NATURE JURIDIQUE DE I.A FONCTION PUBLIQUE

donnée des situations établies, des choses et des droits réels, on échappe au point de vue de la personnalité juridique et à toutes les difficultés qu'il entraîne. Les organes des institutions apparaissent alors comme des hommes en possession de certains postes ou de certaines fonctions qui sont des situations établies dans rinstitution » (p. 170-171).

Dansson Droit admiuistmiif, 10" édition, 1921, Ilauriou reprend la même idée. Je tiens à citer le passage entier, car je suis lieureu.x de pouvoir y donner une pleine adhésion, sauf quelques réserves de terminologie : « De l'idée d'après laquelle la situation des fonctionnaires serait, en principe, contractuelle, cette conce[ilion que l'on peut qualifier de civiliste ou de purement jurislique, est née la tentation que l'on a eue d'assimiler les fonctionnaires des administrations publiques aux employés des entreprises privées, lesquels sont sous le régime du contrat de travail. Elle tend à faire des fonctionnaires des préposés de l'administration liés à celle-ci par les liens purement juridiques d'un contiat, tandis qu'ils sont des organes incorporés ù l'institution administrative par des liens qui sont à la fois moraux et juridiques... Celte thèse contractuelle pour la situation du fonctionnaire est aussi fausse que la thèse du contrat social pour la situation de l'intlividu dans l'État. !,e fonctionnaire est membre de l'institution adn)inislrative comme le citoyen est meinbie de l'institution de l'Élat... » l'n peu plus loin, ilauriou écrit très justement : « Beaucoup d'auteurs... veulent ramener la situation du fonctionnane à celle de l'employé de la vie privée, alors qu'au contraire, dans la réalité des choses, c'est la situation de l'employé de la vie privée qui évolue veis celle de fonctionnaire... I) p. 1374-1)75, 578, en note).

Dès 1903, dans mon livre L'Etat, les gouvernaïUs et les agents, j'écrivais et je peux répéter encore aujourd'hui ce qui suit; ce sera la conclusion de ce ])aragraphe : « On a cru (pie pour établir le droit des fonctions publiques il fallait le construire sur la base du droit subjectif. C'est là une erreur cpie nous nous attachons à combattre, parce quelle est la conséquence d'une erreur plus générale... Il faut bien assurément faire la construction juridique de la fonction publique, mais sur la base du droit objectif. Ici encore nous trouvons des volontés individuelles qui peuvent vouloir et doivent

110 ciiAi'rriiE IV. — LES agents publics

vouloir conformément à un certain but déterminé par le droit objectif et dans les limites qu'il trace. C'est ce but, ce sont ces limites qu'il faut marquer; en cela seulement consiste la théorie juridique de la fonction publique. Affirmer l'existence d'un droit subjectif et essayer de déterminer le sujet (et l'objet) de ce droit, c'est tenter l'impossible et édifier une construction sans fondement » (p. 492).

i; G2. — La nominalion des /cnctionnaires.

Quel est le caractère juridique de l'acte par lequel est nommé un fonctionnaire? La queslion soulève des controverses assez vives, qui tiennent en partie à ce qu'on a souvent confondu deux choses qui doivent être bien distinguées : la situation juridique du f<jnctionnaire d'une part, et le caractère de la nomination d'autre part. C'est uniquement cette dernière question que j'examine maintenant.

Pour la résoudre on distingue })arfois léleclion et la nomination proprement dite. C'est à tort. Il y a entre elles une simple différence de fait qui ne peut constituer une différence de droit; l'élection est la nominalion faite par un groupe d'individus, et la nominalion proprement dite, celle faite par un individu seul. L'élection d'un fonctionnaire n'a point le caractère de l'élection d'un organe représentatif. Les fonctionnaires n'ont aucun caractère de représentation (Consl.de 1791, tit. 111, chap. IV, sect. ii, art. 2). Le corps électoral de telle ou telle circonscription territoriale est une autorité qui a !'e(;u de la loi compétence pour instituer tels ou tels fonctionnaires; cet acte d'institution doit avoir le même caractère jiiridi(jue que l'acte d'institution émané du chef de LLtat, d'un ministre ou dune autre autorité. Ou peut se demander comment dans l'élection se

§ 62. — .NOMINATION DES FONCTFONNAIRES - 111

formera une volonlé dont la manifestation soit précisément l'institution d'un agent. Mais c'est une question tout à fait différente de celle qui se pose actifellement ; c'est une question de psychologie collective. Que le fonctionnaire soit élu ou soit nommé, il y a une manifestation de volonté à la suite de laquelle est institué un fonctionnaire. Quel est le caractère juridique de cet acte de volonté ?

En France, certains fonctionnaires administratifs locaux sont nommés à l'élection. C'est sous celte forme que se manifeste surtout le système de décentralisation. Les membres des tribunaux de commerce (L. 8 décembre 1883) et les membres des conseils de prud'hommes (L. 15 juillet 1905) sont aussi élus. Évidemment il y a une tendance, harmonique au principe démocratique, à accroître le nombre des fonctionnaires nommés à l'élection. Cependant l'élection n'est point en France encore le droit commun de l'institution des fonctionnaires. I.a règle à cet égard est posée par l'article 3 de la loi constilulionnelle du 25 février 1875 : « Le président de la République nomme à tous les emplois civils et militaires. »

En Amérique, la nomination des fonctionnaires fédéraux est attribuée au président de la Républicjue, qui, pour certaines nominations, doit avoir l'avis conforme du sénat (Const., art. 2, secl. 2).

Dans la plupart des pays et particulièrement en France, il y a beaucoup de nominations qui ne sont point faites par le chef de l'Étal, personniliant le gouvernement. En l^rance notamment, outre les agents élus, il y a un nombre considérable d'agents qui ne sont point nommés par le président de la République, mais bien i)ar d'autres agents, par exemple par les ministres, les directeurs généraux des ministères, les préfets, les maires, les recteurs.

Cf. Die Slclliing des Staatsoberhauptcs iin Slaatdicnst, Archiv des ôffentlichen Hechts^, XWI, 1910, p. 563.

Il est bien entendu que les agents, qu'ils soient nommés parle président do la République ou par un fonctionnaire, ne reçoivent pas de celui qui les nomme la situation, la compétence qui leur appartient. Pour employer une expression peu exacte, mais passée dans le langage courant, ils ne reçoivent point une délégation de celui (jui les nomme. Leur situation, leur compétence sont déterminées par la loi.