° L'apposition des scellés;

5° L'arrestation du failli.

Nous passons maintenant à des effets d'un autre ordre, qu'on peut appeler implicites, parce qu'ils dérivent de plein droit du jugement déclaratif, ou plutôt du dessaisissement, qui est l'effet fondamental de ce jugement, le principe et la base de tous les autres.