LA COMPÉTENCE

OU partielle de ses pouvoirs que si une loi OU un règlement le lui permettent, et dans la mesure et sous les conditions où ils le lui permettent.

D'autre part, bien que passée dans l'usage, l'expression délégation de compétence est tout à fait inexacte. Ces mots paraissent impliquer qu'il y a véritablement un mandat par lequel un fonctionnaire charge un mandataire d'exercer à sa place son droit de compétence, ce qui impliqueraitque la compétence est un droit subjectif. Or, il n'en est point ainsi : on ne voit aucun des caractères du mandat. Le mandant peut choisir son mandataire ; le fonctionnaire qui délègue sa compétence ne peut choisir son délégué, il lui est imposé par la loi; le mandat est toujours révoqué par la mort du mandant; la délégation de compétence subsiste malgré la mort du délégant; le mandataire est juridiquement lié par les instructions que lui donne son mandant; le fonctionnaire délégué a une indépendance complète dans l'exercice des pouvoirs qui lui appartiennent; il n'est point juridiquement lié par les instructions que lui donnerait le fonctionnaire délégant. D'action contre le délégué pour le forcer à rendre compte, le délégant n'en a point; peut-être seulement le délégué est-il soumis au pouvoir disciplinaire et hiérarchique du délégant (Arg. Décr. 29 décembre 18;i4, art. 3, et art. 82 L. 5 avril 1884).

En réalité, ce que la loi et l'usage appellent inexactement délégation est une nomination ayant tous les caractères précédemment définis. I^e fonctionnaire qui reçoit une délégation acquiert une compétence en vertu de la loi et non point par la volonté du fonctionnaire délégant. Le délégué n'est pas plus le mandataire du délégant qu'un fonctionnaire n'est le mandataire du fonctionnaire supérieur qui le nomme. Si le délégué est compétent, c'est en vertu de la loi; il possède un pou- Dlguit. — m. 10

voir impliqué par la loi dont l'application lui est faite, et l'application de cette loi est subordonnée à cette condition que la désignation soit faite par un fonctionnaire qui serait lui-même compétent pour exercer les attributions déterminées par la loi. On ne peut donc tirer de la délégation de compétence aucune objection contre notre doctrine.

On doit noter que, quoique la formule soit très souvent employée par la loi, les règlements et même les auteurs, il n'y a point de délégation dans l'acte par lequel une loi ou un règlement confère par voie générale et d'une manière permanente à un foiictionnaire certaines attributionsquiappartenaient auparavant à im fonctionnaire supérieur. Il y a là seulement une disposition par voie générale, législative ou réglementaire, modifiant la compétence; l'emploi du mot délégation est tout à fait inexact et entraîne des confusions.

C'est même à tort que l'article G du décret du 13 avril 1861 porte : « Les sous-préfets statueront désormais, soit directenient, soit par détfigalion des préfets sur les allaircs... » C'est également à tort que beaucoup de décrets déterminant les attributions de sous-secrétaires d'Ktat portent qu'ils les exercent par délégation du ministre. Dans ces exemples il n'y a point délégation, mais simplement une disposition réglementaire qui modifie la compétence des préfets et des ministres et (]ui donne aux sous-préfets et sous-secrétaires d'Ktat des attributions (jui appartenaient auparavant aux préfets et aux ministres.

Sur la prétendue délégation de compétence, cons. rexcellento thèse de Fornol de La Lauiontie, L« ihHéijation administrathe, Bordeaux, 1901.

§ 05. — Le statut des fonctionnaires.

C'est le troisième élément de la situation générale (les fonctionnaires. Le mot statut désigne la situation spéciale qui est faite aux fonctionnaires par l'application des dispositions légales ou réglementaires édictées pour les protéger contre tous actes arbitraires de la part des gouvernants et de leurs agents directs.

Cette définition du statut suffit à montrer qu'il constitue essentiellement une situation de droit objectif résultant directement de l'application du droit objectif formulée par les lois et règlements du service public considéré. C'est un point que j'ai déjà mis en relief au paragraphe 61. Il n'est cependant pas inutile d'y revenir parce que souvent sont répandues dans le public de fausses idées provenant surtout d'expressions mauvaises et de la persistance de la notion contractuelle dans un domaine où elle n'a rien à faire.

On dit notamment, très fréquemment, que le statut constitue un droit acquis pour le fonctionnaire. L'expression droit acquis est absurde, je lai dit souvent. En admettant qu'il existe des droits, on a ou on n'a pas de droit; et si on a un droit, il est bien évident qu'il est acquis. Mais il ne faut pas dire davantage, sans ajouter le participe acquis, que le statut constitue un droit pour le fonctionnaire. La loi du service intervient pour en assurer le bon fonctionnement. A cet ellet, dans l'intérêt du service, elle édicté des dispositions par voie générale dont l'application a pour résultat de protéger le fonctionnaire contre l'arbitraire. C'est comme agent du service public, je pourrais dire comme rouage de la machine administrative, que le fonctionnaire est protégé, qu'il est garanti contre la perte des avantages moraux et matériels attachés à la fonction. Ce n'est pas

148 cHAi'iTKE IV. — i.KS a(;k.ms publics

une situation individuelle qui lui est faite dans son intérêt; c'est la loi du service public qui s'applique à lui comme à tout le monde. 11 est, en conséquence, dans la situation objective créée par la loi, comme le sont aussi ceux dont cette même loi vient limiter les pouvoirs ou restreindre la liberté. La situation qui constitue le statut de fonctionnaire léagit, en effet, à l'égjird des autres fonctionnaires, particulièrenient à l'ég-ard des agents directs des gouvernants qui exercent le pouvoir hiérarchique, la surveillance et le contrôle et aussi à l'égard du public. De ce point de vue encore, le statut est bien une situation de droit objectif, puisqu'elle a une portée générale, et non point une portée restreinte à une ou })lusieurs personnes individuellement déterminées.

Le statut de fonctionnaire est aussi une situation permanente, qui persiste tant (jue le fonctionnaire reste en place et tant que subsiste la loi qui la créée. Mais elle suit toutes les transformations de cette loi. Si les règles du statut sont modifiées ou supprimées par une loi nouvelle, celle-ci s'applifjue à tous les fonctionnaires du sei'vice, non seulement à ceux qui seront nommés postérieurement, mais à ceux (jui avaient été nommés antérieurement et qui étaient en place au moment delà promulgation de la loi nouvelle. Je lai déjà dit aux paragraphes précédents; il n'y a pas, il ne peut pas y avoir de discussion sur ce point. Seuls des ignorants ou des démagogues pourraient prétendre le contraire.

Actuellement, la législation fiançaise relative au statut des fonctionnaires est à la fois très compliquée et très incomplète. A l'exception de la disposition de l'article 0.') de la loi de finances du 22 avril l'JOo relative à la communication du dossier au cas de mesure disciplinaire, il n'y a pas de règle unicpie et générale s'ap- [)li(}uant à l'ensemble des fonctionnaii-es, mais des

règles différentes suivant les catégories. D'autre part, pour beaucoup de fonctionnaires, leur situation est réglée par de simples décrets et se trouve ainsi à la discrétion du gouvernement. Enfin de certains fonctionnaires, on ne peut pas dire qu'ils aient un statut positif.

Cette complexité et ces lacunes de notre législation s'expliquent d'ailleurs aisément. Pendant qu'était dominante la conception régalienne de l'Etat, il ne pouvait être question de donner un statut aux fonctionnaires. On considérait qu'ils devaient être, avant tout, les agents dociles du gouvernement, qui devait pouvoir discrétionnairement les nommer, les révoquer, les suspendre, les déplacer, les rétrograder ou les faireavancer. Cependant, on comprit de bonne heure, même dans la conception régalienne de l'I'^tat. la nécessité d'assurer l'indépendance des fonctionnaires chargés du service de justice. C'est de ce besoin qu'est née la règle ancienne de l'inamovibilité des magistrats, qui n'est autre chose qu'une règle donnant un statut positif particulier à certains fonctionnaires. Mais, dominés par la conception régalienne, les gouvernements ont, pendant longtemps, voulu que la règle de subordination absolue s'appliquAt sans réserve même aux fonctionnaires techniques, et refusé, par conséquent, de leur reconnaître un statut légal.

Aujourd'hui la conception régalienne de l'État perd sa prépondérance; la notion de souveraineté se meurt On ne voit plus dans l'Etat, avant tout, une puissance souveraine qui commande, mais seulement des individus qui détiennent en fait une force et qui sont obligés d'assurer et de contrôler les services publics et pai-ticulièrement les nombreux services publics techniques qui apparaissent avec les transformations économiques. Alors est née cette idée éminemment juste que le

loO CHAPITRE IV. LES AGK.NTS PUBLICS

iiieilleuf moyen d'assurer un bon fonctionnement des services publics, c'est de conférer légalement au fonctionnaire une situation stable au point de vue de tous les avantages se rattachant à la fonction, de l'atTrancbir complètement du favoritisme et des influences politiques, de lui assurer un avancement régulier et de le garantir contre tout danger de révocation, même de déplacement et de rétrogradation arbitraires; la loi pouvant, en retour de ces avantages, 1res légitimement leur imposer certaines obligations spéciales, auxquelles ne sont pas soumis les simples particuliers, notanmient établir certaines restrictions à la liberté d'association et surtout faire un délit de toute tentative de coalition tendant à suspendre le fonctionnement du service public.

Telle est l'idée à laquelle répond le statut des fonctionnaires. Ce n'est pas dans l'intérêt immédiat du fonctionnaire qu'il est établi; c'est dans l'intérêt du service public. Indirectement, il protite au fonctionnaire. On peut dire que l'intérêt du service et celui du fonctionnaire sont solidaires. D'une part, si le fonctionnaire a une situation sûre et stable, il s'attachera au service et il travaillera d'autant mieux et d'autant plus que sa situation sera plus solidement protégée. Et, d'autre part, si la situation du fonctionnaire est protégée légalement, le législateur peut légitimement en retour lui imposer une série d'obligations tendant à éviter toute interruption dans le service et, d'une manière générale, à en assurer le meilleur fonctionnement possible.

Sur le statut des foiictionnaire.s, il y a une littérature tr«'S abondante, (".f. la biblioj^iaphie donnée à la lin du paragra- ]>he 02.

L'article 6\> de la loi de finances du ï?i^ avril }9iK>. — La seule disposition légale sur l'état des fonctionnaires s'appliquant par voie générale à tous les fonctionnaires

est aujourd'hui le curieux article 65 de la loi de finances du 22 avril 1905, ainsi conçu: « Tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employés et ouvriers de toutes administrations publiques ont droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signalétiques et autres documents composant leur dossier, soit avant d'être l'objet d'une mesure disciplinaire ou d'un déplacement d'office, soit avant d'être retardés dans leur avancement à l'ancienneté. » Ce texte fut introduit dans la loi de finances de 1905 à la suite des incidents provoqués par les faits d'espionnage et de délation qui s'étaient produits fréquemment pendant le ministère Combes (1902-1905), et qui avaient été même encouragés par certains ministres, notamment par le général André, ministre de la guerre.

Le te.xle de l'article 65 précité a une portée aussi générale que possible. Il s'applique à tous fonctionnaires civils et militaires (cf. D. 25 mai 1910, Sur le service intérieur des corps de troupes, art. 211), à tous ouvriers et employés. H écarte donc toute distinction (juelconque qu'on voudrait faire entre les divers fonctionnaires en raison de la nature des actes faits par eux. il s'applique à tous les fonctionnaires, qu'ijs soient agents directs des gouvernants ou non, qu'ils fassent des actes d'ordre juridique ou simplement des opérations matérielles de même ordre que celles accomplies par les employés ou les ouvriers d'une entreprise privée. Il s'applique à tous les fonctionnaires de l'Etat et aussi à tous les fonctionnaires des départements, des communes et des établissements publics.

Mais en même temps il ne s'applique qu'aux fonctionnaires, c'est-à-dire aux agents qui sont compris dans les cadres permanents d'un service public, en un mot aux agents qui réunissent les conditions qui font le fonctionnaire telles que je les ai déterminées au para-

graphe 53. Qu'on ne se laisse par tromper par ces mots : employés ou ouvriers, lis désignent les agents publics qui sont fonctionnaires, mais qui font seulement les actes d'ordre matériel que font tiabituellement des employés ou des ouvriers. 11 y a d'ailleurs une raison majeure pour que l'article 65 ne puisse s'appliquer qu'aux agents qui ont vraiment le caractère de fonctionnaire, quel que soit d'ailleurs le caractère des actes qu'ils accomplissent, c'est que eux seuls ont un dossier (^notes, feuilles signalétiques). Par conséquent, la loi ne peut pas exiger la communication d'un dossier qui n'existe pas.

C'est ainsi que l'article 05 de la loi de 1905 ne s'applique pas aux agents engagés comme auxiliaires à titre temporaire, aux ouvriers engagés et payés à la journée et non compris dans les cadres normaux et permanents du service, aux agenls des établissements d'utilité publique qui n'ont jamais le caractère de fonctionnaires.

Par un arrêt du 6 mai 1921 {Mour(]ues), le conseil dÉtat a décidé que le recours formé par un ouvrier payé à la journée contre un congédiement prononcé sans communication du dossier était non recevable, « considérant que le sieur Mourgues a été engagé par l'administration des hospices civils de Bordeaux comme ouvrier serrurier électricien, qu'il a toujours été payé à la journée et qu'il n'a jamais été compris dans les cadres permanents du personnel administratif hospitalier... rejette... ».

Le conseil d'État a aussi décidé que l'article 65 de la lui de 190li ne s'applique pas au cas de suspension ou de révocation des maires dont la situation est protégée par l'article 86 de la loi municipale du !> avril 1884, modifié par la loi du 8 juillet 1908 (25 février 1916, llecut'il, p. 92, et S., 1922, IH, p. 12).

Si la disposition de l'article (io est très générale, le législateur n'en a pas indiqué la sanction. C'est par suite la sanction du droit commun, c'est-à-dire l'annulation par le conseil d'I'ltat, sur le recours pour excès de pouvoir formé par l'intéressé, de toute décision prévue par l'article 65 et prise sans que communication

!^ 65. LE STATUT DES FONCTIO.NNAIRES lOt^

de son dossier ait été faite au fonctionnaire. Que telle ait bien été la pensée de la loi, la formule « tous fonctionnaires... ont droit hla. coniniunicalion ))lc démontre. Sans doute, la formule est inexacte, parce que, comme cela a été expliqué précédemment, une loi sur le statut des fonctionnaires ne leur donne pas un droit subjectif et les place seulement dans une situation de droit objectif. Mais l'expression prouve à l'évidence que dans la pensée du législateur toute mesure disciplinaire, toute révocation, toute rétrogradation, décidée sans communication préalable du dossier à l'intéressé, est contraire au droit et doit être annulée pour excès de pouvoir. C'est la solution que très justement le conseil d'Etat a donnée sans hésitation à plusieurs reprises.

A ma connaissance, le premier arrêt rendu sur celle question par le conseil d'État est l'arrêt Mamet du 22 février 1907, où il est dit : « Considérant qu'aux termes de l'article bo de la loi du 22 aviil 1905, tous les fonctionnaires civils et militaires ont droit à la communication personnelle et conlidenliello de..., qu'aux termes de cette disposition... cette mesure (mise du capitaine .Mamet dans la position de non-activité par retrait d'emploi) ne pouvait être prise sans communication spéciale au requérant de son dossier..., que dès lors la décision attaquée est entachée d'excès de pouvoir... » {flecueil, 1907, p. 167). Dans le même sens, arrêt Serres, 5 novembre 1908, annulant une mesure disciplinaire prise contre un af^ent des contributions indirectes sans communication préalable du dossier (Heci/e//, 1908, p. 1000); arrêt D«- « cliéne (Il décembre 1908 annulant pour la même cause la révocation d'un sous-brif^adier des douanes [Recueil, p. 1016) ; arrèl Raudelot (22 mai 1908) annulant pour défaut de communication la révocation d'un agent municipal {Recueil, p. 559).

.Mais dans ses décisions postérieures, le conseil d'État apporte une restriction à l'application de l'article 65 de la loi de 1905. Déjà par les arrêts Busoni, 21 février 1908, et Guéri/, 22 mai 1908, il décide que la règle de l'article 65 est respectée quand l'administration a invité l'intéressé à prendre communication de son dossier et que le fonctionnaire n'en a pas itrofité {Recueil, 1908, p. 174 et 558). Par deux arrêts {.lanvion et Sembat) du 25 juin 1909, le conseil d'État va plus loin, et sur le,s conclusions deM.Teissier,

154 CHAPITnK IV. — LES AGKMS PUBLICS

il décide que la règle de l'arlicle 6'.\ est observée quand l'agent a été régulièrement informé de la mesure qui le menace et quand il s'est écoulé entre cet avis et la mesure un temps sutlisainrnent long pour (ju'il puisse demander la communication du dossi-jr. M. ïeissier fait remarquer qu'il serait complètement inexact do soutenir qu'une mesure disciplinaire est nulle par cela seul qu'en fait il n'y a pas eu communication du dossier, que l'agent menacé d'une mesure disciplinaire a le droit d'obtenir cette communication, mais qu'il suflit qu'il ait été à même d'exercer ce droit Hecueil. 1909, p. 6IO1. Le conseil d'État a confirmé par a contrario <:elte jurisprudence par deux arrêts iVUar) du 6 août 1909 en annulant les mesures disciplinaires prises par le ministre de l'intérieur contre le sieur Vilar, rédacteur au minislèie de l'intérieur, <i considérant que le sieur Vilar n'a pas été mis à même de demander communication de son dossier » (liecueil, 1909, p. K12). Mais le conseil d'État tient rigoureusement la main à ce que cette garantie soit respectée, et il annule impitoyablement toute mesure disciplin;iire à l'occasion de laquelle elle ne l'est pas. Il annule notamment la l'évocation prononcée sur avis d'un conseil de discipline quaiid le dossier n'a pas été communiqué au conseil de discipline, ou quand la communication faite au fonctionnaire n'a pas été complète. F.e conseil d'État l'a ainsi décidé notamment, 22 décembre 1911 (Laplace d'Olondc\ par a contrario {Recueil, 1911, p. 1236); 30 mai 1913 [ncynami] décidant qu'il n'a pas été satisfait aux prescriptions de l'arlicle Cr> de la loi de 190.') lorsque la révocation d'un fonctionnaire des contributions indirectes n'a pas été précédée de la communication des deux dossiers, le dossier qui est à l'administration centrale et celui qui esta la direction départementale [Hecueil, 1913, p. 598); 29 novembre 1912 {Bourhon) annulant la mesure disciplinaire pour communication incomplète {Hecueil. 1913, p. 10")3); 4 avril 1914' iGén. (le Velacot), liecueil, p. 480, et S., 1921. lil, p. 6; 15 février 1918 {(icrvais) déclare entaché d'excès de pouvoir pour violation <le l'article 65 le décret mettant en ilisponibililé un préfet, sans qu'il ait été averti de la mesure dont il allait être frappé {Recueil, 1918, p. 153).

Contrairement à ce (juc l'on a dit parfois, l'arrêt du conseil <rÉtat du 22 mai 1908 [Recueil, p. 559) ne décide pas que l'administration ne peut pas autoriser rintérossé à prendre copie d<^ son dossier, mais seulemeftt que la disposition de l'article 65 est vêtue si le fonctionnaire, ayant re(;u communication de son dossier, n'a pus été autorisé à en prendre copie.

Cf. Jèze, Reçue (lu droit public, 1905, p. 3G2, et 1909, p. 47i.

Les grèves des agents des postes qui ont éclaté aux mois de mars et de mai 1909 ont donné naissance à une intéressante question relative à l'application de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905. Au moment où éclata, en mars 1909, la première grève, un décret du 18 mars décida que par dérogation au décret du 9 juin 1906, en cas de refus collectif ou concerté de service par les agents des postes, les peines du deuxième et du troisième degré (de l'avertissement comminatoire à la révocation) seraient prononcées directement par le ministre ou le sous-secré(aire d'Etat. Au mois de mai suivant, quand éclata la seconde grève, plusieurs employés des postes furent, en vertu de ce décret, révoqués directement par arrêté du sous-secrétaire d'Etat. Ils attaquèrent alors cet arrête par le recours pour excès de pouvoir, demandant que la mesure prise par le sous-secrétaire d'Etat fût annulée parce qu'ils avaient été révoqués sans que la communication de leur dossier ait été donnée aux requérants, et cela contrairement à l'article 65 de la loi du 22 avril 1905, auquel le décret du 18 mars 1909 ne pouvait apporter une dérogation. 11 est certain que l'article 65 de la loi de 1905 est très général, qu'il ne semble comporter aucune restriction et paraît devoir s'appli(iuer quelle que soit la cause de la révocation; et, d'autre part, il est incontestable que le décret du 18 mars 1909 ne pouvait modifier ou restreindre l'application d'une disposition législative.

Cependant par son arrêt du 7 août 1909, sur les conclusionsde M. le commissaire dugouvernementTardieu, le conseil d'Etat a rejeté le recours et reconnu par là même la légalité de l'arrêté de révocation. Voici la partie essentielle de l'arrêt : « Considérant que la grève, si elle est un fait pouvant se produire légalement au cours de l'exécution d'un contrat, de travail réglé par les dispositions du droit privé, est au contraire, lors-

qu'elle résulte d'un fait de service concerté entre des fonctionnaires, un acte illicite, alors même qu'il ne pourrait être réprimé par l'application de la loi pénale: que par son acceptation de l'emploi qui lui a été conféré le fonctionnaire s'est soumis à toutes les obligations dérivant des nécessités mêmes du service public et a renoncé à toutes les facultés incompatibles avec une continuité essentielle h la vie nationale; qu'en se mettant en grève les agents préposés au service public, sous quelque dénomination que ce soit, ne commettent pas seulement une faute individuelle, mais qu'ils se placent eux-mêmes, par toi acte coliectif , en dehors de l'application des lois et règlements édictés dans le but de garantir l'exercice des droits résultant pour chacun d'eux du contrat de droit public (jui les lie à l'administration; que dans le cas d'abandon collectif et concerté du service public, l'administration est tenue de prendre des mesures d'urgence et de procéder à des remplacements immédiats;... considérant qu'il résulte de ce qui précède que, quelle ((ue soit la généralité des termes de l'article G.'i de la loi du 22 avril lOO.'i, le léffislateur n a pu comprendre la grève dans un service public au nombre des cas en vue desquels il a formulé celle prescription. »

M. le commissaire du gouvernement Tardieu a dit que la grève faisait sortir de plein droit les fonclionnaires du service public; que, d'après la jurisprudence de la cour de cassation, la grève, (Ihiis les rapports d'employeurs et d'employés privés, entraînait la rupture du contrat de travail; qu'a fortiori la grève d'un service public devait entraîner la rupture du lien juridique unissant le fonctionnaire à l'tltat. M. le Commissaire du gouvernement concluait : « Poureux (les fonctionnaires i, la grève, même quand elle n'est pas réprimée pénalement, est un moyen révolutionnaire au<|uel il leur est

,^ Go. — LE STATUT DES FONCTIONNAIRES 157

interdit de recourir; la grève, en rompant tous les liens qui les unissent à l'État, affranchit l'État de l'oblig-alion d'observer envers les agents en grève les formes qu'il a C'dictées pour la protection de ses fonctionnaires... »

("onseil d'Klat, 7 août 1009, deux arrêls Winkell, Hosier, Recueil, 1901», p. 826, S., 1909, III, p. 145, avecles conclusions de M. Tardieu «t une noie d'IIauiiou, Renie du (huit public, 1909, j).194, avec une note de Jèze. I>e conseil d'État donne la même solution motivée dans les mêmes termes, dans un arrêt du 6 août 1910 [Almaric] sur les conclusions de M. Chardenet, Recueil, 1910, p. 721, et dans des arrêts du 6 août 1910 [Privai) {Recueil. 1910, p. 722) et du l*""" murs 1912 [Tichit) encore sur les conclusions de M. Chardenet. — I)ans ce dernier arrêt, se référant évidemment implicitement aux motifs développés dans les arrêts précédents, le conseil d'Étal se borne à dire : « Considérant qu'il résulte des rapports de service que le sieur Ticliit a donné publiquement son adhésion à la giève et qu'il a cherché à provoquer celle de ses collègues, qu'il n'est donc pas fondé à demander l'annulation de l'arrêté attaqué comme pris en violation de l'article Ci» de la loi de 1905 » (neciicil, 1912, p. 20.3, et S., 191.3, III, p. 137, avec une longue et intéressante note d'Hauriou .

Ces décisions du conseil d'Ktat ont donné lieu à beaucoup de commentaires, et ce n'est point étonnant. La haute juridiction s'est trouvée, en effet, en présence d'une question extrêmement délicate. D'une part, un texte de loi qui ne contient aucune restriction et décide d'une manière générale qu'aucune mesure disciplinaire ne peut être prise contre un fonctionnaire quelconque et dans une circonstance quelconque sans qu'il ait été mis auparavant dans la possibilité de prendre connaissance de son dossier; et, d'autre part, dos fonctionnaires qui se mettent en grève, qui se placent eux-mêmes en dehors du service public, qui commettent un acte insurrectionnel contre lequel le gouvernement a le devoir de sévir énergiquement, puisqu'il doit assurei' le fonctionnement sans interruption des services publics. Le conseil d'Htat pouvait-il, dans ces conditions, annuler pour violation de l'article 65 les actes de révocation

158 CIIAIMTRK IV. LES AGKNTS PUBLICS

dont avaient été frappés des fonctionnaires en insurrection et qui, en se mettant en grève, s'élaient eux-mêmes placés en dehors du service? La haute assemblée ne l'a pas pensé, et l'on comprend aisément les motifs qui l'ont déterminée.

Cependant, après mûre réflexion, je ne puis approuver ces décisions. Comme on le verra plus loin, la grève de fonctionnaires est un fait incontestablement illicite, peut être un fait pénal, je dis plus, un acte insurrectionnel, et toute loi sur le statut des fonctionnaires doit interdire sous des peines sévères la cessation collective et concertée du travail et armer fortement le gouvernement en vue de cette éventualité. Mais tout cela ne peut donner au ministre le pouvoir de révoquer un fonctionnaire sans le mettre à même de prendre communication de sou dossier, quand un texte de loi formel, l'article 05 de la loi de 1905, exige celte communication sans faire aucune exception. Par quelque subtilité de légiste qu'on essaie de justifier les arrêts précités, on ne peut empêchei- (juils n'apparaissent conïuie un retour à la néfaste théorie des actes de gouvernement, que l'on croyait définitivementcondamnée, ou tout au moins à la théorie tout aussi dangereuse des actes de nécessité. Je reconnais d'ailleurs volontiers que des considérations de fait expliquent sans la justifier la décision du conseil d'Etat. Mais, dans un régime de droit, la loi seule peut déterminer les cas et les conditions dans lesquels les garanties légales des citoyens peuvent être momentiinéujent suspendues; c'est ce que fait, par exemple, la loi sur l'étal de siège.

Le ministre des travaux publics, dans ses observations, et le commissaire du gouvernement, dans ses conclusions, soutenaient qu'en se mettant en grève, le fonctionnaire rompt le lien qui le rattache à l'Ltat et perd de plein droit la qualité de fonctionnaire et en

même temps la garaulie de larlicle 65 qui s'y rattache.

Théoriquement, cette proposition est soutenable. Je suis tout à fait disposé à l'admettre. La grève étant en contradiction absolue avec la notion fondamentale de service public qui, à raison de sa nature même, doit fonctionner sans interruption, il semble que logiquement, par l'acte de grève, le fonctionnaire sort du service et cesse d'être fonctionnaire. Mais, dans l'état actuel du droit lé^rislatif. peut-on soutenir qu'il en est ainsi?

D'abord aucun règlement n'indique la grève comme une cause de cessation de la fonction. D'autre part, sauf le cas de décès, la sortie du service résulte toujours d'un acte juridique, souvent, d'ailleurs, motivé par un fait; la grève n'est qu'un fait; et comme le dit très justement Jèze, « M. le Commissaire du gouvernement a confondu le fait motivant lacle juridique qui fait sortir du service public et cet acte jnridicjue même ». ninlin celte thèse conduit à celle conscfjuence, tout à fait contraire à la réalité, que les agents qui se sont mis en grève et qui r/ont pas été l'objet d une révocation, n'aui'aient pu reprendre leur service qu'en vertu dune nomination nouvelle eu forme.

l^e ministre des travaux publics ajoutait que « pour qu il (le fonctionnaire) se démît de ses fonctions, il n'était pas besoin d'un acle exprès, qu'en réalité et quels (ju en soient les termes, l'arrêté atlafjué n'avait fait (jue constater un fait accompli et prendre acte de la renonciation que le recpiéiant avait faite de ses fonctions ". Cette thèse est tout aussi critiquable que la précédente; elle repose sur une présomption inacceptable, contraire à l'évidence des faits. L'agent qui se met en grève n'a point l'intention de quitter le service, d'oll'rip sa démission; il a si peu celle intention qu il se met en grève pour obtenir une amélioration de sa situation de fonctionnaire.

100 CHAIMTUE IV. — LES AGfc.MS PUBLICS

Hauriou, dans les deux noies citées précédemment sur les arrêts Winkell et Tichit, après une analyse très minutieuse de ces décisions, expose dans des termes remarquables une doctrine que je ne suis pas éloigné d'accepter, il montre ce qu'est la grève en général et la grève des fonctionnaires en particulier, comment les deux notions de grève et de service public s'excluent et <:omment une loi qui admettrait la légitimité de la grève des fonctionnaires serait antisociale parce que contraire à un principe indispensable pour toule société civilisée. Or, dit Hauriou, il faut admettre aujourd'hui que les tribunaux doivent retuser d'appliquer des lois inconstitutionnelles, et par lois inconstitutionnelles, il faut entendre non seulement les lois qui seraient contraires aux dispositions de la constitution écrite, mais encore celles qui seraient en contradiction avec des lois fondamentales écrites ou non ; et par lois fondamentales, il faut entendre les principes inscrits ou non dans la loi dont le respect est indispensable, à un moment donné, pour le maintien de l'ordre public et de la paix sociale. I.e principe (jui [)rohibe la grève des fonctionnaires est incontestablement un de ceux-là; et par conséquent, si l'article 65 de la loi de iîUXi avait eu cette portée de s'applitpier même aux fonclionnaircs en grève, il aurait mis on échec un des principes fondamentaux de la société moderne. Les tribunaux appelés à faire l'application des lois ont toujours le pouvoir d'apprécier leur constitutionnalité au sens large et de refuser de les appliquer s'ils jugent qu'elles sont inconstitutionnelles, c'est-à-dire contraires aux règles de la constitution proprement dite ou aux lois fondamentales telles (ju'on vient (le les délinir. Ils sont chargés d'a[)j)li(juer la loi, toutes les lois, les lois constitutionnelles et fondameniales comme b-s auties, et s'il y a contradiction entre les lois constitutionnelles et fondamentales d une paît

i; 65. — LE STATUT DES FONCTIONNAIRES 161

et les lois ordinaires, ce sont ces dernières, évidemment, que les tribunaux doivent refuser d'appliquer.

Dans lesall'aires W'inkellel Tic/nt,\e conseil d'Etat n'a pas fait autre chose. Il a reconnu que la règle prohibant la grève des fonctionnaires est une loi fondamentale parce qu'une pareille grève entraîne l'arrêt d'un ou plusieurs services ]>ublics, éléments essentiels de l'Etat moderne ; il a décidé, en conséquence, que si l'article 65 devait s'appliquer même au cas de grève des fonctionnaires, il serait en contradiction avec cette loi fondamentale, qu'il ne peut donc avoir cette portée et, par suite, il en a écarté l'application au cas de grève. En cela il a bien jugé. Il s'est simplement prononcé sur la constitutionnalité de l'article 65 de la loi de 1905 ou plutôt sur la portée qui doit lui être attribuée pour que cette disposition ne soit pas inconstitutionnelle.

« Il faut, dit llauriou, supposer que la loi de 1905 a pu être frappée d'inefficacité par le conseil d'État dans le cas spécial de révocation des fonctionnaires pour fait de grève, parce que son application à ce cas eût été inconstitutionnelle. Il ne s'agit pas d'une contradiction qui existerait entre les lois et les règles positives de la constitution écrite; il s'agit d'une contradiction entre la loi et les conditions nécessaires de l'existence de l'Etat, dont on peut bien dire qu'elles sont plus fondamentales encore que les règles positives de la constitution écrite. Ces conditions fondamentales de l'existence de l'Etat exigent, d'une part, que les services publics indispensables à la vie de la nation ne soient pas interrompus et, d'autre part, que les fonctionnaires soient en paix avec le gouvernement. »

Je ne suis pas éloigné, je l'ai déjà dit. d'admettre cette thèse. Voici cependant ce qui me fait hésiter. Comme Hauriou, j'estime que l'interruption, même pen-

DuiJtlT. — III. Il

162 CHAPITUE IV, — LES AGK.NTS PUBLICS

dant un temps très court, d'un service public est contradictoire avec l'existence même de l'Etat, le service jiublic constituant fcf. § 8) un élément essentiel de l'Etat. Par conséquent, on comprend qu'un tribunal ait pu refuser de donner cà une loi une portée telle que cette loi se trouverait être en contradiction avec les conditions fondamentales d'existence de tout Etat. Mais cependant n'est-ce pas revenir par un détour à la dangereuse théorie de la raison d'Etat? N'est-ce pas dire qu'un tril)unal peut, dnns l'inléi-êt de la conservation de l'Etat, maintenir un aclc fait en violation de la loi et par conséquent violer lui-même la loi? Hauriou a prévu l'objection : " Notons, écrit-il, (jue nous faisons ainsi appel non pas à la raison d'Etat, qui est une notion dangereuse, parce que le salut de l'Etat peut souvent paraître lié à des circonstances momentanées, mais à la théorie de Viiv onstilntionnalité des lois, ([ui ne saurait être invoquée qn à propos des conditions permanentes de la vie des Itltats. que la jurisprudence et la doctrine auraient bientôt déterminées et (jui par conséquent ne permettraient pas de surprise. »

Sans doute, comme Hauriou, je pense que la permanence du fonclionnement des services publics est la raison même de l'I'ltat, et que par raison d'Etat on entend surtout, au contraire, les conditions momentanées et changeantes (\\n pai-aissent s'imposeï' aux détenteurs du pouvoir. Mais il sera souvent difficile de lixcr la ligne de démarcation, et poser en principe que les tribunaux auront le droit de ne pas appli([ner une loi dans le cas oii sou application serait en conlrailiclion avec les conditions fondamentales de l'existence de l'Etat, n'est-ce pas ouvrir la porte à l'arbitraire et, en fait, revenir tout simplement à la conception régalienne de la raison d" l'état?

§ 63. — LE STATUT DES FONCTIO.N.NAIRES 163

Il va de soi que, comme Jèze et Hauriou, je regrette vivement que le conseil d'État ait fait intervenir l'idée « d'un contrat de droit public qui lie le fonctionnaire à l'administration. » J'ai montré § 62 que ce contiat n'existe point. Comme le dit Hauriou : « La donnée du contrat de droit public..., qui est si profondément étrangère à notre droit public, n'était susceptible de produire ici aucun elTet ».

Je n'arrive pas à comprendre comment le conseil d'État peut maintenir une expression, mauvaise en soi parce que, s'il y a contrat, il n'y a point à distinguer s'il y a contrat de droit privé ou contrat de droit public, le contrat étant toujours une seule et même chose, et ujie expression erronée dans l'espèce, puisqu'il est certain qu'il n'existe point de contrat entre l'État et les fonctionnaires.

Notons que lu haute assemblée, conformément aux conclusions de M. le commissaire du gouvernement Chardeiiet, a fait triompher le pourvoi du sieur Porte, qui se trouvait dans les condi-r lions suivantes : la grève ayant été volée le il mai 1909 au soir, il s'était abstenu de prendre son service le 12 au malin ; mais il s'était présenté le 12 au soir à son bureau et y avait été réadmis. Malgré cela, dès le 12 au matin, le sieur Porte avait été compris dans la fournée des révoqués, et sa révocation lui fut notifiée le 13, alors qu'il était au travail. I.e conseil d'État a estimé que l'administration, en reprenant un agent qui se présentait au plus fort de la grève, s'interdisait par là de le traiter comme les autres, et qu'au moment où l'arrêté de révocation lui a été notifié, elle ne pouvait prononcer cette révocation sans assurer à cet agent toutes les garanties auxquelles il avait droit, notamment celles résultant de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905, (6 août 1910, Porte, Recueil, p. 782).

Bien que cela n'ait plus qu'un intérêt rétrospectif, je crois devoir rappeler qu'au début de la guerre, le gouvernement s'est arrogé le pouvoir de suspendre, pour la durée de la guerre, lapplication de l'article 65 de la loi de 1905, d'abord pour les officiers, ensuite pour les fonctionnaires civils.

Le décret du 15 août 1914 porte : « Est suspendue pendant la durée de la guerre l'application des dispositions de l'article 65 de la loi de linances du 22 avril 1905 en ce qui concerne les militaires. » Un mois après,

lOi ClIAl'ITRi; IV. — LKS AGE.MS l'LTlLICS

le 10 septembre 1914, le gouvernement portait un décret ainsi con(;u : « l^'article (io de la loi du 22 avril 190.') est suspendu pendant toute la durée des hostilités. Tout fonctionnaire qui pendant toute la durée des hostilités aura subi une peine disciplinaire pourra, à la cessation des hostilités, se pourvoir en revision devant le conseil de discii)line. La demande en revision devi'a être présentée dans le mois qui suivra la cessation des hostilités. »

Ces décrets étaient certainement illégau.x. Sans doute on peut, à la rigueur, admettre la notion de règlement de nécessité, c'est-à-dire admettre que, dans des circonstances graves, le gouvernement peut édicter des dispositions par voie générale qui suspendent ou modifient une loi formelle. Mais il faut, à mon avis, deux conditions : 1" que le parlement se trouve, à cause des circonstances, dans l'impossibilité de se réunir; 2°que le gouvernement annonce qu'il demandera le plus tôt possible au parlement la ratification du décret. Or, quand les deux décrets précités ont été portés, aucune de ces deux conditions n'étaient réalisées. Il n'y avait aucune impossibilité véritable à réunir le parlement ; le gouvernement était à Bordeaux et des locaux avaient été aménagés pour la chambre et pour le sénat. D'autre part, le gouvernement n'annonçait point que ces décrets seraient soumis à la l'atification du parlement. I']n fait, le décret du 15 août 191 i concernant les militaires a été ratifié par la loi du 30 mars 1915. Celui du 10 septembre concernant les fonctionnaires civils ne l'a jamais été.

(".e[)eiulanl le conseil ti Élut, par uu arrêt llcyrics du 28 juin 1918 (Hecitril. p. G51) et un arrêt Fabre du 16 janvier 1920, a reconnu la légalilê de ce décret : « Considérant qu'en le prenant le président de la Hépublique n'a fait qu'user lé^'alenionl des pouvoirs (ju'il tient de i'aiticle 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1H7."i. » Or ce texte donne au clief de I Étal le pouvoir « d'assurer et de surveiller l'exéculion des lois. » Le conseil d'Étal

§ 66. LE STATUT DES FONCTIONNAIRES (mile) 165

décide donc que le pouvoir d'assurer et de surveiller l'exéculioti des lois contient en lui le pouvoir d'en ordonner la suspension. C'est tout simplement incohérent [Recueil, 1920, p. 38).

§ (»6. — Le slatiit des fonctionnaires (suite).

On verra au paragraphe suivant que la loi française, comme beaucoup de lois étrangères, a institué un statut spécialement et fortement protégé pour certaines catégories de fonctionnaires: les magistrats, les professeurs titulaires des universités et les officiers des armées de terre et de mer. Mais il n'existe pas encore en France de loi établissant unstalutgénéral des fonctionnaires, sauf toutefois l'article 60 de la loi du 22 avril 1905, qui vient d'être expliqué au paragraphe précédent. Il ne faut pas s'en étonnei' et peut-être même ne pas le regretter. En effet, aujourdiiui les services publics sont tellement complexes et tellement différents les uns des autres, la diversité de situations qui en résulte pour les fonctionnaires est tellement grande (ju'il me paraît bien difficile, pour ne pas dire impossible, de faire une loi générale sur le statut des fonctionnaires. Les essais infructueux qui ont été tentés à cet égard paraissent bien démontrer la vérité de cette observation. Le parlement, depuis quinze ans, a été saisi à plusieurs reprises de projets de loi sur le statut général des fonctionnaires. Le dernier en date est celui, déjà plusieurs fois cité, qui a été déposé par le ministère Millerand le l*^"" juin 1920, conforméînent à la loi du 12 mai-s 1920, dont l'article i portait : « Une loi spéciale fixera le statut des fonctionnaires. » Mais la chambre n'a])oint encore abordé la discussion de ce projet déposé depuis plus de deux ans, pas plus qu'on n'avait entrepris la discussion des projets déposés antérieurement. Si jamais il aborde cette discussion, le parlement fera bien de se pénétrer de l'idée très juste

106 CIIAI'ITHE IV. LES AGENTS PLBLICS

qui a élé exprimée dans les termes suivants au déhut • même de l'exposé des motifs précédant le projet de 1920 : « 11 paraît au gouvernement qu'il est impossible de considérer le fonctionnaire indépendamment du service public auquel il collabore. C'est le service public qui donne à la fonction publitjue sa raison d'être. Ce sont les intérêts généraux du service public qui déterminent l'étendue des devoirs que le fonctionnaire doit remplir et qui fixent la limite des droits qu'il est légitime de lui accorder » [Revue du droit public, 1920, p. 31 i).

S'il n'y a pas encore de loi générale sur le statut des fonctionnaires, pour la plupart d'entre eux, sous l'action des revendications énergiques qui se sont imposées à l'attention du gouvernement, sont intervenus, depuis quinze ans envii'on, de nombreux décrets, sinspirant de l'idée (ju'on vient de rappeler et qui donne à presque tous les fonctionnaires, sinon un statut légal, du moins un statut réglementaire. Le conseil d'Ltat a maintes fois annulé des décisions concernant ces fonctionnaires et prises en violation de ces dispositions réglementaires. .Ces décrets déterminent le mode d'entrée au service (cf. s; 63), les conditions d'examen ou de concours (jui doivent être remplies, le mode d'avancement au choix et à l'ancienneté. Ils édictent des règles protectrices du fonctionnaire contre l'arbitraire pour l'application des peines disciplinaires, pour les déplacements et les révocations.

Ces décrets ne constituent pas un statut général des fonctionnaires, puisqu'il y a des décrets ditïérents pour chaque catégorie. Mais un certain nombre de dispositions se retrouvent c» pou près identicjues dans tous ces décrets et forment comme l'embryon d'un statut géuéral et légal des fonctionnaires.

Voici, ù litre il't'.xomples, iiuelques-uns de ces décrets : décret

§ 6Ô. — LE STATUT DES FONCTIO.N.NAIRES [suite) 167

du 9 juin iOOi>, complété par , les décrets du 2 février 1907, du 25 février 1908. du 18 mars 1909 et du 18 Janvier 1910, sur le personnel de l'administration des postes, télégraphes et téléphones. Ce dernier décret (18 janvier 1910;, contresigné par M. Millerand, ministre des travaux publics, des postes et télégraphes, est particulièrement intéressant, parce qu'il organise la représentation du personnel, tant auprès du ministre que des directeurs départementaux et chefs de service, par des délégués élus par l'ensemble des fonctionnaires et aussi la représentation du personnel par des délégués élus aux conseils régionaux de discipline, au conseil central de discipline et à la commission centrale d'avancement './. off., 25 janvier 1910); décret du 11 janvier 1907 pour le personnel de l'administration centrale du ministère de la marine; décret du 17 janvier 1907 pour le personnel du ministère des affaires étrangères; cinq décrets du 2 février 1907 relatifs aux fonctionnaires des régies financières, précédés d'un long et intéressant rapport du ministre des finances (J. off'., 4 février 1907) ; décret du 3 mai 1907 relatif au personnel de l'inspection du travail ; décret du 13 juin 1907 relatif au personnel ouvrier des arsenaux de la marine ; décret du 18 juin 1907 relatif aux agents de la police des ports; décret du 20 juin 1907 relatif au personnel de l'administration centrale du ministère du commerce; décret du 6 novembre 1907 relatif au personnel des trésoreries générales et des recettes particulières; décret du 14 janvier 1908 relatif au personnel des manufactures de l'État; deux décrets du 17 mars 1908, l'un relatif au personnel du ministère des finances, l'autre relatif au peisonnel de la direction générale de l'enregistrement; décret du 9 avril 1908 relatif aux fonctionnaires de la caisse des dépôts et consignations; deux grands décrets du l" février 1909 portant réorganisation de l'administration centrale du ministère de la guerre ; décret du 6 mars 1909 relatif au personnel du ministère de l'agriculture; décret du 11 juin 1912 fixant le statut général des percepteurs; décret du 26 mars 1914 modifiant le décret du 23 février 1907 modifié par celui du 20 décembre 1910, portant réorganisation de l'administration centrale du ministère de l'intérieur en ce qui concerne le recrutement, l'avancement, la discipline.

Parfois le statut de certains fonctionnaires a été réglé par de simples arrêtés ministériels, dont certainement la légalité pourrait être contestée. On ne voit guère sur quel texte le ministre pourrait à cet égard fonder son pouvoir réglementaire. Je citerai à titre d'exemples deux arrêtés du ministre de l'inlé-

rieur, l'un du 20 avril 1907 concernant la situation et la discipline des commissaires de police, et l'autre du l*"" avril 1908 relatif au régime disciplinaire du personnel de la sûreté générale, modiliés et complétés par des ari(Hés du 20 avril 1910 et du 23 novembre

Je signale aussi la loi du 23 octobre 1919, qui, complétant l'article 88 de la loi municipale du "> avril 1884, décide que dans les communes de plus de ;j.000 habitants, le conseil municipal, dans le délai de six mois, par déiil)ération soumise à l'approbation préfectorale, déterminera les règles concernant le recrutement, l'avancement et la discipline des titulaires des emplois municipaux; que les peines comportant ia suspension et la révocation ne pourront être prononcées par le maire (ju'aprés un avis motivé d'un conseil de discipline dont la composition seia déterminée par ladite délibération et où le personnel sera représenté.

La loi du i"'' avril 1920 décide que le personnel des bureaux de préfecture et de sous-préfecture constitue dans chaque département un corps d'administration soumis aux dispositions de ladite loi, qui en organise les cadres, décide qu'il est exclusivement recruté au concours, en dehors des cas prévus par la loi sur le recrutement de l'armée, et que les conditions du concours d'admission, les régies générales d'avancement et de licenciement, la composition et les altiibulions du conseil de discipline seront fixées par un règlement d'administration publique qui devra intervenir dans les six mois de la promulgation âf la loi. Ce règlement a été fait; il porte la date du 17 juillet 1920 (J. off., 24 juillet 1920).

Il serait sans intérêt d'analyser en détail les dispositions de ces nombreux te.\tes. Mais on peut déterminer quelques idées générales auxquelles ils se rattachent. I^lles sont relatives au recrutement, à l'avancement et à la discipline.

Pour le recrutement, je me suis déjà expliqué ^cf. § G3) ; on peut considérer qu'en principe le concours est exigé pour l'entrée dans les administrations.

Il importait de régler minutieusement et rigoureusement les conditions de ravancement. C'est là qu'apparaissaient surtout les abus du l'avoritisme et des recomjuaudalions politiques. Pour les éviter, on a quelquefois

i!5 66. LE STATL'T DES FONCTIONNAIRES [sUlle) 169

demandé que l'avancement n'ait lieu qu'à l'ancienneté. Les décrets ne lont pas admis et avec raison. Il faut, en effet, encourager le zèle et le dévouement par l'espoir d'un avancement au choix. Mais il importe de prendre des mesures pour que ce choix ne soit pas arbitraire et que l'avancement ne soit donné qu'au mérite. En général, l'avancement a lieu partie au choix, partie à l'ancienneté. L'avancement au choix est rég-lementé. Le tableau est étal)li, non par le ministre ou chef de service seul, mais par une commission spéciale composée des hauts fonctionnaires du service intéressé. Parfois les commissions ou conseils d'avancement se composent de membres de droit et de membres nommés par le ministre. Pour certains services, ils comprennent des membres élus par les fonctionnaires euxmêmes, par exemple pour le persoimel des arsenaux de la marine [Décr. 13 juin lOOTj, pour le personnel de l'inspection du travail (Décr. 3 mai 1907), pour le personnel des postes (Décr. 18 janvier 1010).

Les décrets ne définissent point les faits qui constituent une faute disciplinaire. D'ailleurs, c'était très difficile, pour ne pas dire impossible. On verra pourquoi au paragraphe 7L Mais ils énumèrent limitativement les peines disciplinaireset restreignent le pouvoir disciplinaire du chef de seruice par l'intervention plus ou moins active d'un conseil de discipline, qui tend à s organiser en une véritable juridiction, conmie le sont déjà le conseil supérieur de la magistrature et le conseil supérieur de l'instruction publif[ue.

Les peines disciplinaires sont, en général, la réprimande, le blAme, la radiation du tableau d'avancement, la rétrogradation et la révocation. Il semble qu'il y ait une tendance à ne plus inscrire au nombre des peines disciplinaires la retenue de tout ou partie du traitement. Cependant certains décrets maintiennent

170 CHAPITRE IV. LES AGP:>rS PLBLICS

celte peine, par exemple les décrets du 2 février 1007 sur le personnel des régies linancières, mais en limitant la durée et la quotité. Cette tendance se rattache à cette idée, qui se fait jour de plus en plus nettement, que le traitement lui-même n'est pas établi dans l'intérêt du fonctionnaire, mais pour assurer la bonne gestion du service.

Les conseils de discipline ne sont pas appelés à donner leur avis pour les peines légères, comme la réprimande, le blâme. Pour les peines plus fortes, comme la radiation du tableau d'avancement, la rétrogradation, la révocation, l'avis du conseil de discipline doit toujours être pris. Il convient cependant de rajîpeler le décret du 18 mars 1909 qui donne au ministre seul le droit de révocation des agents des postes et télégraphes pour fait de grève. En général, les conseils de discipline ne donnent qu'un avis consultatif, (jue doit prendre le chef de service, mais qui ne le lie pas.

Quant à la composition du conseil de discipline, plusieurs systèmes ont été adoptés par les décrets. Tantôt le conseil de discipline est composé seulement de membres de droit, les hauts fonctionnaires de l'administration dont s'agit. Tantôt le conseil de discipline se compose de membres de droit et de membres tlésignés par le ministre. Ce système a été assezfréquemment adopté. Enfin, parfois à côté des membres de droit et «les membres désignes par le ministre, il y a des membres élus par les fonctionnaires eux-mêmes. Ce système, pratiqué depuis 1880 pour les conseils universitaires, tend à se généraliser, et l'on doit s'en féliciter. Aujourd'hui, il y a des membres élus dans le conseil de tliscipliue pour le personnel de l'adnnnistralion centrale du ministèi-e du travail ( D. 20 juin 1907), pour le personnel ouvrier des arsenaux de la marine [D. 13 juin 1907), j)our les commissaires de police (Arrêté du li) avril

§ 66. — LE STATUT DES FONCTIONNAIRES [SUlte) 171

1907), pour le personnel des postes aux conseils régionaux et au conseil central de discipline (D. 18 janvier 1910), pour le personnel des régies linancières et de l'administration des manufactures de l'iitat (D.2 février 1907). On a vu plus haut que la loi du 23 octobre 1919 décide que le conseil de discipline des employés municipaux doit obligatoirement comprendre un certain nombre de représentants du personnel. Le projet de loi du l^"" juin 1920 sur le statut général des fonctionnaires contient un article lo d'après lequel, dans chaque service, devra être créé un conseil administratif siégeant comme conseil de discipline et se composant pour un tiers des représentants élus parle personnel participant au fonctionnement du service.

f.e conseil d'Klat n'iiésite pas à prononcer la nullité de toute décision contraire à une de ces dispositions réglementaires, qu'il s'agisse d'une nomination, de l'établissement du tableau d'avancement, d'une promotion, d'une peine disciplinaire, d'une révocation. V. la jurisprudence du conseil d'État rapportée au paragraphe 63. — Cf. un bon article de Bonnard, Revue du droit public, 1907, p. 791.

l'n décret du 16 septembre 1914 mérite d'être signalé bien qu'il n'ait plus aujourd'hui qu'un intérêt rétrospectif. 11 portait à l'article 1" : « Le fonctionnement des conseils de discipline institué par des lois, décrets ou règlements est suspendu pendant la durée des hostilités. Pendant cette période, les mesures disciplinaires contre les agents des services publics généraux ou locaux sont prises par les autorités compélenles, sans la consultation préalable desdits conseils, mais autant que possible sur le rapport dti chef de service et après qu'auront été provoquées les observations de l'intéressé sur les faits relevés contre lui. »

Le gouvernement avait certainement le pouvoir de , suspendre le fonctionnement des conseils de discipline établis par des décrets. Mais l'acte du 10 septend)re

1914 suspend aussi le fonctionnement des conseils de discipline créés par des lois. En cela, il était incontestablement illégal. Par sa généralité, le décret du î(> septjinbre 191 i allait à rien de moins qu'à suspendre l'inamovibilité de la magistrature. Sans doute, l'article 3 réservait au fonctionnaire frappé d'une peine disciplinaire le droit de se pourvoir eu revision, après la cessation des hostilités, devant le conseil de discipline du service auquel il appartenait. 11 n'en est pas moins vrai que le gouvernement s'arrogeait le droit de suspendre, pendant la durée de la guerre, l'application de certaines lois. Ici s'applique encore l'observation que j'ai faite au paragraphe précédent à propos du décret du 10 septembre 1914 suspendant, pendant la durée de la guerre, l'application de l'article 05 de la loi du 22 avril 1905. On peut admettre à l'extrême rigueur, dans des circonstances graves, le règlement de nécessité, mais à la condition (jue le parlement ne puisse pas être réuni et que le gouvernement déclare expressément dans le texte du décret son intention de le soumettre à la ratification du parlement aussitôt que possible. Aucune de ces deux conditions n'existait, pas plus pour le décret du 16 septembre que pour celui du 10 septembre 1914; l'un et l'autre, il ne faut pas craindre de i'aflirmer nettement, étaient des actes dictatoriaux entachés d'excès de pouvoir, .le reviendrai sur ce point au tome IV, en étudiant le pouvoir réglementaire du président de la République.

On a montré au paragraptie précédent que le conseil d'Klat a cependant reconnu ta légalité de ce décret par un arrêt Fabre du 16 janvier 1920 (Recueil, p. 38), arrêt que je n'ai pas craint de qualifier d'incoinMenl.

La révocation directe ou indirecte dun fonctionnaire

"peut-elle entraîner la responsabilité pécuniaire de

l'administration? Si la révocation est faite en violation

de la loi ou des règlements, cette responsabilité n'est

§ 66. — LK STATUT DES FO.NCTIONNAIRES {suite) 173

pas douteuse. Le fonctionnaire illégalement révoqué est armé du recours pour excès de pouvoir pour faire annuler l'acte et se faire réintégrer. Mais il a de plus, incontestablement, l'action en responsabilité tout à fait distincte du recours pour excès de pouvoir et par son objet et par sa procédure. Le recours pour excès de pouvoir ne peut être formé (jue dans les deux mois à partir de la notitication de la révocation. L'expiialion de ce délai ne rend point le fonctionnaire forclos pour l'action en indemnité qu'il peut intenter au moins pendant cinq ans, durée au terme de laquelle sont, en principe, éteintes toutes les réclamations contre l'État.

Comme l'a écrit M. Teissier, « il n'est pas admissible (]ue le développement du recours pour excès de pouvoir et la faculté d'o])tenir l'annulation des actes administratifs illégaux aient pour conséquence de restreindre la faculté de demander la réparation du préjudice; l'action en annulation est une chose ; l'action en réparation en est une autr,e; et la première ne commande nullement la seconde. »

Teissier, Répertoire du droit administratif, \° Responsabilitr, n" l."i4.

I.e conseil d'Ktat ;i consacré celle soluliDn le 20 mai 1903 [Le licrro). Il s'agissait du» sous-oflicior qui avait été l'objet de deux cassations successives de son grade, régulièrement prononcées comme contraires aux prescriptions des lois des 23 juillet 1881 et 18 mars 1882, et qui demandait l'annulation des mesures qui l'avaient frappé et une indemnité. Le recours en annulation est déclaré recevable et fondé ; les mesures prises contre le requérant sont annulées ; la demande d'indemnité est rejetée en fait, mais le conseil d'Élal reconnaît implicilement le principe de la responsabilité. M. Teissier, commissaire du gouvernement, après avoir rappelé l'arrêt Adda du 15 décembre 1899 {Recueil, p. 734), paraissant écarter en principe toute responsabilité, a soutenu énergiquemenl la thèse de la responsabilité : « ... S'il y a méconnaissance des règles protectrices mises par la loi au fonctionnement des pouvoirs de l'administration, s'il y a violation des conditions intrinsèques imposées pour l'exercice de Viinperiuin.

il y a faute du service public qui a fonctionné à faux... et par suite, en cas de dommage, la responsabilité doit être considérée comme engagée. .> \.e conseil, dans son arrêt, semble bien reconnaître le principe de la responsabilité; on lit dans un des considéiants : « (".onsidérant que les réparations qui précèdent sont les seules auxquelles le sieur Le Berre titait en droit de prétendre... » (29 mai 1903, nccucil. p. 41u; S., 1904, IIF, p. 123, avec une note d'Hauriou).

Le conseil d'État a consacré encore la même solution dans un arrêt du l*"" décembre 1916 Poinaret) : « Considérant que si le requérant se croit fondé à soutenir que le paiement (jui lui a été alloué de son traitement à partir du 19 septembre 1907, date à laquelle il lui a été indûment supprimé..., ne saurait lui tenir lieu de Tinilemnité à laquelle il prétend avoir droit... » [Recueil, 1910, p. 498; Ilciue du droit public, 1917, p. 100, avec les conclusions de -M. Corneille).

J'eslinie qu'il faut aller plus loin et dire qu'alors même que la révocation ou une mesure disciplinaire quelconque est régulière en la forme, l'intéressé est toujours receval)le à soutenir qu'elle a été déterminée par nu but étranger au service public auquel il appartient, qu'elle est alors entachée de détournement de pouvoir et doit être annulée de ce chef. C'est l'application de la théorie générale du recours pour excès de pouvoir dont j'ai indiqué les éléments au paragraphe 27 et sur laquelle il est inutile de revenir. Dans le cas actuel, comme dans le cas précédent, l'intéressé pourrait obtenir en outre une indemnité.

11 sullit de rappeler l'arrêt déjà ancien du conseil d'État (10 novembre 1900, maire de Dcnain) annulant pour détournement de pouvoir l'arrêté par lequel un maire, en frappant un agent de police de suspension, a été déterminé par un autre but que la sauvegarde des intérêts qui lui sont confiés [Hecucil, 1900. p. 617; .S., 1901, 111, |). ;i7, avec une note d'Hauriou'.

Enfin, il faut admettre que mênie au cas de révocation absolument régulière quant à la forme et quant au fond, le fonctionnaire a droit à une indemnité s'il n'y a pas eu de juste motif de renvoi. C'est rap[)lication d'une idée générale sur hKjucUe je revieudrai au chapitre N ,

§ 66. — LK STATUT DES FONCTIONNAIRES [silite] 175

CQ étudiant la responsabilité de l'Etat dans son ensemble, idée daprcs laquelle, lorsque l'activité administrative même fonctionnant régulièrement occasionne un préjudice spécial à un particulier, une indemnité lui est due par l'entité administrative à laquelle se rattache cette activité.

Par conséquent, si l'Etat, le déj)artement, la commune révoquent un fonctionnaire, même légalement, mais sans qu'il y ait en fait de juste motif de révocalion. une indemnité pourra lui être allouée. On suppose bien entendu qu'il n'y a pas eu une décision juridictionnelle d'un conseil de discipline, ce qui écarterait toute demande en indemnité.

I.a jurisprudence du conseil d'État reconnaît d'une manière 1res nette la responsabilité des communes envers leurs fonctionnaires, révoqués sans doute légalement, mais sans iju'il y ait juste cause de renvoi. V. notamment 7 avril 1911 (Deinonl , Recueil, 1911, p. 436; 13 février 1918 [Borianne) : <c Considérant qu'il résulte de l'instruction que la révocation du sieur Borianne n'était justifiée par aucune faute de service; que le requérant est donc fondé à réclamer à la commune de La Garnache la réparation du préjudice que cette mesure lui a causé... » {Reciteil, 1918, p. lo4 . Cf. arrêt du conseil d'Étal du 31 mars 1911 décidant que l'agent municipal dont l'emploi est supprimé a droit à sa retraite proportionnelle (Recueil, p. 407); arrêt du 26 mars 1920 accordant au titulaire d'un emploi supprimé trois mois de traitement à titre d'indemnité [Recueil, p. 333).

Outre les auteurs cités précédemment, cons. Lecourte, Des garanties accordées aux fonctionnaires contre les actes qui les révoquent, Paris 1911; Georgin, Le statut des fonctionnaires, ttièse Paris, 191 1 ; Discussion sur le statut des fonctionnaires à la Société d'études législatives. Bulletin, 1913, p. 12;') et s.; 1914, p. 121 et s., 156 et s.; Carboni, La stafa r/iuridico degli impiegali al servizio amministrazioni diretti delto stato in Italia; Sibert, Le statut des fonctionnaires en Angleterre, Bulletin de la Société de législation comparée, 1912, |». 121; M. L. Lyon-Caen, Le statut des fonctionnaires en Allemagne, Ibid., p. 137; Lotz, Geschichtc des deutscften Beamtenthuni, 2 vol., 190".

176 CHAi'iruK IV. — i.i:s agk.nts plulics

i; 07. — Fonvtiunnaire.s i/ui ont un slatut Icgul sprcinl .

Dans presque tous les pays, certaines catégories de fouclionnaii'es ont un statut spécial et particulièrement protégé. Il consiste essentiellement en ce qu'ils ne peuvent être révoqués que par une décision émanant d'une vérita])ie juridiction et statuant suivant les formes juridictionnelles et qu'ils ne peuvent être frappés d'une mesure disciplinaire, impliijuant une diminution (pielconque <lans leur situation de fonctionnaires, qu'après avis conforme d'une véritable juridiction statuant encore suivant les formes juridictionnelles. En France, les fonctionnaii'es qui ont ainsi un statut spécial fortement protégé sont : les magistrats assis des cours et tribunaux de la métropole, les professeurs des universités et <le l'enseignement secondaire, et endn les ofliciers des armées de terre et de mer.

Il est vrai de dire de ces diverses catégories de fonctionnaires qu'ils sont inamovibles. Cependant l'expression inamovibilité est réservée pour([ualifier la situation des magistrats assis de l'ordre judiciaire. C'est à tort; car, on le verra par ce qui suit, leur situation ne dillère pas juridiquement de celle des autres fonctionnaires indiqués. Les juridictions compétentes pour statuer ne sont pas les mêmes; les expressions employées pour déterminer leur rôle sont différentes; mais la situation de ces divers fonctionnaires est identiquement la même au point de vue du droit : elle est une sifuati«m de pur droit objectif; pour aucun d'eux, elle n'implitjue un droit subjectif ayant pour objet la fonction elle-même.

Magistrats assis de l'ordre Judiciaire. — Aux termes de l'article 13 de la loi du 30 août 1883, la cour de cassation constitue le conseil supérieur de la magistrature. Elle ne peut statuer en cette qualité que toutes

§ 67. STATUT LÉGAL SPÉCL\L 117

chambres réunies. Le procureur général près la cour (le cassation représente le gouvernement devant le conseil supérieur. Aux termes de l'article 16, le conseil supérieur ne peut être saisi que par le garde des sceaux; et il ne devra statuer ou donner son avis qu'après que le magistrat aura été entendu ou dûment appelé.

La révocation ou déchéance ne peut être prononcée contre un des magistrats précédemment indiqués que par une décision de la cour de cassation statuant toutes chambres réunies comme conseil supérieur de la magistrature et saisie par le garde des sceaux. A cet égard, la situation des magistrats est déterminée par les articles 13, 14 et 16 de la loi du 30 août 1883 combinés avec les articles 50-59 de la loi du 20 avril 1810, i et 5 du décret du l""" mars 1852 et l'article 82 du sénatus-consulle du 16 thermidor an X. De ces textes il résulte aussi que la censure simple, la censure avec réprimande et la suspension provisoire ne peuvent être prononcées contre un magistrat que par la cour de cassation constituée en conseil supérieur de la magistrature. En outre, aux termes de l'article 5 de la loi de 1810, « tout juge qui se trouve sous les liens d'un mandat d'arrêt ou de dépôt, d'une ordonnance de prise de corps ou d'une condamnation correctionnelle, même pendant l'appel, est suspendu provisoirement de ses fonctions », et, d'après l'article 59, tout jugement de condamnalion rendu contre unjuge, même à une peine de simple police, est transmis au ministre de la justice qui dénoncera, s'il y a lieu, le magistrat condamné à la cour de cassation, aujourd'hui le conseil supérieur de la magistrature.

L'article 15 de la loi du 30 août 1883, qui pour le

déplacement d'un magistrat, exigeait l'avis conforme de

la cour de cassation siégeant toutes chambres réunies

comme conseil supérieur de la magistrature, a été

Dlijlit. — m, 12

178 CHKVniŒ IV. — LUS AGENTS PUBLICS

modifié par la loi du 12 juillet 1918 qui décide que les magistrats assis (membres des cours et des tribunaux] peuvent être déplacés sur l'avis conforme dune commission spéciale composée du premier président de la cour de cassation et de six conseillers élus chaque année par elle en audience solennelle de rentrée. La commission ne peut délibérer que si cinq au moins de ses membres sont présents. Elle statue le procureur général entendu. Le déplacement ne peut entraîner, pour le magistrat qui en est l'objet, aucun changement de fonction, aucune diminution de classe ni de traitement (L. 30 août 1883, art. lo, >:; 1, rédaction de la loi du 12 juillet 1918;.

Les magistrats que des infirmités graves ou permanentes mettraient hors d'état d'exercer leurs fonctions peuvent être mis d'ofiice à la letraite sur un avis conforme de la commission spéciale (L. 30 août 1883, art. 15, § 2, rédaction de la loi du 12 juillet 1918;.

Celle-ci, comme le conseil supérieur, ne peut être saisie que par le gaide des sceaux. I']lle ne peut statuer que lors({ue le magistrat intéressé aura été entendu ou dûment appelé (L. 30 août 1883, art. IG, rédaction de la loi du 12 juillet 1918).

La loi du 17 novembre 1918 a institué, en faveur des magistrats et pour raison de santé seulement, la position de disponibilité. Les magistrats comptant au moins dix ans de service'peuvent, sur leur demande et pour raison de santé, être mis en disponibilité. Cette position ne peut durer plus de trois ans. Si, à l'expiration de ce délai, le magistrat n'a pas demandé sa léintégralion, il est invité à la demander ou à se démettre. S'il no le fait pas, il peut être admis d'office à la retraite sur lavis du conseil supérieur de la magistrature. Si le magistrat demande sa réintégration et que le mi^i^tre lu lui refuse, il peut saisir le conseil supé-

rieur de la magistrature par requête adressée au garde des sceaux. Le magistrat réintégré est pourvu d'un poste égal à celui quil occupait auparavant.

L'inamovibilité de la fonction n'implique pas qu'elle soit donnée à vie. Le législateur peut donc, sans qu'il y ait là une mesure contraire à la règle de l'inamovibilité, fixer un âge auquel les magistrats seront de plein droit à la retraite. C'est ce qu'a fait le décret du t"mars 1852, encore eu vigueur, et d'après lequel sont mis de plein droit à la retraite les membres de la cour de cassation à l'Age de 75 ans accomplis, les magistrats des cours d'appel et des tribunaux de première instance à l'Age de 70 ans accomplis.

Le conseil d'Étal a décidé à tort qu'il résultait de cette mise de plein droit à la retraite que les magistrats ne pouvaient bénéficier de la disposition de l'article 28 de la loi de lînances du 31 décembre 1920, aux termes de laquelle le fonctionnaire admis à la retraite continue à e.xercer ses fonctions jusqu'à la délivrance de son brevet de pension (2o novembre 1921, Dal., 1922, m, p. 25 .

Jusqu'en 1908, s'il y avait des règles protégeant les magistrats contre les déplacements et les révocations, il n'y en avait pas limitant les pouvoirs du gouvernement au point de vue de l'entrée dans la magistrature et de l'avancement. Cela avait le double inconvénient de permettre au gouvernement de placer librement ses favoris, de donner arbitrairementde l'avancement à ses amis et, d'autre part, de diminuer l'indépendance de certains magistrats qui, pour obtenir de l'avancement, pouvaient être enclins à statuer et à agir dans le sens qu'il.s croyaient agréable au gouvernement ou au député de l'arrondissement. En 1908, on a ébauché un système sur l'avancement des magistrats, venant limiter, dans une mesure bien restreinte d'ailleurs, les pouvoirs du gouvernement à cet égard. L'article 38 précité de la loi de finances du 17 avril 1906 avait décidé que, dans le délai de trois mois, un règlement d'administration publique déterminerait les conditions de nomination et d'avancement dans la magistrature. En exécution de ce texte, le décret du 18 août 1906 créa le tableau d'avancement. Le décret du 13 février 1908, qui a remplacé le décret de 1906, a maintenu le tableau d'avance-

180 CIIAIMTHK IV. — LKS AGK.MS l'I BLICS

ment; il y est dit : << Aucun magisli-at ne peut être promu à un poste comportant une augmentation de traitement s'il n'a été, au préalable, inscrit au tableau d'avancement " (art. 17). Les articles 22 et 24 déterminent les conditions dans lesquelles est établi ce tableau d'avancement. On doit noter que la régie s'applique à tous les magistrats des cours et tribunaux, aux magistrats assis et aux magistrats du parquet.

l'n décret du 20 juin 191.3 a modifié le décret du 13 février l'JOS sur le recrutement et l'avancement des magistrats. Il a été lui-même modifié par les décrets du 8 janvier ft du 2't mai

Enfin, la loi du 28 avril 1910 a minuiieusement n-glé les conditions d'entrée dans la magistrature. Aux termes de l'article 17 de cette loi, nul ne peut être nommé à des fonctions judiciaires en France, en Algérie, au Maroc et en Tunisie, s'il n'a subi avec succès l'examen établi par le décret du 12 février 190S, à moins (ju'il n'appartienne à certaines catégories déterminées par les articles 18 et 10 de la loi.

La loi maintient le tableau d'avancement ariêté par la commission de classement, tableau qui ne dépassera pas, pour chaque fonction, trois fois le nombre moyen des vacances dans les cinq dernières années.

Le décret du 20 décembre 1910, modifié par le décret du 30 mai 1922, complémentaire de la loi du 28 avril 1919, détermine les règles de détail en ce qui concerne l'avancement des magisliats.

Les magistrats coloniaux ne bénéficient pas de rinamovibilit»'. On s'était demandé, après la loi du 30 août 18H3, qui comprend dans le classement général des cours et tribunaux la cour d'Alger et les tribunaux algériens, si la règle de l'inamovibilité ne s'appliiiuait pas désormais aux magistrats algériens. Devant ces ditîicullés, le garde des sceaux consulta la cour de cassation. Dans un avis du 0 juin 1880, rendu toutes chambres réunies, la cour de cassation a déclaré que la loi du 30 août 1883 n'a pas eu pour effet de substituer l'inamovibilité à l'amovibilité qui jus(|ue-là avait été le régime légal de la magistrature en Algérie (S., 1887, I, p. 265, note 7). En faveur de l'opinion contraire, cf. Charmont, L'innmorihilité de ht magistradiri' (t'Alijrric. Hevur iilijcrieniie, 1881, 1'"'= partie, p. 220; De l'application à l'Algi^ric de la toi du 30 août hSS:i, même Hcviie, 1886, 1" partie, p. 139.

Avant la loi du 12 juillet 190!), les juges de paix étaient entièrement amovibles. Cette loi leur a d nné un statut soécial : « Les

juges de paix ne pouiTont i^tre révoqués ni diminués de classe que sur l'avis d'une commission nommée par le garde des sceaux et composée du procureur général à la cour de cassation, de trois conseillers à la cour de cassation et des trois directeurs au ministère de la justice et après avoir été entendus s'ils le demandent )>(art, 21,'.

Cette loi a été complétée par la loi du 14 juin 1918, qui détermine minulieusementles catégories de personnes parmi lesquelles peuvent être choisis les juges de paix et qui exige un examen professionnel dont ne sont dispensés que ceux appartenant auxdites catégories. La même loi règle en détail les conditions d'avancement des juges de paix; elle crée un tableau d'avancement. Nul ne peut être inscrit à ce tableau s'il ne compte au moins quatre années de service effectif dans sa classe. Le décret portant règlement d'administration publique du 6 août 1918 fixe les conditions et les programmes de l'exajTien professionnel institué par la loi du 14 juin 1918.

La règle de l'inaiyiovihililé des marjistrats judiciaires a t-elle le caractère de règle constilnlionnelle? Quelques auteurs estiment que celle règle a encore le c.ii'actère constitutionnel et que par conséquent elle ne peut être ni supprimée, ni suspendue, ni modifiée par une loi ordinaire. S'il en était ainsi, la loi du 30 août 1883, qui a suspendu l'inamovibilité pour trois mois et qui en a modifie le régime, serait une loi inconstitutionnelle.

Au moment delà discussion du projet de loi qui devait devenir la loi du 30 août 1883, la thèse du caractère constitutionnel de linamovibilité fut soutenue par quelques orateurs et particulièrement au sénat par MM. Juin et Bat])ie. M. Huiiibert, ministre de la justice en 1882, et M. Martin-Feuillée, ministre de la justice en 1883, répondaient : « L'intmiovibilité nest plus un dogme; elle n'est pas même un principe constitutionnel. Ce n'est pas davantage un contrat passé avec le juge. On n'envisage pas l'intérêt du juge, mais celui du justiciable, n Le président du conseil, M. J. Ferry, ajoutait : « Il n'y a pas do droit constitutionnel par léticence ; tout cela est fondamental, mais pas constitutionnel »

182 CHAI'ITRK IV. — LKS AGENTS ITBLICS

(A?mee politique, 1883, p. loG). Les chambres acceplèrent cette manière de voir, puisque Je 10 juin 1882 la cliaml>re des députés votait le principe de Yamovibilité et que la loi du 30 août 1883 (art. 11) venait suspendre rinamovibilité pendant trois mois.

Théoriquement, la question se rattache au caractère ■que l'on attribue à l'ordre judiciaire. Il est certain que si l'on voit dans l'ordre judiciaire un pouvoir autonome, rentrant dans le système de la séparation des pouvoirs, un élément constitutif de la souveraineté, un pouvoir au sens que l'on donnait à ce mot en 1789-1791 (cf. t. 11, p. 51 4 et s.), un pouvoir distinct, indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif et égal à chacun d'eux, l'inamovibilité doit être un principe constitutionnel. lin etl'et, lorsque les magistrats sont, coumie en France, nommés par le gouvernement, l'inamovibilité est le seul élément qui puisse assurer l'indépendance et l'autonomie de l'ordi'e judiciaire et en faire un ti'oisième pouvoir. L'inamovibilité est alors un principe constitutionnel, conmie la séparation des pouvoirs elle-même. Mais cette conception de l'ordre judiciaire considéré comme un pouvoir est Ihéoricjuement fausse et contraire au droit positif français (cf. 1. 11, p. o38 et s.). Par conséquent, tiiéoricjuement, l'inamovibilité des magistrats ne peut pas être une règle constitutionnelle, pas [)lus que les dispositions législatives qui donnent un statut spécial, une véritable inamovibilité à des fonctionnaires autres que les magistrats judiciaires et dont il sera parlé plus loin, les officiers, les professeurs.

Actuellement, aucun texte constitutionnel ne consacre la règle de l'inamovibilité de la magistrature. Au contraire, beaucoup de nos constitutions antérieui'es formulaient expressément ce principe; et pour certaines, c'était pai'faitement logique. Les constitutions de 1791 (tit. m, pr., art. o et chap. \\ de Lan 111 ^tit. VIIL, de

§ 67, — STATUT LÉGAL SPÉCLVL 183

1848 (art. 19 et chap. vm) faisaient de Tordre judiciaire un pouvoir indépendant des deux autres et égal à eux. Il était donc logique qu'elles consacrassent expressément l'inamovibilité comme règle constitutionnelle. €f. const. de 1791, lit. III, chap. v, art. 2; const. an III, art. 206; const. 1848, art. 87. Mais, au contraire, ni la constitution de l'an VIII, ni les chartes de 1814 et de 1830, ni les constitutions du second Empire ne firent de l'ordre judiciaire un véritable pouvoir. C'est donc par une véritable contradiction que ces constitutions édictèrent la règle de l'inamovibilité. Cf. const. an VIII, art. 41 et 68; charte de 1814, art. 58 et 61 ; charte de 1830, art. 49 et 52; const. de 1852, art. 21 et 26; S.-C. 21 mai 1870, art. 15 et 25.

Les auteurs de la constitution de 1875 ne sont point tombés dans cette contradiction ; aucun texte de nos lois constitutionnelles actuelles ne vise de près ou de loin l'inamovibilité de la magistrature. La question s'était cependant posée à l'Assemblée nationale dans la séance du 25 mars 1871. Deux décrets de la Délégation de Bordeaux (28 janvier et 3 février 1871) avaient révoqué certains magistrats qui, en 1852, avaient fait partie des commissions mixtes. M. le garde des sceaux Dufaure ayant déposé un projet tendant à l'annulation de ces décrets par l'Assemblée, la commission proposa le texte suivant : w Les décrets du 28 janvier et du 3 février 1871... sont déclarés nuls et non avenus comme contraires au principe constitutionnel de l'inamovibilité de la magistrature. » Mais ce texte n'est pas volé; sur la demande d'un député, l'Assemblée y substitue la formule suivante : « Les décrets... sont déclarés nuls et non avenus comme contraires à la l'ègle de la séparation des pouvoirs et au principe de l'inamovibilité de la magistrature... » Sans doute, on parle encore de la séparation des pouvoirs; mais le mot constitidimmel

184 CHAPITRE IV. — LKS AGEMS PUBLICS

disparaît du texte définitivement voté {Annales Assenihtée nationale iS7i, II, p. 115 et s.).

Il reste à noter que l'inamovibilité d'un fonctionnaire en général et d'un magistrat judiciaire en particulier n'implique pas l'investiture à vie et que, par conséquent, une disposition législative ou réglementaire qui fixe pour tous un Age auquel des fonctionnaires inamovibles seront mis de plein droit à la retraite n'est pas une atteinte à la règle de l'inamovibilité. C'est ainsi que, quoi qu'on en ait dit, le décret du l*"' mars 1852, toujours en vigueur et qui en son article l*^"" porte : « Sont mis de plein droit à la retraite les membres de la cour de cassation à l'âge de 75 ans accomplis, les magistrats des cours d'appel et des tribunaux de première instance à l'Age de 70 ans accomplis », n'est point une atteinte à la règle de l'inamovibilité.

Professeurs des universités. — Ils ne peuvent être frappés de suspension, de retrait d'emploi ou de révocation que par une décision du conseil de l'université dont ils font partie, avec appel toujours possible devant le conseil supérieur de l'instruction publique. La décision du conseil supérieur doit être prise aux deux tiers des suffrages. L'intéressé doit toujours être entendu et peut prendre un défenseur. (>es règles résultent de l'article 7 de la loi du 27 février 1880, sur le conseil supérieur et les conseils académiques, combiné avec la loi du 10 juillet 1896, qui a donné, en ce qui concerne les professeurs de renseignement supérieur, aux conseils d'université les pouvoirs (]ui, daj^rès la loi de ISSO. appartenaient aux conseils académiques.

La loi do 1880 n'avait prévu cjuo la révocation, le retrait d'emploi, la suspension, mais non le déplacement avec emploi équivalent qui était ainsi laissé à la discrétion du gouvernement. Il y avait là évidemment une grave lacune qui a été comblée par l'article 34 du

décret précilé du 28 décembre 1885 : « Nul professeur titulaire ne peut être déplacé d'office pour un emploi équivalent qu'après avis conforuie de la section permanente du conseil supérieur de l'instruction publique et après avoir été entendu par elle. »

La loi du G octobre 1919 a déterminé le principe du classement et les règles d'avancement de classe.

Les professeurs titulaires ne peuvent être mis à la retraite qu'à l'àg-e de 70 ans et à l'Age de 75 s'ils sont membres de llnslitut. Avant cet ûge, ils ne peuvent être mis à la retraite que sur leur demande ou au cas d'impossibilité constatée de remplir leurs fonctions -Décr. 28 décembre 1885, art. 39, § I).

L'article 40 du décret du 28 décembre 1885 avait créé des professeurs adjoints. Ce texte a été abrogé par le décret du 3 janvier 1921 qui supprime les professeurs adjoints et les remplace par des professeurs sans chaire. C'est un simple changement de nom. Les professeurs sans chaire jouissent de toutes les prérogatives des professeurs titulaires, sous certaines réserves. Ils ont l'inamovibilité de la fonction, mais non pas celle de renseignement.

Les professeur?; titulaires des It/cées et collèges ne peuvent être frappés de suspension pendant plus dun an avec privation totale ou partielle du traitement, de retrait d'emploi, de révocation, d'interdiction du droit d'enseigner ou de diriger un établissement d'instruction, que par une décision du conseil académique après débat contradictoire et avec appel toujours possible devant le conseil supérieur de l'instruction publifjue, qui doit statuer à la majorité des deux tiers (L. 27 février 1880, art. 7, § 3, art. 11, §2, et art. 15). La mutation pour un emploi inférieur ne peut être prononcée par le ministre qu'après avis de la section permanente du conseil supérieur de l'instruction publique L 27féviierl880,art. 1 i .

Mais le ministre peut toujours prononcer librement la mutation pour emploi équivalent. Les professeurs de ienseignement secondaire ne bénéficient pas de la disposition de l'article 34 du décret du 28 décembre 188.) (jui ne s'applique (ju'aux professeurs de l'enseignement supérieur (Gons. d'Etat, 8 décembre 1899 et 15 mars 1901).

L'avancement des professeurs de l'enseignement secondaire est aussi aujourd'hui réglé par la loi du () octobre 1919.

La situation den instituteurs: est réglée par les articles 31 et 32 de la loi du 30 octobre 1886 et le décret du 4 décembre 1885 et, pour l'avancement, aussi par la loi du <) octobre li)19.

Un instituteur ne peut être frappé de l'interdiction d'enseigner absolue ou à temps que par une décision du conseil départemental suscej)lible d'appel devant le conseil supérieur de l'instruction publique (L. 27 février 1880, art. 7, !^ 2). (Juant à la révocation, elle peut être prononcée par le préfet sur la proposition de l'inspecteur d'académie après avis motivé du conseil départemental; mais la loi n'exige que l'avis et non l'avis conforme. Parconséquent, le j)réfet est obligé de prendre l'avis du conseil déparlomeutal, mais pas de le suivre.

C'est ainsi qu'était pai faitenieiit légutier l'arrêté du préfet de la Seine du 27 avril 1907 révoquant l'instituteur Nègre, signataire <lune lettre injurieuse à M. Clemenceau, président du conseil, i'i [lar suite parfaiteuionl régulier l'aiivlé du ministre de l'instruclion publique du 10 niai 1907, conlirtnant la décision du préfet <le la Seine sur le recours liiérarcliique de l'intéressé. V. le texte de l'ariété ministériel, Le Temps, 20 mai 1907. Le conseil d'État, très justement aussi, a rejeté le recours pour excès de pouvoir formé par l'instituteur .Nègre contre l'arrêté ministériel (26 mars 1900, Hecueil, p. .ir.O'.

(-('. la loi du 17 juillet I90S sur le rclcvement tics interdiction:^, evclusions on auspensiona firononcées par /e,< juridictions discipli- ;(iii/('s (le l'in-itrurtiorn publique.

§ 67. — STATUT LÉGAL SPÉCLVL 187

Étal des officiers des armées de terre et de mer. — Il est réglé dans son principe par la loi du 19 mai 1834. Tout le système de la loi repose sur la distinction du grade et de l'emploi (art. 1 '"'■). Le grade, d'après la loi elle-même, constitue Y état de l'officier. C'est une situation légale, qui ne [)eut lui être enlevée que dans certaines conditions déterminées et seulement à la suite d'un jugement contradictoire. Le grade est conféré par un décret du gouvernement, et lofticier ne peut le perdre que par la perte de la qualité de Français constatée par un jugement, par la condamnation à une peine afllictive et infamante, par la condamnation à certaines peines correctionnelles et par la destitution, pour des infractions déterminées, prononcée par jugement d'un conseil de guerre.

L'emploi est l'affectation à un service ou à un commandement déterminé. Les officiers sont, quant à leur emploi, à la disposition du gouvernement ou du ministie de la guerre suivant les cas. Cependant, parfois, il ne peut être statué sur l'emploi que suivant un avis conforme d'un conseil.

En ce qui concerne l'emploi, l'officier peut se trouver dans quatre positions. La position d'activité est ceWe de l'officier appartenant ;i un cadre ou placé hors cadre et affecté à un emploi déterminé. Le ministre de la guerre fi.xe librement pour chaque officier la position d'activité. La non- activité e'iii la position de l'officier hors cadre et sans emploi. La mise en non-activité ne peut être prononcée que par décret du président de la République sur rapport du ministre de la guerre et pour les causes suivantes : licenciement de corps, sup[)ression d'enq)loi, infirmités temporaires, retrait ou suspension d'emploi. C'est une position temporaire qui ne peut durer plus de trois ans. La réforme est la position de l'officier sans emploi qui, n'étant pas susceptible d'être

188 CIIAI'ITHK IV. — LES AGEMS PUBLICS

]a[)pelé à l'activité, n'a pas de droit acquis à la pension de retraite. La mise en réforme peut être prononcée pour infirmités incurables d'après certaines règles déterminées par la loi du 11 avril 1831 et de nombreux règlenjents postérieurs, qui donnent toute garantie à l'officier. La mise en réforme par mesure disciplinaire ne peut être prononcée (jue pour iiiconduite liabituelle, faute grave contre la discipline ou dans le service, faute contre Thonneur, prolongation au delà de trois ans de la position de non-activité. La mise en réforme par mesure disciplinaire est prononcée par décret, sur le l'apport du ministre de la guerre, après avis d'un conseil d'enquête, dont la composition est déterminée par des décrets. L'avis du conseil d'enquête ne peut être modifié qu'en faveur de l'officier (L. de 183i, art. 13 .

I^a loi du H aviil 1911 a créé la position dite en réserve spéciale, dans lacpielle l'officier est mis sur sa «lemande; il occupe un emploi de son grade ou d'un grade supérieur dans les réserves et ne peut être rappelé à l'activité qu'en cas de mobilisation générale ou partielle. Rapp. les loi du 13 août lî)l9et loi de finances du 31 juillet 1920, articles 86 et 87. .le dois signaler aussi la loi du 8 juillet 1920 sur l'état des officiers généraux et des colonels.

I.e décret du 9 .septembre 1014 avait déclaré suspendu pendant la durée de la guerre le fonctionnement des conseils d'enquèlf . il a été ratifié par la loi du 30 mars lOin, n" 12.

De l'manwvihilité. — Des trois catégories de fonctionnaires dont il vient d'être parlé, on peut dire qu'ils sont innmoviblea. Mais ce serait ime erreur de croire et de dire, comme on le fait quehpiefois, (pie cette inamovibilité constitue pour eux un véritable droit réel, dont l'objet seiait la fonction elle-même. La formule suivante, employée parfois : « Le magistrat est propriétaire de son siège; le professeur est propriétaire de sa chaire: l'officier est propriétaire de son grade », est

tout à fait inexacte. Ces catégories de fonctionnaires ont un éUit, un statut plus particulièrement prolégé, mais ils restent dans une situation purement objective. Cette situation consiste uniquement en ce que ces fonctionnaires ne peuvent être révoqués qu'avec certaines formes et par une certaine autorité. Pour leur reconnaître un droit subjectif sur leur fonction, il faudrait dire qu'ils ont un droit subjectif à ce que telle formalité soit accomplie, à ce que telle compétence soit respectée, un droit aux formes, aux compétences. Cette idée d'un droit aux formes, aux compétences, (jui a été quelquefois soutenue, est aujourd'hui totalement al)andonnée; elle nest pas soutenai)lc.

D'autre part, l'inamovibilité n'est point un droit subjectif du fonctionnaire, parce qu'elle n'est point établie dans son intéièt. Lorsque l'Etat décide que tels et tels fonctionnaires ne pourront être suspendus, déplacés ou révoqués que suivant certaines formalités et par une certaine autorité, son but est uniquement d'assurer un bon fonctionnement des services publics. Sans doute, il en résulte des avantages pour ces fonctionnaires, et certainement l'Etat compte sur ces avantages pour avoir de meilleurs agents; mais tel n'est point le but déterminant de la loi d'inamovibilité. Si les magistrats ne peuvent être destitués par le gouvernement, c'est pour qu'ils soient plus impartiaux et que la justice soit mieux l'endue ; si les ofliciers ne peuvent être mis en réforme qu'après la décision d'un conseil spécial, c'est pour ([u'ils soient plus attachés à l'armée et qu'ils aient plus d'autorité. Si le professeur d'enseignement supéiieur est inamovible dans sa chaire, c'est pour qu'il se spécialise et fasse avancer la science. I']n un mot, toute disposition légale créant l'inamovibilité totale ou relative a en vue l'intérêt public et non l'intérêt du fonctionnaire. Or, si le droit subjectif est un pouvoir de vouloir, il

190 r.HAPiTRr; iv. — les agknts publics

nest que le pouvoir de vouloir la réalisation dun intérêt du titulaire du droit subjectif (cf. t. 1, p. 102 et s.). Ainsi donc, on ne peut pas parler du droit subjectif du fonctionnaire inamovible, puisque son inamovibilité a une tout autre cause que son intérêt.

De cela résulte cette conséquence très importante que la situation du fonctionnaire inamovible peut être, à chaque instant, modifiée par la loi sans qu'il y ait réti'oactivité de cette loi. D'un avis unanime, l'inamovibilité d'un fonctionnaire subit toutes les modilications qu'il plaît au législateur d'y apporter. Les modilications aux règles de l'inainovibililé de la magistrature introduites par la loi du 30 août 1883 se sont appliquées à tous les magistrats, sans qu'on songeAt à parler de rétroactivité, à tous les magistrats déjà en fonction au moment où cette loi a été promulguée. Je laisse de côté la question de savoir si la l'ègle de l'inamovibilité de la magistrature est en l^'rance une règle constitutionnelle. Ce que j'ai dit au paragraphe Cl trouve son application ici tel quel. L'inamovibilité est un élément de la situation du fonctionnaire ayant le même caractère que les autres et soumis au même régime juridique. Je ne compi'ends pas comment le conseil d'Iitat, dans son arrêt du 29 janvier 1920, a pu parler des droils acquis d'un juge de paix.

l/ue autre conséqueiice de ce que l'inamovibilité ne constitue pas un droit subjectif au prolit du fonctionnaire, c'est que celui-ci étant irrégulièrement suspendu, déplacé ou révoqué, il n'aura d'autre recours que la voie de droit objectif qu'est le recours pour excès de pouvoir, ])ar lecpiel il ne pourra o])tenir que l'annulation de l'acle atlacpié. Le droit pour le fonctionnaire de former dans ces conditions le recours pour excès de pouvoir est incontestable et a été reconnu dans des espèces nombreuses par le conseil d'Etat.

Le foncliounaire qui est l'objet de la décision de suspension, de déplacement ou de révocation irrégulièie est certainement recevable à former le recours pour excès de pouvoir contre cette décision, parce qu'il a un intérêt spécial évident à l'annulation de l'acte attaqué. Dans les espèces soumises au conseil d'Etat, c'est toujours le fonctionnaire lui-même objet de la décision qui l'attaque et qui est déclaré recevable. Mais il n'est point seul recevable à agir. Il faut reconnaître ce droit à toute personne ayant un intérêt spécial, même simplement moral, à l'annulation de 1 acte, et notamment à tous les fonctionnaires appartenant au même corps que celui qui a été l'objet d'une décision irrégulière et aux associations de fonctionnaires du service. Cf. § 70. Cela est parfaitement logique avec la notion du recours pour excès de pouvoir, recours contentieux objectif fondé sur la violation de la loi et accordé dune manièie très large à tout intéressé, en attendant qu'il devienne une véritable action populaire.

L'acte de révocation étant anéanti, les choses doivent être remises en l'état. Le fonctionnaire est dans la situation où il aurait été s'il n'avait jamais été révoqué, et, par conséquent, IKtat lui devra son traitement, sa pension de retraite et les autres avantages attachés à sa fonction. Mais cela n'est [)oint le résultat d'un prétendu droit qui dériverait de l'inamovibilité. Ces avantages pécuniaires appartiennent à tout fonctionnaire, inamovible ou non ; la révocation du fonctionnaire considéré c'tant annulée, il n'a jamais cessé d'être fonctionnaire et a conservé tous les avantages attachés à cette qualité. V. la jurisprudence aux paragraphes 65 et 6G.

Tlu^orie d'IIaitiiou. — llauriou estime, contrairement à ce qui vient d'i^tre dit, que IVtut du fonctionnaire (ju'il appelle privilégié (magistrats judiciaires, oHiciers, professeurs) se « présente sjous la l'orme de droits de possession et de propriété sur le titre de la fonction et aussi sur l'emploi, mais moins fortement », que

192 CHAPITUK IV. — LKS AGENTS IMULFCS

les avantages de la fonction sur lesquels porte le droit de propriété du fonctionnaire sont matérialisas en un objet sensibif^, la chaire du professeur, le siège du magistrat, le grade de l'ollicier; chacun de ces objets représente un groupe d'avantages, ainsi la chaire du professeur représente le droit à un certain poste, à un certain enseignement, à un certain traitement, à un certain avancement. Ces propositions se rattachent d'ailleurs à la théorie générale d'IIaui'iou qui fait de la fonction publique un»chose siii" huiuelle le fojiclionnaire aurait un droit réel.

Droit adminialratif , ()'' édit., 1907, p. 1)62 et s. ; 7"= édit., r.»ll, p. 621 et p. 630; Principes de droit public, 1910, p. 92. Ilauriuu n'a pas reproduit cette théorie dans sa dernière édition du Droit public, 1916, et* du Droit administratif , i92l , mais il ne l'a point désavouée, ce qui permet de penser qu'elle est toujours la sienne.

Cette conception n'est pas vraie de la fonction publique en général (cf. J; 61). Elle n'est pas vraie non plus des fonctions publiques pour lesquelles la loi a donné aux individus qui les exercent une situation particulièrement protégée. Ilauriou n'hésite pas ;\ dire que le magistrat a la propriété de son siège, le professeur la piopriélé de sa chaire, l'ofllcier la propriété de son grade. Je jiersisLe à penser que ce sont là des formules tout à fait inexactes. Assurément, comme Ilauriou, j'estime qu'il ne faut pas voir dans la situation de ces fonctionnaires un rapport de droit entre eux et la personne publique que serait l'État. Mais il n'en est pas moins inexact d'attribuer au magistrat, à l'ollicier, au professeur un droit réel do propriété, qui aurait pour objet la fonction elle-même. I.e droit réel de prcqiriété, on l'a déjà dit. est une institution juridique qui a été inventée pour protéger socialement l'an'ectation à une utilité individuelle d'une certaine richesse. Or, une fonction publique, quelle qu'elle soit, n'est pas une richesse; elle est une certaine activité sociale. Hauriou ledit lui-même (Droit iidniinislratif, 6" édit., p. 563, noie 1 in fine . On ne peut donc concevoir que cette activité sociale devienne l'objet il'une appropriation individuelle. La loi assure certains avantages à ceux auxquels est conféré l'accomplissement de celte activit-sociale. Mais ils sont dislincls de la fonction. El si le fonctionnaire est titulaire d'un droit réel, il ne peut avoir pour objet que ces avantages et non la fonction. Or, ces avantages ne sont pas ♦^tablis dans l'intérêt du fonctionnaire, mais en vue d'assurer l'accomplissement exact de l'activité fonctionnelle; ils ne peuvent donc être l'objet d'un droit réel individuel du fonctionnaire. Le droit protège non pas une situation individuelle, mais l'accom-

plissement d'une fonction sociale ; cette protection ne peut être assurée que par une sanction donnée directement à la règle sociale, c'est-à-dire par l'annulation de tout acte fait en violation *\e cette règle. S'il y avait un droit réel du fonctionnaire, au cas <le révocation illégale, il aurait une action en revendication de sa fonction, une action tendant à se faire réintégrer dans sa fonction. Wien plus, llauriou parle de possession, de droit de possession ^expression d'ailleurs inexacte); il faudrait donc logiquement en conclure que le fonctionnaire évincé de son emploi, ou troublé dans sa possession, a une action possessoire pour obtenir sa réintégration ou faire cesser le trouble. Or, il n'en est pas ainsi, et tout le monde reconnaîtra qu'il ne peut pas en être ainsi.

llauriou, répondant aux critiques que j'avais adressées (L'Éfaf, les Qouvernants et les agents, p. 389 et s.) à sa théorie des fonctionschoses ou offices, écrit : « Visiblement, dans la théorie des fonctions publiques, nos contradicteurs n'aperçoivent que ce seul élément qui est celui du pouvoir exercé par le fonctionnaire et <iui résulte de sa commission ; et il est bien vrai que cette commission ne prend jamais la figure d'une chose sur laquelle le fonctionnaire aurait des droits...; mais il y a un autre élément dans la fonction publique qu'un pouvoir à exercer, il y a un o/fice social à remplir, un otHce qui a sa réalité en dehors de l'administration de l'Ktat et des pouvoirs qu'elle donne... Cet élément-là est la base de toute la théorie juridique des offices, et tant qu'on n'en aura pas démontré l'inexistence, on n'aura j)as réfuté cette théorie « Droit administratif, 6* édit., 1907, jK .101, note 1).

llauriou ne joue-t-il pas sur les mois? Il n'est pas douteux, et je lai dit plusieurs fois, que toute fonction publique a pour substratum une certaine activité sociale, est, j'accepte l'expres- •^ion, un office social que le législateur ne crée pas, qu'il ne fait que réglementer. Conclure de cela que la fonction publique est un office, c'est-à-dire une certaine dépendance du domaine public concédée, une chose, c'est faire un raisonnement purement verbal. C'est précisément parce que la fonction publique est une certaine activité sociale ({u'elle ne peut être une chose, objet <l'un droit individuel de propriété. Elle est une activité réglementée par la loi ; elle est toujours cela, quelque rigoureuse que soit cette réglementation et quelles que soient les conséquences 4(ui en résultent pour le titulaire de la fonction.

DuouiT. - III. 1.'!

§ 08. — l.es ohlignlinns >•( les charrfes des finirlionnaires.

Le fonctionnaire a-t-il, à raison même de sa qualité de fonctionnaire, des obligations d'ordre général qui ne s'imposent pas aux autres individus? Si ces obligations existent, elles sont, naturellement, d'ordre objectif conmie les diverses prérogatives (jui sont reconnues au fonctionnaire, liilles sont un élément de sa situation légale. Il est bien entendu que le fonctionnaire est obligé de remplir les charges de sa fonction, d'assurer le service qui s'y rattache. Telle n'est pas maintenant la question. Elle est seulement de savoir si, à raison de sa qualité même, existent pour le fonctionnaire des obligations qui constituent [)our lui des restrictions à la situation légale qui est faite au simple citoyen.

Incontestablement ces restrictions existent et doivent exister. Mais il n'est ])as sans difficulté de les déterminer, aussi bien théoriquement que dans le droit positif français. Notre législation sui' ce point est encore très imparfaite. Ces restrictions à la situation normale du citoyen n'existent pour les fonctionnaires en général qu'en vertu de règlements, ou même de simples usages, rappelés parfois par des circulaires ministérielles. Il serait indispensable cpie ce qu on pourrait appeler le statut négatif, comme le statut positif du fonctionnaire, fût déterminé d'une manière précise et générale par une loi. An reste, les deux choses sont tlépendanles l'une de l'autre. Ce n'est qu'à la condition que le statut positif des fonctionnaires soit nettement déterminé et fortement garanti (jue des restrictions peuvent être établies dans l'intéiêt de la fonction au statut normal, qu'un statut négatif peut être déterminé et sanctionné. Toute violation par le fonctionnaire des dispositions établissant son statut négatif constituera une faute disciplinaire. Cf. i; 7i.

Si l'oQ part de cette formule (critiquable assurément, mais commode et couramment admise), d'après laquelle le statut normal des citoyens comprend des droits civils, des droits politiques et des droits civiques, il y a lieu de rechercher si les fonctionnaiies peuvent être privés, en raison de leur fonction, de certains droits civils, de certains droits politiques et de certains droits civiques.

Droits civils. — Les fonctionnaires conservent, en principe, la plénitude de leurs droits civils : droits de famille, droits patrimoniaux.

Cependant les simples soldats, brigadiers, caporaux et sousotîiciers des armées de terre et de mer ne peuvent se marier qu'après avoir obtenu l'autorisation du conseil d'administration de leur corps. Le nombre des hoanmes mariés est limité dans chaque corps. Les oHîciers et assimilés de tous grades des armées de terre et de mer ne peuvent, en principe, se marier qu'après avoir obtenu l'autorisation écrite du ministre de la guerre ou de la marine (Décr. 16 juin 1808}. Les militaires et marins qui contractent mariage sans les autorisations nécessaires perdent leurs droits à toute pension militaire.

Il est aussi unanimement admis que les fonctionnaires ne peuvent pas faire le commerce. Ils doivent consacrer toute leur activité aux devoirs de leur fonction ; et la gestion d'un commerce pourrait les amener à des actes incompatibles avec la dignité de vie qu'ils doivent avoir. Des lois ont expressément interdit le commerce à certains fonctionnaires, notamment la loi du 21 juin 186") sur les conseils de pn-fecture, la loi du 24 mai 1872 sur le conseil d'État, la loi du 30 octobre 1886 sur l'enseignement primaire. Quand la loi n'a pas expressément prononcé l'interdiction, il n'est pas douteux que le chef de service peut toujours, par un ordre de service, interdire expressément aux fonclionnaires de son service de se livrer à aucun commerce, et que la violation de cette interdiction serait une faute disciplinaire grave.

Mais le chef de service ne peut pas aller plus loin, il commel- Irail certainement un excès de pouvoir pour atteinte au principe de la liberté du commerce si, comme !e préfet de police par sa note (lu 12 mai 1919, il décidait que « tout fonctionnaire dont la femme désire exercer un commerce ou une {irofession (|uel-

19G CHAITIUK IV. — I.HS AGKMS PIBLICS

conque est tenu de ilernandef une autorisation spéciale au chef de service >>. Cependant le conseil d'Ktat, par son arrêt du 17 février 1922, il reconnu la légalité de cette décision, et cela contrairement aux conclusions de M. le coniinissaire du gouvernement (Corneille. i,a solution du conseil d'État est indéfendable. Klle aussi révèle la période de régression que traverse la jurisprudence de la haute juridiction {Revue du droit public, 1922, p. 238, avec les conclusions contraires de M. Corneille et une note critique de Jèzc).

Droits politiques. — Les fonctionnaires conservent dans leur intégrité leurs droits politiques. Ils peuvent voter et doivent avoir une liberté complète dans leur vote. Il faut que cette liberté ne soit entravée ni directement ni indirectenjcnt. En fait, pour les petits fonctionnaires, dans les petites localités, celle libellé de vote est souvent compromise. Les chambres ont, nprès une élaboration qui a duré douze ans, voté enfin une loi sur le secret du vote. C'est la loi du 29 juillet 1913, modiliée par la loi du 31 mars 191 i.

Les militaires sont les seuls fonctionnaires qui ne puissent pa.s voler et encore sont-ils privés seulement de l'exercice du droit et non de la jouissance. Ils restent inscrits sur la liste électorale et peuvent voter lorsqu'ils sont en congé régulier. Cf. L. 30 novembre 1875, art. 2. En 1910, M. Cuesde et plusieurs de ses collègues ont déposé à la chambre une proposition tendant « à réintégrer l'armée nationale dans la nation en lui rendant l'exercice tlu droit de vote » [Le Temps, 13 décembre 1910 .

Les fonctionnaires sont, en principe, éligibles à toutes les fonctions électives. Pour beaucoup, il y a incompatibilité entre leurs fonctions et le mandat électif; ce n'est pas une incapacité. L'élection du fonctionnaire est parfailement réi^ulière; mais, dans l'inlérèl du mandat comme dans celui de la fonction, le fonctionnaire élu doit opter entre l'un ou l'autre. Certains fonctionnaires cep.endant. connue les préfets, les sous-préfets, sont inéligibles dans la circonscription où ils exercent leurs fonctions. Par là, la loi a eu surtout en vue de proléger l'indépendance des électeurs.

Les militaires et marins sont encore les seuls fonctionnaires frappés d'une inéligibilité politique générale (L. 30 novembre 1875, art. 7, et L. 9 décembre 1884, art. 5).

Le 16 janvier 1923, le gouvernement a déposé un projet de loi tendant à réglementer les droits électoraux des fonctionnaires. En voici les dispositions essentielles : « >'e peuvent être élus à un mandat politique dans le département ou la colonie où ils occupent leur emploi, les fonctionnaires, agents ou employés qui appartiennent, à titre permanent ou temporaire, aux cadres réguliers d'une administration publique. Cette inéligibilité subsistera pendant un an à partir du jour de la cessation des fonctions. )) J'estime que si ce projet était voté, l'incapacité générale qui en résulterait ne se justifierait pas.

Lea dî-oita civiquefi. — C'est la liberté sous toutes ses formes et avec toutes ses conséquences : liberté individuelle, liberté religieuse, liberté d'opinion, liberté du travail, liberté d'association.

Aucune restriction nest apportée et ne doit être apportée à la liberté individuelle des fonctionnaires. Ils jouissent, comme tous] les citoyens, de toutes les garanties établies par les lois en faveur de la liberté individuelle.

Seuls les militaires, officiers et simples soldats, sont privés des garanties accordées à la liberté individuelle. Ils peuvent être frappés par la volonté unilatérale et discrétionnaire d'un chef d'une peine privative de liberté <{ui peut aller, de la part du général, jusqu'à trente Jours darrêts de rigueur (règlement du 2o mai 1910, art. 208).

Quant à la liberté religieuse de tous les fonctionnaires civils et militaires, elle doit rester intacte en fait, comme elle l'est en droit. Les gouvernements l'ont trop souvent oublié. Les uns ont contraint indirectement les fonctionnaires à prendre part aux cérémonies d'un certain culte. Les autres ont frappé de disgrAce les fonctionnaires qui allaient à la messe ou dont la femme et

les enfants y allaient. Ces pratiques contraires procèdent (l'une niênie déplorable mentalité, i.a loi devrait les interdire et prendre des mesures pour les empêcher.

Quant à la liberté d'opinion, elle doit rester intacte pour le fonctionnaire. Cependant, il y a certains tempéraments à y apporter. Le fonctionnaire est évidemment libre d'avoir les opinions religieuses, politiques, philosophiques, économiques et sociales que bon lui semble. A t-il liberlé pleine et entière, dans les limites du droit commun, de les exprimer par la parole ou par l'écrit? 11 est bien entendu que les fonctionnaires qui sont agents directs du gouvernement et qui pour cette raison dépendent absolument de lui peuvent toujours être révoqués ,par le gouvernement, s'ils expriment des opinions qui lui déplaisent.

Mais la question se pose pour la grande masse des Tonctionnaires qui ne sont pas agents directs du gouvernement. Un fonctionnaire peut-il, sans commettre une faute disciplinaire, attaquer par la parole ou par l'écrit la forme de gouvernement établi, ou la politique générale suivie par les hommes au pouvoir? Logiquement, il semble que puisque le fonctionnaire a la plénitude de ses droits politiques, il doit avoir le droit d'exprimer et de défendre librement ses opinions politiques. C'est ce (jue prétendent maintenant beaucoup do fonctionnaires. Mais on fera difticilemciit admettre cela à un gouvernement, qui sera toujours disposé à exiger la lidélité politicjue de tous ses agents, même des fonclionnaires techniques. Cependant, je ne puis pas voir dans une manifestation antigouvernementale d'un fonctionnaire une faute disciplinaire. Il est d'ailleurs inepte de dire, comme on le fait souvent, (ju'un fonctionnaire ne peut pas critiquer le gouveinenient tjui le paie. C'est la caisse publi(jue et non le gouvernement qui paie.

Toutefois, il conviendra que le fonctionnaire apporte dans l'expression de ses opinions politiques un certain tact, une certaine réserve.

On doit signaler l'article 14, §§ 3 et 4, de la loi du 30 aoiît 1883 sur la magistrature, ainsi conçu : « Toute manifestation ou démonstration d'hostilité au principe ou à la forme du gouvernement de la république est interdite aux magistrats. I/infraction aux dispositions qui précèdent constitue une faute disciplinaire. » l'ne pareille disposition est, à mon avis, contraire à tous les principes. Elle est d'ailleurs restée isolée, et l'on n'en trouve point Ae similaire dans le projet sur le statut des fonctionnaires dont la chambre est actuellement saisie.

Huanf aux opinions qui ne sont pas proprement politiques, mais religieuses, philosophiques, économiques, sociales, on ne peut soutenir à aucun point de vue que le droit du fonctionnaire de les exprimer puisse être limité. D abord il est absolument impossible de fixer le critérium de distinction des opinions qui pourraient ^tre exprimées et de celles qui ne le pourraient pas. Le gouvernement n'est pas un concile chargé de frapper ^lanathème les opinions qui lui déplaisent. Les hommes ^u pouvoir ne sont cependant que trop enclins à imposer leur opinion au personnel des services publics. Ici <încore, il serait utile qu'une loi intervînt pour garantir l'indépendance et la liberté des fonctionnaires.

Mais évidemment, pour que l'expression dune opinion fie constitue pas une faute disciplinaire, il faut que l'expression de cette prétendue opinion philosophique, religieuse, économique, sociale, ne constitue pas une infraction prévue et punie par la loi, par exemple le ■délit de diffamation ou d'injures envers l'armée, les cours et tribunaux, les corps constitués, les administrations publiques, envers un ou plusieurs membres du ministère (L. 29 juillet 1881, art. 30, 31 et 33), ou les délits d'appel à la sédition, de provocation à des faits qualifiés crimes ou délits (L. 1881, art. 23-25, et LL. 28 juillet 1894, 12 décembre 1893), ou le délit d'otfense

au président de la Hépublique (L. 1881, art. 26 , le délit dapologie de faits qualifiés crimes par la loi (\.. 12 décembre 1893), les crimes de machinations avec l'étranger, d'intelligences avec Tennemi (G. pén., art. 7G et s.), ou encore les crimes de complots, d'attentat contre la sûreté de l'Ktat (G. pén., art. 80 et s.). La faute disciplinaire peut alors exister; elle se superpose à l'infraction pénale, et le fonctionnaire, acquitté par les tribunaux, pourrait être certainement frappé d'une peine disciplinaire. Le gouvernement a, ces dernières années, révoqué des fonctionnaires des postes et des instituteurs qui avaient soutenu des doctrines antipatriotiques, défendu la grève générale et le droit syndical des fonctionnaires. Il est incontestable que si, par éxenjple, un fonctionnaire, sous couleur d'exposer une opinion économique, prêche la grève, il commet un acte d'indiscipline caractérisé. Ge n'est pas alors l'exposé dune doctrine. L'appréciation juste des choses sera parfois malaisée. 11 y aurait tout intérêt pour le gouvernement et pour les fonctionnaires que dans tous les services il y eût des juridictions disciplinaires indépendantes qui statueraient avec toute garantie d'impartialité.

Perulaiit longtemps les miUtaires ne pouvaient publier aucun écrit sans rautorisalion préalable du ministre de la guerre. Il en est dilTéremment depuis le règlement du 2o mai 1910, dont l'article 76 porte : « Les otliciers peuvent, sous leur signature et .sous leur responsabilité, publier des écrits... L'autorité militaire conserve tout pouvoir d'appréciation et de sanction vis-à-vis de.s auteurs dont les écrits seraient jugés préjudiciables à la discipline, à l'esprit militaire ou à l'intérêt du pays. Les sous-otViciers, caporaux et soldats ne peuvent publier des écrits qu'en conformité des instructions ministérielles à ce sujet. »

D'après une circulaire ministérielle du io mai 1912, les olliciers auteurs d'écrits doivent adresser à leur chef de corps un exemplaire ou une copie de l'arlicle dés le moment de la publication, et le chef de corps, sous le contrôle supérieur du ministre, prononcera éventuellement les sanctions qu'il reconnaîtra juslilîées. i/"après une circulaire subséquente, les otliciers de complément

sont libres de publier ce qui leur plaît, à la condition de ne pas faire suivre leur signature de la mention de leur grade.

Liberté (la travail. — Le fonctionnaire peut-il, outre le travail impliqué par sa fonction, se livrer à un autre travail matériel ou intellecluel? Incontestablement, il peut accidentellement faire un autre travail même rétribué. Mais il ne peut évidemment pas accomplir habituellement et professionnellement un autre travail que celui de sa fonction. 11 y aurait dans ce fait une faute disciplinaire certaine. Cela est juste et logique, parce que l'exercice d'une profession jjar un fonctionnaire serait un acie de nature à compromettre l'accomplissement exact de la fonction.

De fait, en l""rance, celte règle subit certaines exceptions. C'est ainsi que les professeurs des faculttis de droit peuvent être en même temps avocats inscrits à un barreau, et les professeurs aux facultés de médecine médecins pratiquants.

Pendant longtemps ce cumul n'était autoiisé que par l'usage. Aujourd'hui il est autorisé implicitement, mais très nettement, par l'article 67 de la loi de finances du 30 avril 1921, qui décida que les professeurs dans les universités qui exercent en même temps une profession imposée à la patente ne peuvent être promus à la 1" et à la 2<= classe (ju'à titre honorifique.

D'autre part, l'exercice du commerce est interdit expressément par certains textes ù certains fonctionnaires. Ainsi le commerce est interdit aux magistrats de l'ordre judiciaire par l'édit de mars 176:j considéré comme toujours en vigueur, aux militaires par divers règlements, aux instituteurs et institutrices par l'article 21> de la loi du 30 octobre 1886. (/article 176 du code pénal interdit certains commerces (grains, farines, vins) aux préfets, commandants militaires. Cette dernière disposition s'explique par la crainte du législateur que ces fonctionnaires ne profitent de leur situation pour favoriseï' îles accaparements.

Je crois devoir reproduite ici les paroles prononcées le 10 juillet 1922 au banquet du comité républicain du commerce et de l'inilustrie par .M. Raymond l'oincaré, président du conseil, et qui déterminent en une précision parfaite l'attitude qui s'impose aux fonctionnaires : c II ne faut pas, a dit .M. le Président du conseil, que dans certaines administrations, (juelques personnalités turbulentes, abusant de leurs fonctions et de l'autorité qu'elles leur

202 (HAPITHE IV. LKS A(;t:NTS l'LBLICS

jiiiîlent, oublient non seuleriienl les éf^aids (lu'elles doivent au gouvernement, mais leurs obligations même envers le public. Le langage et l'attitude de certains fonctionnaires laisseraient supposer qu'ils se considèrent comme au-dessus des ministres et des chambres; nous nous chargeons au besoin de les détromper - {Le Temps, 12 juiUet 1922).

S5 69. — Les ffrèces de fonrlionnaires.

[je fonctionnaire peut-il i-efiiser d'accomplir le travail qu'implique l'exercice de la fonction dont il est investi ? lilvidemment non. S'il le faisait, il commettrait une faute disciplinaire parfaitement caractérisée, car le premier <levoir pour un fonctionnaire, c'est d'accomplir sa fonction. Ou ne peut pas dire que ce soit là, en ce qui concerne le fonctionnaire, une dérogation au statut normal des citoyens. Ce n'est que la conséquence directe des obligations qu'il a assumées en acceptant sa nomination de fonctionnaire. Cependant, ce quia.été dit précédemment sur le caractère delà nomination des agents montre (}ue ce serait une erreur d'assimilei- la situation d'un fonctionnaire à celle d'un employé lié par un conti'at de travail envers un patron. C'est une erreur très commune et très dangereuse qu'il importe tout de suite d'indiquer et d'écarter. Heaucoup de juristes, le conseil diktat lui-même, parlent encore du contrat de service public intervenu entre l'i^^tat personne et le fonctionnaire, analogue au contrat de travail intervenu entre le j)atron et l'employé i.cs meneurs des syndicats, les promoteurs des grèves dans les services publics, s'emparent de cette prétendue analogie pour >outenir <jue l'Klat est un patron comme un autre et (jue les fonctionnaires se trouvent vis-tà-vis de lui dans une situation itientique à celle de tout employé à l'égard de son employeur, que par conséquent toutes les règles et toutes les lois applicables aux rapports des employeurs

■et des employés sont applicables aux rapports de l'Etat ■et des fonctionnaires.

Tout cela est faux. C'est un pur sophisme d'assimiler la situation du fonctionnaire vis-à-vis de l'Etat à celle de l'employé vis-à-vis du patron. L'employé est lié à lemployeur par un contrat de travail. 5>"il abandonne ■son travail, s'il refuse d'exécuter les obligations qui résultent pour lui du contrat de travail (et il est bien •entendu que pour le moment je ne prévois que le refus individuel de travail), il faut appliquer les articles 1142, 1184 et 1780 du code civil. Le fonctionnaire n'est pas (on l'a démontré au paragraphe 61) dans une situation juridique subjective née d'un contrat; il est dans une situation objective ou légale, et par conséquent, s'il refuse individuellement d'accomplir les charges de sa fonction, il viole la loi du service ; il commet donc une faute disciplinaire parfaitement caractérisée. Il n'y a point lieu de faire l'application des principes de droit civil rappelés précédemment et consacrés par les articles 1 1 i2, 1184 et 1780 du code civil, qui sont ici parfaitement inapplicables. Si le fonctionnaire, eu refusant individuellement d'accomplir les charges de sa fonction, a l'intention de résigner sa fonction, on appliquera la règle normale sur la démission. Un fonctionnaire ne peut pas, par sa volonté unilatérale, faire cesser sa fonction; il offre sa démission, et il ne cesse d'être fonctionnaire que lorsque la démission est acceptée; jusqu'à ce moment, il doit remplii- toutes les charges de sa fonction. Le chef de service peut toujours refuseï" cette démission et, en se conformant naturellement aux dispositions légales ou réglementaires sur le statut du fonctionnaire intéressé, prononcer par mesure disciplinaire la révocation. Si le fonctionnaire, tout'en refusant d'accomplir les charges de sa fonction, n'a pas l'intention de les résigner, il viole ouvertement la loi de sa

204 CHAPITRE IV. — I.KS AGENTS l'LHLICS

fonction ; il refuse d'accomplir les oblig-ations objectives (|ue la loi lui impose; il commet une faute disciplinaire caractérisée, et il pourra, il devra être révoqué par le chef de service, conformément, bien entendu, aux dispositions légales et réglementaires relatives à la catégorie de fonctionnaires à laquelle il appartient.

Si le fonctionnaire ne peut pas sans violer la loi de sa fonction refuser individuellement d'accomplir son travail, il est évident qu'a fortiori le refus concerté et collectif d'un groupe de fonctionnaires, aboutissant à larrêt ou à la désorganisation d'un service, c est-à-dire la grève d'un groupe de fonctionnaires, est une violation parfaitement caractérisée de la loi du service, par conséquent un fait illicite, et constitue une faute disciplinaire gi'ave. C'est même la plus grave des fautes disciplinaires. C'est même un crime. Le service public étant par définition même un service qui est d'une importance telle pour la vie collective qu'incombe aux gouvernants l'obligation juridique d'en assurer l'accomplissement sans interiuplion, les fonctionnaires, en se mettant en grève, s'insurgent contre le but essentiel de la loi «lu service. Ils commettent le plus grave des attentats à la vie collective elle-même.

Ce fait extraordinaire et au premier chef antisocial de la cessation d'un service public par lagrève des fonctionnaires s'est produit en l'^rance aux mois de mai'S et de mai 1909 avec la giève des employés des postes, et aux mois d'octobre 1910 et de mai 1920 avec la grève des employés de chemin de fer.

Os événements très graves ont soulevé beaucoup de iliscussions. On a beaucoup écrit et beaucoup parlé, et écrit et dit beaucoup d'erreurs. .le voudrais, faisant abstraction de tout parti pris, établir la vérité juridique <jui pour moi se résun»« dans les trois propositions suivantes : 1" le droit de grève en général n'existe pas:

§ 69. — GRKVKS DE FU.\CTIO>'>AIRES. 205

2° a forliuri, le droit de grève n'existe pour aucune catégorie de fonctionnaires; 3° la grève des fonctionnaires de toutes catégories doit constituer une infraction pénale.

1° Le droit de gri've en général n'existe pa.'^. Non seulement les gréviculleurs professionnels, mais même <]uelquesjurisconsultes sérieux parientdu droit de grève et prétendent ([ue depuis la loi du 25 mai I86i, moclitiant les articles 414 à. il6 du code pénal, la grève constitue un véritable droit pour tout employé, que ce serait la conséquence de la liberté du travail, tout individu ayant le droit de travailler ou de ne pas travailler. Il n'y a pas d'idée plus fausse que celle-là. D'abord il faudrait démontrer que tout individu a également le droit do travaillei' ou de ne pas travailler. Mais là n'est pas la <[uestion. Les employés qui se mettent eu grève sont liés par un contrat de travail; or, nul n'a le droit de ne pas exécuter les obligations nées d'un contrat. S'il est évident que l'employé lié par un contrat de travail n'a pas le tlroit de refuser individuellement d'exéculer les obligations de ce contrat, il est certain qu un groupe d'employés liés par un contrat de travail n'ont pas le droit de refuser colleclivement et de concert d'exécuter les obligations nées de ce contrat.

Si l'ouvrier est engage à la journée, il est bien évident que chaque jour il est libre de renouveler ou non le contrat de travail, ou de ne le renouveler qu'à telle ou telle condition. Maisce n'est pas là évidemment un droit particulier, c'est tout simplement la liberté contractuelle <lu dioit commun. F\)ur (|ue le droit de grève existât, il faudrait que l'ouvrier, lié par ce contrat de travail, eût le droit de refuser de l'exécuter, le contrat subsistant quand même; or, ce droit n'existe pas, ne peut pas exister.

La loi du 25 mai 18<)4, en modifiant les articles 414 à 410 du code pénal, n'est point venue reconnaîtie le droit

206 CHAPITRK IV. LES AGENTS PLBLICS

(le grève, ce qu'elle ne pouvaif pas faire, ce qu'aucun législateur au monde ne peut faire ; elle est venue tout simplement décider que le concertde la part des ouvriers à l'eifet de cesser le travail, ou le concert entre patrons poui' imposer la baisse des salaires, c'est-à-dire les coalilions d'ouvriers et les coalitions de patrons, ne constitueraient plus une infraction pénale. Rien de plus.

La loi Le Chapelier des 14-17 Juin 1791 interdisait non seulement les associations professionnelles entre patrons et entre ouvriers, mais encore les coalilions, c'est-à-dire les ententes momentanées à l'efîet de refuser le travail afin de faire varier le taux des salaires : « Si, contre les principes de la liberté et de la constitution, les citoyens attachés aux mêmes professions prenaient des délibérations ou faisaient entre eux des conventions tendant à refuser de concert ou à n'accorder qu'à un prix déterminé le secours de leur industrie ou de leurs travaux, lesdites délibérations et conventions, accompagnées ou non du serment, sont déclarées inconstitutionnelles, alt»?ntatoires à la libellé et à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de nul eflet >- (art, 4). La loi du 23 nivôse an il contenait une disposition analogue : « Les coalilions entre les ouvriers... pour provoquer la cessation du travail seront regardées comme des attentats à la tranquillité... » Les articles 414 et 415 du code pénal prohibèrent, sous des peines relativement sévères, les coalilions entre ouvriers et les coalilions entre patrons; les premières étaient au reste punies de peines plus sévères que les secondes. La loi du 27 novembre 1849 égalisa les peines, mais maintint le caractère délictueux des coalitions.

Enlin intervint la loi du iT) mai 1864, dont .M. Kmile (Jllivier fut le rapporteur au corps législatif. Elle modifie les articles- 414-416 du code pénal. Cessent alors d'avoir le caractère délictueux « la coalition entre ceux qui foiit travailler et les ouvriers... » « et la coalition de la part des ouvriers pour faire cesser en même temps de Iravaillei', interdire le travail dans un atelier ou empêcher de s'y rendre avant ou après ceilaines heures et en général suspendre, empêcher ou tnchéi ir les travaux, s'il y a tenlalive ou commencement d'exécution. » Mais la loi de 1864 mainlient comme délit les violences et les manœuvres frauduleuses ayant pour but de contraindre à la grève les ouvriers qui veulent con-

linuer le travail. Lurticle l*"" de la loi du 21 mars 1884 abroge l'arlicle ii& qui punissait le concert accompagné d'exclusion, ce qu'on appelle aujourd'hui la mise à l'index; mais cette abrogation ne change rien au fond du régime établi par la loi de 1864 et qui est toujours en vigueur.

Le régime légal est bien précis et bien simple; il ne faut pas le compliquer inutilement en parlant du droit de grève. Le concert entre ouvriers, non accompagné de violence, de manœuvres frauduleuses, à l'effet de cesser le travail collectivement, en un mot la coalition simple, mèuje suivie d'exécution, ne constitue pas un délit. Mais cela n implique point l'existence d'un prélendu droit de gi'ève. Quelles seront alors les conséquences juridiques de la cessation du travail? Il faut appliquer le droit commun tel qu'il a été rappelé au commencement de ce paragraplie. On demande souvent si la grève entraîne rupture du contrat de travail. La question est njal posée. 11 faut faiic les distinctions indiquées précédemment au cas de cessation individuelle du travail.

Si en cessant le travail les ouvriers ont l'intention de ronjpre le contrat de travail, il y a en effet résiliation conformément à lai ticle 1780 et le palron aura droit à une indenmité, s'il est établi que cette résiliation est sans cause et si l'on n a pas suivi l'usage quant au délai de prévenance. Mais en l'ait il est très rare que les ouvriers en grève veuillent rompre le contrat de travail. En général, ils en veulent le maintien, et ils refusent de travailler, ou bien parce qu'ils prétendent que le patron n'exécute pas ses obligations, ou bien parce qu'ils veulent lui imposer l'acceptation de conditions plus avantageuses pour eux. Encore ici, il faut appliquer le droit commun. Les ouvriers qui se mettent en grève n'exercent point le droit de ne pas travailler, « le droit au loisir »; ils refusent d'exécuter une obligation contractuelle qu'ils ont assumée; ils n'exercent pns un droit;

20(S CHAPITRK IV. — LKS AGKNTS PUBLICS

on n'a jamais le droit de no pas exéculer iino obligation contractée. Les articles 1142 et 118i du code civil règlent la situation. Si le ])atroii n'exécute pas en effet les obligations résultant pour lui du contrat de travail, les tribunaux devront prononcer la résiliation du contrat <le travail aux torts du [)atroii et le condamner ri des dommages et intéi'èts envers les ouvriers. Si, au contraire, le patron exécute toutes ses obligaticms et si malgré cela les ouvriers se sont ntis en grève, les tribunaux pourront prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts des ouvriers et les condamner à des dommages et intérêts envers le patron, ou condamner le syndicat qui a organisé la grève, les syndicats professionnels ayant aujourd'hui, depuis la loi du 12 niius 1920, la pleine capacité civile. En tout cas, on voit que l'on ne peut diie ni que la grève est un droit, ni qu'elle est ou qu'elle n'est pas une cause de rupture du contrat de travail.

Cf. dans le sous de ce qui vii.'ut délie dit, Esiuein, Droit cons- /(7»/tonjie/, 7"= édit,, 1921, II, p. 534 618.; Pi^rretiu, S/ la ijrécc suspend le contrat de travail, p. 102 et s. du livre publié soifs le litie Le droit de [iréve, 1909, et contenant des conférences de .MM. tiide, lU-rthéiemy et autres; Gide, Le droit de (jrère, p. 1 du niêuie livre. I.a jurisprudence de la cour de cassation sur ce point +'stobscure et vacillante. Cf. Cass.,28juin 1897, S., 1898, I, p. 17, avec une note d'Esmein ; l;i mai 1907 (arrft très mal rédigé;, Dal., 1907, I, p. .309, avec une note d'Ainbroise Colin et les critiques de Perreau, loc cit.. p. 124. V. ceiiendant un arrêt très net de la cour de cassation du 9 juillet 1921 décidant que la grève rompt le contrat de travail entre le commettant elle préposé; quelle met (in, par suite, à la responsabilité du commettant |)révue par l'article 1384 du Code civil ; que, par suite, une compagnie de cbemins de fer n'est pas responsable du fait «l'une garde-barrit're refusant d'ouvrir la barrière, parce t|u'elle dt-clare qu'elle est en grève (9 juillet 1921, S., r.t22. I, |>. 137, avec une Jiole de Houx).

2° A fortiori, le droit de grève n existe pour aucune i^atégorie de fonrtionnairrs. Puisque je viens d'établir

<jue la grève n'est pas un droit même pour les ouvriers de l'industrie privée, a fortiori ne peut-elle pas être un droit pour les fonctionnaires, pour aucune catégorie de fonctionnaires.

Pour eux, la question ne peut même pas se poser de savoir si le patron a ou n'a pas tenu ses engagements. 11 ny a pas de patron; il n'y a pas de contrat de travail. 11 ne peut être question d'appliquer l'article 1184 du code civil. Les fonctionnaires sont placés par la loi du service dans une situation objective qui les astreint à des ol)ligations légales. Par la cessation concertée du travail, ils violent ces obligations légales ; en suspendant le fonctionnement du service, ils commettent la faute disciplinaire la plus grave qui puisse être commise par des fonctionnaires. Le législateur doit armer énergiqucment le gouvernement pour réprimer de pareils faits. Mais j'estime que la contre-partie est un statut fortement garanti au profit du fonctionnaire. La grève d'un service public est inadmissible, et je ne vois d'autres moyens de l'empêcber qu'un pouvoir énergique et fort entre les mains du gouvernement et une situation avantageuse et sure faite aux fonctionnaires.

Ce (|ue je dis de l'impossibilité de la grève des fonctionnaires est vrai de tous les fonctionnaires quels qu'ils soient. J'ai repoussé (i; 53) la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion. Je rejette aussi la distinction que l'on a voulu (juelquefois établir entre les fonctionnaires et les ouvriers de l'Etat et qu'on a eu le tort de faire pour les syndicats (cf. § 70). Pour tous, sans distinction, la r-rève, entraînant arrêt du service public, est la plus grave des fautes disciplinaires.

Il va sans dire que je parle non seulement des fonctionnaires de l'Ktat, mais aussi de ceux des départements, des communes, des établissements publics. Il s'agit enore de services publics, et pour les services

DUGLIT. — III. 14

210 CHAI'JTRE IV. — IKS AGENTS l'LBLlCS

publics décenlralisés ou personnifiés, rinterruptiou n'est pas plus admissible (]ue pour les sorviccs centralisés.

L'impossibilité juridique de la grc\e sappliquc aussi aux agents des services publics concédés. Pour être concédé, un service public ne cesse pas d'être un service public, et les agents qui en assurent l'exploitation sont des fonctionnaires. Ce que je dis là s'iippliijue notamment aux employés des chemins de l'cr, non seulement aux employés des chemins de fer de l'Etat, mais aussi à ceux des compagnies concessionnaires. On a montré plus haut, aux pages 9 et 10, qu'il était aujourd'hui impossible de ne pas voir dans les chemins de fer de véritables services publics. Par conséquent, les agents des chemins de fer sont des fonctionnaires, et on doit, au point de vue de la grève, les traiter comme tels.

La grève des employés de chemins de fer, qui a éclaté au mois d'octobre 1010, a été un fait très grave, et l'émoUou qu'elle^ a causée dans le pays a montré mieux que tout aigument quelle place occupent les chemins de fei- dans la vie nationale. Il n'est pas admissible qu'un pareil fuit se renouvelle. Si le gouveru'ment et le parlement ne savent pas l'empêcher, ils manquent a leur mission essentielle. Il convient de dire que par son énergie calme et mélliodi(iue le gouvernement sut réprimer rapidement le mouvement et ramener les giévistes dans le devoir. Il fit arrêter quelques-uns des meneurs sous I incuI|)ation des délits prévus par les articles 23-25 de la loi du 30 juillet 1881 (provocation à des faits qualifiés crimes ou délits par la loi) et par les articles 16 et 17 de la loi du 15 juillet 1845. De plus, les arrêtés du ministre de la guerre des 11 et 12 octobre 1910 rendus conformément à la loi du 28 décembie 1888 et aux décrets du a février 1889, du 8 décembre 1909, moditié par un décret du 10 juillet 1910, convoquaient le personnel des réseau.\ du Nord, de l'Etat, de l'Est, du l'.-1-.-M. et de l'Orléans pour une période de vingt et un jours. Les cheminots étaient ainsi militarisés et placés sous le coup des lois militaires punissant l'insoumission, la désertion et le refus d'obéissance (./. off., 12 et 13 octobre 1910).

On a contesté la légalité de ces arrêtés; on a prétendu qu'ils étaient entachés de détournement de pouvoir. Ce n'est pas sérieu-

sèment soutenable. l/article 27 de la loi du 28 décembre 1888 porte : « Des décrets détermineront : ... 2° L'organisation des chemins de fer de campagne et leurs réunions et appels en temps de paix, la durée annuelle de ces réunions et appels ne pouvant dépasser vingt et un jours. » Le gouvernement est doue compétent pour apprécier l'opportunité des appels, sous cette seule réserve que la période d'instruction ne peut excéder vingt et un jours par an.

Au mois de mai 1920, a éclaté une nouvelle grève des cheminots et celle-là de caractère nettement révolutionnaire. Elle avait été provoquée par quelques meneurs extrémistes. Les dirigeants de la confédération générale du travail hésitèrent un instant à soutenir le mouvement. Ils s'y décidèrent cependant sous la pression des extrémistes et imaginèrent de prétendre que la grève avait pour but d'obtenir la nationalisation des chemins de fer, espérant à la faveur de ce mot, auquel semble s'attacher une vertu magique, provoquer une grève générale, non seulement des chemins de fer, mais de toutes les grandes industries nécessaires à la vie même de la nation. Ce fut un échec misérable. Le pays comprit, en effet, qu'une bande de 'criminels voulaient, à l'exemple des Lénine et des Troski, établir leur dictature à la faveur de la misère et de la souffrance devant nécessairement résulter de la grève générale. Il brisa, en 1920, cette offensive de l'ennemi intérieur, comme, en 1914, il avait brisé celle du Boche. Il en est résulté la dislocation même de la confédération générale du travail. Il y a aujourd'hui une scission complète entre l'ancienne confédération générale du travail et la confédération nouvellement instituée avec le titre de confédération générale du travail unitaire. Je crois bien que, depuis, la grosse masse des ouvriers et des fonctionnaires est éclairée sur l'impuissance criminelle des meneurs extrémistes, communistes ou autres et comprend que si elle les suivait, elle irait aux abîmes.

L'article 12 de la loi du 29 octobre 1921 sur le régime des chemins de fer établit l'arbitrage obligatoire pour toute contestation d'ordre collectif s'élevant entre un ou plusieurs réseaux et leur personnel. La contestation sera réglée par un tribunal arbitral comprenant deux arbitres désignés par les représentants du réseau au conseil supérieur, deux désignés par les représentants du personnel à ce même conseil, un cinquième étant désigné par le conseil supérieur et qui sera, de droit, le président du tribunal arbitral.

Dans le sens des solutions qui précèdent, cf. Esmein, Droit

212 CHAIMTHK IV. LES AGENTS l'UBLICS

constitutionnel, 7e édit., 1921, H, p. 534, avec raes réserves cependant relativement à ce que dit notre savant collègue, quand pour justifier sa solution il écrit : u C'est toujours en droit la volonté nationale qui commande, et toujours elle commande dans l'intérêt public, puisque même quand il s'agit d'un acte de gestion, il est accompli dans l'intérôt de tous. »

[.es auteurs qui, comme Hertliélemy, persistent à maintenir la distinction des fonctionnaires de gestion et des fonctionnaires d'autorité, sont assez embarrassés. La logique de leur distinction doit les conduire à traiter en matière de grève les fonctionnaires de gestion absolument comme les employés de l'industrie privée; or, cela est impossible et contraire à la nature même des services publics. Cet embarras apparaît bien dans les dernières éditions du P;v'ci.s ih droit administratif, nolammeni celle de 1921, page oo, de Herlliélemy. Notre collègue écrit que les articles 12'.\ à 126 du code pénal, qui prévoient et punissent les coalitions de fonctionnaires, ne s'appliquent qu'aux fonctionnaires d'autorité et que personne n'a songé à demander leur application aux agents des postes en grève en 1009. On verra bientôt que c'est une question de savoir si l'article 12G prévoit la grève des fonctionnaires. En tout cas, il est général et s'applique à tous les fonctionnaires sans distinction. L'article 123, qui lui, en effet, ne vise que les fonctionnaires détenteurs d'une part d'autorité, est relatif à une tout autre hypothèse que la grève des fonctionnaires.

Uapp. Hourguin, De l'application des lois oitvricrcx aux ouvriers et euiploijrs de l'Etat, qui admet lui aussi cette distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion. Quoi qu'en dise Hertliélemy (6* édit., 1910, p. 50), les agitateurs du monde des fonctionnaires, et particulièrement les instituteurs et les postiers, ont pu exploiter à leur profit cette malheureuse distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion, et aujourd'hui encore les meneurs syndicalistes extrémistes l'invoquent pour désorganiser les services publics | et tenter de désagréger la nation.

3° La (jrt've des fonctio/mairrs doit constilner tint' i/ifiaction pénale. Il ne me parait pas douteux que le législateur fran(;ais pénal ait eu l'intention de prévoir et de réprimer les grèves de fonctionnaires. 11 punissait la cessation concertée de travail tles ouvriers de l'industrie privée (art. 414 et 415); a fortiori devait-il

§ 69. — GRKVES DK FO.NCTIONNAIRES 213

prévoir et punir la cessation concertée de travail de la part des fonctionnaires. Cependant, il est certain que les textes du code pénal, sur ce point, sont assez vagues.

Ce sont les articles 123 à 12G placés sous la rubrique: Coalitions de foiclionnaires. L'article 123 porte : « Tout concert de mesures contraires aux lois, pratiqué soit par la réunion d'individus ou de corps dépositaires de quelque partie de l'autorité publique, soit par députalion ou correspondance entre eux, sera puni d'un emprisonnement de deux à six mois... » Evidemment, ce texte ne prévoit pas la grève de fonctionnaires. La coalition est ici le concert à l'etiet de prendre des mesures actives contraires aux lois, et non point le concert à l'ellet de provoquer une suspension du service. C'est une coalition du même ordre que prévoient les articles 124 et 125. Mais ils supposent que ce concert a eu pour objet des mesures contre l'exécution des lois ou contre les ordres du gouvernement ou un complot attentatoire à la sûreté de l'Etat. Aucun de ces articles ne prévoit évidemment les grèves de fonctionnaires.

Reste l'article 126 : « Seront coupables de forfaiture et punis de la dégradation civique les fonctionnaires publics qui auront, par délibération, arrêté de donner ^es démissions dont l'objet ou l'effet serait d'empêcher *ou de suspendre, soit l'administration de la justice, soit l'accomplissement d'un service (juelconque. » Voilà bien prévu le concert dans le but de suspendre un service quelconque, et ici la disposition vise tous les fonctionnaires sans aucune distinction. Ce texte, à mon sens, est applicable à toute entente de fonctionnaires ayant pour objet ou pour etl'et d'empêcher le fonctionnement d'un service quelconque, en un mot à toute grève de fonctionnaires sans distinction.

Mais, dit-on, ce texte suppose que des fonctionnaires

ont arrêté de donner leur df^mission... \ or, au cas de grève, les fonctionnaires n'arrêtent pas de donner leur démission, mais seulement s'abstiennent de faire leur service ; donc l'article neprcvoit pas le cas de grève proprement dite. On peut répondre que le législateur a eu en vue avant tout le refus collectif et la cessation du service; qu'il a pensé que le refus supposait habituellement chez les fonctionnaires l'intention de donner leur démission, mais que, lorsque ce refus collectif de service existe, les conditions de l'infraction sont réunies. Je reconnais que, les textes de droit pénal devant s'interpréter stricto sensu, on peut avoir quelques hésitations à faire application de l'article 126 à la grève proprement dite des fonctionnaires.

La cour de cassation en a fait une application très nette aux maires des départements de l'Aude et de riléraull qui donnèrent leur démission en masse en juin 1907, après les événements provoqués par la crise viticole. Plusieurs d'entre eux ayant été poursuivis pour crime de coalition de fonctionnaires par application de l'article 126 du code pénal, ils furent renvoyés en cour d'assises par arrêt du 5 octobre 1907 (cour d'appel de Montpellier). Les accusés s'étant pourvus eu cassation, la chambre criminelle a rejeté leur pourvoi et confirmé l'arrêt de Montpellier (Cass., 6 décembre 1907, Revue du droit public, 1908, p. 69 et la note, et S., 1908, I, p. 433). Rapp. Rolland, Revue du droit public, 1907, p. 722 et s.

Je n'hésite pas à penser que le parlement devrait voter un texte clair et précis prévoyant et punissant de peines très sévères la coalition et la grève de fonctionnaires de toute catégorie, y compris les employés de chemins de fer. Qu'on n'objocle pas que les fonctionnaires sont des travailleurs libres, que, depuis 1864, la coalition et la grève des travailleurs ne constituent pas une infraction. J'ai d'avance écarté l'objection. On peut dire des services publics que leur fonctionnement intéresse directement la solidarité sociale par similitudes. Or, il paraît établi que constitue une infraction pénale

toute atteinte directe aux conditions de la solidarité par similitudes. Par conséquent, la coalition et la grève des fonctionnaires sont bien une infraction pénale que la loi doit prévoir et ne saurait réprimer trop sévèrement. J'estime du reste qu'en le faisant le législateur n'aurait rempli qu'une partie de son devoir. 11 lui resterait, et c'est l'essentiel, à donner aux fonctionnaires des garanties et des protections, une situation qui rendraient la grève impossible parce qu'inutile.

l'n projet déposé au sénat en 1895 par M. Trarieu.x, alors garde des sceaux, prohibait les coalitions dont le but était de suspendre le travail dans les services publics et dans les compagnies de chemins de fer. Ce projet, abandonné par le gouvernement, a été repris comme proposition par M. Cordelet et voté en 1896 par le sénat. Il n'a jamais été soumis h la chambre.

Le projet sur le statut des fonctionnaires déposé par le ministère Briand le 30 juin 1910, pas plus que le projet Clemenceau, ne contient de disposition attribuant le caractère d'infraction pénale à la coalition et à la grève des fonctionnaires. Il y a seulement une disposition qui reproduit et généralise le décret du 18 mars 1909 édicté au moment de la grève des postes et touchant les fonctionnaires de cette administration : « En cas de cessation collective ou concertée du service, toutes peines disciplinaires peuvent être prononcées sans l'intervention des conseils de discipline... » (art. 32). Une pareille disposition n'est pas suffisante (J. off., Documents pari.. Chambre, session ordinaire, 1909, p. 1180, et 1910, p. 377).

Le projet de la commission de 1909 paraissait faire de la cessalion concertée du service une infraction pénale. En effet, à l'article 20, §§ 7 et 8, il était dit : « Dans le cas de cessation concertée du travail, les peines disciplinaires sont prononcées directement par le ministre..., le tout sans préjudice des sanctions prévues aux articles 123-126 du code pénal lorsqu'ils seront applicables. » Une pareille disposition était évidemment insullisante; on a montré plus haut l'incertitude qui existe sur le sens et la portée de ces articles du code pénal qui, dans leur rédaction actuelle, sont dillicilement applicables. V. le texte du projet de la commission. Revue du droit public, 1909, p. 595, et J. off.. Documents pari.. Chambre, session ordinaire, 1909, p. 1179.

Le projet sur le statut des fonctionnaires déposé le fjuia

210 CUAI'ITIIK IV. — LES AGENTS PUBLICS

1920 et déjà plusieurs fois cité, contient un article 21, § 2, qui prévoit et punit en ces termes la gn'fve des fonctionnaires : • Les directeurs ou administrateuis de groupements ou d'unions coupables d'avoir provoqué les fonctionnaires à la cessation concertée de leur service seront punis d'une amende de 10.000 à 15.000 francs et d'un emprisonnement de six jours à deux ans, sans préjudice de la dissolution du groupement ou de l'union qui pourra toujours être prononcée. Les groupements et unions sont civilement responsables du paiement des amendes... >>

A mon sens, la peine édictée n'est pas assez forte. D'autre part, je ne vois pas pourquoi le projet de loi ne punit que les directeurs ou administrateurs des groupements et pas tous les fonctionnaires qui se sont mis en grève. Enfin, il y a lieu de regretter que le projet ne contienne pas un article décidant que tout fonctionnaire qui se met en grève perd, par là même, les garanties de son statut et doit pouvoir être immédiatement révoqué par le gouvernement.

La commission du travail de la chambre, dans un projet de loi sur l'arbitrage au cas de conflit collectif du travail, a admis, en principe, l'interdiction de la grève dans les services publics et édicté des sanctions pénales contre ceux qui, en violation de la loi, provoqueraient ou ordonneraient l'arrêt des services publics. Mais le même projet institue l'arbitrage obligatoire dans ces services, ce qui implique la reconnaissance de la lêgiliniilé de la grève dans les services publics et se trouve en contradiction avec la disposition qui l'interdit (9 juillet 1920\ Cf. l'article de Lescure. Revue d'économie politique, 1920, p. 342.

Les législations les plus libérales contiennent des dispositions prévoyant et punissant les coalitions et les grèves de fonctionnaires, par exemple la législation anglaise. Cf. Pic, LàjisUition industrielle, 2" édit., p. 221.

Sur les grèves de fonctionnaiies en général, et particulièrement la grève des postiers de 1909, cens, de bons articles de Holland, Hevue du droit public, 1909, p. 28o, et 1910, p. 740; Alibert. Les si/ndicats, associations et coalitions de fonctionnaires. thèse Paris, 1909 ; Chardon, Le pouvoir administratif. 1911. Cet auteur écrit justement : « Il serait puéril de dire que les agents des chemins de fer ne sont pas des fonctionnaires » (p. 13i)i. « Toute grève dans uu service public quelconque, aussi bien dans un service concédé que dans un service assuré directement par l'administration, est absolument inadmissible, parce qu'elle est en contradiction avec la notion Biên)e de service public » p.20'j .

sj ■/(). — ASSOCIATIONS DE FONCTIONNAIRES 217

Cf. les intéressants articles de M. Enée Bouloc, qui démontre ((ue c'est un pur sophisme de parler du droit de grève, même des ouvriers et employés de l'industrie privée {Le Temps, 25, 28,

29 octobre et 14 décembre 1910).

Lire la vive et intéressante discussion à la chambre des députés sur les interpellations à l'occasion de la grève des cheminots d'octobre 1910, et particulièrement les discours de M. Briand, président du conseil (séances des 2Y) et 29 octobre 1910), le discours de M. Millerand, ministre des tiavaux publics (séance du 27 octobie), le discours de M. Puecli (séance du 30 oclobret. Le

30 octobre, la chambre, par 3oO voix contre 91, votait un ordre du jour de confiance. — Cf. discussion à la Chambre et spécialement discours de M. Paul-Boncour, 20 mai 1920. — Sur le mouvement ouvrier en général, depuis la guerre, lire l^escure. Le mouvement ouvrier depuis l'annistice, Revue d'économie politique, 1920, p. 350 et s. (tirage à part); Maxime Leroy, Les techniques nouvelles du syndicalisme, 1920; Duguit, préface de la 3*^ édition de Droit social et droit individuel, 1922.

i; 70. — Lfs associations et sijndirats dr fonctionnaires.

Il n'est pas douteux que les fonctionnaires jouissent de la liberté d'association en ce sens que, comme tous les citoyens, ils peuvent faire partie de toute association constituée conformément à la loi du T' juillet 1901, de toute association même poursuivant un but politique, pbilosophique, économique, religieux, puisque leur liberté politique, leur liberté religieuse, leur liberté d'opinion, on l'a montré au paragraphe 68, doivent rester intactes. Mais la question (|ui se p(»se est toute différente. Elle est celle de savoir si les fonctionnaires peuvent former des associations entre eux pour défendre par les moyens légaux leurs intérêts professionnels en tant que fonctionnaires. Depuis quelques années, un mouvement associationniste d'une intensité remarqual)le s'est produit dans le monde des fonctionnaires. Le gouvernement s'en est profondément ému. On a déjà indiqué aux paragraphes 4 et ÎG, et on y reviendra plus loin, comment ce mouvement se rattache intimement à la trans-

formation profonde qui s'acconiplit dans l'Etat moderne et comment il s'harmonise avec ce que j'ai appelé la <lécentralisation par service. Mais pour le moment je veux rechercher seulement si les associations professionnelles de fonctionnaires sont légales.

La question, à vrai dire, ne présente aucune difficulté et la solution est très simple. Mais elle a été faussée par une erreur du législateur et d'aulie part aussi par l'équivoque qu'ont créée et que s'eiforcent de maintenir les meneurs du syndicalisme fonctionnariste.

L'erreur du législateur a été de maintenir, sans raison, deu.x lois sur la liberté d'association, la loi de 1884 sur la liberté des associations ))rofessionnelles, des syndicats, et la loi de 1901 sur la liberté générale d'association. Quand, en 1884, on lit la loi sur les syndicats, la liberté générale d'association n'existait pas encore. Devanc'ant le moment qui ne pouvait pas être éloigné où cette liberté générale serait organisée, le législateur de 1884 fit une loi spéciale qui, à titre exceptionnel, autorisait la libre formation « de syndicats ou associations professionnelles même de plus de vingt personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou des professions connexes concourant à l'établissement de produits déterminés... ». L'article 3 de la loi portait : « Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et "la défense des intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles. » Et l'article 5 : « Les syndicats professionnels régulièrement constitués, d'après les prescriptions de la présente loi, pourront librement se concerter pour l'étude et la défense de leurs intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles. Ces unions devront faire connaître... »

En 1901, le législateur vote la loi du 1 'juillet, qui permet, dans des conditions aussi larges que possible, ia libre formation de toute association poursuivant un

but quelconque sous cette seule condition que ce but soit licite. « Les associations de personnes pourront se former librement sans autorisation ni déclaration préalable... ; toute association fondée sur une cause ou en vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes mœurs ou qui aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement est de nul effet. »

Dans ces conditions, la loi de 1884 devenait absolument sans objet. Toute association pouvant se former librement pourvu quelle poursuive un but licite, les associations professionnelles pouvaient évidemment, elles aussi, se former librement, le but de défense professionnelle par les moyens légaux étant évidemment absolument licite. 11 n'y avait donc qu'à déclarer la loi de 1884 sur les syndicats abrogée purement et simplement. Soit ignorance, soit faiblesse, le législateur de 1901 ne le fit pas. Craignant sans doute de mécontenter le monde ouvrier dans lequel la loi de 1884 était devenu très populaire, il inscrivit dans la loi une disposition (art. 21, § 2) où il était dit : « 11 n'est en rien dérogé pour l'avenir aux lois spéciales relatives aux syndicats professionnels, aux sociétés de commerce et aux sociétés de secours mutuels. » Que les lois sur les sociétés commerciales et les sociétés de secours mutuels fussent maintenues, rien de plus logique parce que les unes et les autres étaient tout à fait différentes des associations formées « dans un but autre que de partager des bénéfices », les seules associations qu'avait en vue la loi de 1901 et auxquelles elle donnait la liberté. Mais les associations professionnelles étaient bien des associations formées « dans un but autre que celui de partager les bénéfices », associations dont la loi de 1901 réglementait le régime général et consacrait la libre formation. Il n'y avait donc aucune raison de maintenir la loi de 1884, qui était désormais sans objet.

220 CHAPIThE IV. — LES AGENTS PUBLICS

C'est cette erreur du législateur qui a ouvert la porte à tout le mouvement syndicaliste fonctionnariste. Si le législateur déclarait maintenir la loi sur les syndicats professionnels, c'est, pouvait-on dire, que celte loi donne aux syndicats des avantages que la loi générale de 1901 ne donne pas aux associations ordinaires. Ces avantages on ne sait pas bien quels ils sont. Peu importe. Ils apparaissent d'autant plus grands qu'on ignore ce en quoi ils consistent exactement. Alors, on lance dans le monde des fonctionnaires l'expression droil si/mlical. Droit syndical, puis droit de grève, mots vides de sens, avec lesquels on enflamme les esprits et dont les meneurs se servent habilement pour exploiter la crédulité des simples à leur profit.

En même temps des juristes et des économistes éminents, Berthélemy, Bourguin, mènent grand bruit, avec la prétendue distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion. Ils soutiennent (cf. § 53) que les fonctionnaires dits de gestion, ne faisant aucun acte d'autorité, sont exactement dans la même situation que les employés des entreprises privées, (ju ils peuvent donc former des syndicats de la loi de 1884 et se mettre en grève, qu'ils ont, suivant la formule inexacte, mais devenue courante, le droit syndical et le droit de grève. De son côté, le gouvernement, par faiblesse ou par ignorance, autorise la formation des syndicats de fonctionnaires ouvriers. Il ne comprend pas que la qualité de fonctionnaires ne dépend point de la nature des actes faits par les agents, que tous les agents publics compris dans les cadres permanents d'un service public 'sont des fonctionnaires, (juel (jue soit le caractère des actes laits par eux.

C'est à la faveur de cette erreur du législateur, de cette attitude des juristes, de cette faiblesse ou de cette ignorance du gouvernoniLMit (jue s'est produite toute

§ 70. ASSOCIATIONS UK FONCTIONNAIRES 221

l'agitation fonctionnariste tendant à la revendication du droit syndical. On a bien dit aux meneurs que si par droit syndical ils entendent le droit de former entre eux des associations conformément à la loi de 1901, à l'effet de défendre leurs intérêts professionnels, nul ne leur conteste ce droit. Mais ils persistent. Et, en etiet, en revendiquant le droit syndical, ils ont en vue un tout autre objet. Ce qu ils demandent, ce n'est point le droit en soi de former des associations suivant la loi de 1884 plutôt que suivant la loi de 1901. Au moment, en etfet, où ils revendiquaient le plus fortement le droit syndical, la différence entre les associations de la loi de 1884 et celles de 1901 était nulle ou à peu près. Aujourd'hui, il est vrai, depuis la loi du 12 mars 1920, les syndicats <le la loi de 1884 ont la pleine capacité d'acquérir meubles et immeubles à titre onéreux et à titre gratuit, capacité que n'ont point encore, mais qu'auront certainement bientôt, les associations do la loi de 1901. Aussi bien, en réclamant bruyamment le droit syndical, les meneurs du mouvement fonctionnariste n'ont point eu vue cette capacité d'acquérir; elle leur est complètement indillerente ; et même la loi de 1920 a été plutôt mal accueillie par les militants syndicalistes.

En réclamant bruyamment le droit syndical, les dirigeants du mouvement fonctionnariste ont en vue le droit de constituer des associations professionnelles de fonctionnaires conformément à la loi de 1884 pour pouvoir leur donner le nom de syndicat et pouvoir adhérer ainsi aux unions de syndicats des ouvriers de l'industrie privée et participer par là à la confédération générale du travail, aujourd'hui, depuis la scission, à l'une des €. (i. T., à la G. G. T. tout court ou à la G. G. T. extrémiste ou unitaire (C. G. T. U.). Or, quelle que soit celle des G. G. T. à laquelle adhéreraient les associations professionnelles de fonctionnaires, elles sont l'une et

222 r.HAPITRK IV. — LES AGENTS PUBLICS

l'autre des organisalioDS révolutionnaires. F*ar des moyens différents, elles poursuivent l'une et l'autre le même but, c'est-à-dire l'anéantissement de la société actuelle. La C. G. ï. U. le déclare nettement et franchement. La C. G. T. semble redouter les moyens violents et l'action directe. Elle n'en est pas moins une organisation révolutionnaire. Dans l'acte que ses chefs appellent pompeusement la charte d'Amiens de 1906 il était dit: « Le congrès considère que cette déclaration est une reconnaissance de la lutte des classes qui oppose sur le terrain économique les tiavailleurs en révolte contre toutes les forces d'exploitation tant matérielles que morales, mises en œuvre par la cIhssc capitaliste contre la classe ouvrière. » A Lyon, en 1919, la C. G. T. a déclaré : « Sans qu'aucune équivoque puisse être possible, le syndicalisme déclare qu'il est dans son origine, son caractère présent, son idéal permanent, une force révolutionnaire... Le mouvement syndical ne peut être que révolutionnaire puisque son action doit avoir pour but de délivrer le travail de toutes les servitudes, de soustraire tous les producteurs à tous les piivilèges, de mettre toutes les richesses entre les mains de ceux (jui concourent à la créer. » Pour réaliser son objet, la confédération générale du travail tentait, au mois de mai 1920, de déchaîner la grève générale qui devait régénérer le pays.

Ainsi l'anéantissement de la classe bourgeoise et possédante comme but, la grève générale comme moyen, voilà tout le programme de la C. G. T., ijue ce soit celle <pii se (jualilie d'unitaire ou (jue ce soit l'autre, (ju'elle siège rue Lafayette ou rue Grange-aux-Belles.

Dans ces conditions, il n'est pas possible de reconnaître aux associations de fonctionnaires, quels qu'ils soient, la possibilité d'adhéré]' à une (juelconque des deux C. G. T. Les fonctionnaires, en acceptant leur

nomination, ont accepté d'assurer Je fonctionnement du service conformément aux lois existantes. Le service fonctionne dans l'intérêt de la nation elle-même, dans l'intérêt de toutes les classes, sans distinction, qui composent la nation. La docti'ine qui prêche la lutte des classes est sauvage, abominable; cependant, pour le moment, la question n'est pas là. Chacun peut croire ce qu'il veut. Qu'il y ait des fous qui croient sincèrement qu'en attisant la haine, en dressant les classes sociales les unes contre les autres, ils préparent à l'humanité une ère de bonheur, c'est leur aflaire. Qu'il y ait des criminels qui, s'inspirant de cette doctrine, travaillent volontairement et consciemment à créer de la misère, de la souffrance, c'est infiniment triste; mais l'iitat ne doit intervenir que pour réprimer les infractions de droit commun et faire régner l'ordre et la sécurité sur la voie pul)li(juc. Il n'en est plus de même quand des associations de fonctionnaires prétendent avoir le droit d'adhérer à des organisations révolutionnaires, qui non seulement prêchent la lutte des classes, mais prétendent déchaîner lotlensive, armer le prolétariat contre la bourgeoisie et travailler à la destruction de la société actuelle par la grève générale. Une pareille prétention est inadmissible. Il n'y a pas un gouvernement qui puisse la tolérer. \\i\ le faisant, il méconnaîtrait la notion fondamentale de service j)ublic qui est, on l'a vu, l'élément essentiel de l'I'llat moderne. Tout gouvernement qui le permettrait se ruinerait lui-même.

Je n'ai pas à rechercher si le gouvernement français a toujours eu, à légard des syndicats de fonctionnaires, une attitude suffisamment nette et énergique, si parfois il n'a pas pris des décisions contradictoires, si, à certains moments, il n'a pas eu le tort de traiter d'égal à égal avec la C. G. T., de la considérer comme une sorte d'institution officielle, qui devenait peu à peu un État

dans l'Etat, et aussi de se lier les mains à l'égard des associations de fonctionnaires qui y adhéraient. Ce sont là des questions d'ordre politique et je n'étudie ici que des questions de droit.

En droit, les fonctionnaires peuvent-ils former des associations ou syndicats professionnels conformément à la loi du 21 mars 1881?

Les fonrlionnaires et les sf/ndicals professionnels de ta loi (tu '■21 wars 188i- — -1 ai déjà dit que près de vingt années avant que la loi du l"" juillet 1901 eût consacré, au moins en principe, la liberté générale d'association, la loi du 21 mars 1881 ava.it décidé que « les syndicats ou associations professionnelles, môme de plus de vingt personnes, exciçant la même profession, des métiers similaires, ou des pi'ofessions connexes concourant à l'établissement de produits déterminés, pourront se constituer librement sans l'autorisation du gouvernement » et que « les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles » (art. 2 et 3). Ces syndicats pouvaient être des syndicats de patrons, des syndicats d'ouvriers ou des syndicats de patrons et d'ouvriers.

Les fonctionnaires peuvent-ils légalement former, pour la défense de leurs intérêts professionnels, des syndicats dans les termes de la loi du 21 mars 188»? A cette question, je réponds négativement sansbésiter. Et je ne fais aucune distinction et aucune réserve suivant la qualité des fonctionnaires. On a dit à plusieurs reprises qu'il fallait repousser toute distinction entre fonctionnaires d'autorité et fonctionnaires de gestion; je ne reviens pas sur ce point,. le repousse aussi toute distinction entre fonctionnaires ouvriers et fonctionnaires proprement dits (cf. v5 53). Tous les fonctionnaires, (juelle (jue soit la nature des actes qu'ils accomplissent, sont.

juridiquement, dans la même situation. Ils ne sont pas liés à rÉtat par un prétendu contrat de travail ou de service; l'Etat n'est pas un patron; les fonctionnaires sont chargés d'assurer le fonctionnement d'un service public; et pour cette raison, ils se trouvent dans une certaine situation légale ; ils n'ont donc pas à défendre des intérêts professionnels au sens de la loi de 1884. Le législateur de 1884 a eu seulement en vue les rapports d'ouvriers et de patrons, d'employés et d'employeurs. Les fonctionnaires ne sont pas des employés au regard de l'Ltat, qui n'est pas un employeur. Donc les fonctionnaires ne peuvent pas former des syndicats de la loi de 1884, pas plus les fonjelionnaires ouvriers que les autres.

Remarquons qu'en disant que les fonctionnaires ne peuvent pas se syndiquer, je n'en donne pas pour raison que leur reconnaître le droit syndical, ce serait leur reconnaître le droit de grève. En ellet, les deux choses sont tout à fait distinctes; et auraient-ils le droit de former des syndicats de la loi de 1884, la grève des fonctionnaires n'en resterait pas moins un acte absolument contraire au droit. Cf. § 69.

H semble qu'aujourd'hui, en droit positif français, il ne puisse pas exister de doute sur la solution de la ([uestion. Effectivement, la loi du 12 mars 1920 sur l'extension de la capacité des syndicats professionnels contient un article 4 ainsi conçu : <« Il est ajouté à la loi du 21 mars 188i un article 9 nouveau ainsi conçu : La présente loi est applicable aux professions libérales ; une loi spéciale fixera le statut des fonctionnaires. » Il résulte évidemment de ce texte que si la loi de 1884 sur les syndicats professionnels est applicable aux professions libérales, elle n'est point applicable aux fonctionnaires dont le statut sera déterminé par une loi spéciale. Ils ne peuvent donc pas légalement former

DUGUIT. — lll. 15

226 CHAPITIIE IV. — LKS AGK.NTS PIHLICS

des associations syndicales en se plaçant sous rapi)lication de la loi de 188i.

C'est bien ainsi, au reste, que le gouvernement a compris la loi de 1920. F^n eirct, dans le projet do loi sur le statut des fouclionnaires dépose le 1' juin 1020, on lit les articles 20 à 22 ainsi courus : <• Les fonctionnaires peuvent constituer enli-c eux, en vue de l'étude et de la défense do leui-s intérêts corporatifs et de ceux du service auquel ils appartiennent, des groupements professionnels. Ces groupements ne pourront poursuivre aucun but politique. Us seront soumis aux formalités de déclaration prévues par l'article 5 de la loi du 1" juillet 1901... Les groupements professionnels de fonctionnaires et leurs unions ne peuvent se former qu'entre fonctionnaires appartenant à une même adujinistration centrale ou à un même service extérieur, ou encore qu'entre fonctionnaires qui, bien qu'appartenant à des admiiiisliations centrales ou à des services extérieurs distincts, y exercent une fonction semblable. Toute union avec d'autres groupements leur est interdite. Les groupements professionnels de fonctionnaires et leurs unions jouissent de la capacité civile telle (ju'elle est réglée par la loi du 21 mars 1884 et du 12 mars 1920. » Sauf fjuehjues réserves de détail sur la rédaction, j'approuve entièrement ces dispositions. Mais je (lois ajouter qu'à mon sens, le tort grave du projet est de le déclarer inapplicable aux fonctionnaires ouvriers. L'article 1" du pi'ojet de loi, après avoir donné une déliiiition relativement exacte du fonctionnaire, ajoute : « A l'exclusion du personnel nuvrioi'. » Ainsi doue, dans la pensée (b; ses auteurs, si le projet de loi est volé, aucune de ces dispositions ne s"appli(juera aux fonctionnaires ouvrieis. Hit cependant, je crois lavoir démontré, il n'y a pas de distinction à établir entre les divers fonctiontuiii'es d'ajji'ès la nature des &cles faits

par eux. Si ron doit prohiber les syndicats de fonctionnaires, cela doit s'appliquer à tous les fonctionnaires^ qu'ils accomplissent des actes d'ordre juridique ou non, simples opérations matérielles, actes d'ordre intellectuel ou manuel. La raison qui fonde la prohibition des syndicats existe avec la même force pour tous les fonctionnaires.

Il est vrai que pour les fonctionnaires ouvriers la question n'est pas entière. Après quelques hésitations, le parlementet le gouvernement ont Hccepléet autorisé la pratique suivante. Les fonctionnaires non ouvriers ne i)euvent pas se syndiquer; mais les fonctionnaires ouvriers le peuvent, par exemple les ouvriers des arsenaux maritimes, des ateliers militaires, des manufactures de produits monopolisés par l'Etat (tabacs, allumettes). Ils rentrent, dit-on, dans les termes de la loi de 188i; car ils exercent un métier, une profession, tendant à l'établissement de produits déterminés; ils ont des intérêtsd'ordre économique, industriel à défendre. Je viens de répondre d'avance qu'ils n'ont pas de patron, qu'ils n'ont pas d'intérêts contradictoires à débattre, qu'ils ont ou doivent avoir un statut légal, et qu'ils ne peuvent pas profiter d'une loi qui a eu uniquement pour but de permettre aux ouvriers privés de défendre contre les patrons leurs inlérôts professionnels. iMais aujourd'hui la discussion n'a plus beaucoup d'intérêt pratique, puisque la légalité des syndicats de fonctionnaires ouviiers a été reconnue en fait, il y a déj;« longtemps, par le parlement et le gouvernement.

Dès le 22 mai 1894, la chambre des députés vole un ordre du jour (qui entraîne la chute du ministère Casimir-Perier) par lequel, visant plus particulièrement les employés des chemins de fer de l'État, elle déclare que la loi du 21 mars 1884 s'applique aussi bien aux ouvriers des exploitations de l'Étal qu'à ceux des industries privées. Par une circulaire de mars IltOl, le général André, alors ministre de la guerre, a reconnu la légalité des

syndicats formés entre ouvriers militaiies, et par une ciiculaire du 22 octolrj 1902, M. Pelletan, alors ministre de la marine, a reconnu la légalité des syndicats des ouvriers des arsenaux maritimes. Cependant au même moment, une circulaire du i2 juillet 1903 concertée entre le ministre de l'intérieur président du conseil, M. Combes, et le ministre des travaux publics a refusé le droit syndical aux cantonniers. On doit citer aussi un arrêt de la cour de Paris du 8 juillet 1903, conlirmant un jugement du tribunal de la Seine refusant le droit syndical aux égoutiers de la ville de Paris, parce qu'ils collaboraient à un service public.

Il faut d'ailleurs noter que tout en reconnaissant le droit syndical aux fonctionnaiies ouvriers, le gouvernement leur a toujours énergiquement dénié le droit de grève. M. Tbomson. alors ministre de la marine, a fait à cet égard des déclarations très nettes à la chambre en 1903 et 1906, au moment oij régnait une assez vive effervescence à l'arsenal de Toulon. J'estime, au reste, que s'il était établi qu'un syndicat de fonctionnaires ouvriers prépaiait une grève, c'est-<à-dire la cessation d'un service public, il n'y aurait pas là défense des intérêts économiques au sens de l'article 3 de la loi de 1884, et que le gouvernement pourrait, conformément à l'article 9 de la loi, provoquer des poursuites pénales et la dissolution du syndicat par les tribunaux. J'applique cette pioposition sans liésiter aux syndicats des employés de chemins de fer. Aux fonctionnaiies non ouvriers, le gouvernement et les chambres ont toujours refusé le droit syndical, et la Jurisprudence a, d'une manière constante, prononcé la nullité des syndicats formés par eux. Dans la note adressée au nom du gouvernement, le 7 septembre 190;>, à IWssociation générale des sous-agents des postes et des télégraphes, il était dit : » D'un très minutieux examen il ressort nettement pour le gouvernement l'impossibilité de reconnaître semblable groupement (un syndicat de sous-agenls des po.sles et télégraphes) ; seuls peuvent se syndiquer les ouvriers des exploitations industrielles et les employés de services nettement commerciaux lie l'État, à l'exclusion de tous les fonctionnaires » (Lr Tevips, y septembre 1905). Dans la lettre écrite le 7 avril 1907 à M.M. .Nègre et Désirât, instituteurs, délégués du syndicat des instituteurs, en réponse au mémoire qu'ils lui avaient remis pour justifier la prétention des instituteurs de constituer des syndicats et d'adliérer aux bourses tiu travail, M. Clemenceau, alors président du conseil des ministres, disait nolammenl :

« Aucun gouvernement n'acceptera jamais que les agents des services publics soient assimilés aux ouvriers des entreprises privées, parce que cette assimilation n'est ni raisonnable ni légitime »; et encore : « Vous êtes placés hors du droit commun des travailleurs des entreprises privées. C'est pourquoi la loi du 21 mars 1884, faite pour les salariés que menacent les variations dans les échanges économiques, ne peut ni ne doit s'appliquer à votre cas » [Le Temps, 8 avril 1907).

Le 3 juin 1909, au moment où après la seconde grève des agents des postes le gouvernement sévissait énergiquement contre les meneurs, un certain nombre d'agents des postes constituèrent un syndicat dit : « Syndicat national des agents des postes -). Le gouvernement provoqua alors devant le tribunal de la Seine la poursuite des membres de ce syndicat et sa dissolution, qui fut en efl'et prononcée. Dans la deuxième séance du 22 juin 1909, M. le député Wilm a demandé à la chambre dordonner la suspension de la poursuite jusqu'au vote du projet de loi sur le statut des fonctionnaires. M. Briand, alors garde des sceaux,, combattit la motion, en insistant sur ce fait que les statuts portaient que le syndicat considérait comme un dpvoir d'adhérer aux bourses du travail et à la confédération générale du travail. La chambre repoussa la motion de M, Wilm par 4+6 voix contre 122, approuvant par là l'attitude du gouvernement à l'égard des syndicats de fonctionnaires.

Le gouvernement avait ordonné des poursuites contre les membres du syndicat national des agents des postes, fondé le 3 juin 1909 après la seconde grève postale, et il avait provoqué la dissolution de ce syndicat. Le 29 juillet 1909, sur les réquisitions du ministère public agissant d'ordre du gouvernement, le tribunal de la Seine a rendu un jugement condamnant chacun des membres du syndicat des agents des postes à 16 francs d'amende et prononçant la dissolution dudit syndicat. Outrfi l'argument précédemment indiqué et consistant à dire que la loi de 1884 ne peut s'appliquer dans ses termes qu'aux ouvriers et employés d'une industrie ou d'un commerce privés, le tribunal de la Seine invoque comme raison « que le droit de grève étant une des prérogatives de la loi de 1884, il ne pourrait se comprendre que les employés de l'État puissent en user ». On a dit plus haut que, d'une part, le droit de grève n'existe pas, et que, d'autre part, la loi de 1884 pas plus que la loi de 186* ne reconnaît ce prétendu droit. V. le texte complet du jugement, Revue (lu droit public, 1909, p. .510. Il a été confirmé par un arrêt de la

cour de Paris du 27 octobre 1910, Revue du droit public, 1910, p. 721, et Dal., 1911, II, p. 329, avec une note de Capilant qui le critique à tort.

Après la guerre, au moment de l'effervescence provoquée dans le monde des fonctionnaires par les tentatives de grève générale qui se produisirent au mois de mai 1920, le gouvernement adressa aux fonctionnaires des divers services publics la note suivante : « I.e gouvernement informe les fonctionnaires qu'il dépose sur le bureau de la chambre un projet de loi (ixanl leur statut. Le piojet les autorise à former des groupements professionnels qui devront être constitués sous la forme prévue par la loi du !«■■ juillet 1901, mais qui auront la capacité civile ('tendue par la loi du 21 mars 1884 et la loi du 12 mars 1920. D'autre part, ces associations ne pourront adhérer à aucun groupement dont les intérêts corporatifs seraient diflérents des leurs. Le gouvernement compte sur l'esprit de discipline des fonctionnaires en même temps que sur leur sentiment du devoir pour se conformer sans tarder à ses instructions. Il ne saurait tolérer plus longtemps que, contrairement aux lois existantes, des associations de fonctionnaires continuassent à vivre sous la forme syndicale ni que, sous quelque forme que ce soit, des groupements de fonctionnaires adhérassent à la C. G. T. Les présentes prescriptions ne s'appliquent pas au personnel ouvrier. »

Cet avertissement gouvernemental n'impressionna pas beaucoup les syndicats et unions syndicales de fonctionnaires. Pour la plupart, ils ne bougèrent pas. Quelques-uns seulement se transformèrent en associations de la loi de 1901. Le 17 juin 1920, la fédération des fonctionnaires adressait à ses 60 groupes adhérents une note dans laquelle il était dit : « Nous croyons devoir vous rappeler qu'aux termes de l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme, tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché..., qu'aucun texte de loi n'interdit aux employés des services publics de se constituer en syndicat •« [Le Temps, 17 juin 1920, p. 4).

Un an après, le congrès de la fédération des syndicats de fonctionnaires, tenu à Paris au mois de septembre 1921, revendiquait encore le droit syndical intégral pour les fonctionnaires. Pour faire triompher cette revendication, il invitait les sections «lépartementales à enti'eprendre une action électorale énerj,ique {Le Temps, 27 septembre 1921".

Et la chambie des députés ne vote toujours pas le projet de loi sur le statut des fonctionnaires dont elle est saisie depuis deux ans bit'iilùt.

Berthélemy se cramponne à la fausse et néfaste distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion. Il <^crit encore dans la neuvième et dernière édition de son Traité de droit administratif (1921' : « Si notre théorie est exacte, on doit admettre que les fonctionnaires d'autorité ne peuvent jamais se syndiquer... I.es fonctionnaires de gestion, au contraire, placés dans les mêmes conditions que les agents de l'industrie privée, sont libres de former des syndicats. » Il ajoute : « En ce qui les concerne, il n'y a plus lieu de distinguer, comme nous avons dû le faire jusqu'au vote de la loi du 12 mars 1920, entre les fonctions dont les agents ont un caractère industriel, agricole ou commercial et ceux dont les fonctions sont assimilables à des professions libérales. Par l'efTet de la loi du 12 mars 1920, les instituteurs, les commis des régies financières, les percepteurs sont admis à se syndiquer comme y étaient admis les cheminots, les ouvriers des manufactures nationales >< (p. 57;.

Sur ce point, Berthélemy commet certainement une erreur. On a vu plus haut, en effet, que le même article de la loi de 1920, qui décide (]ue la loi de 1884 est désormais applicable aux professions libérales, ajoute : « Une loi spéciale fixera le statut des fonctionnaires »; ce qui signifie incontestablement que la loi de 1884, complétée par la loi du 12 mars 1920, ne s'applique à aucune catégorie de fonctionnaires. Je ne comprends pas vraiment comment Berthélemy ait pu écrire le contraire et surtout qu'il l'ait écrit en présentant le texte de l'article 4 in fine de la loi de 1920 comme une objection à la solution qu'il donne. Ce n'est point une objection, mais sa condamnation expresse; si bien qu'il ne répond point à la prétendue objection. La décision de la loi de 1920 est d'une clarté absolue et pour ne pas la voir, il faut être, comme mon ami Berlliélemy, obsédé par la distinction des fonctionnaires de gestion et des fonctionnaires d'autorité.

Esmein, comme moi, estime qu'aucune catégorie de fonctionnaires ne peut former des syndicats conformément à la loi de 1884; il refuse ce droit même aux ouvriers de l'État [Droit conslitutiontiel, 7"^ édit., 1921, H, p. 121 et s.).

Dans le même sens, l-'ernand Faure, Reçue politique et parlementaire, mars 1906, p. 433; G. Cahen, même Revue, juillet 1906, p. 80; Larnaude, Revue pénitentiaire, juin 1906, et tirage à part. Cf. Tli. Ferneuil, Le syndicalisme, même Revue, juillet 1908, p. 51 ; A. Rudon, L'association professionnelle et le si/ndicat chez les fonctionnaires, Revue politique et parlementaire, avril 1922, p. 104;

232 CHAPITRE IV. — LES AGEiMS PUBLICS

J. Zapp, Le syndicalisme dans les senices publics, même Revue, ilécembie 1921 et avril 1922, p. 119.

Les tribunaux Judiciaires et le conseil d'Ktat viennent de rendre plusieurs décisions reconnaissant l'illégalité des syndicats de fonctionnaires et en pronon(;anl la dissolution.

La cour de Bordeaux, par un arrêt du 7 décembre 1921, a con- «lamnê à une amende tous les membres, moins deux démissionnaires, du bureau du syndicat des instituteurs de la Gironde, et ordonné la dissolution du syndicat. I>e tribunal de la Seine, par un jugement du 10 mars 1922, a condamné les représentants du .syndicat national des agents du service actif des douanes, des agents de la caisse des dépôts et consignations, du syndical national des instituteurs et institutrices, du syndical national des agents et employés des P. T. T., des agents des contributions indirectes et plusieurs autres syndicats et prononcé la dissolution desdits syndicats. Rapp. Tribunal de Moulins, 13 juin 1922.

Le conseil d'État, par un arrêt du 13 janvier 1922 fortement motivé, a reconnu l'illégalité des syndicats de fonctionnaires, en déclarant non recevable le recours formé par le syndicat national des agents des contributions indirectes contre une décision du directeur arrêtant le tableau du personnel pour 1920. On lit notamment dans l'arrêt « qu'il résulte tant des travaux préparaloii'es que des expressions limitatives employées dans les articles, (jue la législation de 1884 n'a eu en vue que les représentants d'intérêts particuliers libres de discuter ensemble les relations du capital et du travail, et non les fonctionnaires représentants des intérêts généraux; que ces derniers ont un régime propre tout différent de celui du droit privé, que, bénéficiant d'un ensemble de garanties qui résultent des règlements relatifs à leur carrière et à leur traitement ainsi que du contrôle exercé par le parlement sur le fonctionnement des administrations, ils se sont, par contre, soumis en acceptant leur emploi à toutes les obligations dérivant des nécessités mêmes du sei'vice public et ont renoncé à certaines facultés, telles que le droit de grève que suppose l'article l" de la loi de 1884, et qui serait incompatible avec la continuité indispensable à la marclie dudit service et ci la vie nationale; (ju'en outre, le parlementa, dans la suite, manifesté expressément sa volonté sur ce point; que notamment la loi du 12 mars 1920, qui a eu pour objet d'étendre la capacité des syndicats et de lendre la loi de 18S4 applicable aux professions libérales, ayant décidé (ju'une loi spéciale fixera le statut des fonctionnaires, il résullt* de celle disposition et des rapports dont

elle a été précédée que le léf»islateur entend refuser aux associations de fonctionnaires le droit de se placer sous le régime de la loi du 21 mars 1884; que de ce qui précède il lésulte qu'aucun groupement de fonctionnaires ne peut prétendre constituer un syndicat professionnel de la loi de 1884 ayant comme tel qualité pour ester en justice; que, par suite, la requête présentée devant le conseil d'État, en tant qu'elle est formée au nom du groupement qualilié comme il est dit ci-dessus, n'est pas recevable » {Revue du droit public, avec une note de Jèze, 1922, p. oîi.etS., 1922, III, p. 2, avec une note d'ilauriou, qui dit très justement que la lutte des classes est inconcevable à l'inti-rieur de l'administration de l'Étal).

Malgré les instructions du gouvernement et les décisions du conseil d'État, le congrès du syndicat national des instituteurs, qui s'est tenu au Havre au mois d'août 1922, a voté l'ordre du jour suivant : « Le congrès proteste contre toutes les tentatives de restriction des libertés politiques des fonctionnaires; maintient son adhésion comme fédération d'industrie à la C. G. T. de la rue Lafayetle et confii-me son adhésion à la confédération des fonctionnaires » [Le Temps, 9 a,oùt 1922).

Les fonctionnaires et les associations de la loi du i"^ juillet i90i. — Les fonctionnaires de tous ordres peuvent incontestablement forniei* entre eux, dans les termes de la loi du f'' juillet 1901 sur la liberté d'association, des associations ayant pour but la défense de leurs intérêts de fonctionnaires par tous les moyens légaux, ou, en d'autres termes, les fonctionnaires peuvent former des associations professionnelles conformément à la loi du l"^"^ juillet 1901, en vertu de l'article 2 de cette loi : « Les associations de personnes peuvent se former librement sans autorisation ni déclaration préalable. » Seule est déclarée nulle et de nul ell'et « l'association fondée sur une cause ou en vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes mœurs ou qui aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement » (art. 3). Or, il est bien évident que la défense par les moyens légaux des intérêts professionnels des fonctionnaires est

234 CUAIITRK IV. — LES AGKMS PUBLICS

un but licite, qu'il n a rien de contraire aux lois et aux l)omies mœurs, qu'une association fondée en vue de ce l)ut n'a point pour objet de porter atteinte à iinlégrité du territoire français ou à Ja forme i-épublicaine du gouvernement. Donc une pareille association est parfaitement valable.

Cependant celle solution a renconlié à un moment une objection d'ordre juridique qui peut se résumer ainsi. Sans doute la loi de 1901 a établi la liberté générale d'association; mais elle contient un article 21, »5 2, ainsi conçu : « Il n'est en rien dérogé pour l'avenir aux lois spéciales relatives aux syndicats professionnels, aux sociétés de commerce et aux sociétés de secours mutuels. » Ou bien, disait-on, cet article n"a aucune portée ou il signitie ceci : toute association ayant pour but la défense des intérêts professionnels est un syndicat professionnel et par conséquent reste régie par la loi du 21 mars 1884. Donc si des foncfionnaires veulent former une association professionnelle, ils ne peuvent (]ue constituer im syndicat dans les termes de la loi de 1884; or, on l'a vu précédemment, cela leur est certainement interdit; donc ils ne peuvent former une association professionnelle.

Cette interprétation était absolument inadmissible. Elle était, en elfet, en contradiction flagrante avec les dispositions si générales et si libérales des articles 2 et 3 de la loi de 1901. Si elle avait été exacte, elle aurait eu pour conséquence de frapper de déchéance toutes les personnes exerçant des professions libérales qui n'auraient pas pu former des associations professionnelles, à rexce[)tion des médecins (pii avaient reçu une situation spéciale de la loi du 30 novembre 1892. La loi de 1901 n'aurait pas été une hû de liberté, mais une loi de restriction.

Le sens et la portée de l'article 21, § 2, de cette

loi sont évidents. Le législateur déclare que la loi de 1884 ne reçoit point de dérogation. Par conséquent, tous ceux qui se trouvent dans les conditions prévues par ladite loi et qui veulent former une association professionnelle peuvent la constituer, ou bien conformément à la loi de 1884, ou suivant la loi de 1901. Ceu.x qui ne rentrent pas dans les conditions prévues par la loi de 1884 ne pourront former d'association professionnelle que conformément aux dispositions générales de la loi de 1901. Au plus pourrait-on soutenir que d'après l'article 21 ceux qui rentrent dans les conditions de la loi de 1884 ne peuvent former qu'un syndicat professionnel régi par cette loi. Mais on ne saurait prétendre un instant que ceux qui ne peuvent former un syndicat de la loi de 1884 soient privés de la liberté d'association professionnelle par l'article 21, § 2. de la loi de 1901. Les auteurs qui ont défendu cette thèse ont été déterminés, à leur insu assurément, par des considérations extrajuridiques. Effrayes par le mouvement associa tionnisfe qui s'est développé, avec l'intensité que l'on sait, dans le monde des fonctionnaires, estimant que les associations professionnelles de fonctionnaires formées conformément à la loi de 1901 présenteraient autant de <langer que les syndicats de la loi de 1884, ils ont tenté d'en démontrer juridiquement la nullité. iMais la démonstration était impossible; la tentative devait échouer et eifectivement elle a totalement échoué.

i.e conseil d'État a dans plusieurs arrêts reconnu expressément la léf^alité des associations professionnelles de fonctionnaires Constituées conforniénient à la loi de 1901 et a déclaré recevables les recours pour exct-s de pouvoir formés par ces associations et tendant à l'annulation des décisions du gouvernement ou des ministres prises en violation des lois ou règlements concernant la situation des fonctionnaires appartenant aux dites associations. Par son arr»n du II décembre 1908 (Association professionnelle des employés ciiits de l'administration centrale du ministère des colonies , le conseil d'État a déclaré lecevable le recours pour

236 CHAi'rrnK iv. — lhs agknts publics

excès de [louvoir formé par une association de fonctionnaire» constituée conformément à la loi du 1"' juillet 1901 et tendant à faire annuler une nomination faite en violation des rèf^lementsor^;aniques (jui garantissent l'état de ces fonctionnaires. Dans ses conclusions, M. Tardieu disait : << La loi de 1901 ne fait aucune distinction. Elle est ouverte à tous... Nous ne voyons rien dans la loi de 1901 qui s'oppose à ce que ces associations (de fonctionnaires) aient un caractère professionnel. Cette loi ne limite nullement l'objet des associations qu'elle régit » [Recueil, 190)^, p. lOlG; Revue du droit public, 1909, p. Gl et la noie de Jèze ; S., 1909, m, p. 17). Par un second arrêt du 10 décembre 190^ (Association des fonctionnaires civils de l'administration centrale de la marine), le conseil d'Ktat a reconnu expressément la légalité d'une association professionnelle de fonctionnaires. Il s'agissait encore de la recevabilité d'un recours pour excès de pouvoir formé par ladite association dans l'intérêt de ses membres; et il est dit dans l'arrêt : « il résulte de l'examen des statuts de l'association requérante que les requêtes susvisées ont été introduites par les membres de ladite association qui ont qualité pour la représenter en justice » [Recueil, p. 974; Revue du droit public, 1910, p. 46, note de Jèze). V. encore conseil d'État, 6 août 1910 {Association des fonctionnaires de l'administration centrale du ministère de l'instruction publique), Recueil, 1910, p. 718; lOnovem' bre 1911 {Mouton), Recueil, 1911, p. 1020; S., 1913, \U, p. 33, avec une note d'Hauriou; 17 janvier 1913 {Fèdct), Recueil, p. 84 et Revue du droit public, 1913, p. î>32.

l-es tribunaux judiciaires ont, eux aussi, reconnu la légalité des associations professionnelles de fonctionnaires constituées conformément à la loi de 1901. I.a cour d'appel de Paris, par un arrêt du 4 janvier 1912, a reconnu la recevabilité de l'action en indemnité formée contie le cardinal i.uron par l'association des instituteurs de la Marne et la fédération des amicales d'instituteurs de France (S., 1912, II, p. 1). Saisie d'un pourvoi formé par le cardinal I.uçon et fondé sur la violation des articles 1 et 3 de la loi du 1*"' juillet 1901, la cour de cassation (cbambre civile) a j'cconnu expressément la légalité des associations professionnelles des fonctionnaires en général et des instituteurs en parliculiei" : « Considérant qu'à la différence de la loi du 21 mars 1884, la loi du 1"' juillet 1901 n'a formulé aucune restriction..., que, par suite, il est loisible aux fonctionnaires de former des associations pour l'élude et la défense de leurs intérêts professionnels. -■ Mais la cour suprême casse l'airêt de Paris : » Considéiant ipie les

,^ 70. ASSOCIATIO.NS DE FD.NCTIO.N.NAIRES 237

■associations de fonctionnaires ne peuvent cependant pas, sans usurper les attributs essentiels de TÉtat, assurera rencontre des tiers la protection des intérêts généraux de la fonction qu'ils «xercent « 4 mars 1913, S., 1913, I, p. 345, avec une note de Cliaveprin). I. 'affaire fut renvoyée devant la cour d'Orléans qui adopta la solution de la cour de Paris, reconnaissant la recevabilité de l'action des associations d'instituteurs et condamnant le cardinal i.uçon (10 décembre 1913, S., 1914, II, p. 97, avec une nouvelle note de Ciiavegriu, qui, comme dans la précédente, paraît regretter que les juridictions administratives et judiciaires ieconnaissent la légalité des associations de fonctionnaires).

Les différents ministères (|uise sont succédé au pouvoir depuis vingt ans ont tous reconnu la possibilité pour tous les fonctionnaires de constituer des associations professionnelles conformément à la loi du f"" juillet 1901. Une circulaire du 12janvier 1903, concertée entre le président du conseil, ministre de l'intérieur, M. Combes, et le ministre des travaux publics, déclarait que les cantonniers ne pouvaient pas former de syndicats confoiinément à la loi de 1881; et elle ajoutait : « Depuis la loi du 1*'" juillet 1901, la question de la légalité du syndicat paraît avoir perdu la plus grande partie de son intérêt. Aux termes de cette loi, en eflet, les citoyens peuvent former entre eux, sans condition de profession, des associations régulièi-es. Il en résulte (jue le groupement dissous comme syndicat peut librement se reformer comme association. » Le 7 décembre 1903, M. Houvier, président du conseil, M. Dubief, ministre de l'intérieur, et M. Bienvenu- Martin, ministre de l'instruction publique, faisaient des déclarations identiques : <• Tous les gouvernements, disait notamment M. lîouviei-, ont considéré (|ue la loi du 21 mars 188'f ne s'applique pas aux fonctionnaires. La liberté de s'associer, la loi de 1901 la donne à tous les fonctionnaires. » Et M. Bienvenu-Martin : » De la jurisprudence il résulte que les instituteurs publics ne lentrent pas dans les catégories visées par la loi et ne peuvent constituer un syndicat professionnel... Il est loisible d'ailleurs aux membres de l'enseignement public de former entre eux, avec le concours de la loi du l*"" juillet 1901, des associations régulières qui, une fois déclarées, présentent sensiblement les mêmes avantages que les syndicats professionnels. » M. Briand, dans une circulaire du 6 avril J906, déclare que les associations d'instituteurs ont une existence légale et le 7 avril 1906 il fait une déclaration identique au sénat.

Toutes les instructions et décisions du gouvernement inlor-

disent aux fonctionnaires de former des syndicats sous le régirn»» de la loi de 1884, mais leur permettent expressément ou implicitement de s'associer conformément à la loi de 1901. La pensée du gouvernement se traduit d'ailleurs très nettement dans les articles 20 et suivants du projet de loi sur le statut des fonctionnaires déposé le l'"" juin 1920 : « Les fonctionnaires peuvent constituer entre eux, en vue de l'étude et de la défense de leuis intérêts corporatifs et de ceux du service auquel ils appartiennent, des groupements professionnels. Ces groupements ne pourront poursuivre aucun Init politique. Ils seront soumis aux formalités do déclaration prévues par l'article 5 île la loi du 1"" juillet 1901 et, en outre, aux prescriptions de la présente loi. »

Ainsi, aujourd'hui, la légalilc des associations professionnelles de fonctionnaires n'est plus ni discutée ni discutable. Elles sont certainement recevables à défendre par tous les moyens légaux les intérêts professionnels de leurs membres en tant que fonctionnaires, notamment à s'adresser, par voie de pétition, au ministre et aux chefs de service, et aussi à former tout recours pour excès de pouvoir contre toute décision, nomination, révocation (]u elles prétendraient contraire à la loi du service. Elles peuvent intenter toutes actions tendant à défendre les intéiôts matériels et moraux des fonctionnaires appartenant au service et par là même les intérêts matériels et moraux du service lui-même, les uns et les autres étant inséparables. L'action des associations d'instituteurs contre le cardinal Lui^on, dans l'espèce rapportée plus haut, était certainement recevable, comme l'a décidé finalement, on l'a vu (pielques lignes plus haut, apiès le renvoi de la cour de cassation, la cour d'a})pf'l d'Orléans (10 décembre 1913, S., 1014, II, p. 1>7). (juant à la l'ccevabilité des recours pourexcès de pouvoir contre les nominations ou révocations irrégulières, formés par les associations de fonctionnaires, les nombreux arrêts du conseil d'Etat précédemment rapportés semblent lavoir f(tnnellemout ot délinitivcment reconnue.

§ 70. — ASSOCIATIONS DK FONCTIO.N.NAIRES 239

Cependant un arrêt (F^rf^r du 17 février 1922 semble montrer un certain llottenient dans la jurisprudence du conseil d'État. Il décide, en eflet, contrairement d'ailleurs aux conclusions de M. Corneille, commissaire du gouvernement, qu'une a.ssociation de fonctionnaires n'est pas recevable à former le recours quand il s'agit d'un intérêt de caractère individuel. II s'agissait du recours formé par l'association des professeurs de lycée contre une décision du ministre de l'instruction publique touchant le traitement des professeui's des lycées chargés d'un enseignement dans une faculté. Il ne peut s'agir là que d'une décision d'espèce et je ne puis croire que cet arrêt marque l'abandon par le conseil d'État d'une jurisprudence qui paraissait si fermement établie. Ce serait un recul qui me parait inadmissible. Cf. les conclusions de M. Corneille et la note de Jèze avec le texte de l'arrêt, Revue (lu (boit public, 1922, p. 68.

, Esmein admet bien que les fonctionnaires peuvent constituer, conformément à la loi de 1901, des associations ayant pour but l'étude des questions techniques qui intéressent la fonction. Mais il lui paraît inadmissible que les fonctionnaires puissent former des associations « en vue de défendre leurs intérêts en tant que fonctionnaires, au besoin contre l'administration ». Il y a là, dit-il, au premier chef, un but contraire à l'ordre public, et de semblables associations sont nulles de droit par application même de l'article 3 de la loi du 1" juillet 1901 [Droit constitutionnel, 7* édit., 1921, II, p. 121).

Vraiment, je ne comprends pas comment c'est avoir un but contraire à l'ordre public que de s'associer afin de poursuivre par les voies légales, par l'exercice du droit de pétition, par l'exercice du recours pour excès de pouvoir, le retrait ou l'annulation des actes de l'administralion (jui lèsent les fonctionnaires et qui sont contraires à une loi ou à un règlement. Le fonctionnaire qui, individuellement, adresse une pétition au gouvernement contre une décision qui le lèse, qui forme un recours pour excès de pouvoir contre une décision qu'il prétend illégale, ne fait pas un acte contraire à l'ordre public, mais un acte parfaitement légal. Comment alors l'association, qui se constitue pour faire précisément cela, le cas échéant, dans l'intérêt de ses membres, serait-elle constituée en vue d'un but contraire à l'ordre public? Ce n'est pas soutenable.

En réalité, jusqu'à la fin de sa vie, notre savant et regretté collègue s'est fait le défenseur de la doctrine régalienne dans tout ce qu'elle a de [dus absolu. Il est bien entendu (lue s'il était

240 CHAI'ITUK IV. — LES AGENTS PUULIi:S

«labli que l'associcition de fonclionnaire.s a pour but de prépart;!une grève et d'amener la suspension d'un service public, je n'hésiterais pas à la considérer comme nulle par application de l'article.! de la loi de iOOI.

Nézard, le dernier éditeur d'Ivsmein (1021, II, p. 122j.est obligé de faire observer que « cette condamnation de letje lata elde Icje /erenda, prononcée par Esmein contre les associations de défense de fonctionnaires, a été cassée par la pratique ».

Berlhélemy [Droit administratif, 9« édit., 1921, p. ;)7) persiste encore à enseigner conti-e l'évidence que les fonctionnaires ne peuvent foimer des associations professionnelles conformément à la loi de 1901. Pour le démontrer, il invoque l'article 21, .^ 2, de la loi de 1901 ; il prétend que d'après ce texte les associations professionnelles ne peuvent se constituer que conformément à la loi de 1884 et que, par conséquent, les fonctionnaires, qui ne peuvent pas former de syndicats, ne peuvent pas s'associer. Je crois avoir fait déjà justice de cette façon de raisonner. Notre collègue cijoute : « Qui oserait dire qu'une société commerciale n'a qu'à s'intituler association pour se dérober aux règles du code de commerce; qu'une société <le secours mutuels n'a qu'à s'appeler association pour se soumettre à la loi du f"" aviil 1898 ? » l/argument est sans valeur. On ne saurait, en elTet, en les appelant associations, cvéev des sociétés commerciales ou des sociétés de secours mutuels, qui ne seraient pas régies par le code de commerce ou par la loi de 1898, mais par la loi de 1901. On ne peut le faire, jiarce que ni les sociétés de commerce ni les sociétés de secours mutuels ne sont des associations au sens déterminé par l'article 1«'' de la loi de 1901 et que cette loi ne s'applique qu'à ces associations. Mais, au contraire, uneassocialionconsliluée pour la défense des intér»"'ts professionnels rentre bien dans les termes de la ilélînition de l'article [^' et peut toujours être régie par la loi de 1901.

Horlliélemy maintient avec une i)ersistance singulière la distinction, aujourd'hui abandonnée par tout le monde, des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion (9* édit., 1921, p. 56). Je ne reviens pas sur ce point. J'ai rejeté celte distinction et j'ai dit une fois pour toutes pourquoi, .\vant la loi du 12 mars 1920 sur l'extension de la capacité des syndicats professionnels, Herliiélemy enseignait que tes fonctionnaires, à quelque catégorie qu'ils appartinssent, ne pouvaient pas former <les associations professionnelles régies par la loi de 1901 ; que

les fonctionnaires de gestion pouvaient former des syndicats professionnels de la loi de 1884, à la condition toutefois qu'ils iippartinssent à des services pouvant être assimilés à des entreprises commerciales ou industrielles; que les fonctionnaires de gestion appartenant à des services n'ayant pas ce caractère, comme, par exemple, les professeurs et les instituteurs, ne le pouvaient pas. Aujourd'hui, notre collègue prétend que la loi du 12 mars 1920 ayant décidé (art. 4) « que la loi du 21 mars 1884 €st applicable aux professions libérales », tous les fonctionnaires de gestion, sans aucune distinction, peuvent former des syndicats (9* édit., 1921, p. 56).

Berthélemy est c<>rtainement dans l'erreur. J'ai dit plus haut pourquoi les syndicats de fonctionnaires, quels qu'ils soient, ne peuvent pas se former légalement. D'autre part, la solution ■donnée par Berthélemy est formellement condamnée par le texte même de l'article 4 de la loi du 12 mars 1920 qui, après avoir dit : « La présente loi est applicable aux professions libérales », ajoute : « Une loi spéciale fixera le statut des fonctionnaires. >' Ou les mots n'ont plus de sens, ou cela veut dire que la loi de 188i, i|ui désormais s'appliquera aux professions libérales, ne s'appliquera pas cependant aux fonctionnaires, pour lesquels une loi spéciale sera faite. Le gouvei'nement et les chambres le comprenaient si bien que le 1*'' juin 1921, conformément à l'invitation qui lui en était faite par le parlement, le gouvernement déposait le projet de loi déjà souvent cité sur le statut des fonctionnaires et dont les articles 20 et suivants réglaient d'uni; manière précise la question des associations de fonctionnaires.

Lç.s- fonctionnaires et les fédérations d'associations. — L'article 5 de la loi de 1884 porte ceci : « Les syndicats professionnels régulièrement constitués d'après les prescriptions de la présente loi pourront librement se concerter pour l'étude et la défense de leurs intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles... Ces unions ne pourront posséder aucun immeuble ni €ster en justice. » C'est à la faveur de cette disposition que se sont constituées non seulement les fédérations <le syndicats de professions similaires, mais encore les bourses du travail, c'est-à-dire les unions de syndicats

Dcr-CtT. — III. 16

242 CHAHiaE IV. — LES AGK.NTS IMBLICS

(le professions diiréi'cntes, et enfin la confédération générale du travail, c'est-à dire l'union des unions et des fédérations de syndicats ouvriers.

La confédéralion générale du travail a eu un moment la prétention de concentrer et de diriger toules les forces ouvrières du pays et de les conduire à l'assaut de la classe capitaliste pour l'anéantir, au risque de déchaîner dans le pays, comme les holciievisles en Russie, la famine et la mort. Pour réaliser son entreprise révolutionnaire, elle a vainement tenté, au mois de mai 1920, de déchaîner la pi-cve générale. Le gouvernement a poursuivi sa dissolution; un jugement du tribunal de la Seine du 13 janvier 1921 la prononcée. Cette décision n'a point été exécutée, mais <à sa suite une scission s'est produite. A coté de la confédéiation générale du travail s'est constituée la conlédéralion générale du travail unitaire (C. G. T. U.). Au fond, le progranmie est le môme : destruction de la société actuelle, renversement du gouvernement établi ; la différence ne porte que sur les moyens employés et sur l'oppoitunité de l'action, halles sont aussi illégales l'une <|uc l'autre par le but ([uelles poursuivent. 11 n'est pas inutile de le rappeler pour comprendre comment se pose la question de la jKirticipalion à l'une ou lautre des C. (î. T. des associations professionnelles de fonctionnaires.

Il va de soi que les associations professionnelles de^ fonctionnaires ne peuvent à aucun prix adhérer légalementaux unions ou confédérations de syndicats ouvriers. J'ai déjà fait observer ((ue lorsque les meneurs du syndicalisme fonctionnai'iste réclament bruyamment ce qu ils appellent le droit syndical, c est, dans leur pensée, le droit de s'aflilier au.v unions et aux confédérations ouvrières. Or, comme les fonctionnaires, je crois l'avoir établi, ne peuvent former que des associations profes-

ij 70. — ASSOCIATIONS DE FONCTIONNAIRES 243

bionnelles sous l'applicaiion de la loi de 1901, ils ne peuvent incontestablement pas se fédérer avec des groupements constitués conformément à la loi de 1884.

D'autre part, admettrait-on que les fonctionnaires peuvent former des associations professionnelles soumises au régime de la loi de 1884, comme le prétend à tort Berthélemy et comme le gouvernement a eu la faiblesse de Fadmettre pour les fonctionnaires ouvriers, il faudrait dire que ces syndicats de fonctionnaires ne peuvent point adhérer légalement à l'une ou l'autre confédération générale du travail, puisque, elles le déclarent formellement, elles poursuivent lune et l'autre un but nettement révolutionnaire. Tous les sophismes, toutes les habiletés oratoires, comme celles de M. F^aul-Boncour dans son discours à la chambre du 20 mai 1920, n'y changeront rien. La solution en droit ne peut pas faire de doute; si l'on admet que certains syndicats de fonctionnaires peuvent exister légalement, ils ne peuvent certainement pas, légalement, s'affilier à des confédérations qui poursuivent des buts illégaux.

Une question plus délicate, dans l'état du droit actuel, est celle de savoir si les associations professionnelles constituées conformément à la loi du l"^"" juillet 1901 peuvent se fédérer entre elles. La loi de 19(H ne le dit pas expressément, mais cela a été reconnu au moment de la discussion de la loi. D'autre part, comme ces fédérations ne sont pas interdites par la loi, elles sont l)ar là même possibles. Enfin l'article 7 du règlement d'administration publique du 16 août 1901, complémentaire de la loi de 1901, porte : « Les unions d'associations sont soumises aux dispositions qui précèdent (déclaration et publication). » Les unions ou fédérations d'associations ont la même capacité juridique que les associations. De cela il semble résulter que les associa-

244 CHAPITHK IV. LES AGENTS Pl'BLICS

lions professionnelles de fonctionnaires peuvent se fédérer entre elles et constituer une vaste union ou confédération soumise au régime de la loi de 1901, et qui sera légale si, bien entendu, elle poursuit la défense des intérêts professionnels des fonctionnaires exclusivement par des moyens légaux.

Cela a été reconnu très nettement par M. Harlhou, garde des sceaux, répondant le 17 décembre 190'J à la cliambre des députés à une question de M. (ieorges Herry touchant le caractère licite il'une F'idéralion des associations professionnelles de fonctionnaires Hjui venait |de se constituer. « Il est certain, disait le garde des îsceaux, il est incontestable que les associations constituées en vertu de la loi de 1901 peuvent constituer entre elles des unions et que ces unions peuvent à leur tour constituer une fédération. Dès lors, la question qui se pose est très simple. C'est celle de savoir si les fonctionnaires peuvent revendiquer le bénéfice de la loi de 1901 sur les associations. » Comme ses prédécesseurs, M. le garde des sceaux liarthou (citant d'ailleurs les deux arrêts du conseil d'Étit de 1908 et de 1909) reconnaît aux fonctionnaires le droit de former des associations professiijnnelles conformément à la loi de 1901 {Reine du droit public, 1910, p. 48).

Dans l'état actuel de notre législation positive, il est difticile de donner une autre solution; mais je dis franchement que le législateur ne doit pas la consacrer. Kn c.'l'et, permettre à toutes les associations de fonctionnaires de France de se confédérer, c'est permettre la formation d'une sorte de gouvernement de fonctionnaires se constituant en face du gouvernement central constilutionnellemcnt établi. Au moment où on a voté la loi de 1901 sur la liberté des associations, on a placé les congrégations religieuses sous un régime draconien de police, sous prétexte (pi'elles pourraient constituer, suivant la formule consacrée, un Klat dans l'Ktat. Lue confédération générale des fonctionnaires présenterait un danger autrement grand. Si elle pouvait se constituer, c'est alors ([u'il serait vrai de dire qu il y a un l'état dans l'Ktat. Qu'on permette les unions d'associations de fonctionnaires appartenant au môme service, rien de

§ 70. — ASSOCrATIO.NS DE FO.NCTIO.N.NAIRES 245

mieux. Mais qu'on n'aille pas au delà. Tout gouvernement qui le ferait irait à sa ruine. Au reste, il est logique de n'autoriser que les unions d'associations de fonctionnaires appartenant au même service. Ces associations ont pour but la défense des intérêts professionnels. Ceux-ci ditfèrentjde service à service. Si des unions se •formaient entre fdes associations de fonctionnaires appartenant à des services] différents, elles ne pourraient pas prétendre avoir pour but la défense des intérêts professionnels, puisqu'ils ne sont pas les mêmes. 11 y aurait dans ce fait même la preuve que les fonctionnaires, en se fédérant, poursuivent un but autre que la défense de leurs intérêts. 11 n'est pas admissible que tous les fonctionnaires d'un pays se groupent en un vaste corps pour parler d'égal à égal au gouvernement, représentant des intérêts généraux, et lui opposer la défense de leurs intérêts de classe.

Aussi j'approuve entièrement les dispositions contenues dans l'article 21 du projet sur le statut des fonctionnaires (!*'■ juin 1920; : « Les groupements professionnels de fonctionnaires et leur union ne peuvent se former qu'entre fonctionnaires appartenant à une même administration centrale ou à un même service extérieur, ou encore qu'entre fonctionnaires qui, bien qu'appartenant à des administrations centrales ou à des services extérieurs distincts, y exercent une fonction semblable. Toute union avec d'autres groupements est interdite. »

J'ai essayé de montrer comment la question des associations de fonctionnaires a été faussée par l'erreur du législateur de 1901, maintenant la loi de 1884, devenue sans objet sous un régime de liberté générale d'association. La question a été aussi faussée par la vertu mystérieuse qu'on se plaît à donner à certaines formules, telles le droit syndical. 11 est plus que temps que le législateur vole enfin le projet de loi sur le statut des fonctionnaires et les dispositions précises quelle contient relativement aux associations.

Ce n'est point cependant que j'aie l'illusion de croire

2i6 CHAPITRE IV. — LES AGENTS l'I BLICS

que toutes les difficultés seraient écartées par le vote de ce texte législatif. En eiFet,si le devoir du législateur, du gouvernement et des juristes est de limiter et de diriger le mouvement qui pousse les fonctionnaires à s'associer et à se fédérer, mouvement que, pour adopter une expression commode et déjà passée dans l'usage, j'appellerai le syndicalisme fonctionnariste, on ne saur rait méconnaître qu'il n'est qu'une des manifestations du grand mouvement syndicaliste qui restera la marque caractéristique de l'évolution sociale au xx" siècle.

Je l'ai défini ailleurs (t. II, p. 30) le mouvement qui entraîne les différentes classes sociales vers l'acquisition d'une forme juridique définie, l'établissement dans la société moderne de groupes forts et cohérents, à structure juridique précisée, et composés d'hommes déjà unis par la communauté de besogne sociale et d'intérêts professionnels. Les fonctionnaires accomplissent dans la division du travail social des besognes qui ont un caractère commun particulièrement saillant et déterminé par ce fait que leur travail est considéré conmie nécessaire à la vie même du groupe. Les fonctionnaires forment par eux-mêmes certainement une classe sociale distincte ; et cette classe est entraînée comme les autres dans le grand courant syndicaliste. Elle tend elle aussi à acquérir une structure juridique définie. D'ailleurs, quoique mouvement un, le syndicalisme fonctionnariste est un mouvement complexe qui revêt des foi'mes difl'érentes suivant les divers services publics et provo(|ue la formation d'autant de syndicats (juil y a de services publics différents, pouvant former d'ailleuis les éléments d'une vaste fédération.

I.,e syndicalisme fonclionnarisle, s'il est une manifestation du grand mouvement syndicaliste, a cependant son domaine propre. Parce que les fonctionnaires sont chargés d'assurer le fonctionnement des

§ 70. — ASSOCIATIO.NS DE FOCTIONNAIRES 247

services publics, ils forment une classe tout à fait distincte de celle des travailleurs de l'industrie privée. Ce serait fausser complètement le mouvement que de vouloir l'associer au mouvement ouvrier proprement dit. Ce serait de la part des fonctionnaires méconnaître complètement leurs intérêts que de vouloir fédérer leurs associations avec les syndicats ouvriers. Je crois que les éléments perturbateurs s'élimineront d'eux-mêmes, et que par la force des choses le syndicalisme fonctionnariste suivra la route que lui tracent les conditions naturelles de sa formation et de son développement. Outre les auteurs déjà cités, on consultera : Berlhod, Revue politique et parlementaire, mars 1906, p. 413 ;Paul-Boncour, Revue socialiste, ianxlev 1906, p. 17 et s., qui estime que sans qu'on puisse l'empêclier « nous marclions vers une décentralisation complète, un fédéralisme intégral, à la fois corporatif et administratif »; Id., Les syndicats de fonctionnaires, 1906; Bougie, Les syndicats de fonctionnaires et les transfor7nations de la puissance publique. Revue de métaphysique et de morale, 1907, p. 671 ; Chardon, L'administration de la France, i90S ; Le pouvoir administratif , 1911 ; Maxime Leroy, Le droit des fonctionnaires, 1906; Les transformations de la pidssance publique, les syndicats de fonctionnaires, 1907; Demartial, Le statut des fonctionnaires, 1909; Duguit, L? droit social et le droit indivichiel, 3* édit., 1921, surtout p. 114 et s. et la préface. Ilauriou exprime des idées sensiblement analogues aux miennes; il écrit notamment très justement : « I.a conception syndicaliste des fonctions publiques n'est point révolutionnaires, mais purement corporative et décentralisatrice {Principes du droit public, 1910, p. 488-489); Paul Louis, Le syndicalisme contre l'État, 1909; Calien, Les syndicats de fonctionnaires. Revue polit'ique et parlementaire, juillet 1906, p. 80; sur les syndicats d'instituteurs, Steeg, Rapport sur le budget de l'instruction publique pour 1910, ,/. off.. Doc. pari.. Chambre, 1909, p. 1793 et 1796; la lettre de M. Clemenceau, alors président du conseil, du 7 avril 1907, aux instituteurs syndiqués, où il termine en disant: « Vous avez organisé un congrès d'instituteurs syndiqués, dont le titre seul est une attestation d'illégalité. Vous avez pris, en outre, la décision d'adhéré râla confédération générale du travail, ce qui témoigne dans vos esprits d'une méconnaissance absolue de vos obligations » {Le Tcmp'i, 8 avril 1907); le discours à la

chambre de M. Paul-Boncouf, le 20 mai 1920, à propos de la grève des chemins de fer de mai 1920; Zapp,Le syndicalisme dans les services publics, Revue politique et parlementaire, avril 1922, p. 119; A. Budon, L'association professionnelle et le syndicat chez les fonctionnaires. Revue politique et parlementaire, avril 1922, p. 104; Sibert, Situation juridique des fonctionnaires en Anf/letcrre. Revue du droit public, 1911, p. 2;i4; f.. Rolland, LV^af actuel de la question des yroupemcnts de fonctionnaires. Revue du droit public, 1922, p. 270 et s.; Francesco, Del diritto di associazione e di syndicato dei publici funzionari, Rivista di diritto publico, 1912, I, p. 209.

§ 71. — La hiérarchie et la disci/tliue d>'x fmirtionnnires.

Le fonctionnaire a non seulement le pouvoir de procéder aux actes qui rentrent dans sa fonction ; mais il en a encore le devoir. Ce devoir, ayant le même fondement que le pouvoir, a naturellement le même caractère. Il n'est pas une obligation subjective; il est une oblitration légale résultant de la loi de la fonction. Comme le pouvoir du fonctionnaire, son devoir se modèle sur la loi fonctionnelle; il n'est point déterminé une fois pour toutes par l'acte de nomination; il est déterminé par la loi qui régit la fonction; et il suit toutes les modifications qui interviennent dans cette loi, qu'elle augmente ou diminue l'étendue du devoir qui s'impose au fonctionnaire. Une action n'existe point contre le fonctionnaire pour le forcer directement à accomplir ses obligations fonctionnelles, et cela cadre très bien avec le caractère objectif des obligations fonctionnelles. Mais l'administration supérieure, en vertu même de la loi de Ja fonction, a des moyens d'action très énergiques, organisés, par tous les législateurs modernes, sur des principes à peu près identiques; c'est essentiellement la discipline, la hiérarchie et le conlrtMe. Ces moyens n'ont rien de comnuiu avec la voie de droit venant sanctionner une obligation subjective.

§ 71. — DISCIPLLNE DES FONCTIONNAIRES 24î>

Du contrôle, il a été parlé au paragraphe 58, où j'ai montré que le propre des fonctionnaires décentralisés est de n'être jamais soumis qu'à un pouvoir de contrôle.

Tous les agents sont soumis à un pouvoir disciplinaire. Quelques-uns sont soumis, en outre, au pouvoir hiérarchique qui, d'une manière générale, est le pouvoir qui appartient à un agent de suspendre, d'annuler ou de réformer un acte fait par un autre agent.

On aperçoit aisément que ce pouvoir ne peut s exercer qu'à légard des agents centralisés et qu'à l'occasion des actes administratifs juridiques unilatéraux. Ce pouvoir ne peut s'exercer ni pour les actes contractuels ni pour les opérations matérielles. De ce pouvoir naît pour l'agent, qui peut suspendre, annuler ou réformer, la qualité d'agent supérieur par rapport à l'agent dont l'acte peut être suspendu, annulé ou réformé. Cette définition de la hiérarchie répond tout à fait au but pour lequel elle a été établie : garantir les particuliers et les services publics contre les conséquences d'un acte illégal ou inopportun; elle doit, dès lors, consister essentiellement dans la couipétence, reconnue par la loi h. un agent, d'anéantir ces conséquences.

Le supérieur hiérarchique peut annuler l'acte du subordonné pour raison d'opportunité ou pour raison de droit; il peut agir spontanément ou sur la demande de toute personne/ Ce recours, appelé recours hiérarchique, est, en somme, l'exercice du droit de pétition. 11 peut être formé à toute époque et il peut être formé par toute personne. Il n'est point nécessaire, pour le former, d'avoir la capacité d'ester en justice. Ce recours n'a rien de juridictionnel. Le supérieur hiérarchique peut réformer l'acte de son subordonné. Mais le supérieur ne peut point se substituer à lui et faire aux lieu et place de l'inférieur un acte de la compétence de ce dernier. Il y aurait là une violation de la loi de compé-

250 CHAPITRE IV. — LES AliE.MS ITBLICS

tence tout aussi grave et enlryinant les mêmes conséquences que le fait d'un inférieur faisant un acte de la compétence du supérieur. Ce serait d'ailleurs la négation même de la lègle hiérarchique. Si le supérieur pouvait se mellre aux lieu et place du subordonné, tout recours hiérarchique serait supprimé, et ainsi l'administré serait piivé des garanties que lui oiire ce recours.

Il est bien entendu que le recours contentieux en annulation resle complètement indépendant du recours hiérarchique et que sa recevabilité n'est en rien modiliéc par le fait que le recours hiérarcJiique est ou n'est pas exercé.

On peut dire que le principe du pouvoir hiérarchique domine tout le droit administratif et qu'il devrait recevoir son application, alors même qu'aucun texte ne viendrait le consacrer. Au surplus, les textes ne manquent pas dans la législation fran(,^aise. Voici les principaux : L'article G du décret du 2'ô mars 18o2 sur la décentralisation administrative : u Les préfets rendront compte de leurs actes aux ministres compétents...; ceux de ces actes, qui seraient contraires aux lois et règlements ou ([ui donneraient lieu aux réclamations des parties intéressées, pourront être annulés ou réformés par les ministres compétents. » Malgré cette formule, tout le monde reconnaît que le ministre peut, même d'office, annuler pour inopportunité ou réformer l'acte de sou subordonfné. L'article 7, >5 2, du décret du 13 avril 1801 donne des pouvoirs identiques aux préfets relativement aux actes faits par les sous-préfets.

Elnfin les pouvoirs du préfet relativement aux actes du maire sont déternunés par les articles 8o, 05, § 2. et 09 de la loi municipale du 5 avril 1884. Mais la situation du maire est complexe, parce que le maire agit tantôt comme agent centralisé, tantôt comme agent <lécentralisé. Les actes (jue le maiie fait comme agent

§ 71. — DISCIPLINE DES FOMCTIONNAIRES 251

centralisé, le préfet peut les annuler pour raison de droit ou d'inopportunité et les réformer. Quand le maire ne les fait pas, le préfet peut se substituer à lui et les faire à sa place. L'article 85 donne là un pouvoir spécial au préfet qui s'explique à cause du caractère électif du maire. Pour les actes que le maire fuit comme agent décentralisé, le préfet peut les annuler pour raison de droit; mais il ne peut ni les annuler pour raison d'inopportunité, ni les réformer. 11 ne peut pas non plus se substituer au maire. Exceptionnellement, il peut, d'après l'article 99 de la loi du 5 avril 1884, au cas d'abstention du maire, et après une mise en demeure à lui adressée et restée sans résultat, se substituer au maire pour faire des actes de police locale. Ce droit exceptionnel du préfet s'explique encore par le caractère électif du maire.

Sur le pouvoir liiérarchique, pour plus de détails, cf. Laferrière, Juridiclion et contentieux, 2'- édit., 1896, I, p. 446; Duguit, L'État, les goinernants et les agents, 1007, p. 4')4 et s.

La discipline. — Elle est la sanction du pouvoir de surveillance ({u[di[ip[iv[[enl à. l'administration supérieure sur les fonctionnaires subordonnés pour garantir l'accomplissement par eux de leurs obligations fonctionnelles. Le mot surveillance, qui se rencontre assez rarement dans les traités doctrinaux de langue française, n'est point cependant étranger à la terminologie de notre législateur. Il se trouve dans plusieurs lois de la période révolutionnaire, et notamment dans la loi du 14 décembre 1789, article 50. On le lit aussi dans certaines lois administratives modernes, notamment dans l'article 91 de la loi du .) avril 1884. 11 importe toutefois de bien distinguer la surveillance d'autres institutions avec lesquelles on la confond souvent, et notamment de la biérarchie et du contrôle.

La surveillance n'est jmts la hiérarchie, car elle peut s'exercer sur tous les agents sans distinction, quel que

252 CHAPITRE IV. — LES AGENTS l'LBLICS

soit leur mode de nomination, quelles que soient la nature et l'étendue de leurs attributions, sur les agents nommés et les agents élus, sur les agents judiciaires, sur les agents administratifs, qu'ils fassent des actes (l'ordre juridique ou simplement des opérations matérielles. Au contraire, la hiérarchie, comprise avec sa portée véritable, ne peut subordonner les uns aux autres que des agents faisant des actes juridiques unilatéraux et à l'occasion de ces sortes d'actes. Quant au contrôle, il ne s'exerce que sur dos agents décentralisés: il se distingue aussi bien de la surveillance que de la hiérarchie. L'agent investi de la compétence de contrôle peut refuser son approbation à un acte fait par un agent décentralisé, et même l'annuler; mais il ne peut point le réformer, lui substituer sa propre décision, comme le peut faire le supérieur hiérarchique. D'autre part, la surveillance, à la différence du contrôle, ne donne point compétence pour annuler ou refuser d'approuver un acte; mais à la différence de la surveillance, le contrôle ne donne point à l'agent de contrôle le droit d'adresser des ordres ou des instructions.

La surveillance implique d'abord, pour l'agent investi de ce pouvoir, la possibilité d'adresser des instructions aux agents surveillés, instructions par voie individuelle, instructions par voie générale (circulaire), instructions proprement dites indiquant à l'agent surveillé la ligne de conduite à suivre, mais lui laissant une liberté d'appréciation, ordre de service imposant h l'agent l'obligation d'agir dans tel cas prévu d'une manière strictement déterminée. Cf. 5^ 57.

Ni l'instruction ni l'ordre de service, émanés du fonctionnaire compétent, ne font naître à l'égard du fonctionnaire inférieur une obligation juridique subjective de s'y conformer.

Cf. supra, t. il, p. 27") et infni, ,^ 72 in fiiw. U.ipp. aiitMs onseil

§ 71. mSCII'LI.NE DES FONCTIONNAIRES 2o3

d"Élat, 7 juillet 1905, Recueil, p. 609 et 011, et Ufvue chi droit public, 1906, p. 246.

La surveillance a i)our sanction la discipline des fonctionnaires, laquelle se traduit dans les actes disciplinaires, c'est-à-dire dans lesdécisions d'un fonctionnaire frappant un autre fonctionnaire d'une certaine répression pour une faute commise dans l'exei'cice de ses fonctions ou pour une faute pouvant réagir sur l'exercice de ses fonctions.

Le pouvoir disciplinaire. — C'est une des questions les plus délicales du droit public que celle du vrai caractère du pouvoir disciplinaire et de son fondement. La répression disciplinaire se distingue-t-elle de la répression pénale? Reposc-t-elle sur le même fondement ou sur un fondement différent ?

A mon avis, la lépression disciplinaire est une répression pénale au point de vue de son fondement, en ce sens qu'elle s'cxpli(|ue par une même conception de l'Etat. Si l'on i-attache le pouvoir de répression pénale à Yiwperium de l'Ltat, c'est aussi de lui que dérive la répression disciplinaire. Si l'on nie la réalité et la légitimité de Yimperinm étatique en soi, si l'on explique la répression pénale par le pouvoir légitime, à certaines époques et dans certains pays, pour les plus forts d'assurer l'observation de certaines normes par la menace d'une pénalité, c'est aussi la même idée qui sera le fondement de la répression disciplinaire. La répression disciplinaire est donc une répression pénale; mais c'est une répression pénale qui s'exerce en tout ou en partie au moyen d'actes administratifs, et non pas, comme la répression pénale, au moyen d'actes juridictionnels.

On a montré au tome H, p. 360 et s., que les décisions rendues en matière pénale sont des actes de juridiction objective : des actes de juridiction objective parce que

254 ciiAPiinii: iv. — les agents mblics

l'aulonté qui les rend n'a point à constater l'existence ou l'étendue d'une situation juridique préexistante, mais seulement à résoudre la question de*savoirsi le droit objectif, si la loi ont été ou non violés; des actes juridictionnels parce que l'autoiité répressive est liée étroitement et logiqiietnent par le droit, sa décision devant être la conclusion d'un syllogisme dont la règle de droit est la majeure et la constatation du fait la mineure. L'autorité répressive est en elf'el liée logiquement par la loi au point de vue du fait qui ne peut entraîner condamnation que s'il est prévu et défini par la loi, et au point de vue de la répression, la seule peine qui puisse être prononcée étant celle prévue par la loi et dans les limites fixées par elle.

Au contraire, la décision disciplinaire est restée une décision administrative; elle est une décision pénale qui n'a pas été entièrement juriilictioniialispe. D'abord dans les pays où existe la séparation de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire, la décision est prise par des agents administratifs. Parfois c'est le gouvernement agissant comme organe administratif; le plus habituellement, l'agent disciplinaii'e ccjmpétent est le ministie au département duquel ressortit le fonctionnaire intéressé ou simplenient les chefs de service; le ]iréfet et le maire ont un pouvoir disciplinaire étendu. Pour les fonctionnaires judiciaires, le pouvoir disciplinaire appartient à la cour de cassation constituée en conseil suj)éripur de la mafji^tralure (L. 30 août 1883, art. 13i, et cette désignation i^uftit à montrer que ce n'est pas comme juridiction judiciaire qu'elle intervient. On peut en dire autant des cours et des tiibunaux statuant comme conseils disciplinaires des ofliciers ministériels et des avocats.

En général, l'autorité qui exerce la discipline n'est liée en aucune espèce de fai^on par des lois ou des

règlements, au point de vue des faits qui peuvent entraîner une répression disciplinaire. Elle peut apprécier d'une manière absolument discrétionnaire les faits susceptibles d'entraîner à son avis cette répression. Ce sont non seulement des négligences, des faits plus ou moins graves commis dans le service, mais aussi des faits de la vie privée susceptibles de réagir sur le service. En un mot, tandis que la juridiction pénale, étroitement limitée par les termes de la loi, ne i»eut infliger une peine que pour un fait prévu, défini et qualifié d'infraction par la loi, l'agent disciplinaire peut apprécier lui-même en toute liberté les faits susceptibles d'entraîner une répression. 11 y a cependant certaines exceptions.

D'autre part, on peut, il me semble, définir le principe déterminant de la faute disciplinaire en disant : il y aura faute disciplinaire dans tout acte par lequel le lonclionnaire viole les obligations spéciales que lui impose sa qualité de fonctionnaire. Cela montre qu'il y a faute disciplinaire non seulement dans le fait que le fonctionnaire n'accomplit pas ou accomplit mal sa fonction, mais encore dans le fait que le fonctionnaire viole les obligations de son statut négatif, bien qu'il n'y ait pas là inaccomplissement ou mauvais accomplissement de la fonclion. Le fonctionnaire peut avoir très bien fait son service et cependant avoir commis une faute disciplinaire, parce qu'il a méconnu les obligations spéciales, étrangères sans doute à l'exercice même de la fonclion, mais établies dans l'intérêt du service public et qui constituent son statut négatif spécial. Cela montre comment la conce[)tion j)riiici[)ielle de la faute disciplinaire est une conception très large, et qu'il est très. difficile de prévoir et de définir tous les cas de faute disciplinaire.

L'agent disciplinaire possède aussi toute latitude pour

256 <:hahtrk iv. — lks agk.ms mblics

déterminer les peines qu'il prononcera. Il va sans dire cependant qu'il ne peut prononcer une peine (|ui serait une atteinte à la liberlé personnelle ou à la propriété de l'agent. D'après le droit moderne et particulièrement d'après le droit fi-anrais, la liberlé et la propriété de tout individu sont placées sous la sauvegarde de l'autorité judiciaire. Cela ne re<;oit d'exception que pour la discipline nnlitaire : le siq)érieur peut infliger des peines privatives de liberté, déterminées d'ailleurs par les règlements.

Les peines disciplinaires consistent essentiellement en des décisions relatives à l'exercice de la fonction elle-même. En France, d'après de nombreux règlements administratifs et surtout d'après d'anciennes traditions très nettement établies, les peines disciplinaires sont l'avertissement, la réprimande, la privation de tout ou partie du traitement, la suspension pendant un temps déterminé. Enfin la mise à la reti-aile d'office et la révo- <;alion sont souvent les peines disciplinaires les plus graves. Mais elles ne sont pas toujours des peines disciplinaires. Pour certains fonctionnaires, par exemple en France pour les njagistrats inamovibles, pour les professeurs et certains autres fonctionnaires, la révocation est toujours une peine disciplinaire. Pour d'autres fonctionnaires, elle ne l'est pas nécessairement : par exemple, les préfets, les sous-préfets, les membres du parquet, agents directs du gouvernement, peuvent être révoqués sans qu'il y ait aucunement à leur reprocher une faute ^l'ordre disciplinaire.

Dans tous les pays, et particulièrement en France, apparaît une tendance Tuarquéc de la répression disciplinaire à se rapprocher de la répression pénale, à «e juridictionnaliser. Celte transformation s'explique naturellement par le besoin, qui se fait sentir plus pressant chaque jour, d'accorder à tous les individus,

§ 71. — DISCIPLINE DES FONCTIONNAIRES 2o7

fonctionnaires ou simples particuliers, une protection aussi complète que possible contre l'arbitraire. Cette transformation se rattache aussi à l'idée très juste que si les agents se sentent mieux protégés contre l'arbitraire des chefs de service, ils géreront plus utilement, avec plus de zèle et d'activité, les charges qui leur sont confiées. La tendance de la répression disciplinaire à se jiu'idictionnaliser apparaît à divers points de vue.

D'abord, très fréquemment, ce n'est plus le chef de service seul qui est compétent pour l'exercer; il est souvent obligé de prendre l'avis d'un conseil. Parfois même, la décision disciplinaire est prise par un corps organisé en juridiction et s'impose au chef de service. Quelquefois, les peines disciplinaires qui peuvent être prononcées sont énuinérées limitalivement par les lois et les règlements, et l'autorité disciplinaire, chef de service ou conseil de discipline, ne peut prononcer que la peine ainsi prévue. Enfin, certaines lois ébauchent une définition de la faute disciplinaire. On peut citer comme exemple l'article 1 i de la loi du 30 août 1883 sur la réforme de la magistrature.

C'est sur ce dernier point que l'évolution est le moins avancée. Dans toutes les législations modernes subsiste encore cette différence entre la répression pénale et la répression disciplinaire : l'une ne peut intervenir que pour un fait prévu et défini comme infraction par la loi, l'autre peut intervenir pour un fait dont il est loisible à l'agent compétent de décider s'il constitue une faute susceptible d'entraîner une répression. Mais je suis convaincu qu'il arrivera un moment où, pour la répression d'une faute de service de tout fonctionnaire, il y aura une véritable juridiction devant laquelle se déroulera un débat contradictoire, un moment où il y aura une définition légale et une énumération limitative des faits pouvant constituer une faute de service, et

Dtr.uiT. — llf. 17

2o8 CHAPITRE IV. — LES AGEMS l'LBLlCS

une cnuniéiatiou légale et liiuitalive des peines pouvant être prononcées pour réprimer celte faule. Alors la répression disciplinaire sera com\Ac[emcnl juridictionnalisée ; elle aura le même caiaclère que la répression pénale.

Mais aura-t elle le même domaine? La portée pratique de la fjuestion est celle-ci. Sans doule, cerlainsfails pourront être des infractions disciplinaires sansêtre des infractions pénales et ne donneiont lieu qu'à une répression disciplinaire juridictionnalisce. Mais si l'on suppose un fait piévu h la fois par la loi pénale el la loi disciplinaire, pourra-t-il être poursuivi devant la juridiction pénale et devant la juridiction disciplinaire, et ayant été acquitté par la juridiction pénale, le fonctionnaire pourra-t-il êlre condamné par la juridictiondisciplinaire? Dans l'état actuel du droit, il est certain qu'il peut l'être, et c'est logique, puiscpie l'autorité disciplinaire a une liberté d'appréciation complète pour déterminer le fait susceptible d'entraîner une peine disciplinaire. Je suis tenté de croiie que lorsque la répression disciplinaire sera tout à fait Jin-idictionttallsce, elle se confondra complètement avec la répression pénale, et par consé(|uent, un fonctionnaire ayant été acquitté par la juridiction pénale ne pourra pas être poursuivi pour le même fait devant la juridiction disciplinaire. 11 y aurait alors deux poursuites répressives pour le même fait, ce qui est contraire au principe de toute équité formulé dans le vieil adage «o/j dis in idem. Je pense, en un lUot^ <jue les législations modernes évoluent non seulement vers l'assimilatioi» des (\c\\\ Impressions, mais même vers la disparition com[)lète de la ié|)ression disciplinaire.

dette évolution de la répression disciplinaire versl'assimilation à la répression j>énale apparaît notamment très nettement dans les lois récentes qui d< ci lent

que rainiiislie s'applique aux infractions disciplinaires comme aux infractions pénales, quand il était autrefois de principe, au contraire, que Tamnislie ne s'appliquait jamais aux infractions disciplinaires, mais seulement aux infractions pénales. La loi du 2 novembre 1905 (art. 2) décide « qu'amnistie est accordée h raison des faits antérieurs au dépôt du présent projet de loi ayant donné lieu ou pouvant donner lieu à des sanctions pénales ou disciplinaires et qui se rattachent, soit directement, soit indirectement, à la publication d'indications secrètes sur des fonctionnaires ».

Il ne s'agissait là (pie d une catég-orie spéciale de fautes disciplinaires. Au contraire, les lois d'amnistie du 2i octobre 1019 et du 29 avril 1921 s'appliquent à tous les faits pouvant donner lieu à des poursuites disciplinaires. L article 2, n" 17, de la loi de 1919 décide qu'amnistie est accordée, pour les faits commis antérieurement au 19 octobre de la même année, à tous les faits ayant donné lieu ou pouvant donner lieu à des sanctions disciplinaires, sans qu'il en résulte aucun droit à réintécration. La même formule se retrouve à l'article 2, n" 14, de la loi d'amnistie du 29 avril 1921.

Dans sa llièse de doclorat, intitulée : De la répression disciplinuire, Bordeaux, 1902, Bonnaid a développé une idée intéressanle. il pense que le droit disciplinaire est le droit pénal des corporations distinctes de l'Ktat, quil y u donc une difTéieiice de fondement et d'étendue entre la répression disciplinaire et la répression pénale, que les fonctions publiques dans le droit moderne tendent à s'oiganiser en corporations, et ijue le droit disciplinaire des fonctions puljjiques est le droit pénal des corporations fonctionnelles, que cela explique très bien les tendances notables, dans les lois et les règlements modernes sur la iliscipline, à donner le pouvoir disciplinaiie à des sortes de conseils corporatiTs composés des liants fonctionnaires du service public auquel appartient te fonctionnaire incriminé. V. notamment la loi du .30 août 1883 pour le conseil supérieur de la maj;istrature, la loi du 27 février 1880 sur le conseil su|)érieur de l'ins- Iruclion publique, la loi du 10 juillet 1896 relative ii la conslilu-

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tion lies univeisilKS (art. '.^), et les nombreux décrels cilés au païugraphe CG et relatifs aux diverses catégories de fonctionnaires. D'apii's l'auteur, cela expliquerait d'une part pourquoi la peine ne peut jain.iis consister (|u'en une atleiiiie à la situation corporative ou fonctionnelle de l'inculpé, et d'autre part pourquoi les répressions pénale et disciplinaire sont et seront toujours distinctes, pourquoi le même individu pouria toujours pour le même fait être acquitté par la juridiction pénale, condamné par la juiidiclion di.'^ciplinaire.

Jellinek estime (lue la répression disciplinaire est conipliMement dislincle de la répression pénale, qu'elle ne; dérive point de la puissance commandante de l'Etat (Hcrrschaft), de laquelle dérive au contraire certainement la répression pénale. « l-a puissance de discipline, dit-il, n'est point la puissance de la llenscliaft. » l-es raisons qu'en donne le savant auteur sont de deux sortes. D'abord, dit-il, il n'y a pas que l'État qui ait un pouvoir disciplinaire : les communes, les églises, les sociétés, les établissements publics et même les simples particuliers possèdent un pouvoir de discipline; par exemple, le père sur ses enfant.s, l'emjjloyeur sur ses employés. D'autre part, si le pouvoir disciplinaire était un dérivé de la puissance de l'État, celui-ci aurait certainement le tiroit de contraindre directement le fonctionnaire à l'accomplissement du service fonctionnel; or, dit Jellinek, l'État ne peut pas contraindre directement les fonctionnaires à obéir aux ordres de service; il peut seulement les révoquer s'ils ne les exécutent pas.

I,a discipline des fonctionnaires, dit le savant professeur, a puur fondement le contrat de service piihlic intervenu entre IKtat et le fonctionnaire (cf. supra, ^ 62), contrat duquel naît pour l'État le droit d'exiger de la part du fonctionnaire l'accomplissement exact de la mission rentrant dans sa fonction et le pouvoir de le révoquer s'il ne remplit pas les obligations cju'il a prises, comme l'employeur peut renvoyer l'ouvrier inlidèle à ses devoirs, une communauté, une église ou une société exclure le membre qui s'insurge contre le" but social. Si l'on comprend ainsi le fondement de la discipline, dit Jellinek, on comprend comment, d'une part, la faute disciplinaiie n'est pas définie d'une manière générale |)ar la loi et |ieul être librement appréciée par lagoiit cbargé d'exercer cette discipline. Kn elTet, l'Ktat n'inlerveniinl pas ici comme souverain ap|di(iuant une peine pour un fait iiualilit', mais comme contractant, possède, en vertu du contrat, le droit d aiq)récier en pleine lib'Mté si son employé remplit