tHAIMTIlK IV. Li;S AGENTS J'LULICS

Dans les idées anciennes parfuilement iiaimoniques à la conception de l'Ktal princier, les fonctionnaires étaient les inan- <lataires, les délégués du roi. Cette conception a subsisté en Angleterre, au moins en la forme : les fonctionnaires publics sont encore appelés les serviteurs du monarcjue, sériants of the crotvn (Esmein, 7*= édit., 1921, M p. H2j. La conséquence logique de ce caractère attribué aux fonctionnaires, c'était qu'à la mort de chaque souverain une nouvelle investiture devait être donnée par le nouveau souverain à tous les fonctionnaires. A l'avènement d'Kdouard Vil, en 1901, on considéra que la règle était toujours en vigueur, et il n'a fallu rien de moins qu'un acte du [larlement pour la faire disparaître définitivement, (resl le Démise of tkc c>o!<u rtt7 du 8 juillet d901. V. Esmein, Une survivance qui disparaît, Annales ilcx sciences politiques, 18« année, 1901 (tirage à part). Cf. llalscliek, Der engtische Staatsdienst, Jahrbuch de Schmoller, 1906, p. 6W.

Esmein, voulant caiactériser le rôle du chef de l'Etat faisant une nomination, dit « qu'il fait en réalité fonction d'électeur », c'est à-dire « qu'il est chargé par la constitution de les choisir et de les (les fonctionnaires) élire ». L'expression est empruntée aune lettre de Le lirun à Barthélémy de 1792 (Esmein, 7« édit., 1921, II, p. 11.3). Elle détonne avec nos habitudes modernes de langage. Nous dirons plulùl que les électeurs qui élisent un fonctionnaire nomment ce fonctionnaire. L'éleclion et la nomination d'un fonctionnaire ont le même caractère. Mais quel est ce caractère? Esmein ne nous le dit point.

Quant à la question de savoir f[uelle est la nature jnridi(|iic de la nomination de fonctionnaire, on la pose habituellement dans les termes suivants : la nomination de fonctionnaire est- elle un contrat ou un acte unilatéral? La question ainsi formulée est mal posée. U'abord ce qui, à vrai dire, caractérise un acte juridique, ce n'est point le fait qu'il est unilatéral ou contractuel, mais, comme je l'ai montré au tome I, chapitre m, la modification qui se produit à sa suite dans l'ordonnancement juridique de la société considérée. Vax outre, la (pieslion est mal posée, parce qu'elle paraît impli(juer qu'au point de vue des volontés intervenant, tout acte est nécessairement ou unilatéral ou contrac-

luel. Or, j'ai établi au tome I, pages 268 et suivantes, qu'il y a, d'une part, des actes unilatéraux et, d'autre part, des actes plurilatéraux, dont les uns sont des contrais et dont les autres ne le sont point.

La question de savoir quelle est la nature juridique de la nomination de fonctionnaire est donc double : 1" elle est la question de savoir dans quelle catégorie d'actes rentre la nomination eu égard à l'effet de droit qui lui est consécutif; 2^ elle est celle de savoir si la nomination de fonctionnaire est un acte unilatéral ou plui'ilatéral et dans ce dernier cas, dans quelle catégorie d'actes plurilatéraux elle doit être rangée.

1" Caractère de la nomination de fonctionnaire d'après l'effet de droit qui lui est conscciitif. — Cette première question ne soulève pas, ci mon avis, de sérieuses difficultés. Je crois avoir établi au paragraphe précédent que la situation du fonctionnaire est, dans tous ses éléments, une situation légale ou de droit objectif; la compétence, les avantages de la fonction, ses obligations et ses charges, le statut résultent directement de l'application à une personne déterminée de la loi du service. La conséquence en est évidemment que la nomination de fonctionnaire est un acte objectif condition, un acte qui conditionne l'application à une personne déterminée de la loi fonctionnelle considérée, un acte qui conditionne la naissance pour l'individu nommé de la situation légale, objective de fonctionnaire.

Il est inutile d'insister sur ce point. 11 suffit de faire observer que ce caractère d'acte objectif condition expli(iue comment tout acte de nomination est susceptible d'être attaqué par le recours pour excès de pouvoir, lequel, je l'ai montré au paragraphe 31, est une voiede droit objective; elle n'est, en principe, recevable que contre les actes objectifs. Si la nomination de

DUGLIT. — III. 8

fonclionuaiie était un acte subjectif à la suite chique! naîtrait une situation de créancier ou de débiteur, le recours pour excès de pouvoir ne serait certainement point recevable contre elle. lillle donnerait lieu à un contentieux subjectif. Or, tel n'est pas le cas.

Il faut aussi noter que la nomination de fonctionnaire a ce caractère d'acte objectif condition, «[u'elle soit une nomination proprement dite ou une élection. Celle-ci est aussi un acte objectif condition, à la réalisation duquel est subordonnée la naissance de la situation légale faite à l'élu. A ce propos, je dois faire observer que lorsque Laferrière écrit (jue le contentieux électoral est un contentieux de pleine juridiction, il se trompe radicalement, le contentieux de [)leine juridiction étant, dans la mauvaise terniinolouie du conseil diktat, ce (|ue j'appelle le contentieux objectif. Le juge du contentieux électoral est uniquement saisi de la question de savoir si un acte objectif a été accompli régulièrement. Ainsi le contentieux électoral est [)urenient objectif.

La nomination de fouctionniire est j)arfois réalisée par voie de tirage au sort. Faite ainsi elle apparaît très clairement comme la condition à LkjuoIIo est subordonnée la naissance de la situation fonctionnelle. Au cas de tirage au sort, on ne peut évideiniuent voir dans la nomination un acte subjectif créant la situation de fonctionnaire. Il ne peut en être (Ulféremment de la nomination proprement dite, ni de l'élection.

2" La noNiination de fonclionnaive est-elle un ii< le uiiilaléral ou j)lurHaléral? — La (piestion est tout à fait dilférente de la précédente. Qu'elle soit un acte unilatéral ou un acte [)lurilatéral, la nominalion est toujours un acte objectif con<lition. Son caractère unilatéral ou plurilaléral dépend de l'état du droit positif dans le pays et au moment considérés. Il n'y a pus, en eU'el, de raison logi(pieinent nécessaire pour que la nomination

du fonctionnaire soit ua acte unilatéral ou plurilatéral. On peut parfaitement concevoii' un état de droit dans lequel lerecruteuieat des fonctions publiques est assuré par la volonté unilatérale des gouvernants ou de leurs agents directs et dans lequel, par suite, un simple acte unilatéral est la condition nécessaire, mais suffisante, pour que la qualité de fonctionnaire prenne naissance sur la tête de la personne désignée. Il en a été ainsi à certaines époques et dans certains pays. Ou cite très justement comme exemple les magistrats municipaux sous le Bas-Empire, qui ne pouvaient pas refuser leur fonction quand elle leur était imposée. De nos jours, les fonctions militaires sont, en réalité, conférées par un acte unilatéral des gouvernants, au moins en ce qui concerne les simples soldats. On a vu plus" haut (paragraphe o3) que, précisément pour cette raison, on s'était demandé si les simples soldats avaient le caractère de fonctionnaires. A mon sens, il ne peut leur être contesté. Certainement, si le recrutement des fonctions publiques avec acceptation des titulaires devenait impossible ou très difficile, le droit public positif arriverait naturellement et nécessairement au système de nomination par acte unilatéral des gouvernants.

Mais, évidemment, il n'en est pas ainsi acluellement. Aujourd'hui, la nomination de fonctionnaire implique assurément presque toujours deux actes de volonté : un acte de volonté des gouvernants ou des agents qui font la nomination, et un du fonctionnaire qui est nommé, qui accepte sa nomination, qui souvent l'a demandée. Il accepte parfois expressément, parfois tacitement, par son installation et son entrée en fonction. On a essayé (juelquefois, et moi-même dans la première édition de ce Traité, tome I, page 469, de démontrer, par des considérations plus ou moins subtiles, ((ue la nomination de fonctionnaire est un acte unilatéral. Je recon-

11G CHAI'ITIIK IV. — Li:S AOKMS l'IBLICS

nais bien volontiers que je me suis trompé. Une pareille tentative va contre les faits. 11 n'est ])as douteux que, en réalité, il y a dans la nomination de fonctionnaire de nos jours deux actes de volonté. Aucun raisonnement, (juelque sublil quil soit, ne peut démontrer le contraire.

Seuleuient, et c'est là l'essentiel trouvent inaper(;u, nuilgré le concours des deux volontés, il n'y .i pas contrat. Toute l'analyse que j'ai faite de l'acte juridicjue unilatéral et plurilatéral au tome 1, page 208 et suivantes, trouve ici son application. J'ai montré que, pour (ju'il y ait contrat, il faut qu'il y ait un accord préalable de voloutés dans lequel l'acte volontaire de chacune des parties est déterminé par l'acte volontaire de l'autre, chacun des actes volontaires ayant un objet différent, l'une des parties voulant devenir créancière, l'autre débitrice, l'étendue de cette situation juridique étant déterminée par les parties elles-mêmes. J'ai montré, en outre, qu'il y a beaucoup de cas où, malgré le concours de volontés, il n'y a pas de contrat, paice que les éléuients qu'on vient de rappeler ne se trouvent pas réunis, ces éléments n'étant point arbitrairement déterminés, mais ré[)ondant à une catégorie juridique spécili(jue établie hisloi'i(|uement et pratiquement.

Il .est facile de montrer qu'aucun des éléments du contrat n'existe dans la nouiinaliou de fonctionnaire. Il n'intervient aucun accord entre le gouveinant qui nomme et le fonctionnaire qui est nommé, accord qui aurait pour but de faire naître un lapport de cr-éancier et de débiteur et don déttMuiinei" l'étendue et la portée. La situation du fonctionnaire est, je l'ai montré plus haut, déterminée en son entier par la loi fonctionnelle. Les volontés de celui <]ui nomme et de celui qui est nommé ne peuvent, en aucune façon, modilier cette situation et sont complètement étrangères à sa détcrmi-

nation. Il y a'si peu d'accord entre celui qui nomme et celui qui est nommé que bien souvent ce dernier lest à son insu. L'auteur de la nomination n'est pas déterminé dans son jacte par la volonté de celui qui est nommé, mais seulement par le but qui s'impose à lui d'assurer le fonctionnement du service public; sa volonté n'a pas pour objet la naissance d'une créance ou d'une dette au profit ou à la charge de la prétendue personne administrative dont il serait le représentant, elle a pour objet le fonctionnement du service. La volonté du fonctionnaire nommé n'est pas déterminée par celle du gouvernant qui nomme; elle n'a pas pour objet la naissance d'une dette ou d'une créance, mais la soumission à la loi du service; elle est déterminée aussi par le fonctionnement du service et, assurément, par les avantages que la loi accorde à ceux qui participent à ce fonctionnement.

En d'autres termes* et d'un mot, il n'y a contrat que lorsque, à la suite d'un accord de volontés, il naît une situation subjective de créancier et de débiteur, dont l'accord détermine l'étendue et la portée. Or, dans la nomination de fonctionnaire, il n"y a pas accord de volontés; à sa suite il ne nait pas une situation juridique subjective de créancier et de débiteur; elle n'est donc point un contrat. Mais elle est certainement un acte plurilatéral ; elle rentre dans une de^ deux autres catégories d'actes plurilatéraux, l'acte collectif (le Gesammtakt) ou l'union {la VereinharutKj). Dans laquelle des deux ?

Sur ce point, on peut hésiter; mais à vrai dire, la question n'ollre pas beaucoup d'intérêt Au tome 1, page 315, j'ai dit que la nomination de fonctionnaire est un acte d'union, une Vereinbanmg, je me demande si je ne me suis pas trompé et s'il ne serait pas plus exact d'y voir un acte collectif, un Gesammlahl. L'union

implique une convention, une convention qui n'est pas un contrat. l*eut-on dire qu'il y ait ici convention? Il me semble que ranaTyse qui précède montre que non. Aussi, je crois maintenant qu'il est plus exact de dire que la nomination de fonctionnaire est un acte collectif, un concours de volontés, mais non pas une convention. L'essentiel est de comprendre qu'elle n'est pas un contrai, mais un acte objectif. J'ai déjà dit que cela seulement explique comment elle est susceptible d'être attaquée par le recours pour excès de pouvoir, voie de recours essentiellenieut objective, non recevable contre un acte subjectif et spécialemertt non recevable contre les contrats.

Ifauriou, dans une longue note -i de la page 574 de la dixième t;dition de son Droit administratif, 1921, montre d'une manière très exacte, on peut dire définitive, que la nomination de fonctionnaire n'est pas un contrat. Il écrit notamment très justement : « On peut définir le contrat un échange de consentements avec détermination de l'objet; or, dans le recrutement des fonctionnaires, on ne saisit ni le fait de l'échange des consentements, ni la détermination de l'objet. » A la page 175, llauriou fait aussi très justement observer que parler comme on le fait quelquebtis d'un contiat tacite « constitue une défaite..., que la supposition d'un contrat tacite ne conduit à rien ». J'ajoute que c'est une fiction et qu'il faut enfin une fois pour toutes débarrasser le droit des fictions, toujours inutiles et souvent dangereuses.

Il importe aussi d'écarter d'une manière absolue les expressions de contrat de droit pul»lic ou contrat de service public, expressions qu'on a le regret de rencontrer encore quelquefois dans les arrêts du conseil d'État. J'ai déjà dit souvent qu'il ny a ni des contrats de droit public, ni des contrats de droit privé, que le contrai est une catégoiie juridique spécifiquement déterminée, que (juand il y a contrat un certain effet de droit se produit, ne se produit ijuc lorsqu'il y a contrat et'se produit toujours lors(|u'il y a contrat, sans qu'il y ait à distinguer suivant qu'on se trouve dans ce qu'on est convenu d'ap[ieler le domaine du dioit public ou le domaine du droit privé. Spécialement, l'expression contrat de service public contient une contradiction dans ses termes, le Service jmblic excluant le contrat. Elle est donc inadmissible et doit être rigoureusement bannie, (".f. ï; SO.

v!; 62. .NOMINATION' DES FONCTIONNAIRES 119

Le conseil il'État arrive ù reconnaître d'une manière très nette le caractère non contractuel de la nomination de fonctionnaire. Dans divers arrêts, dont le dernier en date est du 4 août 1916, la haute juridiction décide que ni l'administrateur qui nomme, ni le fonctionnaire nommé ne peuvent, yjar des conventions particulièies, modifier en quoi que ce soit la situation légale ou réglementaire qui est faite au fonctionnaire après sa nomination conseil d'État, 4 août 1916, Pingal, Recueil, 1916, p. 363).

Le conseil d'État décide que même l'engagement militaire ne constitue pas un contrat entre l'État et l'engagé (16. juillet 1920, Chirac, llecueil, p. 708;. Dans l'espèce, il s'agissait d'un engagement contracté pour la durée de la guerre dans les termes de l'article 25 de la loi du 21 mars 190.T. Le requérant prétendait que l'État avait violé le contrat en le renvoyant dans ses foyers au mois de mars 1919, c'est-à-dire avant la fin de la guerre fixée par la loi du 23 octobre 1919 au 24 du même mois. Le conseil d'État rejette la lequête, « considérant que l'expression engagement pour la durée de la guerre n'implique pas que l'État soit lié envers l'engagé volontaire par des stipulations synallagmatiques qui l'obligeraient à maintenir sous les drapeaux ces engagés jusqu'à la date de la cessation légale des hostilités, qu'elle signifie seulement que lesdits engagés se sont soumis jusqu'à cette date aux mêmes obligations et aux mêmes statuts militaires que les individus appelés par l'ordre de mobilisation générale ». M. Corneille, commissaire du gouvernement, disait très justement : « Cet engagement... est tout autre chose qu'un contrat synallagmatique entre l'homme et l'État... ; c'est le statut légal des appelés qui va s'appliquer à l'engagé; sa situation juridique va se trouver désormais réglementaire et non contractuelle. » M. Corneille aurait dii dire : il y a Vereinbarung, mais pas contrat; il y a une situation de droit objectif et non une situation subjective. .Mais ces expressions auraient certainement quelque peu troublé les conseillers d'État. V. le texte de l'arrêt, les conclusions de .M. Corneille et une note de Jèze, Revue du droit public, 1920, p. o32.

Les mêmes auteurs, <iui estiment que la situation des fonctionnaires ou du moins de certains fonctionnaires dits de gestion est une situation subjective, une situation de mandataire, d'employé, de préposé, disent naturellement en même temps que pour ces fonctionnaires la nomination est un contrat, contrat de mandat s'il s'agit de fonctionnaires faisant des actes d'ordre juiidique, contrat de travail s'il s'*git de fonctionnaires ne faisant que des actes d'ordre matériel.

Herlhélemy enseigne que la dislinction entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion conduit logi- (juement à dire que l'acte qui institue un fonctionnaire d'autorité est un acte unilatérlal et l'acte qui institue un fonctionnaire de gestion un acte contractuel, « un contrat ordinaire, un contrat de droit privé » (Bertliélemy, Droit administratif, lyiO, 9» édit., p. 48; Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, 1901, p. 481). Cette distinction tombe du moment que l'on repousse la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion; on a montré plus haiit (^ 53) qu'elle était sans fondement et aujourd'hui à peu près unanimement abandonnée. Mais, admettrait-on cette distinction, on ne comprendrait pas comment le caractère des actes que fait le fonctionnaire puisse avoir une conséquence sur le caractère de l'acte par lequel il est nommé.

Cf. Jèze, Principes généraux du droit administratif, 2*édil., 1914, p. 28, 399 et s. ; Duguit, L'État, les gouiernants et les agents, l"Ji(3. p. 401.

Les auteurs allemands enseignent sur la nature juridi(iue de l'institution des fonctionnaires une doctrine intéressante qui cadre assez bien avec la loi allemande du 31 mars 1873. Elle a été surtout développée et précisée par M. I.aband {Droit public, édition française, 1901, II, p. 100. et s.). Cf. Karamerer, La fonction publique d'après la législation allemande, Paris, 1898.

On dit : dans l'institution d'un agent l'analyse juridique dislingue deux choses qui, au premier abord, paraissent confondues : 1° le contrat deservice public, qui donne le titre; 2° l'attribution d'une certaine compétence, dans un emploi déterminé, donnée à celui qui a conclu avec l'État un contrat de service public. La concession d'une certaine compétence dans un emploi déterminé ne crée pas le service public, elle le suppose; elle résulte toujours d'un acte unilatéral de puissance; elle ne donne aucun droit au fonctionnaire; elle détermine seulement le cercle de •son activité fonctionnelle ou compétence. La fonction proprement dite résulte au contraire du contrat de service public \Staatsdienstvertrag) ; elle constitue un rapport de service public [Staatsdienslverhallniss). Ce contrat fait acquérir au fonctionnaire non pas la compétence pour tels ou tels actes, mais la qualité de fonctionnaire, l'état actif de fonctionnaire, et pour lui un véritable droit subjectif. C'est de ce contrat que naissent en même temps diverses obligations pour l'Klat, par exemple l'obligation de payer un traitement au fonctionnaire, l'obligation de lui servir une pension de retraite, de lui assurer d'autres avantages.

Celte théorie forme une construction juridique qui ne manque pas d'élégance. Elle siiarmonise assez bien, on l'a déjà dit, avec la loi allemande du 31 mars 1873 .sur les fonctionnaires. Mais peut-on prendre cette conception comme le fondement d'une théoiie générale de la fonction publique moderne? Je ne le crois pas. Elle n'est point conforme aux faits desquels est sorti l'État moderne. Elle est une survivance de lu conception contractuelle de l'État. M. Laband est lui-même obligé de le reconnaître quand il lapproclie le prétendu contrat de service public de l'ancien contrat de coinmandation. Sans doute on fait bien une part à la puissance commandante de l'État en reconnaissant l'existence d'un acte unilatéral attribuant la compétence ; mais on fait un amalgame étrange des deux notions qui se sont succédé historiquement, lu notion de l'État contractuel et la notion de l'État commandant.

Cf. Lotz, Geschichte des deutachen Dcamtenthwns, 1909. A quel moment l'individu nommé à une fonction devient-il fonctionnaire? On aperçoit rimportancc pratique de la question. D'abord la solution de cette (juestion détermine le moment à partir duquel le fonctionnaire jouit des avantages matériels attachés à la fonction. D'autre part, tout acte portant retrait d'une nomination fait postérieurement au moment où l'individu nommé se trouve investi de la fonction équivaut à une révocation, et, par conséquent, ne peut intervenir que dans les conditions déterminées par les lois et règlements pour la révocation des fonctionnaires considérés.

On aperçoit trois moments auxquels l'individu nommé peut être considéré comme investi de la fonction : 1° le moment de la publication ou de la notilication individuelle de la nomination; 2° le moment de l'acceptation; 3° le moment de l'installation.

Théoriquement et pratiquement, j'estime que la solution la meilleure est de considérer l'individu nommé comme étant investi de sa fonction seulement au moment où il en prend possession par l'installation. H sembla, en effet, inadmissible de prétendre que le

122 ClI.M'irUK IV. I.KS A<iE.\rS I'LBLICS

gouvernement qui lappoi te la nomination d'un individu, lequel, malgré la notification qui lui a été adressée de sa nomination, néglige de se rendre à son poste et de se faire installer, prononce une vérilable révocation. Il est, en effet, illogique de prétendre-quc l'on révoque un individu d'une fonction qu'il n'exeice pas.

l) autre part, en décidant que le fonctionnaire nest investi de sa fonction qu'au moment où il en prend possession par Tinstallation, on évite toutes les difficultés pratiques c|ui se sont élevées (juand il n'accepte pas, et aussi quand il accepte, la difficulté de savoir s'il est investi de sa fonction au moment de l'acceptation ou rétroactivement au moment de la publication ou de la notification.

En admettant la solution que je propose, on doit décider sans hésiter que le décret rapportant la nomination d'un fonctionnaire inamovible, comme un magistrat assis ou un professeur titulaire d'université, avant qu'il soit installé, ne constitue pas la révocation d'un fonctionnaire inamovible et, par conséquent, n'estpoint entaché de.xcès de pouvoir.

C'est ainsi qu'à mon avis était iiaii'ailtMnont légal le décret du 22 janvier 1921 rappoiiant le décret ifui avait nommé M. Sourdois piofe.sseur à la faculté de droit d'Alger, ce décret .spéciliant que M. Sourdois, non installé, n'avait môme pas réjiondu à la lettre l'invitant à prendre possession de son poste Jhilledn instruction publique, 5 février 1921, p. 88).

Il convient de dire cependant que la jurisprudence <lu conseil d'I^ltat ne paraît point admettre la solution que JQ propose. Il semble résulter d'un certain nombre d'ari'éts, (pii ne sont pas au reste d'une clarté parfaite, d'une part, que l'intlividu nommé n'est investi de la fonction que par son acceptation et, d'autre part, que, lorsqu'il a accepté, son investiture remonte au jour de la publication ou de la notification de la nomination, que, par conséquent, si l'acte de nomination est rapporté,

!:5 62. — NOMINATION DKS FONCTIONNAIRES 123

il y a une véritable révocalion qui ne peut inlervenir que dans les conditions déterminées par les lois et règlements relatifs à la fonction considérée. Cette solution a le tort de recourir, quand c'est inutile, à la fiction de rétroactivité. Mais elle confirme pleinement la solution que j'ai exposée et d'après laquelle la nomination de fonctionnaire n'est point un contrat. Si, en eflet, elle était un contrat, il en résulterait nécessairement que l'elTet de la nomination ne se produirait jamais qu'au moment de l'acceptation, sans rétroactivité, comme lellet de la donation au moment de l'acceptation. Le conseil d'Etat exige qu'il y ait un refus formel d'accepter la fonction. Autrement, il décide que l'individu nommé est investi de la fonction au mouKmt de la publication ou de la notification et le retrait de la nomination équivaut à une révocation et ne peut être fait que dans les conditions déterminées par les lois et règlements s'appliquant à la fonction considérée.

Que pour le conseil d'Etat la nomination de fonctionnaire n'entraîne l'investiture de l'individu nommé que s'il accepte, cela ressort très nettement de l'arrêt Coucy-lca-Eppcs, du 26 février 1909, décidant que lorsqu'un conseiller municipal élu maire déclare refuser les fonctions de maire, il y a lieu, pour le conseil municipal, à procéder immédiatement à une nouvelle élection. Celui qui est élu ou nommé à une fonction publique et qui déclare refuser n'a jamais été investi de cette fonction; il n'a point à donner une démission en forme, il n'a jamais été fonctionnaire et une autre nomination au poste ])eut être faite immédiatement.

Recueil, 1909, p. 203, et nevue du droit public. 1910, p. 67, avec une note de Jèze.

De nombreux arrêts ont décidé que si le fonctionnaire n'avait pas refusé expressément sa nomination, l'acte qui la rapporte constitue une véritable révocation. I. 'arrêt Piaiuet du 13 janvier 1911, concernant la nomination d'un membre d'une commission

124 CHAI'ITRK IV. — LES AGKNTS PLBLICS

tidminislrative d'un bureau de bienfaisance, porte: « Considérant que dès la notification qui lui a été faite de l'arrétif de nomination, le sieur Picquel s'est trouvé régulièrement investi de son nouveau mandat; que, dans ces conditions, l'arrêté par lequel le préfet rapporte cette nomination constitue une rt'vocation qu'il ne lui appartenait pas de prononcer » {Recueil, 1911, p. 13,. I. 'arrêt Calas, concernant la nomination d'un garde forestier, contient un considérant analogue : « Considérant que par le fait de la publication de l'arrêté de nomination au Journal officiel, le sieur Calas se trouvait régulièrement investi de ses fonctions dans la résidence à laquelle il avait été nommé sur sa demande; qu'en rapportant cette nomination, le ministre de l'agriculture a pris une mesure qui a le caractère d'un déplacement d'otlice... » {Hecucil, 1916, p. 163). Enfin, par un arrêt Reniicci du 23 Janvier 1920, le conseil d'Étal décide que le gouvernement ne peut pas rapporter quand il est légal, le décret de nomination d'un juge de paix, avant même son installation, parce que le juge de paix, par la publication seule de ce décret, se trouve investi de sa fonction et des droits acquis qui y sont attachés [Recueil, p. 93).

11 y a lieu, évidemment, de faire toute réserve sur l'expression droit acquis. Mais il est évident (jue ce dernier arrêt contirme les décisions antérieures cl que, d'après la jurisprudence du conseil d'Rtat, à moins qu'il n'y ait eu un refus ex])iès, c'est au moment de la publication ou de la notification de la nomination que se produit l'inveslilure. Pour les raisons qtie j'ai dites précédemment, je ne puis accepter celte solution.

Sur ce point, v. spécialement Jèze, Principes grui^raux de droit administratif, 2*= édit., 1914, p. 126 et s.

Sui' le caractère de la situation du fonctionnaire et de l'acte de nomination, il y a une littérature très étendue. Outre les ouvrages déjà plusieurs fois cités d'Ilauriou, de Berthélemy, de Jèze, de Nézard, on consultera: Répertoire du droit administratif, v° Fonctionnaire, par Chante-(irellet et Picliat; Perriquft, Les contrats de l'Etat; L'état des fnnction)iaires ; Duguil, L'État, les youiernants et les uyents, 1903, chap. iv et v; Demartial, Le statut des fonctionnaires, 2' édit., 1909; Maxime I.eroy, Les irans. formations de la puissance publique, 1907; Les syndicats et services publics, 1908; .Mcindor, Le statut des fonctionnaires ; Husquet, Les fonctionnaires et la lutte j/our le droit, 1910; Harmiginé, LÈtat cl

§ 63. — RKCIILTEMEM Di:S FO.NCTIO.NNA.IRKS 125

ses aycnts, étude sur le syndicalisme administratif, 1912; Georgin, Le statut des fonctionnaires, l'avancement, 1912; Max Gibert, La discipline des fonctions publiques, 1912; Cliaigiie, Rapport à la Chambre, Documents parlementaires. Chambre, 1909, n° 2t50; Maginot, Rapport à la Chambre sur le piojet de loi relatif au statut des l'onctionnaires, Documents parlementaires, Chambre, 1911. n" 1214; Exposé des motifs du projet de loi sur le statut des l'onctionnaires, l*"" juin 1920, Heiue du droit public, 1920, p. 314 et s.

i; 1)3. — Le recrutement des fonrlionnaires.

J'ai jusqu'à présent étudié la nomination des fonctionnaires prise en elie-niêine, abstraction faite de tous Jes éléments accessoires qui peuvent raccompagner. Ceux-ci, quels qu'ils soient, ne chang-ent point le caractère juridique interne de la nomination qui est et reste toujours un acte juridique condition. Les éléments de forme ou de fond qui doivent aujourd'hui accompagner la plupart des nominations ont été établis par les lois et les règlements en vue d'éviter autant que possible l'arbitraire et le favoritisme dans les nominations et de donner les fonctions au.\' plus compétents et aux plus dignes. On ne saurait méconnaître que pendant les trente années qui ont précédé la guerre beaucoup d'abus s'étaient introduits dans le recrutement des fonctionnaires, que les places étaient trop souvent données à la faveur plutôt qu'au mérite et à la compétence. C'est là incontestablement la cause principale du mouvement syndicaliste qui s'est produit dans le monde des fonctionnaires. Cela explique aussi comment, si le parlement n'a pas encore voté une loi d'etisemble sur le recrutement des fonctionnaires, de nombreuses dispositions ont été portées, qui fixent des conditions précises pour la plupart des nominations. Il est impossible évidemment de les passer toutes en revue. Je ne puis

126 CHAPITRE IV. — LKS AGK.MS PUBLICS

qu'indiquer quelques conditions d'ordre général mises aux nominations et aussi quelques limitations spéciales par lieu lie renient inléressantcs.

Je viens de dire que le parlement n'a pas encore voté une loi générale sur le recrutement des fonctionnaires, bien (ju'il soit saisi depuis longtemps de projets en ce sens. A tout prendre, je ne le regrette pas. En elFet, les services publics sont tellement nombreux et tellement différents les uns des autres qu il me paraît bien difficile de faire une loi générale sur le recrutement comme sur le statut des fonctionnaires et qu il vaudrait mieux, me semble-t-il, établir une réglementation propre à cbaqiie service.

Les conditions générales qui sont le plus babituellement mises à la nomination des fonctionnaires sont, ou ])ien la possession d'un grade universitaire, ou bien la réception à un concours. L'une et l'autre de ces deux conditions soulèvent quelques diflicullés d'ordre juridique sur lesquelles il n'est pas inutile de s'arrêter à cause du développement de plus en plus grand que prennent ces deux modes de recrutement.

Collation des grades universitaires. — Elle est accordée par le ministre, mais elle ne peut l'être que sur le vu de certificats d'examens passés devant les frtrultés de l'Etat. Le décret organi([ue de l'Lniversité de France (lu 17 mars 1808 contenait un article ainsi conclu : » Les grades seront conférés par les facultés, à la suite d'examens et d'actes publics. » Mais l'article 58 du même décret portait : « D'après les e.vameus et sur les i/ipports favorables des facultés, visés par le recteur, le grand mnitre ratifiera la réception. » Donc, en réalité, les grades étaienl conférés par le grand maître de l'université; mais il ne pouvait les attribuer qu'à ceux qui avaient subi avec succès, devant les facultés, les examens réglementaires. Cependant, des abus s'iiitro-

/ si 63. — RECRUTEME.NÏ DES FONCTIONNAIRES 127

diiisireiit sous le premier empire et continuèrent sous la Restauration, à la faveur de rarticlc 11 du décret du 17 septembre 1808, qui portait ceci : « Tous les individus qui ont exercé pendant dix ans des fonctions dans l'instruction publique pourront recevoir du grandmaître le diplôme du grade correspondant aux fonctions (juils remplissent. Toutes les nominations du grandmaître qui ne seront pas faites parmi les individus cidessus désignés seront soumises à notre approbation, et lorsqu'elle aura été accordée, il sera délivré aux fonctionnaires un dîplùme du grade correspondant aux fonctions auxquelles ils auront été promus. »

C'était Iri certainement une disposition transitoire, mais elle fut invoquée par le grand-maître de l'Université et, sous la Restauration, par le ministre de l'instruction publique qui l'avait remplacé, pour conférer sans examen des grades universitaires. Sous le gouvernement de juillet, le conseil i-oyal de l'instruction publique intervient pour mettre tin à ces abus; une décision du 10 avril 1831 porte : « Considérant que si depuis le 1 "" février 1815 des collations ont eu lieu dans les sciences et dans les lettres en vertu du deuxième paragraplie de l'article 11 du décret du 17 septembre 1808, la continuation de cet usage aurait de graves inconvénients maintenant que les grades des sciences et des lettres confèrent aussi des fonctions dans l'ordre civil... Il ne sera plus accordé de grade par collation dans aucune faculté. »

Il semble que, malgré cette disposition, les abus aient continué. On parle toujoms de la collation du grade de docteur en droit accordée à Rossi, fjui avait été nommé sans être docteur à la faculté de droit de Paris en 1833. En 18i(3, le grade de docteur es sciences était conféré à .MM. Châles, Le Verrier et Stourm. La dernière en date des collations sans examen est de 18Go, au protit

128 riiAr'iTRK iv. — les agkms publics

d'un recteur qui avait été nommé sans avoir le grade de docteur exigé pour ces fonctions et dont on régularisa ainsi la situation.

Ce sont de pareils abus que la loi du 18 mars 1880 relative à la liberté de l'enseignement supérieur a voulu faire cesser définitivement. L'article 5 de celte loi porte en etl'et : « Les litres ou grades universitaires ne peuvent être attribués qu'au.v personnes (jui les auront obtenus après les examens ou les concours réglementaires subis devant les professeurs ou le Jury de l'Iiltat. » Il no peut plus donc être question aujourd'bui de collation gouvernementale d'un grade universitaire. Les grades sont obtenus à la suite des examens subis devant les facultés de l'I'ltat. Le ministre délivre le diplôme, mais il ne peut le délivrer* (ju'à ceux qui ont obtenir le grade en passant avec succès les examens réglemenlair'es. Un diplôme délivré sans examen n'aurait aucune valeur.

(-e n'est pas tout; l'article 2 de cette même loi du 18 mars 1880 ajoute : « Tous les candidats sont soumis aux mêmes règles en ce cpii concerne les prt)gr'ammrs, les conditions d'Age, de gr-ade, d'inscription, de tr-avaux pratiques, de stage dans les hôpitaux et dans les officines, les délais obligatoir*es entre chaque examen et les dr'oits à percevoir au profit du Trésor. »

11 r'ésulte évidemment de ces deux textes que toute disposilionde décret ou d'arrêté ministériel qui dispenserait un candidat ou une catégorie de candidats de tout ou partie des épr-euves exigées par les règlements pour l'obtention d'un diplôme, qui lui accordei-ait le bénéfice de pr-ogr'amrrres spéciaux plirs ou moins resti'eints, qui diminuer-ait la durée de scolarité prescrite par les règlements, serait illégale, entachée d'excès de pouvoir et (pre sur le recour's formé parles facultés ou par des candidats ne bénéficiant pas de ces disposi-

lions, le conseil d'Etat ne manquerait pas d'en prononcer l'annulation.

C'est ainsi que sont certainement illégales les décisions suivantes : décision ministérielle du 19 décembre 1918 portant que les candidats refusés à leur examen de baccalauréat, de licence ou de doctorat en droit, aux sessions de juillet 1913 et de juillet 1914, et qui avaient été mis par leur incorporation dans l'impossibilité de réparer leur échec avant la guerre, seraient déclarés rerus s'ils avaient obtenu la note moyenne 11, quand la note moyenne exigée par les règlements était 10; — le décret du 10 janvier 1919 qui accorde aux jeunes gens démobilisés des classes 1917 et classes antérieures un régime de faveur au point de vue des programmes d'examens et de la durée de la scolarité réduite à dix-huit mois pour la licence en droit; — les nombreuses décisions qui ont accordé aussi un régime de faveur aux jeunes gens des classes 1918 et 1919; — et enfin le décret du 20 mars 1922 qui vient couronner toutes ces illégalités et dispense de toutes les épreuves, sauf de la dernière, exigées pour l'oblenlion d'un grade, les jeunes gens qui, avant la guerre, avaient pris au moins une inscription t.t sont restés au moins six ans sous les drapeaux.

On comprend que le gouvernement se soit préoccupé de faciliter aux jeunes gens qui ont été empêchés par la mobilisation générale de se créer une situation le moyen de réparer le temps perdu et d'acquérir le plus tôt possible une position lucrative. .Mais il devait demander l'intervention du parlement. Rien ne l'autorisait à violer ainsi ouvertement la loi.

Dans un arrêt Gillct du 25 janvier 1918, le conseil d'Étal rappelle « qu'il n'appaj'tient pas au ministre de l'instruction publique de conférer le titre de bachelier en dehors des épreuves prévues par les règlements sur la matière ou contrairement à leur résultat » {Recueil, 191S, p. 70;. il a été décidé aussi que le ministre de l'instruction publique a excédé ses pouvoirs en autorisant un candidat qui ne réunissait pas les conditions réglementaires à se présenter à l'examen de chirurgien dentiste, et il a annulé la délivrance du diplôme (9 février 1906, Si/ndicat des cliiruriiiens dentistes, Recueil, 1906, p. 177, et Renie du droit public, 1910, p. 270 et s., avec une note de Jèzej.

Tout individu réunissant les conditions déterminées par les règlements peut prendre des inscriptions dans les facultés, y suivre renseignement en étant soumis

DUGUIT. — III. 9

130 CHAPITRl!: IV. — LKS AGENTS PUBLICS

au régime disciplinaire des universités et se présenter aux examens. S'il est reçu, le ministre est-il obligé de lui conférer le diplôme correspondant au grade qu'il a obtenu? 11 est évident que le ministre est compétent pour vérilier la régularité en la forme de l'examen et annuler l'épreuve s'il estime qu'elle n'a pas été régulière. D'autre part, il est aussi incontestable que le ministre ne peut pas luodiderla décision du jury d'examen. De même <ju'il ne peut paf^ déclarer reçu un candidat qui a été ajourné par le jury, de même il ne peut pas déclarer ajourné un candidat que le jury a déclaré admis. Mais peut-il, pour des motifs d'ordre supérieur, refuser la délivrance d'un diplôme à un candidat régulièrement reçu cà ses examens?

L'article 58 du décret du 17 mars 18()8^décret organique de l'Université de l'iancc, porte : « Dans le cas où le grand-maître de l'iuiiversité croira devoir refuser celte ratilicatiou, il en sera référé h notre ministre de l'intérieur qui nous en fera son rapport pour être pris par nous, en notre conseil d'Etat, le parti qui sera jugé convenable. ))ll semble donc découler de ce texte (jue le gouvernement en conseil d'I'^tat peut, pour des motifs d'ordre supérieur, refuser la délivrance d'un diplôme <à un candidat régulièrer.ient reçu.

Le décret du 20 décembre 187o rendu après la loi du 12 juillet 1875 sur la liberté de l'enseignement supél'ieui' leproduit, en la précisant, la disposition de l'article 58 du décret de 1808. 11 est dit « que le minisire peut refuser le tliplôme dans lintérêt de l'ordre [)ublic et de la morale publi(iue ».

11 est bien entendu (jue linléressé est toujours recevable à former le recours pour délourncmeul de pouvoir porté (levant le conseil diktat, <pii piononcera l'aniudalion <!«' la décision du minisire s il est prouvé (pi'elle a été iléterminée par un but autre que l'ordre

public OU la morale publique, par exemple par un but purement politique.

Recrutement des fonctions publigiies par concours. — C'est un procédé qui, chaque jour, reçoit une application plus étendue. Il paraît, en effet, que, malgré les inconvénients que présente ce système de recrutement, c'est encore celui qui offie le plus de garanties contre l'arbitraire et le favoritisme. A Iheure actuelle, sauf l'administration préfectorale, je crois qu'il n'y a pas de service public dans lequel on entre autrement que par le concours. L'article 2 du projet de loi sur le statut des fonctionnaires déposé le l*"" juin 1920 porte : « Sauf les dérogations expresses déterminées par des lois ou des décrets rendus en forme de règlement d'administration publique, nul ne peut êlre admis dans une catégorie de fonction publique qu'à la suite d'un examen d'aptitude ou d'un concours. » Si ce texte devient loi, il ne fera que conlirmer législalivement une situation qui a été établie par de nombreux règlements pour les dilleronts services publics.

Tous ces règlements contiennent une disposition variable en la forme, mais dont le fond est toujours celui-ci : « Le ministre compétent arrête la liste des concurrents. » Dès lors se pose cette question : le ministre compétent, qui arrête la liste des concurrents, peut- il écarter discrétionnairement du concours un candidat qui réunit cependant toutes les conditions d'ûge, de diplôme, de stage exigées par les règlements pour ledit concours?

A mou sens, la réponse ne fait pas de doute. Le ministre peut écarter du concours un candidat qui réunit cependant toutes les conditions exigées par les règlements. Mais il ne peut pas le faire discrétionnairement. Il ne peut le faire que pour des raisons relatives au concours lui-môme, c'est-P»-dire 4)our assurer

132 ( IIMMTRE IV. LKS AGENTS PUBLICS

ail coiicoiiis les conditions de moi-alité et de décence que doit présenter toute épreuve de ce genre.

L'article G de la Déclaration des droits de rhomnie porte : « Tous les citoyens sont... ég-alenient accessibles h toutes dignités, places et emplois publics, sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » A mon [sens, il faut décider que l'autorité supérieure peut écarter du concours certains candidats, mais qu'elle ne le peut qu'à raison de leur défaut « de vertus ou de talents », les candidats notoirement incapables ou indiiiiii'S, mais qui ce|)endant -ne seraient frappés daucune déchéance légale. Si l'autorité supérieure écartait un candidat pour une autre cause, à raison, par exemple, de ses opinions i)olitiques ou religieuses, elle commettrait un détournement de pouvoir susceptible de fonder le recours pour excès de pouvoir. Il n'y a plus aiijoiu'd'hui d'actes discrétionnaires; et si le ministre écartait un candidat pour une raison étrausère <à lintéict du service public, sa décision serait certainement annulée par le conseil d'Etat pour détournement de

pouvoir.

I.e conseil d'iUat, le 'i Juillet IS.'ll, (.léclarail non recevaltle le recour.s formé |iar un candidat contre une décision du ministre (|ui l'avait exclu du concours d'agrégation. Inconlestablemenl. aujourdliui, le conseil d'I^lat déclaierail un pareil recours recevaljle et, s'il était établi que la décision du minisire était ins[iir(»e jiar une considération étrangère à la capacité ou à la iiii>i;aUté du candidat, le déclarerait fondé. On peut invoquer par analogie l'arrêt du 4 août 190") (Lcspinassc, Recueil, p. 737), par lequel la liante juridiction a annulé la décision du ministre de lu guerre écartant des adjudications un fournisseur à cause de ses opinions politiiiues.

|,a (|ut'stioii b'csl posée en t'.tOi, mais alors, elle ne fui pas portée devant le conseil d'iïtaf. l'ar une décision du 21 juin l'.>Oi, quelques prêtres séculiers candidats au concours d'à;* régalion d'iiistoire étaient avisés qu'ils n'étiiienl pas admis à concourir : « {.'état ecclésiastique auquel vous vous «^tes voués, élail-il dit dans la lettre mini.sléiielle, s'opjjose à ce que vous soyez admis

§63. RECRLTEMEiNT DKS FONCÏIO.N.NAIRES 133

dans le personnel de l'enseignement public dont le caractère est la laïcité. « Une question ayant été posée par M. le député tinyraud, le 11 juillet 1904, à .M. le Ministre de l'instruction publique, celui-ci répondit qu'il pouvait discrétionnairement établir la liste des concurrents et invoqua l'arrêt précité du I) juillet 1851. La chambre applaudit. Cf. Jèze, Revue du droit public, 1904, p. 5.30.

En 1912, la question s'est posée devant le conseil d'État à l'occasion du recours formé par l'abbé Bouteyre qui, inscrit comme candidat au concours d'agrégation de philosophie, avait été, à raison de sa qualité de prêtre, rayé de la liste des candidats par le ministre. Le conseil d'État déclare sans hésitation le recours recevable, examine au fond la valeur du motif invoqué par le ministre et décide qu'il n'y a pas détournement de pouvoir, ce qui implique naturellement que la haute juridiction se reconnaît compétente pour apprécier en droit le motif de la décision et l'annuler si elle lui paraît entachée de détournement de pouvoir. .Sur le fond, il décide que l'agrégation n'est pas un examen tendant à l'obtention d'un grade, que c'est un mode de recrutement [tour les professeurs de l'enseignement secondaire, que le ministie en écartant le candidat a été déterminé par l'intérêt du service placé sous son autorité. Cet arrêt a été rendu sur les remarquables conclusions données par .M. Helbronner. Il insistait sur ce point tjue si, pour l'enseignement secondaire, le principe de la laïcité n'est pas formellement inscrit dans la loi, il lésulte certainement d'un ensemble de mesures législatives et il ajoutait que s'il s'agissait d'une agrégation d'enseignement supérieur, la décision du ministie pourrait être entachée de détournement de pouvoir, » qu'aujourd'hui l'acte discrétionnaire est abandonné... » {Recueii, 1912, p. 553; le texte ' de l'arrêt et les conclusions de M. Helbronner, Revue du droit public, 1912, p. 463 et s.\

Le 30 juillet 1920 le conseil d'Ktat s'est prononcé dans le même sens, sur la même question soulevée par le même abbé Bouteyre; un des considérants est ainsi conçu : « Considérant qu'en se référant dans sa décision à l'arrêt du conseil d'Ktal, le ministre a implicitement adopté les motifs et qu'il n"a fait (ju'user dans l'intérêt du service du droit... ». Par [conséquent, s'il n'avait pas agi dans l'intérêt du service, il y aurait eu détournement de pouvoir, et sa décision aurait été annulée [Recueil, 1920, p. 794).

Le requérant soutenait que, depuis la séparation des églises et de l'État, la qualité de prêtre n'existe pas aux yeux de la loi civile et ne peut entiaîner aucune déchéance. L'argument était irréfutable; le conseil d'État n'y répond pas; et pour cause.

134 CHAPITRK IV. — LES AGEMS l'LBLICS

I.e concours étant achevé et les noms des candidats reçus étant transmis au ministre, celuf-ci est-il obligé de nommer et de placer dans le service en vue duquel le concours a été ouvert tous les candidats reçus ou peut-il refuser de nommer tels d'entre eux? J'estime que pour résoudre la question, il faut faire une distinction.

Si le concours est ouvert pour un nombre de postes d'une fonction déterminée, par le fait même qu'il est reçu au concours, le candidat se trouve investi de la fonction et le ministre ne peut l'en écarter. 11 ne le pourrait que par une révocation fiiite conformément à la loi de la fonction.

Si, au contraire, comme il en est le plus habituellement, le concours est seulement un concours d'aptitude à être nommé à une fonction, le ministre n'est certainement pas obligé d'y nommer tous les candidats reçus; il ne peut y nommer que les individus reçus au concours, mais il n'est point obligé d'y nommer tous ceux qui y sont admis. Seulement, ici pas plus que précédemment, l'autorité supérieure ne peut procéder discrélionnairement. Eu éliminant tel ou tel candidat, elle ne peut se déterminer que par des considérations de service public. L'intéressé serait armé du recours pour détournement de pouvoir à l'eflet de faire tomber toute décision arbitraire.

Cons. Sibert, Le concours comme mode de recrutement de la fonction publique, thèse Paris, 1912; Jèze, Le rvffime juridique des concouru de présentation, lievue du droit public, 1909, p. 698.

Il n'est pas possible d'énumérer les innombrables dispositions fjui, sous une forme ou sous une autre, viennent limiter le droit de nomination du gouvernement ou (le ses agents. Je dois me borner k indiquer quelques-unes des principales :

P.ul'ois les pouvoirs de rnutorilé qui fail l;i uomiualion sont limités au point de vue de la forme. Par exemple, la nomination ne peut t^lre faite qu'après une diMibéralion en conseil des

§ 63. — RECRUTEMEM DES FO.NCTIONN AIRES 135

ministres, comme la nomination des conseillers d'État (L. const. •25 février 18Tn, art. 4); ou bien la nomination ne peut t^lre faite que sur la présentation d'un corps, par exemple la nomination des professeurs titulaires des universités, des doyens des facultés.

Certains fonctionnaires doivent être choisis dans des catégories particulières de personnes. Par exemple, aux termes des articles 69-78 de la loi militaire du 21 mars 190;'), beaucoup d'emplois civils sont réservés aux militaires rengagés et ne peuvent être donnés qu'à eux. Rapp. !.. 17 avril 1916.

D'après les lois du 13 avril 1900 (art. 24) et du 8 avril 1910 (art. 97), les trois quarts des places de maîtres des requêtes au conseil d'État sont réservées aux auditeurs de première classe et la moitié des places de conseillers d'État aux maîtres des requêtes. Une règle analogue existe à la cour des comptes.

I.a loi du 28 avril 1919 a réglé minutieusement les conditions d'entrée dans la magistrature. Nul ne peut être nommé aux fonctions judiciaires s'il n'est licencié en droit, s'il n'a l'âge requis par la loi du 20 avril 1910 et qui varie suivant les fonc-, lions, et enfin s'il n'a subi avec succès l'examen établi par le décret du 13 février 1908, à moins qu'il ne se trouve dans certaines catégories déterminées par celte même loi de 1919, notamment les membres du conseil d'État, lés professeurs et agrégés des facultés de droit, les avocats et les avoués ayant dix ans d'exercice, etc. (L. 28 avril 1919, art. 17 et 18).

L'article 17, J; 4, de la même loi énumère limilativement les catégories de personnes parmi lesquelles seulement peuvent être choisis les membres de la cour de cassation. Ce sont notamment les premiers présidents, les procureurs généraux, les conseillers d'Ktat, les professeurs titulaires des facultés de droit.

La loi du i't juin 1918 détermine les conditions de recrutement des juges de paix et crée un examen professionnel dont sont seuls dispensés ceux qui ont appartenu à la magistrature ou réunissent les conditions pour y entrer sans passer l'examen.

La loi de finances du 13juillel 1911, article 141, édicté une disl>osition intéressante destinée à empêcher les nominations de faveur faites au moment d'une crise ministérielle au profit des chefs ou attachés de cabinet d'un ministre démissionnaire- Est nulle de plein droit toute nomination à une fonction publique ou toute promotion d'une personne attachée à un titre quelconque au cabinet d'un ministre, si elle n'a p;is été insérée au Journal officiel antérieurement à la démission du ministre.

Je signale enfin la disposition de l'article 34 de la loi de

130 CHAPITRE IV. — LES AGEMS PlIlLICS

finances du 27 février 1912, qui porte : « A partir de la promulgation de la présente loi, aucune nomination ou promotion dans le cadre des administrations centrales ne pourra porter sur des fonctionnaires qui ne (igureraient pas au tableau d'avancement au moment où la vacance s'est produite... »

On voit que dans toutes ces dispositions, le parlement a voulu prendre des précautions contre le favoritisme, auquel se laissent trop facilement entraîner les gouvernements démocratiques.

Toute nomination faite en violation d'une disposition légale ou réglementaire est entachée de nullité et doit être annulée sur le recours pour excès de pouvoir. Cela est incontestable, et le conseil d'Klat Ta jugé maintes fois ces dernières années.

Mais quelles personnes sont recevables à former le recours pour excès de pouvoir tendant à faire prononcer cette annulation?

Pendant longtemps, on a décidé que les individus appartenant au service dans lequel il y avait eu une nomination irrégulière, ceux réunissant les conditions exigées pour être nommés à la fonction à laquelle on avait nommé une personne ne réunissant pas ces conditions, n'étaient pas recevables à former le recours tendant à faire prononcer l'annulation de la nomination. Tout au plus admettait-on que celui qui avait été re^u à un concours pouvait attaf|uer la nomination dune personne qui n'y avait pas été reçue. Ces solutions se rattachaient à cette idée que seul était recevable à former le recours pour excès de pouvoir fondé sur la violation d'une loi de fond celui dont le droit était lésé. On disait que ceux qui réunissaient les conditions nécessaires pour être nommés à une fonction publique n'avaient point droit à y être nommés, que la nomination irrégulière ne lésait point leur droit et que, par conséquent, ils n'étaient pas recevables à l'attaquer.

i.aft'rrit're enseignait encore celle opinion dans la deu.xième ♦'•dition Jde son livre Juridiction et contentieux, 1896, II, p. 439. « Le conseil d'I-hat, écrivait-il, n'a pas admis les membres d'un

§ 63. — RECRLTEMKNT DES FONCTIO.NNAIRES 137

tiibunal, les professeurs d'une faculté, les notaires d'un canton à attaquer les décrets de nomination dun magistrat, d'un professeur, d'un notaire qu'ils estimaient irréj,'ulière. » Il ajoutait que c'était tout à fait exceptionnellement que la loi militaire du 18 mars 1889, article 13, autorisait les sous-olficiers rengagés candidats à des emplois civils à attaquer par la voie conlentieuse les nominations des individus non anciens militaires. Hauriou, Droit administratif, 7*= édit., IIUO, p. 620, paraît admettie la même opinion.

Aujourd'hui cette solution est complètement abandonnée. Dans de nombreux arrêts, le conseil diktat a justement déclaré recevable le recours en annulation contre une nomination irrégulière, formé par les fonctionnaires du service intéressé ou par toute personne réunissant les conditions nécessaires pour être nommée régulièrement à la fonction. Celte jurisprudence se rattache directement à ce que la notion du recours pour excès de pouvoir comme lecours objectif s'est dégagée et précisée. Cf. § 31. Le deuiandeur au recours pour excès de pouvoir ne fait pas valoir un droit; il soutient seulement <|iie la loi a été violée et demande l'annulation de l'acte fait en violation de la loi. Toute personne ayant un intérêt spécial, même simplement moral, à l'annulation de l'acte, est recevable à former le recours. Dans ces conditions, tous les fonctionnaires du service intéressé, toutes les personnes réunissant les conditions nécessaires pour la nomination ont évidemment un intérêt spécial, au moins moral, à l'annulation de la nomination irrégulière; elles sont donc recevables à la poursuivre. Seront aussi recevables les associations professionnelles des fonctionnaires du service intéressé formées conformément à la loi du 1" juillet 1901 et publiées et déclarées conformément à Farlicleo de cette loi. Cf. in/ra, ^ 70.

Ces solutions sont consacrées par une jurispiudencedu conseil d'Etal très nette et très ferme. Dès 1901, il annulait une nominaliou faite en violation de la loi de 1889 réservant certains emplois

138 CHAHTIIE IV. — LES AGEMS l'IBLICS

aux anciens militaires, 24 mai 1901 (îlaffaret, Ilecitcil, p. 491;. Celte jurisprudence s'atlirmait dans les deux arrêts Lot et Moliuier du 11 décembre 1903 {Recueil, p. 780, et S., J904, III, p. 113, avec une note d'Hauriou), l'arrêt Lot déclarant i-ecevable le recours formé par un aicliiviste paléngrnphe contre la nomination à la direction des archives nationales d'un individu non muni du diplôme d'archiviste paléographe, et l'arrêt MoUnicr déclarant l'ecevable le recours formé aussi par un archiviste paléographe contre la nomination d'un inspecteur général des archives et bibliothèfiiies non pourvu du diplôme d'archiviste paléographe. Ont suivi beaucoup d'ariV-ts dans le même sens, par exemple l'arrêt Snvanj, 18 mars 1904 {llccitcil, p. 238,, les quatre arrêts Alcindor du le'' juin 1906 [Recueil, p. îilii), |)ar lesquels le conseil d'État reçoit et fait triompher les recours formés contre les nominations comme rédacteurs stagiaires au ministère de l'intérieur déjeunes gens qui n'avaient point passé par le concours, et faites par suite en violation du décretdu lli juillet 1897; les arrêts lUrjot et Lejeitnc, 17 mai 1907, avec les intéressantes conclusions de M. Teissier [Recueil, p. 460), l'arrêt Prunget, 15 février 1907 {Recueil, p. 1">7); l'arrêt UéliQon, 13 mars 1908 [Recueil, p. 268); l'arrêt Thomas, 10 avril 1908 (Recueil, p, 430). Par son arrêt du II décembre 1908,1e conseil (l'État, sur les remarquables conclusions de M. Tardieu, a déclaré recevable et fait triompher au fond le recours pour excès de pouvoir formé par l'Association des emploi/f^s du ministère des colonies contre des nominations irrégulières faites au ministère des colonies. Il reconnaissait ainsi la légalité des associations piofessionnelles <le fonctionnaires formées conformément à la loi de 1901 \Rccueil, 1908, p. 1016, avec les conclusions de M. Tardieu, S., 1909, III. p. 17, avec une note d'Hauriou, et Revue du droit public, 1909, p. 61). I.e conseil d'État a donné une solution identique pour le recours formé par VAssociation des fonctionnaires civils de l'administration centrale de la tnarine, 10 décembre 1909 [Recueil, p. 971, et Revue de droit puhlic, 1910, p. 46, avec une note de Jèze).

Dans les ariêls précités le conseil d'État a prononcé purement 4't simplement l'annulation de la nomination faite irrégulièrement, soit parce que l'individu nommé ne réunissait pas les conditions exigées par la loi, soit parce qu'il n'avait pas été choisi dans la calét,'orie lixée par la loi, par exemple dans la catégorie des anciens militaires. Cette annulation enja omurs est la consé- «luonce logique du caractère objectif du recours pour excès de pctuvoir.

§ 64. — L.V COMPÉTE.NCK 139

Dans deux arrt^ts [Aiibry, Butot) du 10 juin 1910 et des arrêts qui ont suivi, le conseil d'Etat donne une solution qui paraît contraire aux précédentes et contradictoire avec le vrai caractère du recours pour excès de pouvoir. Il s'agis.sait de nominations faites par le préfet de police à des places de sergent de ville et d'inspecteur de police en violation du tableau de classe^ ment des anciens militaires, établi en vertu de la loi du 21 mars 1901. Le cortseil d'État annule les arrêtés du préfet, mais seulement « en tant qu'ils ont méconnu le droit du sieur Butot d'être nommé à l'emploi de sergent de ville... avant les sieurs... », « en tant qu'ils ont méconnu le droit du sieur Aubry d'être nommé à la même date à l'emploi d'inspecteur de la police... ».

.l'ai expliqué au tome II, p. 250 et s., que ces décisions, qui ont tant étonné Jèze et ijue certainement le conseil d'État a rendues inconsciemment, sont très logiques et très justes. En effet, quoique qualifiées recours en annulation pour excès de pouvoir, les demandes formées dans les espèces rapportées ne l'étaient point. L'inscription au Journal officiel des anciens militaires devant être appelés à des emplois civils est un acte juridique subjectif à la suite duquel naît pour les inscrits une situation juridique subjective consistant en ce qu'ils doivent être nommés aux emplois vacants dans l'ordre d'inscription. En agissant, ils ne demandent pas, en réalité, l'annulation d'une nomination parce qu'elle est contraire à la loi; ils demandent que l'acte objectif qu'est la nomination ne soit pas opposable à la situation juridique subjective dont ils sont les bénéficiaires. C'est ce que décide le conseil d'Etat par cette formule bizarre et contradictoire « annule en tant que... ». J'espère que le conseil d'État abandonnera bientôt cette mauvaise formule et dira simplement que " la nomination n'est pas opposable au requérant » .

V. le texte des deux arrêts, 10 juin 1910, Recueil, 1910, p. 450, Revue du droit public, 1910, p. 682, avec la note de Jèze. Cf. Jèze, Sanction des régies sur le recrutement des fonctionnaires publics. Revue du droit public, 1904, p. blT, et Principes généraux du droit administratif, 2» édit., 1914, p. 67 et 83.

S; (>4. — ■ La compétence.

L'élément principal de la situation du fonctionnaire est inconlestableineut la compétence. Dans son sens tout h fait général, le mot compétence désigne le pouvoir

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qui appartient à un fonctionnaire de faire tel ou tel acte se rattachant à la mission qui incombe à i'Ktat. (.)a appelle aussi. compétence l'ensemble des actes ([ue peut faire légalement un fonctionnaire, le cercle d'activité légale d'un fonctionnaire. Mais ce n'est, à vrai dire, qu'un abus de langage. Il faut voir dans la compétence seulement le pouvoir de faire légalement certains actes.

Assurément, dans son sens tout à fait général, le mot compétence désigne non seulement le pouvoir pour un fonctionnaire de faire des actes juridiques (actes unilatéraux ou plurilatéraux), mais encore de faire régulièrement, pour le compte de l'État, des opérations matérielles n'ayant point le caractère juridique, ne produisant pas des effets de droit. On dit ({u'uu ministre, un préfet, un maire, ont une compétence, c'est-à-dire le pouvoir de faire un acte juridique ;de même, le fonctionnaire juridictionnel a vraiment une compétence. Mais à la rigueur, on peut dire aussi que les fonctionnaires qui ne fout que des opérations matérielles ont une compétence, puisqu'ils ont le pouvoir de faire légulièremcnt certaines opérations matérielles et pas certaines autres; un ingénieur, par exemple, peut régulièrement surveiller certains travaux placés dans le cercle de sa circonscription d inspection, il ne ])uurrait point surveiller d'autres travaux; un professeur peut faire son cours, interroger aux exaujons dans la faculté à la<|uelle il appartient; il ne pourrait point régulièrement le faire dans une autre faculté.

L'observation a surtout son importance pour les agents détenteurs de la force publique, qui, en mettant en mouvement cette force publiijue, no font point d'actes juridi(jues. Le commissaire de police, le garde champêtre ou le gendainie (|ui procèdent à une perquii^ition domiciliaire, à une arrestation, ue font qu'une

§ 6i. — LA COMPÉTK.NCK 141

opération matérielle; ils ne peuvent la faire, ils n'ont compétence pour la faire que dans cei'taines conditions. On verra plus tard les conséquences qui peuvent résulter de ce qu'un agent qui ne peut faire que des opérations matérielles agit en dehors des règles prescrites par la loi.

On peut donc parler de compétence pour tout fonctionnaire, qu'il fasse des actes d'ordre juridi((ue (actes réglementaires, actes administratifs juridi(|ues, actes juridictionnels), ou qu'il fasse seulement des opérations matérielles, qu'il ne peut faire que conformément ci la loi. (.a compétence est un pouvoir de vouloir conformément à la loi. pouvoir appartenant à un fonctionnaire. Mais il est inconlostable que, si la langue du droit public était plus riche, il faudrait réserver le mot de compétence pour le [)ouvoir de vouloir des actes d'oi'di'e juridique et enq)loyer un autre mot pour désigner le pouvoir de -vouloir des opérations matérielles. En fait, quand on parle de compétence, on a certainement presque toujours en vue le pouvoir du fonctionnaire de faire des actes d'ordre juridique.

J'ai déjà montré (p. 97 et s.) que la compétence n'est pas un élément dune situation juridique subjective et encore moins un droit subjectif, dont on aurait à déterminer le titulaire. Il est un pouvoir qui est le résultat de la loi relative à la fonction considérée, et le seul sujet possible de ce pouvoir est le fonctionnaire qui e'cprime cette volonté. On a dit au paragraphe 01 pourquoi rationnellement on ne doit point voir dans la compétence un droit subjectif. Il n'est point inutile de montrer maintenant avec quelques développements que cette conception de la compétence cadre seule avec les législations modernes et particulièrement avec la législation française.

S'il est une règle du droit positif moderne en général,

142 CHAF'ITRK IV. -r LKS AGENTS l'LBLICS

et du droit positif français en particulier, qui soit incontestable, c'est celle en vertu de laquelle tout droit subjectif fixé sur la lête d'une personne implique un moyen organisé par la loi d'arriver à la réalisation de ce droit. Le droit moderne tout entier repose sur la réalisation toujours possible d'une situation juridique subjective par des moyens de contrainte. Il suit de là que si la compétence était un droit subjectif du fonctionnaire, le fonctionnaire aurait un moyen de faire valoircettc compétence ou, eu d'autres ternies, de revendiquer cette compétence contre quiconque y porte atteinte. Or, celle possibilité n'existe certainement pas. Aucune disposition de notre droit positif, aucune solution de notre jurisprudence administrative ne reconnaissent au fonctionnaire un moyen quelconque de revendiquer sa compétence. In ministre ne peut pas levendiquer devant le conseil d'Elat, statuant juridiclionnellement, la connaissance d'une alîaire à laquelle prétendrait un autre ministre. De même un préfet ne peut pas revendiquer contre un autre préfet, un maire ne peut pas revendiquer contre un autre maire, par la voie conlenlieuse, la compétence qu'ils prétendent leur appartenir. Le supérieur ne peut pas empiéter sur la compétence de 1 inférieur; et cependant un préfet ne peut pas obtenir la répression des actes d'empiétement du minisire, un maire ne peut pas davantage obtenir répression des actes d'empiétement du préfet.

(hi ne saurait objecter les arrêts du conseil d'I-^tat (jui admettent le lecours pour excès de pouvoir formé par des maires contre des arrêtés préfectoraux empiétant sur leur pouvoir de })olice, par exemple l'arrêt du 18 avril 1902 {Maire de Néris, Hecueil, p. 275). Le conseil d'Ltat part de celte idée, fausse d'ailleurs, que le maire, en remplissant ses fonctions de police, exerce un pouvoir dont la commune est le titulaire, puisque

§ 64. — LA COMFÉTENCK 143

larlicle 91 de la loi du 5 avril 1884 place le maire, exerçant ses fondions de police, sous la surveillance, et non sous YaïUorité de l'administration supérieure. Par conséquent s'il y a revendication, ce n'est pas d'un droit de compétence appartenant à un fonctionnaire, mais d'un pouvoir concédé à une personne publique. D'autre part, avec la notion déjà mise en relief (^ 31) du recours pour excès de pouvoir conçu comme recours objectif, on ne saurait parler de revendication d'un droit. Par ce recours on invoque seulement la loi; on soutient que la loi a été violée et on demande, sans prétendre à aucun droit, l'annulation d'un acte fait en violation de la loi ; on est recevable à faire celte demande toutes les fois qu'on a un intérêt même simplement moral à l'annulation de l'acte. C'est de la même manière que s'explique la recevabilité du recours formé aux termes de l'article 67 de la loi du o avril 1884 contre l'arrêté du préfet annulant une délibéi'ation du conseil municipal, ou de celui formé contre l'arrêté du préfet inscrivant d'oflice une dépense prétendue oblif^atoiie au budget municipal (cons. d'Etat, 4 février 190."), lieciieil, p. 92).

On ne saurait non plus tirer argument de l'institution d'un tribunal des co/î///76- chargé de statuer dans certains cas sur les revendications de compétence formulées par l'autorité administrative à l'encoutre des tribunaux judiciaires. On sait ([ue jusfpi'.î la loi du 24 mai 1872, ' sauf une courte interruption en 1848-1851, c'est le gouvernement qui statuait en conseil d'État sur les coutlits d'attributions entre l'autorité administrative et les tribunaux judiciaires. Depuis la loi du 24 mai 1872, c'est un véritable tribunal, le tribunal des coutlits, qui statue juridiclionnellement sur ces conflits. \L\\ Allemagne et en Autriche existe un tribunal analogue, sous le nom de tnhtinai de compéleuce. Mais le fait qu'un véritable

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tribunal statue sur des conflilsde coiupétenccMie [uouv»; nullement que la compétence soit un droit subjectif. 11 y a là tout simplement un exemple da juridiction objective (cf. t. il, p. 393). i.a seule question qui se pose est la question de savoir si un tribunal judiciaire, en se déclarant compétent, a violé ou non la règle de la séparation de l'autorité judiciaire et de l'autorité administrative; €t cela est purement une question de droit objectif (cf. f^iipra, p. 53 et s.).

La di'légalion de compétence. — On a dit encore que €e qui prouve que la compétence est un droit subjectif, c'est ({ue les fonctionnaires ont le droit de la déléfjufr, c'est-à-dire de charger une personne, en général un autre fonctionnaire, d'exercer leur conqjétence, de faire à leurs lieu et place les actes qui rentrent dans leur compétence et avec les mêmes effets.

L'objection ne porte pas. Les législations modernes en général, et particulièrement la législation française, iiutorisent, en ell'et, certains fonctionnaires et certains corps à déléguer tout ou partie de leur compétence. Un peut citer, à litie d'exenq)le, les uombi-eux décrets qui autorisent les ministres à déléguer à leurs sous-secrétaires d'Ktat une partie de leur compétence, l'ordonnance du 21 mars 1821 et le décret du 29 décend)re 1854 (art. 3), qui autorisent le prélet à déléguer dans certaines conditions tout ou partie de sa compétence au secrétaire général ou à un conseiller de préfecture, l'article 81 de la loi du 5 avril 188i. (jui autorise le maire à déléguer tout ou jiartie de sa compétence à ses adjoints, et l'article 77 de la loi du U) août 1871 pour les délégations données par le conseil général à la commission départementale. Mais la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour reconnaître que ces délégations de compétence forment une exception, et qu'un fonctionnaire ne peut faire une délégation totale