DISCIPLINE DES F0>'CT10>NAIRI

bien ou mal la charge qu'il a acceptée. D'autre part, on comprend pourquoi les peines disciplinaires ne sont pas prononcées par une vcrilal)le juridiction. Enfin, on comprend comment la discipline n'entraîne jamais de peines corporelles et que la peine disciplinaire la plus forte soit l'exclusion ou la révocation. En effet, la faute consiste pour le fonctionnaire dans l'atteinte portée au lien qui l'unit à l'État, dans le mauvais accomplissement de sa mission fonctionnelle; on le punira en lui retiiant cette mission Jellinek, St/stem der ^iibjccktlroi ôffcnt lichen Hcchte, 2" édit., 190rj, p. 214 et s.).

Je ne comprends gut*re ce pouvoir de l'État qui ne sérail pas la puissance commandante de l'État; et d'autre part, il faudrait démontrer, ce que ne fait point Jellinek, que le pouvoir disciplinaire auquel sont soumis les fonctionnaires de l'État est quelque chose d'identique au droit du père de famille sur ses enfants, à. la faculté qui appartient à une association d'exclure ceux dé ses membres qui, par exemple, ne paient pas leur cotisalion, au droit reconnu, non d'ailleurs sans contestation, à l'employeur de faire parfois, sous le nom d'amende, des retenues sur le salaire de ses employés. Il me semble qu'il y a là des choses absolument différentes. De plus, le système de Jellinek a le défaut très grand de ne point expliquer l'évolution mise plus haut en relief et suivant laquelle la répression disciplinaire tend constamment à s'identifier à la répression pénale.

Sur la discipline, outre les auteurs déjà cités, cons. Drouille, Le pouvoir disciplinaire, thèse Toulouse, 1900; Nézard, Les principes f)éncraux du droit disciplinaire, thèse Paris, 1903; Duguit, L'État, les (jowernants et les agents, 1903, p. 462 et s.; Kiibel, Die rcchtUche ^attir der Disziplinarstrafe, thèse Erlangen, 1892; Max Gibert, La discipline des fonctions publiques, Paris, 1912; Ricol, Les tendances du droit disciplinaire, thèse Toulouse, 1908; Hervy, L'action disciplinaire et l'action ])ùnale, thèse Caen, 1900; Lacourte, Des garanties accordées aux fonctionnaires contre les actes qui les révoquent, 191 1.

Hauriou donne au droit disciplinaire une étendue telle qu'il paraît conjprendre tout ce qu'on est convenu communément de faire lentrer dans le droit administratif. Il développe sa conception du droit disciplinaire dans ses Principes de droit public, 1916, où il écrit : >• Trois formes de dioit, le droit disciplinaire, le droit ooutumier et le droit statutaire ou légal, sont engendrées spontanément par l'institution corporative. » Il ajoute : « F.e droit disciplinaire est constitué par l'ensemble des actes juridiques et des

règles juiidiques «manant de l'autorité sociale instituée qui ont pour objet, soit d'imposer aux individus des mesures, soit de créer des situations opposables, soit de réprimer des écarLs de conduite, le tout principalement dans l'intérêt de l'institution et sous la seule sanction de la force de coercition dont elle dispose - (p.128).

Évidemment, on peut, si l'on veut, déterminer ainsi le domaine du droit disciplinaire. Mais on lui donnant une telle extension, on ne résout point la ditliculté. Il semble, au contraire, que l'on en crée de nouvelles. Le droit disciplinaire, tel que paraît le compiendre ilauriou, contient tout le droit, à l'exception du di'oit privé : tout le droit administratif et tout le droit pénal. Or, la question est précisément d'expliquer comment dans le droit administratif il y a une partie des r^gles^qui nous apparaissent avec un caractère propre et que l'on a coutume d'appeler disciplinaires, et surtout d'expliquer comment la même personne pour le même fait peut être légitimement soumiseà une double répression, l'une pénale, l'autre disciplinaire. Hauriou ne l'explique point.

D'autre part, le savant doyen ajoute que certainement « toute la hiérarchie administrative, avec les institutions du recours hiérarchique et du recours pour excès de pouvoir, en dépendent aussi ». Il me semble qu'on est tout à fait en deliors de la réalité si l'on attribue le même caractère à des règles aussi différentes que celle qui permet d'inlli<;er la révocation ou la suspension à un fonctionnaire pour une faute de service et celle qui institue un recours contentieux, tendant à obtenir l'annulation d'un acte pour violation du droit objectif, et cela en delii>r> de toute faute de la part de l'agent.

Enfin, Ilauriou écrit à la paj,'e i'il que le ilroit disci[>linaire est une morale juridique autant qu'un dioit. J'ai beau me creuser la tête, je n'ariive pas à comprendre <|uelle différence peut exister entie un droit et une morale juridique.

!< 7:2. — /m respiinsabililé des /'onctionnairf\s.

I.a question île la responsabilité des foncli<Minaires €st une des pins graves et des plus complexes duclroit public moderne. Elle doil être envisau:ée, d'une part» iians les rapports des fonctionnaires avecl'i'ltat ou, d'une

§ 72. RKSPONSABILITÉ DES FONCTIONNAIRES 263

•manière générale, avec Fenlilé administrative à laquelle se rattache le service administratif auquel ils appartiennent et, d'autre part, dans les rapports avec les particuliers. En outre, la question de responsabilité se pose logiquement dans des conditions ditlerentes suivant les diverses catégories de fonctionnaires, fonctionnaires de l'ordre administratif, fonctionnaires de l'ordre judiciaire, et parmi les premiers, fonctionnaires <:omptables et fonctionnaires non comptables. Enfin, il y a lieu de se demander si la responsabilité des ministres ne doit pas être soumise à des règles spéciales.

Pour quelques-unes de ces catégories de fonctionnaires, des lois sont intervenues qui déterminent minutieusement l'étendue et la sanction de leur responsabilité. Il en est ainsi notamment pour les fonctionnaires Judiciaires et pour les comptables. Au contraire, en ce qui concerne la grande niasse des agents administratifs, les lois sont en général restées muettes. En France, la doctrine et la jurisprudence ont su édifier une théorie de la responsabilité véritablement remarquable et dont Je vais un peu plus loin déterminer les éléments essentiels, en montrant qu'ils répondent bien au double desideratum que doit réaliser toute théorie de ce genre : d'une part, donner une sanction efficace à la responsabilité des fonctioimaires et par là protéger les administrés; d'autre part, protéger en même temps les agents publics contre des poursuites téméraires qui pourraient entraver le fonctionnement des services publics et même le rendre impossible ou tout au moins d'une e.\trême difficulté,

Huand on lit les constitutions et les lois de l'époque révolutionnaire, on est frappé à la fois de l'absence de te.vle relatif à la responsabilité de l'Etal et du nombre considérable de dispositions consacrant au contraire la responsabilité personnelle des agents. Les législateurs

(le la Hévolulion y voyaient la g-arantie indispensable et essentielle des libertés publiques et la protection pai* excellence des citoyens contre l'arbitraire toujours possible de l'Etat.

Le principe de la responsabilité des agents publics a été formulé pour la première fois par l'article 15 de la Déclaration des droits de 1780, ainsi conçu : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. » De ce texte, il faut rapprocher les articles suivants de la constitution de 1T1>1 : tit. III, pr., art. 4; lit. III, chap. m, sect. i, art. 1 et 2; tit. III, chap. V, art. 23; tit. V, art. 3.

L'article 24 de la Déclaration des droits de 1793 formulait le principe d'une manière particulièrement énergique : « Elle (la garantie sociale) ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi et si la responsabilité de tous les fonctionnaires n'est pas assurée. » Hap. Déclaration des droits de 1793, art. 31 ; const. 1793, art. oo, 71-73, 83; Déclaration des droits de l'an 111, art. 22; const. an 111, art. 200, 201, 323; const. an Vlll, art. 69-71).

La charte de 1830 (art. 09) annonçait qu'une loi serait faite sur la responsabilité des ministres et des autres agents du pouvoir exécutif. En eli'et, dès 1832, le parlement était saisi de pi'ojets et de propositions relatifs à la responsabilité. De longues et intéressantes discussions s'élevèrent dans la chambre, halles s'échelonnent de 1833 à 1837; mais la tentative échoua et la révolution de 18i8 éclata sans qu'aucune loi sur la responsabilité ait été votée.

La constitution de 1848 contenait une formule générale à la mode de la Hévolution : « Le président de la Hépnbli(|ue, les ministies, les agents dépositaires de laulorité publiijue sont responsables, cliacun en ce qui

le concerne, de tous les actes du g-ouvernement et de radniinislralioii » (art. 68).

Depuis, aucune loi constitutionnelle ni ordinaire n'a formulé le principe général de la responsabilité des fonctionnaires. Il est bien entendu que je ne parle pas des comptables dont la responsabilité envers l'Etat, dans tous les pays, fait l'objet d'une législation très complexe et très touffue, qu'il n'y a pas lieu d'étudier ici. Mais les comptables mis «à part, certains fonctionnaires, à cause de leur caractère propre, sont dans une situation spéciale. En ce qui les concerne, il est intervenu en F'rance, récemment, des dispositions importantes, je veux parler des ministres.

Responsaôililfi cirilp. des ?ninistres. — Dans les pays qui pratiquent le régime parlementaire, les ministres sont dans une situation complexe : ils ont un double caractère; ils sont membres du gouvernement, organe politique agissant sous le contrôle des chambres; d'autre part, ils sont de hauts fonctionnaires administratifs, chefs de tous les services publics ressortissant au département ministériel à la tête duquel ils sont placés.

Comme membres du gouvernement, les ministres peuvent être atteints par une triple responsabilité que j'étudierai en détail au tome IV, en exposant l'organisation politique de la France. Eps ministres sont politiquement responsables devant les chambres (E. const. 2o février 1875, art. 6). Cette responsabilité forme l'élément essentiel du gouvernement parlementaire. Cf. xupra, § oO. Ees minisires peuvent être mis en accusation par la chambre des députés devant le sénat pour crime commis dans l'exercice de leurs fonctions E. const. 16 juillet 1875, art. 12. § 2). Ce texte donne ainsi une sanction spéciale à la responsabilité pénale des ministres. Enfin, les ministres sont responsables

266 CHAPIinE IV. LKS AGENTS PUBLICS

civilement envers rKtatlorsffu'ils engagent des dépenses sans qu'il y ait des crédits légulièrenient ouvei'ts par le parlement ou au delà de ces crédits.

La responsabilité civile des ministres a donné lieu à beaucoup de difficultés; on a même contesté son existence. Elle est aujourd'hui reconnue par des textes législatifs formels. A mon avis, l'article 1), § 2, de la loi du lo mai 1850 la consacrait déjà expressément. Mais ce texte était bien oublié, et d'ailleurs sa porlée était contestée. Au lendemain de la guerre, le législateur introduisit dans une loi de douzièmes provisoires (L. 31 décembre 1920) un article o ainsi conçu : « Il est interdit aux ministres de prendre des mesures nouvelles entraînant des augmentations de dépense imputables sur les crédits ouverts aux articles 1, 2 et 3 et qui ne résulteraient pas de l'applicalion des lois antérieures et des dispositions de la présente loi. Le minisire ordonnateur et le minisire des finances seront peisonnellement responsables des décisions prises à l'encontre de la disposition ci-dessus. » Depuis, celte disposition est devenue une clause do style leproduite dans tontes nos lois de finances : 28 février 1921, article 5; 30 avril 1921, article 115; 31 décembre 1921, article 175. Le principe même de la responsabilité civile des ministres envers l'Llat ne peut donc aujourd'hui en France soulever aucun doute. Mais il n'en est pas de même de l'étendue et de la sanction de cette responsabilité. On ne voit pas bien, en eft'et, comment elle pouri'ait, le cas échéant, être mise en œuvre et dans quelle mesure. Cette question sera étudiée au tome IV.

Quant à la responsabilité des ministres, soit enveis rÉlat, soit envei's les particuliers, (juand ils agissent comme fonctionnaires administratifs supérieurs, chefs des services publics ressortissant à leurs départements, elle est soumise au droit commun de la responsabilité

55 72. — RKSPONSABILITÉ DES FONCTIONNAIRES 267

des foncUoniiaires, et désormais, en étudiant cette responsabilité, j'aurai en vue tous les fonctionnaires, y <;ompris les ministres.

Je viens de dire : droit commun de la responsabilité des fonctionnaires. 11 n'est pas aisé d'en déterminer exactement tous les éléments. On peut cependant fixer les éléments généraux de la théorie telle qu'elle a été édifiée par la doctrine et surtout par la jurisprudence. Il convient de distinguer la responsabilité pénale d'une part et, d'autre part, la responsabilité civile envers l'Etat et envers les particuliers. H est bien entendu que je ne parle que des fonctionnaires non comptables.

Besponsabiliié pénale. — Elle ne peut guère soulever de difficulté. Chaque législation a déterminé un certain nombre de cas où la violation de la loi fonctionnelle par l'agent constitue une infraction pénale. On peut citer par exemple les articles 114 à 131 et 166 à 168 du code pénal français. Les articles 114 à 121 punissent les actes attentatoires à la lilierlé individuelle et aux droits civils des citoyens. Les articles 123 à 126 sont relatifs aux coalitions de fonctionnaires; et ce dei-nier texte prévoit et punit le fait de fonctionnaires publics « qui auraient par délibération arrêté de donner des démissions dont l'objet ou l'effet serait d'empêcher ou de suspendre, soit l'administration de la justice, soit l'accomplissement d'un service quelconque ». J'ai examiné, au paragraphe (il), là question de savoir si cet article peut s'appliquer au cas de grève de fonctionnaires. Les articles 128 à 131 établissent des sanctions pénales à la règle de la séparation de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif, articles très rarement appliqués parce qu'il est oxl reniement rare que, sciemment et volontairement, un fonctionnaire de l'un des deux ordres empiète sur le domaine de l'autre.

« Tout crime commis par un fonclionnaiic public

268 CHAPITRE IV. LES AGENTS l'UBLICS

dans l'exercice de ses fonctions est une forfaiture. Toute forfaiture pour laquelle la loi ne prononce pas de peine plus grave est punie de la dégradation civique. » Tel est le texte des arlicles 160 et î()7 du code pénal. On en comprend très bien le sens et la portée. Assurément la forfaitui'e nest pas une infraction ayant un caractère spécitiqiie propre, (^e mot est un terme générique i)ar lecpiel la loi désigne tout crime commis par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions. D'autre part, l'article 167 n'a évidemment pas d'application puis(|u"il ne peut y avoir de crimes commis par un fonctionnaire que ceux cpie la loi prévoit et définit, et que pour chacun deux elle a déterminé la peine. Cependant le sénat, constitué en haute cour de justice, en condamnant par son arrêt du 6 août 1918, pour crime de forfaiture, M. Miilvy, ancien ministre de l'intérieur, a déclaré expressément faire application des articles 166 et 167 du code pénal. En cela, il s'est trompé du ti)Ut au tout, et j'ai pu qualifier son arrêt d'illégal et d'incohérent {Revue politique et parlementaire, août 1919, p. 137).

Kn ce qui concerne la responsabilité pénale des fonctionnaires, les décisfons de chaque législation positive sont déterminées par les idées que le législateur se forme, à une épofjue et dans un pays donnés, du domaine de la répression pénale. Tout ce qu'on peut dire ici, c'est que la tendance du droit moderne est certainement de restreindre l'étendue de la répression pénale en ce qui concerne les fautes des' fonctionnaires. En France, les dillérents articles du code pénal qu'on vient de citer ne sont appliqués que dans de très rares occasions, et les législations pénales les plus récentes ue contiennent qu'un petit nombre de dispositions relatives aux infractions fonctionnelles.

Opendant, je dois lappeler (jue très justement le

ii 72. RESPONSABILITÉ DES FONCTION.NAmES 269

projet de loi du 1" juin 1920 sur le statut des fonctionnaires contient un article 24, § 2, qui crée une inlVaction nouvelle. Ce texte tend, en etlet, à punir de peines sévères les directeurs ou administrateurs de s^ronpeuients ou d'unions de fonctionnaires « coupables d'avoir provoqué les fonctionnaires à la cessation concertée de leur service ».

Hesponsabilité civile. — Au contraire, le domaine de la responsabilité civile des fonctionnaires va certainement en s'accroissant. C'est une matière (jui soulève de nombreuses et de graves difficultés. Il est impossible de les examiner en détail. Mon intention est surtout de montrer les solutions générales auxquelles conduit la notion de fonction publique que j'ai développée, et qui cadrent d'ailleurs exactement avec les décisions da la jurisprudence.

Il importe tout d'abord de marquer bien nettement que la question de la responsabilité personnelle des fonctionnaires se pose dans des termes tout à fait différents de ceux dans lesquels se présente celle de la responsabilité de l'Etat. Quand j'étudierai cette importante (juestion, dans la suite de cet ouvrage, je montrerai que cette dernière ne peut être une responsabilité pour faute, mais seulement une responsabilité pour risque. L'Etat assure le risque (ju'implique pour tout administré le fonctionnement des services publics. L'État n'est pas ijne personne et ne peut pas commettre de faute. L'Etat serait-il une personne collective, comme la majorité des juristes le prétendent encore, il ne pourrait [)oint en réalité commettre une faute. Parler des fautes d'une personne collective, c'est employer une métaphore et rien de plus.

Au contraire, quand on étudie la responsabilité personnelle des fonctionnaires, on se trouve en présence de volontés individuelles, de volontés humaines cons-

270 CHAI'ITHK IV, LES AGENTS PIBLICS

cienlcs. On sait ce qu'il faut penser de tontes ces vaines théories qui prétendent que les agents sont les mandataires ou les organes des personnes publiques. Les agents publics sont des individus comme les autres; quand ils font un acte, ce sont eux qui le font et non ])oint une prétendue peisonne publifjue dont ils seraient les représentants. Cq hont donc des individus qui se trouvent en présence d'autres individus. C'est vraiment et exclusivement une question de responsabilité individuelle qui se pose. Or la responsabilité individuelle ne peut être fondée que sur la faute de l'individu. La question de responsabilité dans les rapports de deux individus se ramène à un conflit entre deux volontés individuelles. Celle qui doit succomber et çloit être déclarée responsable, c'est naturellement celle dont la manifestation s'est produite consciemment eu violation d'une règle de droit. (Jela est précisément la faute.

l^n résumé, tandis que la responsabilité de l'Etat est toujours une responsabilité pour risque, la responsabilité des fonctionnaires envers les particuliei's est toujours une responsalulilé pour faute et ne peut être encourue que lorsqu'il y a eu de la part du fonctionnaire une violation consciente d'une règle de droit. Dès lors, le problème est desavoir dans (juel cas et à quelle condition la faute du fonctionnaire sera de telle nature qu'elle entraînera la responsabilité personnelle du fonctionnaire.

Avant de répondre à la question, il importe de prévoir et d'écarter une objection d'ordre général <iui ne fend à rien de moins <ju'à nier d'une numière complète la responsabilité des fonctionnaires envers les particulieis.

Ouand, a-t-on dit, on ne reconnaissait pas le piincipe général delà responsabilité de ri'}taf, ou que du moins on ne l'atlmettait (pic pour les actes de gestion.

!i "^- RESPONSABILITÉ DtS FO.NCTIO.N.NAIRES 271

la question de la responsabilité des fonctionnaires envers les particuliers se posait et présentait un grand intérêt. Mais aujourd'hui, l'Etat étant reconnu responsable de tout préjudice occasionné parle mauvais fonctionnement d'un service public, la question de la responsabilité personnelle des fonctionnaires ne se pose plus. Quelle que soit la faute commise ])ar un fonctionnaire, elle se traduit en un mauvais fonctionnement du service public auquel il est préposé. C'est l'Etat (mi eu est responsable envers le particulier lésé et qui doit être d'autant plus responsable que la faute de son agent est plus grave. Il y aura lieu sans doute de rechercher si et dans quel cas l'Etat aura un recours contre le fonctionnaire en faute. Mais rien de plus. Les particuliers ne s'adresseront jamais au fonctionnaire, mais^ toujours à l'Etat; et ils y auront un grand intérêt, car ils seront certains d'avoir un débiteur solvable.

En réalité, lojjjection ne porte pas; elle suppose une méconnaissance complète de l'idée vraie sur la(juelle repose la responsabilité de l'Etat et elle est inspirée par de vieilles idées civilistes qui n'ont rien à faire ici. (Iq part de ce principe que, si l'Etat est responsable, il l'est comme un préposant qui, en vertu de l'article 1384 du code civil, est responsable des fautes de son |iréposé, de tontes les fautes sans distinction, que par conséquent l'I'^tat doit être responsable de toutes les fautes de ses fonctionnaires et qu'il n'y a point de distinction à faire au moins au regard des particuliers. Maisi la vérité n'est pas là. Oti verra aux paragraphes 81 et 83 que, dans le droit public moderne exprimé par la jiu'isprudence, la caisse collective doit supporter la léparalion des conséquences dommageables qu'auiait pour un particulier le mauvais fonclionnenieut d'un service public, qu'il n'y a point là une responsabilité [nnii laute, une responsabilité pour le fait d'autrui^

272 CHAl'lTRK IV. — LES AGENTS PUBLICS

mais comme une assurance au profit des particuliers contre le risque résultant pour eux du mauvais fonctionnement du service public élahli et fonctionnant dans l'inlérôt de la collectivité.

L'étendue de cette responsabilité de l'Etat trouve naturellement sa mesure dans l'élément même sur lequel elle est fondée. Logiquement, elle ne doit jouer que lorsque et dans la mesure oîi le préjudice a véritablement [)our cause le mauvais fonctionnement du service public. Si donc le préjudice est né à l'occasion du fonctionnement du service public, mais sil n'en est pas la conséquence directe, s'il n'y a pas une relation de cause à eilet entre le fonctionnement du service et le préjudice, la caisse publique ne doit pas le supporter, l'Etat ne doit pas être responsable. 11 en sera ainsi quand le jiréjudice est né sans doute à l'occasion du service, mais d'un acte d'un fonctionnaire c[ui est en réalité étranger au service. C'est cet acte, accompli à l'occasion du service, mais qui est cependant un acte étranger au service, qu'on apj)elle, suivant une terminologie consacrée, la faute personnelle du fonctionnaire.

Dès lors, on peut formuler la proposition suivante, qui <lérive logiquement de tout ce qui a été dit ]>récédemment : Lorsque le préjudice du particulier, cjuoiquo né à l'occasion du fonctionnement d'un service public, a pour cause un acte ilu fonctionnaire (jtii est étranger au service, l'Etat, le patrimoine public ne sont pas responsables, et le fonctionnaire est seul personnellement responsable envers le particulier lésé. On montrera plus loin les ap[)lications de cette proposition, qui je le feconnais aisément, soulève aujourd'bui de vives controverses. Cf. § 84.

La solution ainsi donnée est cependant pleinement protectrice des intérêts individuels, en réalité plus protectrice que celle qui consiste à admettre dans tous les

5^ 72. — RESPONSABILITÉ DKS FONCTIONNAIRES 273

cas la responsabilité de l'Etat. En effet, d'une part, le particulier lésé sera peut-être mieux armé contre le fonctionnaire que contre l'Etat; en tout cas, il pourra procéder par voie d'exécution forcée contre le fonctionnaire; il ne le peut pas contre l'Etat. D'autre part et surtout, le meilleur moyen de tenir le fonctionnaire en haleine, de lui inspirer le sentiment de ses devoirs, est de l'avertir qu'il y a un certain point où il perd le caractère impersonnel de rouage d'un grand service public, où il est un homme avec ses devoirs et sa responsabilité, et où il se trouve comme tel, d'homme à honmie, en face des administrés envers lesquels il pourra être déclaré personnellement responsable.

Cepeiulant, on iiitriie gi'and bruit d'un arrêt {Lemonnier, commune de Roquecourbe] du 26 juillet 1918, par lequel le conseil d'État reconnaît la lesponsabilité de l'administration dans un cas où les tribunaux judiciaires avaient déjà reconnu la responsabililt- personnelle de l'administrateur (Recueil, i9\S, p. 772; .S., 1918-1919, III, p. 41). Il faut noter que l'arrêt de la cour de Toulouse il été cassé par la cour de cassation par arrêt du 5 janvier 1921 .S., 1922, I, p. 177, avec une note de Mestre), la cour suprême décidant avec juste raison que la négligence du maire de Rcquecourbe ne constituait pas une faute personnelle. Cet arrêt du conseil d'État ne serait, dit-on, que le couronnement U'une jurisprudence inaugurée par l'arrêt Compagnie commerciale du Congo français, 12 février 1909, Recueil, 1919, p. l.")4, allirniée à nouveau dans l'arrêt Anguet. 3 février 1911, Recueil, 1911, p. 146, et encore dans l'arrêt Théienet, 23 juin 1916, Recueil, p. 245.

A propos du premier de ces arrêts, Jèze écrivait « que la distinction entre la faute de service et la faute lourde des agents est une théorie subtile qui a été imaginée uniquement pour régler une question de procédure, celle de savoir devant quel tribunal, judiciaire o»i administratif, l'action devait être portée... C'est une conséquence néfaste de la fameuse théorie politique de la séparation des autorités administrative et judiciaire » (Revue du droit public. 1910, p. 154). Jèze, d'habitude si exact, commet ici de manifestes confusions. D'abord, ce n'est pas la distinction entre la faute de service et la faute lourde qui a été imaginée, c'est la DuouiT. — III. 18

274 CHAPITRE IV. — Li:S AGI'.NTS l'UBLICS

distinction entre la faute de service et la faute personnelle, et la question est précisément de savoir quand il y a faute personnelle. D'autre part, ce n'est pas pour résoudre une question de compétence que la distinction a été faite; mais la distincliun ayant été faite pour résoudre une question de responsabilité, la question s'est posée de savoir, après le décret du 19 septembre 1870, quel était le tribunal compétent pour décider dans cliaque espèce s'il y avait ou non faute personnelle.

Naturellement, Jèze triompbe avec les airéts Thévfut.'l et Lemonnier.

Je persiste à penseï' qu'ils n'ont pas la portée qu'on veut leur donner. Je reviendrai sur Ja question quand j'étudierai la responsabilité de l'Etat, § 84. Mais, dès à présent, je dois dire qu'il me paraît impossible d'admettre que, lorsque le fonclionnaire s'est véritablement placé en dehors ilu service, l'administration soit responsable. Je vais montrer un ])eu plus loin que la faute personnelle, susceptible d'entraîner la responsabilité propre du fonctionnaire, peut appai-aître dans doux hypothèses très ditlérentes : au cas de faute détachable de l'acte fonctionnel et au cas de faute incluse. On peut admettre la coexistence des deux responsabilités au cas de faute incluse; je ne la con(;ois pas au cas de faute détachable. Je dis donc : si le préjudice dont soulfre un particulier, quoique né à l'occasion du service, a pour cause un acte du fonclionnaire complètement distinct du service, le fonclionnaire est responsable, l'administration ne l'est pas. Ueste à rechercher quand il y a un fait personnel complètement distinct du service (juoiqu'il se soit produit à son occasion. Dans certains cas, au C(jnlraire,il peut y avoir faule personnelle incluse dans l'acte fonctionnel ; on con<;i)il alors la coexistence des deux responsabilités.

Avant d'étudier cette distinction, il n'est pas inutile de dire quelques mots de la responsabilité des fonctionnaires judiciaires pour lesipiels existe en l^-ance une législation spéciale.

§ 72. — RESPO-NSABILITÉ DES FONCTION.N AIRES 275

Responsabilité des fonctionnaires judiciaires. — Le droit français tout en reconnaissant la responsabilité (les fonctionnaires judiciaires la limitée étroitetnent. et quant aux cas dans les({uels elle peut être engagée, et au point de vue de la procédure par laf{uelle seulement elle peut être mise en jeu. Les i-ègles de cette procédure appelée prise à partie sont minutieusement déterminées au code de procédure, articles oOo-olG; elle est compliquée et périlleuse.

Quant aux cas de responsabilité personnelle des fonctionnaires judiciaires, ils sont énuméi'és limitativement par le législateur. Au reste, ils rentrent tous dans la notion de faute personnelle qui vient d'être indiquée : il s'agit d'un fait accompli à l'occasion du service, mais t{ui n'est pas, en réalité, un fait de service. La responsabilité du juge est engagée quand il y a dol, fraude ou concussion, soit dans le cours de l'instruction, soit au moment du jugement. En pareil cas, le fait est bien distinct du fait de service: si le magistrat a commis un acte de ce genre, il s'est placé véritablement en dehors du service. Il en est évidemment de même lorsque le juge commet un déni de justice, c'est-à-dire, d'après la définition même de la loi, lorsque Le juge « j'efuse de répondre les requêtes ou néglige de juger les affaires en état ou en tour d'être jugées » (C. proc, art. 505 et 505).

La prise à partie est soumise à des règles de procédure très compliquées, qui la rendent périlleuse et qui font son succès bien aléatoire. LUe esld'abord soustraite aux règles ordinaires de la compétence. Si elle est dirigée contre un juge de paix, un tribunal de première instance, un tribunal de conniierce ou un de leurs membres, un membre d'une cour d'appel, elle est portée dcvani la cour d'appel. Si elle est dirigée contre une cour d'appel ou une cour d'assises, elle est portée

270 CHAl'ITIli; IV. — LES AGE.NTS PUBLICS

directement devant la cour de cassation. D'autre part (et c'est une restriction qu'il serait urgent que le lég^islateur suppriniAt), « la prise à partie ne peut être introduite (ju'avec l'autorisation de la juridiction devant la(iuelle elle doit êti'e portée » (C. proc, art. olO). Cette disposition vient limiter d'une manière absolument injustifiable le droit du particulier de mettre en œuvre la responsabilité du magistrat. Que le législateur prenne des garanties pour le jugement de la responsabilité, soit; mais qu'il subordonne l'exercice de l'action en responsabilité à une autorisation préalable, c'est inadmissible.

C'est Irôs ju.steinenl que dans l'exposé des motifs de sa proposition de loi de 190i-, relative à la protection de la liberté individuelle, M. Clemenceau déclarait que la garantie primordiale delà liberté individuelle se trouvait dans une l'esponsabilité sévère ef fortement organisée des magistrats judiciaires (J. o//'., Doc. pari.. Sénat, session extraordinaire, 1903, p. .^9). La même idée inspirait aussi la proposition de loi de M. Cruppi [J. off.. Doc. pari., Cliambre, session oïdinaire, 190i), p. oO).

Dans le projet de loi sur la liberté individuelle adopté en deuxième lecture par le sénat le 2 mars 1909, par la chambre en 1914 et à nouveau par le sénat en 1921, on a élargi et précisé les causes de la prise à partie, qui restent cependant limilativemenl énutnéiées. liien qu'on ait déclaré pendant la iliscussion que la procédure de la prise à partie, telle qu'elle est organisée par le code de procédure, est si périlleuse qu'il n'y a peut-être pas, depuis la promulgation du code, deux cas où la prise à partie ait en fait abouti, on a maintenu les régies de celte procédure. .Mais le projet de loi décide que l'Ktat pourra être déclaré civilement responsable du magistrat recounu en faute. Ainsi c'est le magistrat qui est poursuivi, et l'État pourra être condamné en même temps que lui. Le projet entremêle la responsabilité du magistrat et la responsabilité de l'État; et s'il devient loi, il est à craindr»^ que finalement, en fait, la responsabilité n'atteigne personne. .M. Hiboi a très justementcritiqué ce système. Les explications de M. Monis, rapporteur du projet, ont été fort confuses. Cf. les débals au sénat, séance du 9 février 1909.

Sur la procédure qui pourrait être organisée pour rendre etlicace la responsabilité dos magistrats de l'ordre judiciaire, cous.

§ "2. RESPONSABILITÉ DES FOMCTION.NAIRES 277

l'excellent. rapport de l.arnaude, à la Société des prisons, sur les garanties de la liberté individuelle, Revue pénitentiaire, 1901, p. 185, et le rapport de Lacoin, Revue pinitentiairc, i906, p. 398 et s. Sur la responsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire, cf. Rolland, Des réparations dues aux particuliers pour arrestations arbitraires. Revue du droit public, 1009, p. 723 et spéc. p. 730 et s. ; I.erebour-Pigeonnière, Rapport, Revue pénitentiaire, i90\, p. 1158; Nesmes-Desmarets, De la responsabilité civile des fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, 1910, surtout p. 207 et s.

Pour les fonctionnaires qui, au point de vue de la responsabilité, doivent être considérés comme ayant le caractère judiciaire, cf. sujrra, § 54.

Finalement, de toutes les discussions qui se sont élevées sur cette question de la responsabililé des fonctionnaires de Tordre judiciaire, je suis amené à conclure que le mieux serait d'abroger les dispositions du code de procédure sur la prise à partie et de voter une loi qui se composerait de deux articles : 1" l'Etat est responsable envers les particuliers du préjudice résultant pour eux du mauvais fonctionnement du service de la justice quand il m'y a pas décision juridictionnelle ayant force de chose jugée ; 2° les fonctionnaires de l'ordre judiciaire sont responsables, à l'exclusion de l'Etat, envers les particuliers des fautes personnelles commises à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. La jurisprudence déterminerait, comme elle le fait pour les fonctionnaires de Tordre administratif, les faits constituant la faute personnelle.

Respofisabililé des fonctionnaires administratifs. — En ce qui la concerne, la jurisprudence et la doctrine ne sont gênées par aucune loi, et cela fort heureusement. Elles peuvent donc, en toute liberté, déterminer pour chaque espèce ce qu'on doit entendre par faute personnelle. Et parfois la détermination ne laisse pas de présenter quelques difficultés.

S'il est nécessaire qu'il y ait une faute du fonctionnaire pour qu'il soit responsable, toute faute n'entraîne

278 CHAPITRE IV. — LKS AGE.MS l'IBLICS

pas sa'responsabilité. Il faut que ce soit une faute personnelle; si c'est une faute de fonclion, r<\flniinistration peut être responsable, le fonctionnaire ne lest point. On aperçoit assez aisément les raisons de cette solution. Quand il n'y a qu'une faute de fonction, la personnalité du fonctionnaire est en (fuelque sor'te absorbée par le service public. On peut dire très Justement que ce n'est pas le fonctionnaire qui a agi, que c'est le service [)ublic qui a fonctionné. Je ne dis point que le fonctionnaire est l'organe ou le préposé de la personne administrative. Je rejette, on le sait, tout ce fatras de peisonnes collectives et d'organes. Mais il est d'évidence que l'expression même de faute de fonction montre que dans l'hypothèse prévue ce n'est pas le fonctionnaire, en tant qu'homme, qui a lésé le particulier, mais bien le fonctionnement du service public.

Au reste, il ne suffit pas de se borner à faire sentir ce (ju'est la faute personnelle et ce qu'est la faute de fonction. 11 faut déterminer d'une manière précise dans quel cas il y a lune ou l'autre. A mon avis, les auteurs qui ont écrit sur la question n'y sont qu'imparfaitement parvenus, faute de n'avoir pas fait une distinction déjà annoncée, qui me paraît essentielle, entre ce que j'appelle la faute détachable et la faute incluse.

Laferrière, qui le premier a tenté de préciser la distinction entre la faute personnelle et la faute de fonction, a écrit : « Si l'acte dommageable est impersonnel, s'il révèle un administrateur plus ou moins sujet à .erreur, et non l'homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences, l'acte reste administratif et ne peut entraîner la responsabilité personnelle du fonctionnaire. » [Juridiction et contentieux, 2" édit., 1, p. 048). La formule est élégante, mais bien imprécise. Jèze, voulant très justement arriver à donner un critérium de distinction plus précis, s'est attaché à faire une

§ 72. RESPONSABILITÉ DES FO.NCTIO.NNAIRES 279

longue analyse de la jurisprudence, et il résume ainsi le droit français actuel, tel que, d'après lui, il aurait été élaboré par les tribunaux. Il y a faute personnelle, dans deux séries d'hypothèses : lorsque la faute révèle une intention mauvaise, lorsque la faute est lourde. Il y a faute lourde dans trois cas : 1° lorsque l'agent s'est trompé grossièrement dans l'appréciation des faits qui ont motivé sa conduite ; 2° lorsqu'un fonctionnaire s'est trompé grossièrement sur l'étendue de ses pouvoirs légaux; 3° lorsqu'un fonctionnaire a violé une loi pénale (Jèze, Revue dn droit public, 1909, p. 274).

Hauriou a fait très justement observer que la distinction de la faute lourde et de la faute légère ne résout point le problème, que le fonctionnaire peut être responsable sans que sa faute puisse être qualifiée de lourde, qu'au contraire il peut échapper à toute responsabilité bien qu'il ait commis une faute grave quand, ni de fait ni d'intention, il n'est sorti du domaine administratif et que, finalement, il faut s'en tenir pour la faute personnelle à la définition de Laferrière. Cependant, dans sa dernière édition du Précis de droit administratif {\92i), il ajoute : « Nous arrivons à cette formule : le fait personnel consiste en une circonstance qui constitue une faute détachable dans les conditions administratives ordinaires, qu'elle soit ou non détachable d'un acte administratif déterminé » (p. 372).

Une formule équivalente se retrouve dans de nombreuses décisions de justice. Il y est dit qu'il y a ou qu'il n'y a pas faute personnelle, suivant qu'il y a ou qu'il n'y a pas un fait détachable de l'acte administratif.

J'estime que toutes ces formules sont insuffisantes et qu'on ne peut arriver à une détermination ])récise de la faute personnelle qu'en faisant la distinction déjà annoncée entre la faute détachable et la faute incluse.

Première hypothèse : La faute détachable. — Il y a à côté de l'acte administratif, accompli sans doute à son occasion, mais tout à fait distinct de lui, un acte du fonctionnaire, qui n'a en soi rien d'administratif, ni par son objet, ni par son but. C'est un acte complètement distinct de l'acte fonctionnel et qui immédiatement apparaît comme n'ayant rien d'un acte fonctionnel. Si cet acte est fautif, il a le caractère d'une faute personnelle qui entraîne la responsabilité de l'agent.

En pratique, c'est l'iiypothèse qui se présente le plus fréquemment et celle qu'ont en vue les auteurs et lestribunaux quand ils disent que la faute personnelle est un acte détachable de l'acte administratif. Aussi bien, en pareille hypothèse, la question de savoir s'il y a faute personnelle ne peut présenter de difticulté sérieuse. Voici cependant, à titre d'exemple, trois espèces qui me paraissent bien illustrer la solution.

Première espèce : Le maire, aux termes du décret réglementaire du 2 février 1852, articles 2 et 8. doit, avant toute élection, faire afficher un tableau rectiiicatif des listes électorales. Voilà l'acte administratif, l'acte de fonction. A l'occasion de cet acte, au moment des élections municipales, un maire fait porter à la connaissance de ses administrés, par le crieur public et par une affiche spéciale, que c'est à bon droit que M. X... (un adversaire politique) a été rayé de la liste électorale, parce qu'il a été déclaré en faillite. ^ oilà l'acte personnel nettement distinct de l'acte administratif qui, assurément, constitue une faute personnelle engageant la responsabilité du maire (Tribunal des conflits, 4 décembre 1897, S., 1809. lll, p. 7()).

Deuxième espèce : Un inspecteur des contributions indirectes, procédant à des vérifications dans un entrepôt de tabacs, constate des irrégularités. Il accomplit là, évidemment, un acte de sa fonction. Mais, à cette occa-

sien, il accuse un garçon distributeur de détournement et le traite en public de voleur. VoiLî bien un acte accompli à l'occasion du service, mais qui lui est cependant tout à fait étranger; il constitue de toute évidence une faute personnelle de l'inspecteur engageant sa responsabilité (Tribunal des conflits, 22 juillet 1909, S., 1912, 111, p. 33 .

Troisième espèce : Un instituteur apprend à lire et à écrire à ses élèves, leur enseigne quelques éléments d'histoire et de morale générale. Voilà la fonction administrative. Dans sa classe, il tient des propos obscènes ou révoltants, attentatoires aux croyances religieuses. 11 dit notamment : « Les Allemands ont bien fait, en 1870, de tuer les enfants au berceau ; le Bon Dieu est un porte-monnaie bien garni. » Voilà, évidemment, un acte personnel tout à fait distinct de l'activité administrative de l'instituteur et engageant sa responsabilité (Tribunal des conflits, 1^'juin 1908, S., 1908, III, p. 81).

Dans ces trois espèces et dans toutes espèces similaires, le fait qui constitue la faute personnelle est complètement distinct de l'acte fonctionnel. Dans les espèces suivantes, au contraire, l'acte fonctionnel et l'acte personnel ne font (ju'un et la discrimiaation de la faute personnelle est alors singulièrement plus délicate.

Deuxihne hypotlihe : La faute inclut^e. — Il n'y a pas, à côté de l'acte administratif et distinct de lui, un acte accompli par le fonctionnaire à l'occasion de son activité administrative ; en apparence tout au moins, il n'y a qu'un acte fonctionnel. Mais celui-ci peut contenir en lui-même un élément de faute personnelle engageant la responsabilité de l'agent.

Conmient le reconnaître? A l'aide des conclusions auxquelles nous a conduit l'analyse de l'acte volontaire.

J'ai montré au tome I, pages 213 et suivantes, que, pour apprécier la valeur d'un acte volontaire, tant au point de vue juridique qu'au point de vue moral, il fallait considérer et son objet et le but qui l'a déterminé. En conséquence, l'acte du fonctionnaire administratif, bien qu'il ait en apparence exclusivement le caractère fonctionnel et qu'il ne soit accompagné d'aucun acte personnel, contient en lui un élément de faute personnelle lorsqu'il porte sur un objet ou est déterminé par un but étrangers au domaine administratif.

L'acte fonctionnel contient un élément de faute personnelle quant à l'objet toutes les fois que le fonctionnaire administratif ordonne un acte d'e.xécution sur la personne ou sur les biens d'un particulier en dehors des cas où la loi lui a donné expressément compétence à cet effet. Le principe n'est pas douteux. Il est admis de tout le monde, en doctrine et en jurisprudence ; mais l'application présente de graves difficultés et a donné lieu à de vives controverses dans le détail desquelles il n'y a pas lieu d'entrer.

I, a question s'est posée notamment pour les actes d'exécution contre les congrégations religieuses apri-s la loi du l"" juillet 1901 et contre les curés lesli-s dans leur presbytère après la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des églises et de l'Étal.

-V tort, selon moi, le tribunal des conllits a décidé qu'il y a un acte administratif par son objet, sans faute personnelle, dans l'ordre donné par un préfet d'apposer les scellés sur une école •congréganiste fermée en application de l'article 13, ji;; 1 et 2, de la loi du l«'juillel 1901 (f"' décembre 1902, ^.. 11>04, III. p. 17, avec les conclusions conformes de M.Komieu et une note d'ilauriou). Dans le même sens, cons. d'État, 12 mars 1909 (Commune de TriconKlUe), Hecueil, 1909, p. 27o, S., 1909, III, p. 51, qui reconnaît la régularité de l'apposition des scellés faite, conformément à l'ordre du préfet, sur un presbytère pour en assurer l'évacuation par le desservant. I.a même théorie a été développée par M. Léon fîlum, commissaire du gouvernement, dans des ^conclusions pour deu.v alTaires de presbytère (Cons. d'État, 17 mars 1911, ïiecueil, p. 3il, et S., 1913, 111, p. 129).

^ 72. RESPONSABILITÉ DES FONCTIO.N.NAIRES 283

Au contraire, le tribunal des conllits a très nettement décidé qu'il y avait une faute personnelle dans l'acte d'un maire ordonnant la démolition d'un mur construit par un particulier en bordure d'un ruisseau, le maire agissant ainsi en dehors de la compétence que lui donne l'article 16 de la loi du 8 avril 1898, concernant la démolition des murs menaçant ruine en bordure de la voie publique (24 décembre 1904, Recueil, p. 888, et S., 1907. m. p. 3 .

L'élément de faute personnelle contenu dans l'acte fonctionnel peut consister en ce que le but qui a déterminé l'agent est étranger à tout service public. Celui-ci fait un acte qui est de sa compétence par l'objet, mais il est déterminé par un but qui n'est pas administratif. Il existe alors une faute personnelle pouvant entraîner la responsabilité du foiiclionnaire.

La tribunal des conllits l'a très nettement décidé dans deux espèces identiques. 11 a reconnu qu'il y a une faute personnelle dans l'acte par lequel le maire ordonne de sonner les cloches de l'église pour un enterrement civil. Que le maire ait compétence pour ordonner de sonner les cloches, ce n'est pas douteux (I.. 9 décembre 1905, art. 27, §§ 2 et 3, et Décr. 16 mars 1906, art. ")0r)2 . En ordonnant de sonner les cloches, le maire fait donc un acte qui, par son objet, rentre dans ses fonctions. Mais en ordonnant de sonner les cloches d'une église pour un enterrement civil, il apparaît déterminé par un but étranger à tout service public. Il est évident, en eflet, qu'en agissant ainsi, il ne poursuit d'autre but que d'exercer des vexations à l'égard des catholiques et du curé; dès lors, sa responsabilité personnelle se trouve engagée.

Cf. en ce sons deux décisions du tribunal des conllits du 22 avril et du 4 juin 1910, rendues l'une sur le ra[>port de M. llomieu et les conclusions de .M. lavocat général Mérillon, et lautre sur le rapport de M. Rouiller et les conclusions de M. le maître des requêtes Chardenet. On y lit notamment : << Considérant qu'un tel ordre (ordre donné par le maire de sonner les cloches) n'a le caractère d'acte administratif que s'il peut se rattachera l'une des circonstances limilativement énumérées où l'article 51 du règlement du 10 mars 1906 admet la possibilité de l'usage des cloches pour des causes civiles..., que le maire de la commune de X... ne peut invoquer, pour justifier les sonneries ordonnées par lui à l'occasion d'un enterrement civil, ni le

péril commun, ni un texte de loi, ni un usage local; qu'ainsi il a agi en dehors des prescriptions de l'article 51 du règlement prt^cilé de 1906...; qu'ainsi l'ordre verbal donné de sonner les cloches pour un enterrement civil ne saurait être envisagé comme un acte administralif fait i)ar le maire dans le cercle de ses attributions, mais constitue une simple voie de fait ou tout au moins un fait personnel dont les const^quences ne peuvent être appréciées que par le tribunal judiciaire llieciteil, 1910, p. 324 et 442, S., 1910, III, p. 129, avec une noie d'IIauriou .

Les décisions de la jurisprudence sur la question de la faute personnelle sont extrêmement nombreuses, il est évidemment impossible de les rapporter toutes. En voici cependant quelquesunes particulièrement intéi-essantes et qu'il y a lieu de rapprocher de celles précitées. Le tribunal des conllils a leconnu une faute personnelle dans le fait d'un instituteur qui dicte à ses élèves des passages qui, en termes grossiers, sont la violation de la neutralité scolaire (9 mai 1914, Recueil, p. 571, et S., 1921, III, p. 11, à rapprocher de la décision Morizot, précédemment citée, du 2 juin 1908, S., 1908, III, p. ST. Il y a faute personnelle dans le fait d'insérer dans un recueil publié au nom du ministre de l'insliuction [jublique des dessins, après avoir effacé la signature de l'auteur de ces dessins, pour illustrer l'article d'un autre auteur (Conflit négatif, 2 mai 1914, Recueil, p. 529%

Au contraire, il a été décidé qu'il n'y a pas faute personnelle dans le fait d'un maire qui, pour assurer l'application d'un arrêté municipal relatif à l'importation des viandes foraines, fait saisir lesdites viandes (Cass. crim.,21 mars 19l!S, S., 1918-1919, I, p. 17, avec une note de Duguit; Cass. req., 5 juin 1918, S., 1918-1919, p. 209, avec une note de Mestre, et Dali., 1921, I, p. 42, avec une note de Jean Appleton; Bordeaux, 19 juin 1917, S., 1918-1919. II, p. 1, avec une note de iJuguit ; ces diverses «lécisions ont été rendues dans les affaires Monpiltir c. maire de Bordeaux'.

Il n'est pas inutile de miter (jue <lans les remarquables conclusions données dans l'alTaire Hougegré (28 juillet 1911), à propos d'une association cultuelle, M. Chardenet, commissaire du gouvernement, a déclaié que si un maire ne se soumettait pas à la décision ilu conseil d'Klat annulant un acte municipal, il commettrait une faute personnelle se détachant de l'exercice de ses fondions et qu'une action en dommages et intérêts portée devant les tribunaux judiciaires pourrait êlro intentée contre lui {Recueil, 1911, p. 913 .

De la responsahililé du fonctionnaire agissant sur l'ardre de S07i supérieur. — J'estime que lorsqu'un fonctionnaire agit sur l'ordre de son supérieur, sa responsabilité personnelle reste intacte, qu'en d'autres ternies elle sera engagée comme elle l'aurait été s'il avait agi spontanément. Tout ce qui vient d'être dit s'applique encore dans cette hypothèse. S'il y a, de la part du subordonné, une faute personnelle, sa responsabilité est engagée et il ne peut s'y soustraire en établissant qu'il n'a fait qu'obéir aux ordres d'un supérieur auquel il doit obéissance.

Cette solution découle logiquement de ce qui a été dit précédemment, à savoir qu'un ordre donné par un fonctionnaire supérieur à son subordonné lie fait pas naître à l'égard de celui-ci l'obligation juridique de s'y confoi'uier. Cf. § 71. S'il en est ainsi, la liberté du fonctionnaire subordonné reste entière, sa responsabilité personnelle subsiste. Elle peut être atténuée; mais à cet égai'd il y a simplement un point de fait laissé à l'appréciation des tribunaux.

J'ajoute (jue la solution que je donne est celle qui protège le mieux les administrés contre l'action administrative. Ils trouvent, en effet, une sérieuse garantie dans le fait qu'au cas d'acte arbitraire la responsabilité puisse atteindre, non seulement celui qui l'ordonne, mais encore celui qui l'exécute, par exemple, non seulement le ministre ou le préfet qui donne l'ordre, mais encore le maire ou le commissaire de police qui le re(*oit et l'exécute. On peut dire, il est vrai, que le gouvernement est ainsi exposé à se trouver désarmé et que pour qu'il soit vraiment fort, il faut qu'il puisse exiger de tous ses fonctionnaires une obéissance passive.

C'est là une doctrine régalienne qui n'est plus de notre époque. Dans un Etat de droit, le gouvernement ne peut jamais agir que conformément à la loi; par

conséquent on ne peut raisonner dans l'hypothèse où il pourrait hii êlre permis d'au^iren «lehors de la légalité, et on lie peut lui reconnaître les moyens de le faire. A Vextrême rigueur, ou peut soutenir (jiie l'obéissance passive est due aux g<uivernants par les cliels militaires, parce que l'existence même de la nation peut alors être engagée. Mais il ne me parait pas possible d'aller plus loin, et après mûre réflexion^je persiste à penser que le fonctionnaire subordonné ne doit pas obéissance aux ordres illégaux de son supérieur et que par conséquent cet ordre n'exclut pas sa responsabilité personnelle.

l'uiir soutenir la solution contraire, en droit positif français, on invoque parfois l'article 1 1 i, |5 1, du code pénal qui ptinit de la dégradation civique tout fonctionnaire public (* qui aura ordonné ou fait quebpie acte arbitraire ou altenlatoiie à la liberté individuelle... », et qui porte au paragraphe 2 : « Si néanmoins il justifie cpi il a agi par ordre de ses supérieurs pour les objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû obéissance liiérarchi(pie, il sera exempt de la peine... » On rapproche les articles 184 et 190 qui déclarent la même disposition applicable au cas de violation de domicile et au cas de réquisition de la force publique contre l'exécution d'une loi.

On remarquera que ces textes ne prévoient qu un certain nombre d'espèces et que, d'autre part, ils font de l'ordre du supérieur hiérarchique une excuse absolutoire et non une cause exclusive de culjiabilité. Vav là, ils laissent absolument intacte la question de responsabilité civile. On ne siurait donc tirer argument de ces textes pour soutenir (pie l'ordre du supérieur exclut la responsabilité du subordonné.

Je persiste donc à penser qu il est ini[>ossible d'admettre que le fonctionnaire (pii agit sur l'ordre de son supérieur échappe à toute responsabilité personnelle.

§ 72. — RESPO-NSABILITÉ DES FO.NCTIO.N.NAinES '2S1

Mais en même temps, il est équitable d'admettre que le tribunal saisi de la question peut décider que, suivant les cil-constances, la responsabilité du subordonné reçoit une atténuation, même dans une très large mesure, du fait qu'il a agi sur l'ordre du supérieur. Je ne vais pas jusqu'à dire, comme Joseph Barthélémy dans son excellent article de la Revue du droit public de 1914, « que l'ordre hiérarchique peut influer sur la responsabilité de l'agent suboidonné comme un élément contribuant à donner au l'ait de cet agent le caractère d'un acte administratif, d'un fait de service susceptible d'engager la responsabilité de l'Etat et de lui enlever le caractère de faute personnelle... » (p. 547).

Si, en fait, l'acte constitue une faute personnelle, on ne peut pas concevoir que parce qu'il a élé accompli sur l'ordre du supérieur il puisse devenir une faute de service. Ou bien, en effet, l'acte est distinct du service; il est un de ces actes personnels, dont il a été parlé plus haut, qui sont accomplis à l'occasion du service, mais qui s'en détachent complètement; ils conservent forcément ce caractère, même s'ils sont faits par un fonctionnaire subordonné sur l'ordre du supérieur. Ou bien l'acte ayant l'apparence d'un acte fonctionnel est cependant étranger i"» tout service public à raison de son objet ou de son but; le fait qu'il est accompli sur ordre ne peut avoir pour conséquence de lui donner un objet ou un but de service public et de le transformer en un acte de service. Tout ce qu'on peut dire, c'est que l'ordre donné par le supérieur peut atténuer, dans une très large mesure, la responsabilité du subordonné, que même les circonstances peuvent être telles «luil paraîtra équitable aux tribunaux de ne prononcer aucune condamnation. Mais il ne faut pas aller plus loin. i-es tribunaux devront tenir compte de la graxilé de l'acte ; par exemple, il sera difiicile d'admettre une

288 f.HAPITRK IV. — LES AGENTS PUBLICS

atténuation de la resiDonsabilité quand l'acte fait sur ordre par le sulîordonné est une ii)fiaction pénale. Au contraire, si le fait a en soi peu de gravité, si, d'autre part, il était difficile au subordonné de ne pas se conformer aux ordres de son supérieur, les tribunaux peuvent équitablcnient décider que la responsabilité du subordonné n'est pas engagée.

I.es décisions de la Jurisprudence sur celte question sont très nombreuses; je n'en cileiui que quelques-unes qui sont les plus / caractéristiques et qui me paraissent contirmer la solution qui vient d'être donnée.

Un arrêt, déjà ancien, de hi cour d'ap[iel d'Angers, du 7 novembre 1871, reconnaît la responsabilité personnelle d'un préfet qui a fait précéder un arrêté de suspension d'un journal de considérants diffamatoires, responsabilité reconnue, bien que ledit préfet ait agi sur les ordres du ministre de l'intérieur (17 novembre 1871, Dali., 1873, 1, p. 288). .\ une époque plus rapprochée, le tribunal des conflits (1.") février 1890) reconnaît la responsabilité pour faute personnelle d'un sous-préfet et des agents de police pour lacérations d'afliches, délit prévu par l'article 17 de la loi du 29 juillet 1881, alors que cependant le sous-préfet a agi sur l'ordre foiinel du ministre et les agents de police sur l'ordre du sous-préfet. « Considérant que l'acte interdit aux fonctionnaires par une prohibition spéciale de la loi pénale ne saurait, alors même qu'il a été accompli sur les ordres du ministre de l'intérieur, revêtir le caractère ni d'un acte administratif, ni d'un acte de gouvernement » [Recueil, 1890, p. 183).

Au contraire, le tribunal des contlits, par une décision du 2li mars 1891, a écarté implicitement la responsabilité per.sonnelle d'un fonctionnaire agissant sur l'ordre d'un supérieur (S., 1891, III, p. 32). Il s'agissait d'un receveur des postes qui sur l'injonction à lui adressée par le préfet lui avait remis des lettres et effets confiés par des particuliers au service postal, l'ne action en responsabilité ayant été intentée devant les tribunaux judiciaires, le conilit fut élevé ; le tribunal des contlils annula l'arrêté de conilit en ce qui concerne le préfet, et le maintint en ce qui concerne le receveur des postes, ce qui implique que la question de responsabilité de l'agent des postes ne pouvait se poser, parce qu'il n'avait fait (jue déférer aux injonctions de l'autorité su[)ériture. Enfin, dans la décision précitée du 10 avril 19fO, le tribunal des conflits, qui reconnaît le principe de la responsabi-

lité personnelle du marre qui a donné l'ordre verbal de sonner les cloches de l'église catholique pour un enterrement civil, reconnaît au contraire, en confirmant l'arrêté de conflit à son •égard, l'irresponsabilité de l'agent communal qui, en sonnant les cloches, n'a fait qu'exécuter les ordres du maire (S., 1910, III, p. 129;.

Les auteurs allemands se sont ingéniés vainement à construire une théorie qui pût concilier le principe de la responsabilité des fonctionnaires et l'idée régalienne dont ils s'inspirent, laquelle implique l'obligation pour le fonctionnaire subordonné d'obéir passivement au» ordres du supérieur. C'est assurément la théorie de Laband qui est la plus ingénieuse.

D'après cet auteur, le fonctionnaire a le devoir d'examiner la légalité des ordres qu'il reçoit de ses supérieurs, mais seulement la légalité formelle; ce qui implique trois questions : 1° l'autorité qui commande est-elle compétente pour donner l'ordre? 2° le fonctionnaire commandé est-il compétent pour exécuter l'acte qui lui est ordonné? 3<* l'ordre a-t-il été donné dans la foiine régulii'-re? l/ordre donné étant régulier quant à ces trois éléments formels, le fonctionnaire subordonné lui doit obéissance et échappe à toute responsabilité Laband, Droit public, ■édition française, II, p. loi}.

J. Barthélémy fait très justement observer que la doctrine allemande aboutit en lin de compte, dans tous les cas, au devoir -d'obéissance pour le fonctionnaire et par conséquent à son irresponsabilité; que, d'autre part, depuis que Laband a édifié sa théorie et postérieurement à la mise en application du code civil allemand, ont été votées la loi prussienne du l*"" août 1909, la loi d'empire du 22 mars 1910 et des lois similaires dans plusieurs États allemands, d'après lesquelles le particulier lésé ne peut jamais s'adresser au fonctionnaire, mais seulement à l'État, ■celui-ci ayant un recours contre le fonctionnaire au cas de faute personnelle. Il est bien évident que l'État n'exercera pas ce lecours contre le fonctionnaire qui s'est borné à obéir.

Cons. l'article précité de J. Barthélémy, L'influence de l'ordre hiérarchique sur la responsabilité des agents, Revue du droit public, 1914, p. 491 et s. L'article, très intéressant et très substantiel, contient des renseignements très détaillés sur le droit •anglais et sur le droit américain.

Comme je l'ai dit plus haut, il convient d'admettre que dans l'armée, obéissance passive est due par le subordonné à son supérieur, et que, par conséquent, la responsabilité de celui-là DtGLIT. — III. 10

290 CHAPITRK IV. — I.KS AGENTS l'UlLICS

tloit toiijouis èlie écartée lorsqu'il est élalili qu'il na fait quVxéculer uu ordie. Cf. en ce sens jugement du tribunal de Lille du 27 mai 1009 (Affaire l)esrcuiimi(.v, Dali., l'JlO, II, p. 349 .

J. Barthélémy fait très justement observer que cette subordination entière de l'agent militaire à son supérieur n'existe que pour ce (pii touche le service militaire proprement dit, et que pour tout ce qui est en dehors de la fonction niilitaii'e, il n'y a pas d'inférieur et de supérieur, mais des hommes responsables suivant les principes généraux du droit.

La question de l'obéissance passive en matière militaire, et par conséquent de la responsabilité des subordonnés pour l'exécution des ordres de leur supérieur, a été l'objet d'une longue et vive discussion au sénat, le 29 juillet 1882. M. le sén.ateur l.abordère demandait une modification 'i l'article 218 du code de justice militaire, d'après laquelle n'aurait pas été punissable le militaire qui n'aurait pas obéi à un ordre illégal. Le sénat refusa de voter cette proposition (./. off., 1882, Dùb.jiarL, Sénat, n. 937 .

De la compétence en malière de reuponsabililé dea fonctionnaires. — Elle a soulevé de grosses difficultés qui sont anjourd'iîui résolues.

Aux ternies de la constitution de l'an VIII, les ministres ne pouvaient èlre poursuivis qu'en vertu d'un décret du corps législatif, même pour la mise en jeu de leur responsabilité envers les particuliers. Aujourd'hui, cette (Iis|)ositi()n n'est plus cerlainement eu vigueur, et tout ce qui va être dit des tribunaux compétents pour juger la responsabilité «les fonctionnaires en général, s'applique aux minisires comme aux autres fonctionnaires.

L article 75 de la ccjnslitution de l'an \ III poitait : « l^es agents du gouvernement autres que les ministres no peuvent être poursuivis poiu' les faits relatifs à leurs fonctions (ju'eu vei'tu d'une décision du consoil dj-ltat ; en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. » Cette disposition fut appliijuée comme loi ordinaire jus([u'en 1870. Constamment attaquée par le parti libéral comme contraire aux- vrais principes du gouvernement libre, la régule de l'article "o se main-

§ 72. — RESPONSABILITÉ DKS FONCTIONNAIRES 291

tiut jusqu'à la lin du second empire; elle fut enfin abrogée par le décret du g-ouvernement de la défense nationale du 19 septembre 1870 : « L'article 75 de la constitution de l'an VlU est abrogé. Sont également abrogées toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour ol:jet d'cntravei' les poursuites dii'igées contre les fonctionnaires publics de tout ordre. »

L'application de ce texte souleva de nombreuses difficultés. On se demanda si, désormais, les tribunaux judiciaires se trouvaient compétenis pour apprécier tous les éléments d'un acte administratif susceptibles d'entraîner la responsabilité des fonctionnaires; on se demanda si, en donnant une pareille solution, on ne portait pas atteinte à la règle, que le décret de 1870 n'avait certainement pas voulu abroger, de la séparation de l'autorité judiciaire et de rautorilc administrative et de rincomj)étence des tribunaux judiciaires pour api)récier les actes administratifs. Sur ces points, la jurisprudence a été fixée par un jugement du tribunal des conflits du 2G juillet 1873 rendu sur le rapport de M. Mercier, plus lard |)remier président à la cour de cassation, dans l'alTaire Pclhuier (poui'suite par le propriétaire d'un journal suspendu contre le général Ladmirault, commandant l'état de siège dans le département de l'Oise).

11 est dit : « ... Le décret..., (|ui abroge l'article 75 d<; la constitution de l'an VllI, n'a eu d'autre eil'et que de supprimer la fin de non-recevoir résultant du défaut d'autorisation et de rendre ainsi aux tribunaux judiciaires toute leur liberté d'action, dans les limilea de leur compétence ; WYAX'S, il n'a pu avoir également pour consé(]uence d'étendre les limites de leur jui'idicliou, de supprimer la prohibition qui leur est faite... de connaître des actes administratifs et d'interdire, <lans ce cas, à raut(jrité administi-îilivc le di'oit de propcjser le décii-

292 rilAl'ITHi: IV. — LKS AGE.NTS ['LBLICS

natoire el d'élever l'aiTêté de conQit... Une telle inlerprétalion serait inconciliable avec la loi du 24 mai 1872 qui, en instituant le tiibunal des conflits, consacre à nouveau le principe de la séparation des j)ouvoirs et les règles de compétence (jui en découlent... » Le jugement relève ensuite le caractère a<lminislialif des décisions invoquées à l'appui de la poursuite: et il constate « qu'en dehors de cet acte le demandeur n'impute aux défendeurs auanis faifa jteraotme's de nature à cngagei- leur responsabilité particulière... » Ainsi était posé le principe de la distinction du fait personnel et de la faute de fonction.

V. le texte du Jugement du tribunal des conllits du 26 juillet 1873, Recueil, 1873, 1" supplément, p. 117, et S., 1874, II, p. 28. Ont suivi une longue série de décisions du tribunal des conflLts dans le même sens qu'il est inutile de rapporter.

.rcslime que même si le préfet n'oppose pas le déclinatoire d'iiicoiiipétence, le tribunal judiciaire doit d'oflice se déclarer incomj)étent quand la faute personnelle que le demandeur allègue à la charge du fonctionnaire est incluse dans l'acte fonctionnel. 11 est, en ellet, matériellement impossible, en pareille hypothèse, (juc le tribunal judiciaire apprécie s'il y a ou non une faute incluse dans l'acte fonctionnel sans apprécier en même temps l'acte fonctionnel lui-même, ce qu'il ne peut pas faire en vertu du principe de la séparation des deux autorités administrative et judiciaire. Quand la faute personnelle est constituée par un fait complètement distinct de l'acte fonctionnel, le tribunal judiciaire peut tlécider qu'il y a faute personnelle sans qu'il ait à apprécier l'acte fonctionnel et sans qu'il \iole le principe de la séparation des deux autorités. Mais il en est incontestablement autrement dans le cas de faute incluse. C'est précisément dans une hypothèse semblable qu'est intervenue la décision Pc//efier, déjà indi(piée, du 26 juillet 187.) et dans laquelle il est dit

§ 72. — RESPONSABILITÉ DKS FONCTIONNAIRES 293

que le décret Ju 19 décembre 1870 n'a pas pu avoir pour conséquence de supprimer le piùncipe fondamental de la séparation de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif et « de supprimer la prohibition qui est faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes administratifs ». Si l'on décidait (pie le tribunal judiciaire est compétent pour rechercher si un acte fonctionnel contient inclus en lui un élément de faute personnelle, on enlèverait toute portée à la décision Pelletier et à toutes les décisions postérieures qui sont venues la confirmer. Qu'on remarque bien que si le tribunal judiciaire se déclare d'office incompétent, l'administré qui se prétend lésé ne se trouve point désarmé. Il peut former contre l'entité administrative, au nomde laquelle le fonctionnaire prétend avoir agi, une action en responsabilité portée devant un tribunal administratif. Si celui-ci reçoit l'action, les intérêts de l'administré sont sauvegardés; s'il se déclare incompétent, il y a conflit négatif; le tribunal des conflits peut être saisi à la diligence de l'administré et décider s'il y a ou non faute personnelle.

C'est ainsi qu'il a été procédé d;ins une affaire soumise au tribunal des conllits, le 29 janvier 1016. Le tribunal civil de lUirsur-Seine, la cour d'appel de Paris et le conseil de préfecture de r.Aube s'étaient successivement déclarés incompétents pour statuer sur une action en dommages et intérêts formée par l'abbé Thinez contrôle maire de Cussangi qui avait ordonné de sonner les cloches pour un enterrement civil. Le tribunal des cnnllils a été saisi par le demandeur; sur conflit négatif, et reconnaissant que dans l'acte fonctionnel du maire il y avait un fait personnel, il a annulé l'arrêt d'incompétence delà cour de Paris et, par là même, reconnu la compétence judiciaire [liecxteU, 1016, p. îj2\ Cf. ma note sous iJordeaux, 19 juin 1917, S., 1918-1919, M, p. 1, etsouscass., 21 mars 1918, S., 1918-1019, I, p. 17. I>a solution que je donne a été critiquée par Mestre dans une note sous cass., 5 juin 1918, S., 1918-1919, I, p. 209. Notre collègue allègue, d'une part, que la jurisprudence reconnaît la compétence des tribunaux judiciaires pour statuer sur l'existence de la faute

294 CH.M'lTllE IV. — LKS AfiENTS l'LBLICS

personnelle clans tous les cas et, d'autre part, (|ue le système que je iléfencis "a pour conséquence d'entraîner des complications inutiles et coûteuses.

J'estime, au contraire, qu'il di'rcoule de la jurisprudence inaugui'ée par la décision Pelletier en 1873 et maintes fois confirmée depuis, que le décret du 19 septembre 1870 n'a pas pu avoir pour conséquence de supprimer la prohibition faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes administratifs de quelque nature qu'ils soient, et que permettre à un tribunal judiciaire de décider que dans un acte, qui n'est extérieurement qu'un acte administratif, il y a une faute personnelle, ce serait incontestablement violei- l;i règle de la séparation.

Comme l'a fnil observer llauriou à plusieurs reprises, depuis 1870, c'est au tribunal des conflits seul qu'il appartient de décider qu'un acte administratif contient en lui-même un élément de faute personnelle susceptible d'entraîner la respojisabilité de l'agent. Sans doute, il y a une complication, mais c'est le meilleur moyen d'atteindre le double desideratum précédemment indiqué : d'une part, reconnaître et sanctionner la responsabilité personnelle des fonctionnaires; d'autre part, les protéger contre les poursuites téméraires des administrés, lesquelles seraient susceptibles d'entraver la bonne administration.

Sur cette question de compétence, cf. l.aftivr'it're. Juridiction et contentieux, 2** édit., I, p. 646; Hauriou, Droit administratif, 10« édil., 1921, p. 168 et s. ; Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif, 1901, p. 115, qui critique vivement la jurisprudence du tribunal des conflits.

Sur la théorie générale de la responsabilité des fonctionnaires, outre les auteurs déjà cités, cons. Perreau, La responsabilité des fonctionnaires, thèse Bordeaux, 1894; Depaule, liesponsabiliti^ des fonctionnaires, thèse Toulouse, 1902; Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, thèse Paris, 1901, p. 722 et s.; Ih'perloire Recquel et Laferrière, v" Fonctionnaires, n"* 269 et. s.; Berthélemy. Poursuites contre les fonctionnaires. Revue générale d'administration, 1898, I, p. li; Artur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, 190'i, p. 272 et s., p. 280 et s.; Saleilles, Revue du droit public, 1901, 11, p. 258, note 2; Geser, Die civilrechtliche Verantwortlictikeit der Beamten, Fribourg, 1899; Freund, Die Verantwortliclikeit der Beamten, Archiv des offcnt lichen Redits. I. p. 108 et 365; Bernard, De la responsabilité des fonctionnaires envers les particuliers, thèse Boideaux, 1908; I>uguit, L'Étal, tes gouvernants et les agents, l'.)03, p. 634 et s. ; Jèze, Revue du droit

§ 72. — RESPONSABILITÉ DES FO.NCTlONxNAIRES 295

public, 1909, p. 263; Nesmes-Desmarels, De la rcsponsabililé civile des fonctionnaires, 1909; Bertaud, La responsabilité personnelle des fonctionnaires, thèse Bordeaux, 1922; P. Cot, La responsabililc civile des fonctionnaires publics, thèse Paris, 1922; Dupeyroux, Faute personnelle et faute du service public, thèse Paris, 1922. Cf. l'excellent livre de Bonnard, La responsabilité de l'État et des fonctionnaires dans le droit anglais et dans le droit allemand, 1914.

CHAPITUE V

i; 73. — La notion générale de palrimoine.

Tout le monde connaît la théorie du patrimoine qu'ont édifiée MM. Aubry et Rau, théorie devenue célèbre. Elle a été adoptée, avec quelques modalités de détails, par tous les civilistes. Us définissent le patrimoine l'ensemble des biens d'une personne envisagés comme formant une universalité de droit. Ils ajoutent immédiatement que l'idée de patrimoine se déduit directement de celle de personnalité, que, quelle que soit la variété des objets sur lesquels l'homme peut avoir des droits à exercer, quelle que soit la diversité de leur nature constitutive, ces objets, en tant que formant la matière des droits d'une personne déterminée, se trouvent soumis au libre arbitre d'une seule et même volonté, à l'action d'un seul et même pouvoir juridique. Us constituent par là même un tout juridique il'niversum jus). Le patrimoine considéré comme un ensemble de biens ou de valeurs pécuniaires exprime lui-même l'idée d'une pareille valeur. Pour en déterminer la consistance, il faut, de toute nécessité, déduire le passif de l'actif; toutefois, la circonstance que le passif surpasserait l'actif ne ferait pas disparaître l'existence du patrimoine qui comprend les dettes comme il comprend les biens.

Les savants auteurs concluent : « Le patrimoine étant une émanation de la personnalité et l'expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle, il en résulte que les personnes physiques ou morales peuvent seules avoir un patrimoine; que toute personne a nécessairement un patrimoine, alors même quelle ne possède actuellement aucun bien ; qu'une personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine dans le sens propre du mot. »

Aubiy et Rau, Cours du droit civil français, VI, p. 229-231. — Rapp. Baudry-I.acantinerie, Précis de droit civil, I, n" 126; Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 9* édil., 1922, I, p. 632. A la suite d'Aubry et Rau, Planiol écrit : « Il existe un lien intime entre la personne et le patiimoine. La nature de ce rapport ressort des quatre observations suivantes : i" les personnes seules peuvent avoir un patrimoine; 2° toute personne a nécessairement un patrimoine; 3° chaijue personne n'a jamais qu'un patrimoine; 4° le patrimoine est inséparable de la personne. »

Cf. (iazin. Essai critique sur la notion de patrimoine, thèse Dijon, 1910; Ronnard, La conception juridique de l'État, Revue du droit public, 1922, p. 41 et s., qui montre bien ce qu'a d'artificiel cette conception purement subjectiviste du patrimoine (p. i)2 et s.) {Tirage à part, p. 32 et s.'.

La conception civilistique et classique du patrimoine apparaît ainsi très nettement. Elle se rattache directement à celle de personnalité juridi(|ue. Le patrimoine est un ensemble de droits d'ordre pécuniaire et de charges ou, comme disent certains civilistes, un ensemble de droits actifs et passifs. Or, tout droit, actif ou passif, implique l'existence d'un sujet, lequel ne peut être qu'une personne. Tous les droits actifs et passifs ayant pour tilulîiire une même personne, étant, suivant l'expression d'Aubry et Rau, soumis au libre ai-bitre d'une même personne, sont nécessairement soumis au nuMue régime juridique, forment un tout juridique, qui est précisément le patrimoine. Celui-ci ne comprend que des droits actifs et passifs de nature pécuniaire.

c'est-à-dire correspondant à des intérêts appréciables en argent. \in un sens, le patrimoine est le produit de l'activité d'une personne dans l'ordre économique; ou, en d'autres termes, toute personne est support d'un patrimoine. Il ne peut y avoir un patrimoine que s'il y a une personne; et toute personne possède un patrimoine, c'est-à-dire un ensemble de droits actifs et passifs, dérivant de sou activité économique, correspondant à des intérêts appréciables en argent et soumis au même régime juridique.

Lorsqu'il s'agit d'un ensemble de biens afl'ectés à l'utilité d'un individu humain, l'application de cette notion ne soulève pas de difficultés à proprement parler. En etfet, dans les conceptions juridiques modernes, tout individu humain est une personne juridique et par là même peut posséder un patrimoine, tel qu'on le définit. Ce qui constitue son patrimoine, ce ne sont pas les choses dont il est jiropriétaire ou créancier ou celles qu'il doit, c'est l'ensemble des droits dont il est titulaire et des dettes dont il est grevé ; c'est même peut-être plus exactement le droit général d'ordre pécuniaire dont il est titulaire, avec la possibilité générale d'être grevé de dettes correspondantes. Sa personnalité réelle et une donne à ses droits actifs et passifs une unité d'ordre juridi(}ue et en fait un patiimoine.

Toutefois, j'ai tort de dire que la conception classique du patrimoine ne soulève pas de difficultés quand il s'agit d'une personne individuelle. En effet, elle implique qu'une même personne ne peut avoir qu'un patrimoine, ou, en d'autres termes, elle implique l'unité et l'indivisibilité patrimoniale d'une même personne. Or, dans la vie moderne, on aperc^'oit non rarement des cas où une même personne est le support de deux ou plusieurs patrimoines distincts, par exemple l'héritier l)énéticiaire qui est en même temps le support de son

palrimoiae propre et du patrimoine successoral, les deux étant distincts. Mais le lieu n'est pas ici d'examiner les questions que soulèvent ces sortes de situations.

Lorsqu'un ensemble de biens, avec des charges correspondantes, sont all'ectés à. un but d'utilité collective, pour qu'ils puissent constituer un patrimoine, dans le sens de la doctrine civilistique traditionnelle, il faut que l'élément collectif auquel ces biens sont affectés ait la personnalité, soit véritablement une personne. Ces biens et ces cliarge.s ne peuvent former un patrimoine que s'il y a véritablement une seule et même personne qui est titulaire de droits correspondant aux biens et grevée de dettes correspondant aux charges. Ainsi, la notion de patrimoine pose plus impérieuse que jamais la question de la personnalité juridique des collectivités.

Je l'ai étudiée longuement au tome I, chapitre IV, pages 318 et suivantes, sous le titre : Le sujet de droit. J'ai montré que toute doctrine qui veut édilier la personnalité juridique des collectivités, ou bien, comme Gierke et son école, énonce une affirmation d'ordre métaphysique dont la démonstration positive est absolument impossible, ou bien construit un système de technique juridique reposant sur une série de fictions, et par conséquent sur le vide. Je n'y reviens pas; je voudrais montrer seulement ici comment s'est posé particuhèrement le problème de la personnalité patrimoniale de l'Etat.

Pour l'Etat, en elfet, le problème s'est présenté dans des conditions particulières. En ce qui concerne les collectivités secondaires, on a pu dire, sans doute, que lEtat, par sa toute-puissance, leur attribue la personnalité et que, devenant ainsi, par le fait du prince, des personnes juridiques, elles peuvent avoir un patrimoine. Toutes les doctrines, en ell'et, si l'on excepte celle de

300 f.HAPlTIlE V. LK l'ATRIMOI.NK DK l'ÉTAT

Gierke, aboutissent finalement à faire de la personnalité collective une chose fictive à laquelle, par sa toute puissance, l'I^^tat donne une réalité iuridi(|ue. Mais pour FKtat, on ne peut pas raisonner de cette sorte, puisqu'il ne peut pas se donnoi- une personnalité à lui-njônie. J'ai montré au tome 1, page 441, les difficultés insurmontables auxquelles on se heurte quand on veut faire de l'Etat une personne titulaire du droit subjectif de puissance publique. Les difficultés, je devrais dire les impossibilités, sont les mêmes quand on veut faire de l'Ktat un sujet de droit patrimonial, une personnalité patrimoniale.

Les difficultés sont même accrues de ce fait qu'on doit combiner la personnalité patrimoniale de l'Ltat avec sa personnalité de puissance publique. Lt quand on fait cette tentative, on crée un véritable labyrinthe duquel ou ne peut sortir. On ne peut expliquei', en effet, comment l'Etat est, en même temps ou suivant les cas, une personnalité patiimoniale et une personnalité de puissance publique. Pour montrer les difficultés inextricables dans lesquelles on s'est engagé en voulant maintenir coûte (jue coûte la notion de personnalité, il suffit d'indiquer en quelques mots les diverses doctrines qui ont été imaginées pour combiner la personnalité patrimoniale de l'Etat avec sa personnalité de puissance publique.

La plus ancienne, celle qui pondant longtemps a été enseignée en France comme indiscutable, est la doctrine de la double personnalité politicpie et patrimoniale <le l'Etat. I']lle est renouvelée du droit romain, et par suite de son origine on l'appelle souvent la doctrine de ri'ltat-fisc, le /isnis étant en droit romain l'Etat en tant qu il est le titulaire de droits patrimoniaux. On admet, parce (pion ne peut pas faire autrement, que l'Etat, en tant que personne titulaire de la puissance

publique, sest formé spontanément, qu'il est une personne réelle. Il n'a pu se donner la personnalité avant d'exister et il n'existe que lorsqu'il a la personnalité. L'Etat-puissance, existant ainsi naturellement, crée, par une décision de sa volonté souveraine, l'Etat patrimonial, l'Etat personne patrimoniale ou, suivant l'expression héritée des Komaius, l'Etat-lisc. Cette personnalité patrimoniale de l'Etal, ci'éalion de la puissance publique, est, dans la théorie que j'expose, complèlement distincte de la personnalité politique; elle est créée par lEtat-puissauce, comme sont créées par lui les diverses personnalités collectives secondaires qui existent sur le territoire soumis à sa domination. L'Etatpuissance atlecteaux diflerents buts de services publics un ensemble de biens avec des charges correspondantes, lesquelles forment le patrimoine de l'Elat-fisc. Ainsi celui-ci est une personne collective du type fondation qu'on a appelée parfois un établissement public.

Comme je l'ai dit plus haut, cette doctrine a pendant longtemps été enseignée en Erance à peu près unanimement. Elle a trouvé surtout son expression dans l'œuvre d'un jurisconsulte publiciste aujourd'hui bien oublié, mais qui, il y a quelque quarante ans, avait encore une grande notoriété, M. Ducrocq. 11 écrivait : « Il n'existe pas, suivant nous, de notion de droit plus nette, plus simple que celle de la personnalité civile de l'Etat. L'Etat est possesseur, propriétaire, débiteur, dépositaire, créancier; il acquiert, il aliène, il peut ester en justice, il passe des contrats. Il n'est pas douteux que c'est une fiction légale, puis(|ue l'Etat est ainsi assimilé à une personne physi([ue douée de la vie naturelle... L'assimilation entre les personnes physiques et les personnes civiles est nécessairement partielle..., restreinte dans ses elTels juridi(]ues, elle ne peut être que l'œuvre du législateur; et dans ces

limites, la puissance publiriue ne dépasse en rien ses pouvoirs. L'Ktat est investi dans notre pays de la personnalité civile par un nombre considérable de dispositions de nos codes et de nos lois non codifiées » [Cours (le (Irrnl ailminisLralif, 7' édil., 1900, IV, p. 12).

La ilocirinc est donc bien nette : c'est l'i'^tat législateur qui, par sa toute-puissance, crée la personnalité de l'État patrimonial, laquelle est parfaitement distincte de la personnalité politique, comme la cbose créée est distincte du créateur. Beaucoup de civilistes français et même quelques publicistes en soirt encore là. Berlhélemy, notamment, bien que les formules qu'il emploie soient diflerentes, enseigne une doctrine analogiie. Pour Tui, en eifet, Tlùat-puissance n'est ])oint une personne; seul ri']tat patrimonial possède la j)ersonnalité. La puissance pnbli({ue n'a pas besoin d'une personne pour lui servir de su[)port, car elle n'est pas un droit, mais un ensemble de fonctions. La notion de personne n'est indispensable que pour les droits patrimoniaux. Il y a donc seulement une personnalité patrimoniale de l'h^tat et elle est créée par la puissance publique. Dans la doctrine de Berthéleniy, comme dans celle de Diicrocq, ri-ltat patrimonial est une personne collective du type fondation. La puissance j)ubli(|iie affecte une quantité de biens aux services publics et crée ainsi rétablissement public qu'est ri']tat-fîsc ou patrimonial. « Au lieu de dire Etat personne privée, éciit IJertliélemy, l'état personne publi({ue, il est infiniment i)lus simple de (lire l'^tat-personne et puissance publicjue » [fh-oit (i(hni)iislralif\ 0'' édit., 1921. p: 41-40).

tlest possibl(>, mais cela revient absolument an même, et la doctrine de Hertliélemy, comme celle de f)ucroc(|, admet dans l'Iltat deux entités distinctes, la puissance publi(pie et le patrimoine, celle-ci étant une création de celle-là. Ou ne saurait nier, au reste,

que la doclrine cadre assez bien avec beaucoup de textes des législations positives modernes, par exemple avec les articles 541, o()0, 2121 et 2227 du code civil et les articles 83, 398, 481 du code de procédure. Elle paraît avoir été même consacrée expressément par l'article 89 du code civil allemand xiinsi conçu : «< La disposition de l'article 31 (relatif à la responsabilité des associations) est appliquée par analogie au lise, de même qu'aux corporations, fondations et établissements de droit public. »

Malgrré cela, la doctrine de l'Etat-iisc est aujourd'hui tiès vivement combattue par la grande majorité des publicistes français et étrangers. En France, Micboud [Théorie de la personnalité, 1906-1909) et ïlauiiou [Droit administratif, 10'' édit., 1921) l'ont fortement battue en brèche. Dans ses divers ouvrages, Jellinek l'a aussi violemment attaquée. Ces auteurs insistent sur ce point que voir dans l'Etat deux entités, deux personnalités distinctes, l'une politique, l'autre patrimoniale, c'est rendre inq)ossible toute construction juridique de l'iitat. Michoud et Jellinek enseignent que l'Etat est une personnalité juridicpie une, qui s'est créée spontanément, (pii a existé du moment où des organismes collectifs se sont constitués pour réaliser une volonté commune d'atteindre un certain but. Pour réaliser -cet objectif, l'Etat emploie des moyens diilei'ents, tantôt la voie de la puissance publicpie, tantôt la voie de la richesse [)atrimoniale, et c'est toujours l'Etat qui agit, un et indivisible dans sa personnalité juridique. Jellinek fait même observer que l'individu lui-môme a des droits de puissance, comme le drfiit de puissance paternelle, et (pie cependant il n'y a dans limlividu qu'une seule personnalité juridi(pie, (ju'il en est de même pour l'Etat. Celui-ci appai-att donc, tantôt exei'(;ant des droits de puissance, tantôt des droits [)ati'imoniaux, tanttU tles

droits ayant le double cai'acl<^i*e politique et patrimonial, comme l'impôt, l'expropriation, la récjuisition. Mais c'est toujours l'i^tat un dans son indivisible et naturelle personnalité juridique. Il peut y avoir, suivant l'expression de Michoud, une personnalité à double face, mais il n'y a fju'une seule personnalité de l'Etat. « Sans doute, écrit Michoud, il peut être utile à certains points de vue de distinguer dans l'Etat les deux faces de sa personnalité, et nous essaierons nous-même <le le faire plus tard, mais on n'arrivera jamais à une théorie juridique satisfaisante si l'on ne maintient pas le principe ({ue tous les actes de l'Etat doivent être considérés comme ceux d'une personne unique, qui a seulement des organes ditférents et des manifestations diverses » [l.oc. cit., I, p. 276).

Dans les diverses éditions de son Droit administratif et de ses Princi/)es de droit public, la pensée dllauriou paraît avoir été un peu flottante et, à de certains moments, il send)le bien avoir enseigné, comme Berthclemy, que l'I-ltat patrimonial se distingue de lEtatpuissance dont il est une création. Aujourd'hui, Ilauriou paraît admettre avec Michoud l'idée d'une personnalité une et indivisible, mais à double face, de ri'tat, et la considération qui send)lo l'avoir surtout déterniiné, ainsi d'ailleurs que son savant collègue de Grenoble, c'est que cette conception serait le seul moyen de donner un fondement juridique au caractère obligatoire des contrats passés par l'Etat et à la responsabilité de l'Etat à l'occasion des actes apparaissant comme une manifestation de la puissance publiijue. Cette considération n'a point préoccupé les auteurs allemands qui, au contraire, soutiennent l'unité et l'indivisibilité de la personnalité étatique, surtout pour établir que l'Etat n'est lié par ses contrats (jue dans la mesure où il le veut bien et qu'il peut, quand il le veut, se soustraire à

toute responsabilité. J'ai déjà cité au tome I le mot de Jellinek : « L'Etat est placé plus haut que toute règle de droit particulière, comme l'étude des rapports de droit public interne nous l'a déjà appris » [AUgemeiiie Staatslehre, p. 340).

A l'opposé, les auteurs français, et c'est leur honneur, s'eliorcent de démontrer l'unité et l'indivisibilité de la personnalité étatique pour donner un fondement aux obligations naissant pour lui de ses contrats et de sa responsabilité. « En matière de contrat, dit Michoud, il est inadmissible que l'h^tat puissance publique puisse violer sans indemnité un contrat passé par l'Etat personne privée : les deux actes, contrat et acte d'autorité, sont faits en vue des mêmes intérêts collectifs et, par <;onséquent, pour le compte de la même personne. En matière de responsabilité, la jurisprudence a toujours admis que l'Etat est pécuniairement responsable des fautes commises par ses organes ou agents dans la gestion des services publics. Cette solution n'est explicable que par l'unité de la personnalité étatique » [Loc. cit., p. 272).

Hauriou, comme je l'ai dit, enseigne aujourd'hui l'unité et l'indivisibilité de la personnalité étatique et rattache cela, avant tout, à la responsabilité de l'Etat qui prend chaque jour un plus grand développement. 11 écrit : « Il y a un parti dans la doctrine qui s'obstine à restreindre la personnalité administrative au seul domaine de la personnalité civile ou personnalité privée... Cette doctrine s'arrête à une vue superficielle des choses. Sans doute, la personnalité juridique ne naît qu'à l'occasion de l'acquisition des biens... iMais une fois constituée, cette personnalité ne demande qu'à s'étendre par le principe de la responsabilité subjective, qui est un attribut de la personnalité tout aussi essentiel que la capacité d'acquéi'ir... Par la responsa- Dlolit. — III. 20

l)ilité rjirelle peut entraîner, tonle la gestion des services publics l'intéresse... Or, la gestion des services publics, qu'on y fasse attention, c'est l'exercice même des droits de puissance publique » \ broil ndtninistratif , W édit., 1921, p. 90 et note 1).

Je ne puis qu'apjirouver les motifs (|ui déterminent les auteurs que je viens de citer. J'adopte sans réserve les solutions qu'ils donnent touchant le caractère obligatoire des contrats faits par l'Ktat et sa responsabilité à l'occasion du fonctionnement de tous les services publics sans distinction. Mais j'estime que, pour donner un fondement juridique à ces solutions qui s'iniposent, il est complètement inutile de faire intervenir le concept de personnalité étatique. D'autre part, en admettant la personnalité une et indivisible de l'Etat, à la fois puissance publique et personne patrimoniale, on est conduit logi(]uement à nier et l'existence de ses obligations contractuelles et l'existence de sa responsabilité. Avec ce point de départ, il faut admettre, comme la doctrine allemande, que l'État ne peut être obligé que dans la limite où il veut lui-même s'obliger. J'ai le regret de dire que c'est la doctrine allemande de l'aufo-limitation» et non la doctrine française de l'obligation pure et simple, qui est dans la logique.

11 va de soi que si, comme moi, on nie l'existence de toute personnalité collective, si l'on y voit seulement un concept de l'esprit ne correspondant à aucune réalité positive, la théorie de la personnalité étatique à double face, comme celle de la double personnalité, est inadmissible. Mais, pour les besoins du raisonnement, j'admets un instant qu'il y ait dans la réalité des personnes collectives et je prétends que, même on acceptant ce postulat, la doctrine de Miclioud et d'Ilauriou est indéfendable. Pour que l'Etat puisse emj)lo\er à sou ^vé^ tanl(M le procédé de la puissance publique, tantôt le

procédé tle la personne patrimoniale, il faut qu'il ait une volonté par nature supérieure aux volontés de ceux avec lesquels il entre en relation, en un mot, une volonté souveraine. (Juoi qu'on dise, la volonté étatique aura toujours ce caractère; quel que soit l'acte qu'elle fasse, ce sera toujours une volonté souveraine qui interviendra. On ne peut pas dire que ce soit tantôt une volonté de puissance, tantôt une volonté patrimoniale. Ce sera toujours l'Etat souverain. Qu'on ne vienne donc pas dire que l'attribution à l'Etat dune personnalité juridique une et indivisible, mais à double face, est le seul moyen de donner un fondement juridi(|ue à ses obligations contractuelles et à sa responsabilité. Cette conception conduit au iontraire à dire que lorsque l'État agit, quel que soit l'acte qui est accompli, c'est toujours la volonté souveraine de l'Etat qui intervient et, par conséquent, une volonté qui n'est déterminée (jue par elle-même et ne peut pas être grevée d'obligations supérieures à elle. Les juristes allemands l'ont bien compris, et c'est pourcjuoi ils combattent à la fois et la théorie de l'Etat-lisc et la théorie de la personnalité étatique à double face. Jereg-rette que des auteurs aussi avertis que Michoud et Hauriou ne l'aient pas aperçu et soient venus, de la meilleure foi du monde, apporter un appui aux doctrines régaliennes des juristes allemands.

Sur l'étal de la doctrine allemande, concernant la question de l'Ktat-lisc, cons. Ilatschek, Die rechtlichc Stellunrj des Fisfnis im biirgcrlic/ien Gezctzycbuchc, 1899.

Je persiste donc à rejeter 'toute doctrine admettant la personnalité juridique de l'Etat, aussi bien celle qui lui attribue une double personnalité politique et patrimoniale que celle qui n'admet qu'une personnalité patrimoniale ou une personnalité une et indivisible dans sa réalité, double dans ses manifestations. Mais alors, je me trouve en face de cette affirmation sans

308 CHAI'ITRK V. — LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

cesse répétée et qui, dans l'esprit de cei'tains juristes, s'impose avec la même force qu'un doe^me révélé : pour qu'il y ait un patrimoine, il faut qu'il y ait un sujet personnel qui en soit le titulaire; pour conipiendre l'existence de droits et décharges, il faut une personne bénéficiaire de ces droits, grevée de ces charges; pour comprendre que des droits et des charges puissent naître, il faut un sujet-personne qui les acquière ou qui les sup})orlo; pour qu'un ensemble de droits et l'e charges soit soumis au même réginie juridique, il faut qu'ils aient un même sujet auquel précisément s'applique ce régime. Aflirmalions traditionnellement répétées, s'inspirant de conceptions juridiques subjcctivistes, toujours persistantes et dont il n'est pas cependant difficile de montrer le néant, si l'on se place tout simplement en présence de la réalité pratique.

Il ne faut jamais perdre de vue cette idée que ce que protège le droit objectif, c'est un certain but poursuivi par des volontés humaines. Ce but est protégé lorsqu'il est conforme au droit objectif et il est protégé par l'ouverture de voies de droit, très variables dans leur organisation et leurs effets, mais ayant toutes et toujours ce caractère commun qu'elles impli(|uent l'intervention de la force collective. Ce n'est pas la volonté d'un sujet qui est protégée comme telle, c'est le but poursuivi par cette volonté; et celte protection ellemême n'est pas l'd'uvre d'une volonté personnelle, mais la conséiiuence de l'application même du droit objectif. Voilà l'idée générale dont je me suis efforcé d'établir les fondements dans le tome 1 de cet ouvrage, et de montrer les applications dans tous les développements que j'ai essayé de présenter. C'est cette même idée qui est à la base de tout le système juridique auijuel est soumis le patrimoine de Ih^tat.

Si on l'accepte, la notion de patrimoine apparaît tiès

simple, et toutes les questions que l'ou prétend insolubles sans l'intervention du concept de personnalité juridique reçoivent facilement leur solution. Dans ce qu'on appelle le patrimoine d'une personne, il n'y a pas, en réalité, autre chose que l'affectation socialement protégée d'une certaine quantité de richesses à un but déterminé. Celte alfectation est protégée par l'ouverture des voies de droit établies par le droit objectif considéré. Une ou plusieurs volontés reçoivent du droit objectif compétence pour faire les actes qui conditionnent toute modilication introduite dans la consistance de ce patrimoine et pour écarter tous les actes qui tendent à y porter atteinte. On a beau chercher dans ce qu'on appelle un patrimoine, un patrimoine quel qu'il soit, on ne trouve pas autre chose, quel que soit le but auquel il est affecté. Quand un ensemble de richesses est affecté à un but d'utilité individuelle et que cette affectation est protégée, quand c'est le bénéficiaire de cette affectation qui d'après le droit objectif est compétent pour faire les actes qui conditionnent la protection de cette affectation ou les modifications en plus ou en moins conformes à cette affectation, on a été amené à donner pour support à ce patrimoine la personnalité du bénéficiaire individuel, à dire que cet ensemble de richesses est soumis à un même régime juridique parce qu'il appartient à une même personne, et on a rattaché la compétence de cette pcrst)nne à sa qualité de sujet patrimonial. On raisonnait ainsi parce qu'on considérait que le droit protégeait avant tout la volonté individuelle en elle-même, que par conséquent il ne pouvait y avoir de situation protégée que lors(]ue derrière cette situation il y avait une volonté, et parce que, enfin, on croyait que c'était la volonté elle-même qui était la cause génératrice des effets de droit.

Mais si l'on démontre, comme je crois lavoir fait au

310 CHAPITRE V. — LE l'ATItlMOI.NE DE LÉTAT

tome I, d'une part que ce n'est pas la volonté individuelle en soi qui est protégée parle droit objectif, mais bien un certain but poursuivi, d'autre part que ce n'est pas la volonté qui est la cause créatrice de l'ellet de droit, c'est-à-dire de la protection sociale accordée à certaines situations, mais que ces efl'ets sont produits directement par l'application du droit objectif, il est complètement inutile de faire intervenir le concept de personnalité même pour expliquer le patrimoine individuel. Un a beaucoup parlé de la théorie dite des patrimoines-buts {Zii^eckvermôgen), proposée par Von Brinz; on s'est récrié et on n'a pas été loin de dire quelle était absurde, parce que c'était admettre l'existence de droits sans sujet, ce qui est inconcevable. Evidemment, on ne conçoit pas qu'un droit subjectif puisse exister, sans qu'il y ait en même temps une personne qui en soit le sujet. Si le patrimoine est un ensemble de droits, il faut nécessairement une personne patrimoniale. Mais si le patrimoine est un ensemble de richesses affectées à un certain but, cette alïectalion peut être socialement protégée, sans qu'il y ait une personne titulaire du patrimoine. Von Brinz ne voulait pas dire autre chose; et il était dans le vrai.

Qu'on prenne le fait dans sa simple réalité; quand on constate l'existence d'un patrimoine individuel, on aperçoit seulement l'alfectation protégée d'un ensemble de richesses à un but d'utilité individuelle. Le caractère juridique consiste uniquement en ce qu'une voie de droit est ouverte |)our écarter toute atteinte ou toute entrave aj)portée à cette ailectation. Pour comprendre cette protection, je ne vois pas pourquoi il est nécessaire de supposorl'existence d'une personne individuelle en laquelle elle s'incarnerait. Je cherche vainement, et je neîcomprends pas pourquoi il est nécessaire d'établir une correspondance permanente entre l'atlectation de

§ 73. NOTION GÉNÉRALE Dli PATRIMOIiNE 311

ces biens et une personne déterminée. Ce qui fait que les biens considérés constituent un patrimoine et sont soumis à un même régime juridique, c'est précisément qu'ils sont afTectés à un même but. C'est ce but qui est protégé par le droit objectif. Il y a, suivant l'expression de Von Brinz, un patrimoine-but, ce qui n'a rien que de très logique et de très simple.

De même, pour les actes touchant la consistance de ■ce patrimoine, il n'y a point correspondance nécessaire entre la capacité de les faire et la qualité de bénéficiaire du but individuel auquel est affecté le patrimoine. La capacité juridique est une création du droit objectif; les effets consécutifs aux actes juridiques dérivent directement du droit objectif et non de la volonté qui les fait; par conséquent, sans faire intervenir aucune idée de représentation, on comprend aisément que la capacité de faire tel ou tel acte patrimonial soit accordée par le droit objectif à une personne qui n'est point titulaire du prétendu droit patrimonial.

Si j'écrivais un traité dedroitprivé,je montrerais que cette conception du patrimoine-but et de la capacité patrimoniale est la seule qui puisse rendre compte de toute une série de situations reconnues aujourd'hui par une jurisprudence constante et qui sont en contradiction complète avec la théorie traditionnelle du patrimoine personnel, c'est-à-dire du patrimoine correspondant rigoureusement et exclusivement à une personnalité individuelle déterminée. Il suffit de rappeler d'un mot les cas de plus en plus noml)reux dans le droit moderne, droit civil et droit commercial, où l'on constate l'existence de plusieurs patrimoines distincts bien qu'il n'existe qu'un seul et même sujet. La conception du patrimoine-but est la seule aussi qui puisse expliquer les décisions constantes de la jurisprudence qui valide les aliénations consenties de bonne foi par l'héritier

apparent. S'il y a correspondance absolue et rigoureuse entre la qualité de titulaire d'un patrimoine et la capacité de faire des actes d'aliénation, on ne peut pas comprendre comment puisse être valable l'aliénation consentie par le simple détenteur de ce patrimoine. Au contraire, si c'est la notion de but qui fonde la capacité relativement aux actes patrimoniau.x, tout s'explique aisément puisque, par hypothèse, l'actea été fait conformément au but d'ail'ectation patrimoniale.

Sur les questions que soulève, en droit privé, la théorie traditionnelle du patrimoine personnel, cons. le livre déjà cité de Gazin et ses critiques sur la notion de patrimoine, thèse Dijon, 1910. Sur la validité des ventes consenties par l'héritierapparent, cf. les deux arrêts les plus récents de la coUr de cassation à ma connaissance, 26 janvier 1897, S.. 1897, I, p. 313, et Dali. 1900, 1, p. 33, avec une note de M. Sanut.

Si la théorie juridifjue du patrimoine peut s'établir sans admettre l'existence d'une personne juridique titulaire de ce patrimoine, quand il s'agit de biens afl'ectés à un but d'utilité individuelle, a fortiori en estil ainsi quand il s'agit de biens alïectés à un but d'utilité collective, et particulièrement afl'ectés au but d'utilité collective que poursuit ri:]tat, ou, ce qui est la même chose, de biens afl'ectés aux buts des services publics étatiques. Ici, comme pour toute situation juridiquement protégée, la protection consiste en ce que le droit objectif ouvre certaines voies de droit pour garantir cette ituation contre tout acte qui y apporterait une atteinte ou une entrave, conire toute altitude qui serait contraire à son maintien et à son développement. La protection juridique consiste aussi en ce qu'une voie de droit ouverte par le droit objectif vient sanctionner tous les actes (|ui sont faits eu vue de celte aU'ectation, et vient, au coutraire, annuler ou réprimer tous les actes qui y sont contraires, comme aussi assurer la réparation des troubles qui y sont apportés et des dimi-

nutions de valeur occasionnées aux richesses qui en sont l'objet.

En d'autres termes, de même que la protection de l'affectation de richesses à un but d'utilité individuelle consiste dans l'attribution à certaines volontés individuelles d'une capacité déterminée, de même, la protection de l'affectation à un but d'utilité collective consiste essentiellement dans l'attribution par le droit objectif aux agents publics d'une compétence pour intervenir, soit d'office, soit sur certaines demandes, à l'elfet de faire tous actes conformes à cette affectation et de réprimer, au sens général du mot, toutes les atteintes qui y seraient portées.

On peut présenter la même idée sous une forme concrète en prenant pour point de départ un groupement humain extrêmement simple, et en remontant jusqu'au groupement si vaste et si complexe qu'est l'Etat moderne.

Un certain nombre d'individus se réunissent ; ils mettent en commun une certaine quantité de richesses, l'affectent à un but déterminé par eux, but supposé licite, à la réalisation duquel ils se proposent de travailler en commun. Par cela seul que ce but est supposé licite, cette affectation doit être protégée en vertu d'une norme générale du droit objectif. Qu'est-ce à dire .' Tout simplement ceci : tous les actes qui seront faits conformément à ce but seront protégés par des voies de droit; tous les actes qui y seront contraires seront réprimés. Le droit objectif intervient pour donner une certaine compétence aux agents publics à l'effet de protéger cette affectation et de réprimer les atteintes qui y sont apportées. Dans la réalité, il n'y a pas autre chose que cela. Cette affectation à un but d'utilité collective est protégée par l'ouverture de voies de droit, par l'intervention des agents publics, par cela seul qu'il est licite.

314 CHAPITRE V. LE l'ATRl.MOINE DE l'ÉTAT

Pour expliquer cette protection, est-il besoin de dire que l'association a la personnalité et qu'elle est titulaire de droits subjectifs dont l'ensemble forme son patrimoine? Simple affirmation verbale; scolastique pure, qui crée sans raison des difficultés et des obscurités.

Une volonté quelconque, celle d'un simple particu lier ou celle d'un organe ou d'un agent public, aflecte une certaine quantité de ricbesses à un but licite d'utilité collective, à un but de service public par exemple. Cette affectation doit être et est ]>rotégée par le droit objectif; tous les actes qui y sont conformes seront sanctionnés ; tous ceux qui y sont contraires seront annulés ou réprimés; toutes les atteintes qui y seront apportées entraîneront réparation. C'est tout simplement l'application de la norme juridique générale d'après laquelle tout acte fait conformément à un but licite est protégé socialement, c'est-à-dire par l'ouverture d'une voie de droit organisée. Je donne là la notion générale de la fondation, l'acte par lequel une volonté atl'ecte une certaine richesse à un but d'utilité collective. Pourquoi, pour expliquer la protection de cette affectation, faut-il personnifier la fondation et la considérer comme titulaire de droits subjectifs dont l'ensemble formerait le patrimoine fondation? On a amoncelé dissertations sur dissertations, controverses sur controverses et l'on n'a abouti à rien. Kn réalité, quand on dit qu'une association, une fondation ont la pei'sonnalité juridique et que, par conséquent, elles ont un patrimoine, on ne dit pas autre chose que ceci : l'aU'ectation de richesses au but de l'association ou de la fondation est protégée par des voies de droit. La formule ne contient pas d'autre réalité; ce qu'elle paraît contenir en plus est irréel, par consétjuent sans valeur, et doit être écarté.

Si l'on considère l'atlectation de richesses au but col-

§ 73. .NOTION GÉ.NÉRALt: DE PATRIMOI.NK 315

lectif le plus important entre tous, le pluscompréhensif, le but étatique, les choses ne se présentent pas ditl'éremment. Dans les grands Etats modernes, une (juantité de richesses considérables, mobilières et immobilières, sont attectées au but étatique, c'est-à-dire à l'ensemble des services publics. Naturellement, cette atfectation doit être socialement protégée. Elle l'est, conformément à la règle générale de droit objectif précédemment énoncée, et d'après laquelle toute affectation d'une richesse à un but licite doit être garantie par l'ouverture d'une voie de droit. Cette formule a la même portée et les mêmes conséquences que précédemment. 11 en résulte d'aboi-d que tous les actes qui seront contraires à cette affectation, qu'ils émanent de simples particuliers ou d'agents publics, seront annulés ou réprimés, que s'ils ont diminué la valeur des choses aliectées, le juge devra ordonner une réparation. A l'inverse, tous les actes faits conformément à cette affectation seront garantis, d'une manière plus ou moins énergique, au moyen de voies de droit qui présenteront des caractères variables, mais qui ont toujours pour objet de protéger cette affectation.

Les notions de personnalité de l'Etat, de droit subjectif, de sujet de droit, de patrimoine comprenant un ensemble de droits subjectifs et soumis à un même régime juridique, parce qu'ils ont un seul et même titulaire, sont des notions vides de sens et de contenu, contraires à la réalité et qui ne viennent que compliquer inutilement les choses. Dans ce qu'on appelle la personnalité patrimoniale de l'Etat, il n'y a pas autre chose qu'une alfectation de richesses aux buts étatiques et une compétence des agents publics, soit des agents de juridiction, soit des agents administratifs, pour écarter et réprimer toute atteinte portée à celte alfectation, pour la gérer, la développer et la garantir.

On le verra par la suite, de ce point de vue, toutes les questions si nombreuses qui se sont posées à l'occasion du patrimoine public se ramènent k une question de compétence pour les agents publics, et ainsi elles reçoivent facilement leur solution. Toute l'encre qu'on a consommée pour disserter longuement sur ces questions l'a été en pure perte.

Je sais bien qu'on me dit : vous avez raison ; dans la réalité, il n'y a pas de droits subjectifs patrimoniaux, pas plus qu'il n'y a de droits subjectifs de puissance publique; il n'y a pas de personnalité étatique; il n'v a })as de patrimoine dont l'Etat-peisonne serait le titulaire. Mais les choses se passent comme si tout cela existait, comme si l'bltat était une personne patrimoniale en même temps qu'une personne de puissance publique. 11 y a dans tout cela un procédé de construction juridique d'ordre technique, commode, dont il y a tout intérêt à se servir et ((uil y aurait grand inconvénient à écarter. C'est, je lai montré au tome I, page 339, la pensée de Saleilles avec sa théorie conceptualiste et aussi l'idée de Geny, avec toute sa théorie de la technique.

.*^aleilles, Vcr>^onniditt' juridique , li)10 ; Geny, Sçienceet technique, III, 1921; Id., Les bases fondamentales du droit civil en face des théories de M. L. Duguit, Revue trimestrielle de droit civil, n" octobreilécembre 1922 (tirage à part;, spécialement, p. 805 et s.

J'ai déjà dit <iue, malgré toute l'admiration (jue j'ai pour ces éminents juristes, je ne puis admettre cette manière de comprendre les choses. Ces prétendus concepts juridiques qui tirent leur réalité de la réalisation pratique d'un but de droit, ces procédés de techni(jue juridi(|ue imaginés en dehors de la réalité concrète ne font que compliquer inutilement les choses. A la rigueur, o*!! jieut, pour faire comprendre à des étudiants cette question des patrimoines collectifs, leur dire que les choses se passent approximativement

comme si une collectivité en g-énéral, comme si l'État en particulier était une personne ; mais c'est là tout au plus un procédé d'enseignement élémentaire qu'il faut se hAler d'abandonner quand on veut faire une étude sérieuse et vraiment scientifique. Et, en effet, on verra par ce qui va suivre que toutes les controverses si nombreuses et si touffues qui se sont élevées à l'occasion du patrimoine de l'Etat, notamment sur la distinction du domaine public et du domaine privé, la prétendue inaliénabilité du domaine public, le fondement et la fijrce obligatoire des contrats faits par l'Etat, le fondement et l'étendue de sa responsabilité proviennent de ce qu'on a voulu coûte que coiîte maintenir les notions traditionnelles, subjectivistes et civilistiques de sujet de droit, de droit subjectif et de patrimoine personnel.

Dans les Etats modernes, à côté du patrimoine général de l'Etat comprenant tous les biens affectés cà l'ensemble des services publics, il y a un grand nombre de patrimoines publics secondaires. Beaucoup de circonscriptions locales administratives, comme en France les départements et les communes, ont des services publics distincts des services d'État, avec un ensemble <le biens qui y sont affectés et qui forment ainsi un patrimoine public distinct de celui de l'Etat. D'autre part, et c'est une tendance de plus en plus marquée dans le droit moderne, il existe beaucoup de services publics de l'Etat, des départements, des comnmnes, auxquels sont spécialement et exclusivement affectés un ensemble de biens et qui forment de ce fait un pati'imoine public spécial et distinct. Ce sont ces services publics, ainsi patrimonialisés, qui constituent ce que l'on appelle, dans la terminologie du droit public français, les établissements publics. Longtemps confondus avec les établissements d'utilité publique, ils

318 cHAriTRb; v. — le patrimoine de l'état

s'en distinguent aujourd'hui très nettement depuis la loi du 4 février 1901 qui, sur beaucoup de points, les soumet à un régime dillérent. Il suffit de dire ici qu'il y a établisseineut d'utilité puijjique lorstpie l'atleclalion de richesses est faite par une volonté publique à une activité d'intérêt collectif, mais qui n'est pas cependant objet de service public, ou lors(jue cette alleclation est faite par une volonté privée à une activité qui est objet de service public, mais qui n'est pas entièrement monopolisée, comme, par exemple, l'assistance et l'enseignement, ou lorsqu'elle est faite à une activité de service public monopolisée pour lui apporter une aide, comme, par exemple, les sociétés de la Croix-Houge. Quoi qu il en soit de ces divers points, le patrimoine des établissements publics ou des établissements d utilité publique est un patrimoine de fondation aucjuel s applique purement et simplement la notion d'ailectation (jue je viens de développer.

Quelque intérêt que présentent ces patrimoines publics secondaires, il m'est impossible d'en entreprendre l'étude, et je dois me borner à considérer uniquement le patrimoine de l'Hltat, étant entendu que ce que je dirai pour celui-ci s'applique en principe à ceux-là. Encore bien pour le patrimoine de l'Ktat ne pourrai-je étudier (jue les points principaux. Je m'efforcerai surtout de suivre le développement de la notion générale que je viens d'exposer et de montrer comment elle permet de résoudre aisément les interminables controverses qui se sont, à mon sens, inutilement élevées.

|i 7i. — Le doinaiitc (/»' l'/i'lnt. ^

J'emploie le mot consacré par la tradition, bien qu'il . | ait donné et donne encore lieu à de longues et confuses M discussions, hans l'ancien régime, on appelait domaine 1

§ 74. — LE DOMAI.NK DE LÉTAT 319

de la couronae, domaine royal, domaine public, ou tout simplement domaine, l'ensemble des biens dont le roi, comme tel et personnifiant l'Etat, était propriétaire. Il comprenait des biens meubles et immeubles et, en outre, des droits incorporels dont l'exercice se traduisait en un revenu pécuniaire. Les uns dépendaient de la souveraineté et étaient, disait-on, domaniaux par leur essence, tels les droits d'aubaine, de grande voirie, de création d'offices; les autres étaient domaniaux par la seule raison qu'ils appartenaient à l'Etat, telles les redevances en argent ou eu grains, les rentes foncières sur des immeubles. La Révolution détacba du domaine public tous les droits incorporels se traduisant en un bénéfice pécuniaire et les réunit à la souveraineté. La loi des 22 novembre-l'"" décembre 1790 emploie dans le même sens les expressions domaine public et domaine national, et <à l'article 1" elle porte (jue « le domaine national proprement dit s'entend de toutes les propriétés foncières et de tous les droits réels ou mixtes qui appartiennent à la nation »; et les articles 9 et 10 ajoutent : « Les droits utiles et lionoritiques, et notamment ceux qui participent de la nature de l'impôt..., ne sont point conmiunicables ni cessibles...; ils sont, à l'instant de la publication du présent décret, réunis aux tinances nationales... »

Ainsi, le domaine comprend seulement désormais tous les biens, meubles et immeubles, qui appartiennent à la nation, soit que celle-ci ait sur eux un droit de propriété entier ou simplement un droit réel. Leur ensemble forme le domaine national ou domaine public. Dans ses remarquables articles de la Revue dn droit public, 1902-1903. Barc^<hausen a démontré d'une manière définitive (|ue les deux expressions sont employées comme synonymes aussi bien aux articles 538 et suivants du code civil (jue dans la lui domaniale de

320 CII.VI'ITRK V. — LE l'ATRIMOINK DE l'ÉTAT

1790, que tous les biens qui composent le domaine sont soumis au même régime juridique d'après celte loi et d'après le code civil, que par conséquent, s'il y a lieu de faire des distinctions entre les différentes catégories de dépendances domaniales, on ne peut invoquer à cet eft'et ni la loi de 1790, ni les textes du code civil, contrairement à ce qu'on a eu le tort de faire pendant longtemps.

On ne doit pas davantage faire intervenir les textes de 1790 et du code civil quand on veut déterminer la nature du droit appai'tennnt à l'Etat sur les dépendances de son domaine. Sans doute il est dit expressément dans la loi de 1790 que la nation possède sur son domaine un véritable droit de propriété. Sans doute aussi il semble bien que dans la pensée des auteurs du code civil, l'Etat avait sur son domaine un véritable droit de propriété. Ils ne s'en sont pas expliqués d'une manière précise, mais certainement ils s'inspiraient de la loi précitée des 22 novembre-l*"" décembre 1790, dont ils reproduisaient textuellement quelques-unes des dispositions ; et cette loi, je viens de le dire, déclarait formellement que le domaine était propriété de la nation. Mais aujourd'hui, sous l'empire de causes diverses qui se rattachent à la transformation générale du droit si souvent mise en relief au cours de cet ouvrage et pai'ticulièrement à la notion de serNÏce public qui se développe et s'impose de plus en plus, cette notion de propriété domaniale disparaît certainement. Une distinction s'est formée entre les diverses dépendances du domaine, distinction dont la portée et l'étendue peuvent donner lieu à des hésitations, mais dont le principe est incontestable. La question est, dès lors, de savoir si la situation de l'État est identique pour les diverses catégories de dépendances domaniales; et la solution de cette ([uestiou ne peut certainement être

§ 74. LE DOMAINE DE l'ÉTAT 321

■cherchée ni dans la loi de 1790, ni dans le code civil, parce que leurs auteurs, la preuve en est faite, ignoraient totalement toute distinction entre les diverses dépendances domaniales.

A notre époque, tout le monde s'accorde à distinguer dans le domaine ce qu'on appelle le domaine public et ie domaine privé. De nombreux textes, postérieurs au code civil, particulièrement la loi du 30 mars 1887 et de nombreuses dispositions coloniales consacrent cette distinction. On est loin d'être d'accord sur les biens qui appartiennent au domaine public et ceux qui dépendent du domaine privé. Des controverses sans fin s'élèvent encore sur le point de savoir quel est le critérium auquel on reconnaît les uns et les autres, et aussi sur le point de savoir quel est exactement le régime juridique auquel les uns et les autres sont soumis.

Mais la distinction générale du domaine public et du domaine privé est unanimement admise et ne peut pas ne pas l'être. Souvent on appelle le domaine privé domaine national. Le plus habituellement on ajoute : le domaine public est inaliénable et imprescriptible; le domaine privé est aliénable, prescriptible, et il est soumis aux règles ordinaires do la propriété privée.

J'ai dit déjà que Barckhausen, dans ses articles de la Revue du droit public, 1902 1903, a démontré, d'une manière définitive, que la distinction du domaine public et du domaine privé ne se trouve ni dans la loi domaniale de 1790, ni dans les articles o38 et suivants du code civil, et que, par conséquent, on a eu le tort, pendant de longues années, de vouloir, coûte que coûte, fonder cette distinction sur ces textes. Pour démontrer quelle erreur on commettait, il suffit de faire observer que les articles 538 et 539 du code civil déclarent appartenir au domaine public les lais et relais de la jner, les biens vacants et sans maître, les successions

Dlglit. — m. 21

322 CHAPITRE V. LE l'ATRIMOI.NE DE L ÉTAT

en déshérence, toutes choses qui font ceitainement partie, d'un avis unanime, de ce (ju'on appelle aujourd'hui le domaine privé ou domaine national. Celte distinction du domaine puhlic et du domaine privé existe cependant certainement dans le droit moderne, et particulièrement dans le droit fiançais. Mais c'est une erreur totale d'y voir une création du code civil ou du droit antérieur. Elle est une formation jurisprudentielle et docli-inale qui s'est établie au milieu du XIX* siècle, sans doute sous l'influence d'un livre qui eut un grand retentissement et qui est resté célèbre,. La théorie de a domaines, du professeur de Dijon, Proudhon, livre publié en 1833. Mais la cause essentielle de sa fornïation est la place de plus en plus grande qu'occupe chaque jour la notion de service public. De môme qu'<à celte notion se rattache celle de fonction et de fonctionnaire public, de même s'y rattache celle de domaine public, et ce u'est qu'en se plaçant à ce point de vue que l'on peut édifier une théorie solide du domaine public.

Le principe de la distinction entre le domaine public et le domaine privé est incontestablement exact, précisément parce ([u'il répond à la distinction des activités qui sont ou non érigées en service public. Mais on n'a pas encore abouti à en faire une construction satisfaisante ; et, d'autre part, des conti'overses nombi'euses subsistent encore, cela pour deux raisons. D'abord, ou est resté dominé par la conception civilistique du droit de propriété; on a cru que toute la question était de savoir sur quelles dépendances de sou <lomaine l'Etat avait un droit de propriété identi([ue au droit de propriété privée, et sur quelles dépendances ce droit de propriété subissait au contraire cei'taiiies modifications. Ui", la vérité est (jue,il Une manière général»', toutes les dépendances du domaine de l'Etat sont soumises à dos

î$ 74. LK DOMAINE DE l'ÉIAT 323

règles spéciales qui reposent sur des notious tout à fait diiïérenles de celles qui sont à la base de la propriété privée. Pour cei'taines catégories de dépendances domaniales, le régime juridique se rapproche peut-être beaucoup de celui des biens appartenant aux particuliers; mais l'erreur c'est d'admettre eu jjrincipe Tassimilalion de la domanialitc à la propriété, quand ce sont, au contraire, deux choses en principe tout à t'ait ditlerentes. Seulement, commejele montrerai plus loin, il y a des degrés dans la domanialité; et au degré inféi'ieur, la domanialité se rapproche considérablement de la propriété. Aussi bien il seudjle que le code civil ait averti les civilistes et leur ait donné pour ainsi dire le conseil de rechercher s'il n'y avait pas lieu d'écarter la notion de propriété des règles applicables au domaine de l'Etat. Ou lit, eu effet, à l'article 537 du code civil : « Les biens qui n'appartiennent pas à des particuliers sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières. ))

lî!n second lieu, la raison qui a empêché d'édifier une théorie satisfaisante du domaine, c'est qu'on a voulu faire rentrer, de gré ou de force, toutes les dépendances domaniales dans deux catégories uniquement, deux catégories s'opposanl en quelque sorte symétriquement : le domaine public et le domaine privé, toutes dépendances domaniales devant être forcément du domaine public, soumises alors aux mêmes règles, ou du domaine privé, soumises alors aussi à des règles identiques. C'est pour avoir voulu instituer une distinction aussi rigide qu'on a complètement échoué dans la tentative de construction juridique qui a été entreprise.

Sans doute il est sage, pour éviter de nouvelles confusions, de conserver la terminologie aujourd'hui unanimement admise et de continuer à parler du domaine

324 CHAPITRE V. — LE l'ATHIMOI.NE DE LÉTAT

public et (lu domaine privé. Sans doute mêuie, au lieu de (lire, ce qui serait cependant plus exact, qu'il n'y a pas de domaine priv^f*, mais seulement, pour certaines dépendances appartenant à IKtat, une domanialité réduite à l'extrême, je maintiens l'expression domaine privé pour désigner les choses qui, bien qu'appartenant à l'État, sont soumises <i un régime juridique analogue à celui de la propriété privée et j'oppose le domaine privé au domaine public. Mais il faut comprendre qu'on doit ranger dans le domaine [)ublic beaucoup de dépendances qui sont soumises les unes et les autres à un régime juridique différent cà cause de leur nature différente et à raison surtout de la manière dont elles sont affectées à un service public. Il ne faut jamais oublier que le fondement môme de la domanialité publique est l'idée d'affectation À un service public. C'est Là le point capital. La notion de sei-vice public domine tout le droit public, qu'il s'agisse des fonctions, des organes ou des choses. Il faut distinguer les dépendances domaniales qui sont affectées directement cà un service public et celles qui ne le sont pas. Mais pour les premières, il y a des distinctions h faire et qu'on a eu le tort, souvent, de ne point faire. 11 faut les établir à raison du mode d'affcctalion, cà raison de la structure même des diverses dépendances, cà raison de la nature du service auquel elles sont affectées et du rôle qu'elles jouent pour le fonclionnement de ce service.

J(''ze a pu liés juslemenl écrire : « I.cs besoins (tes services publics sont la btise de toutes les théories spéciales du droit public... ; nolcnmnient les lliéoiies connues sous le nom de Iravaux publics, d'expropriation, de domaine public ont une base commune, le service public » [Hcvite du <h-oil public, 1921, p. .304 1.

La première conséquence qui dérive de cette conception, c'est évidemment (pi'il faut, comme je l'ai déj;'i dit, langer dans une catégorie spéciale toutes les dépen-

§ 74. LE DOMAINE DE l'ÉTAT 325

dances domaniales qui ne sont pas directement affectées comme telles au fonctionnement d'un service public et qui forment ceque je continue d'appeler, suivant l'usage courant, le domaine privé. Dans le domaine public rentrent toutes les choses, mobilières ou immobilières, qui sont employées, sous une forme ou sous une autre, au fonctionnement d'un service public. Mais c'est une erreur grave de croire que toutes ces choses sont dans la même situation et soumises aux mêmes règles ; et c'est ici qu'apparaît l'échelle de la domanialilé dont je parlais plus haut. Suivant la nature de la chose, la catégorie du service, le mode d'affectation ou d'emploi, la domanialité est différente, le régime juridique n'est pas le même, les règles qui s'appliquent sont diverses; mais la notion de service public est toujours là qui établit le principe directeur.

Le domaine privé comprend tous les biens meubles et inmieubles qui ne sont pas affectés directement au fonctionnement d'un service ])ublic. 11 faut cependant mettre dans une catégorie à part les deniers publics qui, dans tous les pays, sont soumis à un régime partictilier distinct tendant à protéger le trésor public contre des malversations toujours possibles. Il est impossible, évidemment, d'étudier, même sommairement, le régime juridique des deniers pul)lics, parce qu'il est extrêmement compliqué et que je serais forcément amené à donner des développements qui ont leur place dans un traité de science financière, mais non dans une théorie générale de l'Etat.

Les deniers publics mis à part, les meubles et immeubles, qui ne sont pas affectés au fonctionnement d'un service public déterminé, sont soumis à un régime qui se rapproche beaucoup de celui s'appliquant aux dépendances mobilières ou immobilières d'un patrimoine privé. Assurément, il y a un service public qui est

chargé de conserver ces biens, de les administrer au sens civilislo du mot, c'est à-dire de les faire valoir, et qui est chargé aussi, s'il y a lieu, de les aliéner. Mais les agents de ce service n'ont point les mêmes pouvoirs que ceux chargés de gérer le domaine public, parce qu'ils n'ont pas pour mission de conserver aux dépendances du domaine privé une certaine alFectation, pour cette bonne raison que, par définition même, ils n'en ont pas. f^es agents publics chargés de gérer le domaine privé n'ont pas davantage pour mission de conserver à ces biens une structure déterminée, parce que, n'étant pas afl'ectés au fonctionnement d'un service public, il n'est pas nécessaire qu'ils conservent la structure adaptée à ce service. On verra, au contraire, qu'il en est tout à fait différemment des agents publics qui ont compétence en matière de domaine pui>lic. Le rôle des administrateurs du domaine privé est tout simplement de le gérer, d'en percevoir les fruils et revenus, de l'aliéner, s'il y a lieu, à peu près comme un simple particulier pour son domaine propre.

Le domaine public comprend toutes les autres dépendances, mobilières ou immobilières, du domaine étatique qui, sous une forme ou sous une autre, comme objet ou comme moyen, sont affectées à un service public. Ici encore, il importe de mettre à part les deniers publics dont je ne parlerai pas pour la raison que j'ai dite quelques lignes plus haut.

Précisément parce qu'elles sont atfeclées à un service public, toutes les dépendances du domaine jjublic sont soustraites au régime normal de la propriété privée. Mais il n'en résulte pas, bien au contraire, qu'elles soient soumises à un régime uniforme et unique. Pour toutes, il y a un caiactère négatif coinnuin: elles ne sont pas placées, A cause de leur atfectalion à un sei-vicc public, sous le régime de la propriété privée. Mais elles

§ 75. — DIVERSES CATÉGORIES DE DOMàLNE PUBLIC 327

sont soumises à des règles qui varient et dont les différences sont déterminées par la différence existant dans la nature des choses considérées, des services auxquels «lies sont atFectées et aussi et surtout par la manière difiérente dont elles sont affectées au service public. Sur ce dernier point, j'estime que la distinction la plus importante à faire et qui est, en général, inaperçue, c'est la distinction entre l'affectation de la chose à un service public tantôt comme objet du service public, tantôt comme moyen pour le service public.

J'ai déjà dit que si de longues controverses se sont élevées sur la question du domaine public, si de nombreuses erreurs ont été commises, c'est précisément parce qu'on a négligé de distinguer entre les diverses dépendances du domaine public et parce qu'on a voulu en formuler une théorie une et générale, quand, au contraire, il fallait faire de nombreuses distinctions et déterminer ce que j'ai appelé l'échelle juridique de la domanialité.

§ T.j. — Les différentes catégories de domaine puhlic .

Elles présentent toutes ce caractère négatif commun qu'elles ne sont pas soumises au régime de la propriété privée; mais en même temps, elles sont soumises à des règles différentes à raison de leur structure différente, à raison de la nature différente des services publics auxquels elles sont affectées et à raison enfin du mode différent d'affectation. En outre, comme je l'ai dit plus haut, il y a une sorte de gradation dans le degré de la domanialité publique. Je crois que ces diverses catégories sont au nombre de six. L'énumération des dépendances qu'elles comprennent fait apercevoir à elle seule pourquoi elles doivent être soumises à des règles diflérentes.

;i28 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

Première catégorie. — Klle comprend toutes les choses qui sont aii'eclées au libre usage du public, usage qu'un service public est spécialement charçé d'assurer et de protéger. Il ne faut pas cependant faire rentrer dans cette première calégorie du domaine public les choses dont, suivant une vieille formule, l'usage est commun à tous et dont tous peuvent user sans que l'Etat ait à intervenir pour en assurer l'usage commun, par exemple la lumière, l'air, la haute mer. Cependant on ne peut, à cet égard, formuler une règle absolue et définitive. Il n'est pas impossible, par exemple, qu'avec les progrès scientifiques, il arrive un moment où l'Etat soit obligé d'intervenir pour que le libre usage d'une certaine partie de ces choses soit assuré à tous.

Déjà le droit moderne reconnaît une certaine action à l'Etat riverain sur les mers ])aignant ses côtes jusqu'à une certaine distance et qui forme ce qu'on appelle la .mer territoriale. Je ne veux pas rechercher quelle est exactement dans le droit international la situation de la mer territoriale. La question soulève d'ailleurs d'assez graves difficultés. J'estime qu'il est impossible de refuser à la mer territoriale, au regard de l'Etat riverain, une situation juridique pouvant être comparée à celle du domaine public. On dit, en général, et j'ai dit moi-même que la mer territoriale ne fait pas partie du domaine public de l'iiltat riverain. C'est exact en principe. Mais il est certain toutefois que l'Etat riverain peut, sur toute l'étendue de la mer territoriale, exercer des pouvoirs de police, prendre des mesures pour empêcher que les navires étrangers y mouillent dans des conditions prohibées par le droit international public. En un mot, les agents publics de l'Etat riverain ont une conqiétence spéciale leur permettant de formuler des prohibitions, d'adresser des injonctions à tous les navires qui traversent les eaux territoriales ou

veulent s'y arrêter. Une pareille compétence ressemble beaucoup à celle qui appartient aux agents publics sur les dépendances du domaine public proprement dit. Assurément, l'Etat riverain n'a pas ua droit de propriété sur la mer territoriale ; mais il importe de ne pas oublier que l'Etat n'eu a pas davantage sur les dépendances de son domaine public.

Il n'est pas inutile, d'autre part, de noter qu'avec les progrès de la navigation aérienne, il se créera, dans un avenir prochain, de véritables routes de l'air, jalonnées dans les conditions imposées par les nécessités spéciales de ce mode de locomotion, et qu'ainsi le moment n'est certainement pas éloigné où une certaine étendue de l'air atmosphérique sera soumise à l'intervention de l'État pour que le libre usage en soit garanti, et qu'ainsi il y aura de véritables dépendances aériennes du domaine public.

V. cependant la convention portant réglementation de la navigation aérienne signée à Paris, le 13 octobie 1919, par 22 puissances et promulguée par le décret du 8 juillet 1922. Cf. t. I, p. 53.

Pour le moment, on n'en est pas encore là, et sauf ce qui vient d'être dit pour la mer territoriale et les mesures résultant de la convention précitée en ce qui concerne la navigation aérienne, les dépendances du domaine public qui sont atl'eclées à l'usage public sont toutes terrestres et pour elles un service public existe à refîet d'en assurer et d'en protéger l'usage public. Ces dépendances sont le rivage de la mer, les rivières navigables et flottables, les canaux et les routes nationales. Elles forment ce qu'on appelle la grande voirie. Pour elles, ladomanialité publique existe càun degré éminent. Ce qui leur donne le caractère par excellence de domanialité publique, c'est leur affectation h l'usage public. A proprement parler, elles ne sont pas all'ectées à un service public; elles ne sont pas moyens, instruments

330 CHAPITRK V. LK PATRIMOINK DK LÉTAT

de service public, elles sont objets de service public. Celui-ci intervient pour les conserver dans leur structure intime et dans leur forme extérieure, pour leur permettre de servir continuellement et pleinement à l'usage public et pour que cet usage puisse s'exercer sans rencontrer aucune entrave. Le service public est compétent pour faire tout ce qui tend à permettre, à faciliter, à garantir l'usage public; il est incompétent pour faire tout ce qui pourrait l'entraver, le gêner d'une manière quelconque.

Si l'on comprend bien cette idée générale, tout le régime juridique auquel est soumise cette premi«l're catégorie de dépendances domaniales se comprend aisément, notamment la fameuse règle de l'inaliénabililé et de l'imprescriptibilité sur laquelle se sont élevées tant de controverses, et aussi les pouvoirs qui appartiennent à l'administration pour les autorisations, les permissions et les concessions en matière de grande voirie. Je reviendrai sur ces points au paragraphe suivant.

Deuxième catégorie. — Elle comprend les chemins de fer. Aux termes de la loi du li) juillet 1845, article 1 ', les chemins de fer construits ou concédés par l'Ktat font partie de la grande voirie. Mais ce serait, à mon sens, une erreur grave de les ranger cependant dans la première catégorie. On aperçoit tout de suite pourquoi.

Les chemins de fer sont directement affectés à un service public dont ils sont un moyen, un instrument. C'est le service public de transport en commun. Les chemins de fer ne sont point allectés au libre usage du public, à la dillérence des routes, des cours d'eau. Si l'administration m'empêche de passer sur une route ou si, p;irce (juellc l'entretient n>al, il m'y arrive un accident, c'est elle (|ui est en faute et qui sera respon-

«able. Si, an contraire, je passe sur une voie ferrée, je commets une contravention. Cette simple observation fait toucher du doigt la différence fondamentale existant entre les dépendances de la première catégorie et les chemins de fer, l'erreur que l'on commet quand on veut les assimiler et les soumettre au même régime juridique. Pour eux, les pouvoirs de l'administration consistent à maintenir et à proléger non pas l'usage public, mais leur affectation en tant que moyen au fonctionnement du service public de transport en commun. La compétence des agents administratifs n'est donc pas et ne peut pas être la même quand il s'agit des chemins de fer et des routes. Les règles que l'on qualifie dans les deux cas de règles d'inaliénabilité ne peuvent avoir la même portée, et tout le système des autorisations, des permissions, des concessions qui s'applique aux routes ne peut s'appliquer aux chemins de fer.

Troisième catégorie. — Les divers ouvrages militaires, forts, forteresses, murs et fossés d'une place forte. 11 est d'évidence qu'il ne s'agit plus ici d'affectation à l'usage public. Ces dépendances sont affectées à un service public comme instruments. Il s'agit d'un service public important entre tous, celui de la défense nationale. Il ne peut fonctionner que si ces ouvrages militaires subsistent dans leur intégrité et avec la structure qui leur est propre pour atteindre leur but. Aucun particulier ne peut faire quoi que ce soit qui y porte atteinte ; l'administration est armée de pouvoirs spéciaux pour les proléger, comme elle est inconipétente pour faire un acte quelconfjue qui aurait pour consé(|ueuce de modifier leur structure, de gêner leur affectation et de porter atteinte à leur intégrité. Pour les ouvrages militaires, le caractère de domanialité publique existe encore à un degré éminent. Mais peut-on véritablement les faire rentrer dans la même catégoiie que les rivages de la

332 CHAPITRK V. — LC l'ATIUMOl.NE DE L ÉTAT

nier, les roules, les canaux et même que les chemins de fer? Peut-on les soumettre à un régime identique? l']videmment non. La situation est absolument dissemblable, et tenter d'édifier une construction générale s'étendant à ces diverses dépendances, c'est tenter l'impossible et aller nécessairement à des contradictitms, peut-être à des absurdités.

Quatrième catégorie. — Les forêls de l'Etat, soumises au régime forestier, déterminé en France par le code foi'estiei'. On ne les range pas habituellement dans le domaine public ; c'est à tort. Elles sont objets d'un service public et non pas moyens de service public. Le service forestier est créé pour maintenir les forêts dans leur contexture, pour en établir de nouvelles, pour en hi\ter et surveiller la croissance. Ses agents sont investis, à l'ell'et de poursuivre et d'atteindre ce but, d'une compétence spéciale. Tous actes faits par eux en contradiction avec ce but excèdent leur pouvoir, peuvent être nuls ou entraîner leur responsabilité. Dans tout cela, on aperçoit les conséquences de la donuinialité publiijue. Pas plus pour les forêts que pour les trois premières catégories de dépendances domaniales, il ne faut faire intei'venir la notion de propriété privée ; mais pas davantage non pbis, il ne faut faire entrer le régime juridique auquel sont soumises les forêts dans le système applicpié. soit à la grande voirie, soit aux ouvrages militaires. Si l'on entrait dans le détail des règles qui s'appliquent aux forêts de l'Etat, on verrait qu'elles sont tout à fait diilérentes de celles qui s'appli(pient aux propriétés privées, mais qu elles ne sont pas non plus celles qui s'appli(]ucnt aux autres dépemlauces domaniales.

Cinquième catégorie. — Elle comprend les immeubles bAtis ou non. all'ectés au fonctiounement duu service public, par exemple les hôtels des ministères,

§ 7o. — DIVLRSKS CATÉGORIKS DE D03IAI.NE PUBLIC 333

les hôlels des postes, les casernes et les innombrables bâtiments dans lesquels sont installés des services publics. De longues et confuses coiitroverses se sont élevées sur le point de savoir s il y avait là des dépendances du domaine public. A mon avis, on ne saurait le contester, précisément parce qu'il y a une affectation à un service public. xMais la domanialité publique n'existe pas ici au même de,2:ré que pour les trois premières catégories, et cela se comprend aisément. Ces immeubles sont affectés à un service public non pas comme objet, mais comme moyens, comme instruments, et encore le service public est tel que son fonctionnement ne serait point entravé ou ne serait même que relativement gêné par une modilication intei'venue dans la structure de l'une de ces dépendances ou par une diminution de son étendue. La domani;ilité publique existe pour elles; elles sont soumises à la loi du service auquel elles sont alfectées, et par cela même soustraites au régime de la propriété privée. La domanialité publique apparaît ici certainement, mais en même temps avec un caractère beaucoup moins accusé que pour les catégories précédentes. Il faut qu'il y ait eu une affectation expresse. L'administration, en ce qui concerne les actes touchant ces sortes d'immeubles, n'est pas frappée de cette incompétence dont les effets se traduisent, pour les catégories précédentes de dépendances domaniales, dans quckpie chose de comparable à linaliénabililé. Mais elle est frappée cependant d'une certaine incompétence. Tant que l'affectation existe, l'administration ne peut rien faire qui soit en contradiction avec cette affectation. Le décret d'affectation fait partie de la loi du service, laquelle lie l'administration.

Mais l'administration n'est pas armée contre les atteintes portées par des particuliers à la structure des

33 i ciuriTRt; v. — le I'atiumoine de l'ltat

immeubles atfeclés à des services publics ordinaires, comme elle l'est contre les atteintes portées aux dépendances de la grande voiiie, aux ouvrages militaires et même aux forêts; elle peut agir seulement par les voies de droit, ordinaires, ces atteintes n'clant pas susceptibles d'entraver le lonctioniiement du service public.

Sixihne calégorie. — Les objets mobiliers classés. On a beaucoup discuté la question de savoir s'il pouvait y avoir un domaine public mobilier. 11 me parait évident que rien, en principe, ne s'y oppose. D'autre part, on ne saurait invoquer, ni dans un sens ni dans l'autre, les dispositions du code civil, puisque, on l'a vu plus haut, il est établi que la distinction enti'e le domaine public et \i domaine privé, telle que nous l'entendons aujourd'hui, était tout à fait inconnue des auteurs du code. La réponse à la (juestion découle tout naturellement de la notion générale à laquelle je rattache le régime de la domanialité publique. S'il y a des meubles qui soient allectés à un service public comme objet, c'est-à-dire des meubles tels qu'un service public a été spécialement créé pour les conserver dans leur intégrité et dans leur structure propre, ces meubles ont certainement le caraclère de dépendances du domaine public. Il en sera de même des meubles ([ui sont allectés au fonctionnement d'un service public comme moyen, si le service public est de telle nature (]u'il soit nécessaire que ces meubles conservent leur structure propre pour que le service public continue de ft)nctionner.

De meubles qui se trouvent dans celle dernière condition, on n'en voit guère, car les meubles peuvent, en général, être aisément remplacés. Il semble que jusqu'à présent le besoin ne s'est pas fait sentir d'établir des règles spéciales pour protéger lallectation de meubles comme moyeu à uu service public, sauf cepen-

dant pour le service de l'armée et <le la marine. Sans doute, si l'adminislratioii des chemins de fer de l'Etat aliénait d'un seul coup tout le matériel de traction, elle rendrait le fonctionnement du service impossible. Mais c'est une hypothèse invraisemblable et, en tout cas, un régime spécial constituant une vraie domanialité publique ne semble pas encore avoir été établi. Le besoin de garantir, d'une manière particulière, le maintien de l'atl'ectation de meubles avec leur structure propre à un service public déterminé dont ils sont les instruments n'a guère apparu jusqu'à présent que pour les bnteaux de la flotte. Aussi n'est-il pas douteux, à mon sens, qu'ils forment véritablement ure dépendance du domaine public mobilier. Leur situation et la compétence de l'administralion de la marine sont déterminées par un ensemble de préceptes, très nombreux et très minutieux, et le régime auquel ils sont soumis est tout à fait dillerent de celui de la piopriété privée mobilière.

Enfin, les meubles qui sont l'objet d'un service public qui a pour but de les conserver avec leur caractère propre sont certainement dépendances du domaine public. En droit positif français, la chose ne peut faire aucun doute. L'article 10 de la loi du 30 mars 1887 porte, en effet : « Les objets classés et appartenant à l'Etat seront inaliénables et imprescriptibles. » Tant que dure le classement, tous actes de l'administration qui tendraient k les aliéner seraient entachés de nullité comme faits par un fonctionnaire incompétent et l'objet pourrait être revendiqué à une époque quelconque par l'administration même contre le possesseur de bonne foi.

Des distinctions qui viennent d'être faites il résulte qu'à vrai dire, il ne peut ctie établi une théorie générale du (bjmaine public, mais (piil faut étudier, dans chaque législation et en droit positif français, le régime

336 CIIAPITHI': V. — LK l'ATHIMOI.NK DE LÉTAT

SOUS lequel se trouve placée chacune des catégories qui viennent d'être distinguées, lividemnient, cette étude dépasserait le cadre et l'objet de cet ouvrage et je dois me borner à préciser un peu plus les quelques idées générales auxquelles se rattachent ces diverses

règles.

Le conseil d'Ktal, i)ar un unêt intéressant, a très nettement adopté, en ce qui concerne le domaine public, l'idée d'affectation à un service public et repoussé l'idée de propriété, 1(3 juillet 1909 {Ville de Paris, Compagnie d'Orléans), Hecitcil, p. 707, S., 1909, III, p. 97, la note déjà citée et très intéressante d'IIauriou et les très remarquables conclusions de M. Teissier, Uecneil, p. 707.

Cf. Proudlion, Traité du domaine jiublic, 1844; Ducrocq, Droit administratif, o"" ('dit., IV, p. 89; iJe Récy, Rrperloirc du droit administratif, v° Domaine, où on trouvera beaucoup de détails; Berthélemy, Droit administratif, 10« édit., 1923, p. 422 et s.

En France, ce qui a été écrit de mieux sur la domanialité publique, ce sont les pages qu'y consacre Ilauriou dans la dixième édition de son Précis de droit administratif, 1921. pages 616 et suivantes. Peut-être sur certains points de détails me séparé-je de lui, mais sur le principe, nous sommes absolument d'accord et je suis heureux de le constater. Il écrit, en effet : « Toute la domanialité publique repose sur l'idée de l'afTectation des choses à l'ulilité publique... Il s'ensuit que les conséquences de la domanialité publique, par exemple l'inaliénabilité et l'imprescriplibilité, au lieu d'être dictées par une sorte de nature physique des choses, prennent la ligure d'institutions purement juridiques dictées par la nécessité de l'affectation des choses à l'utilité publique et d'ailleurs mesurées dans leur portée sur l'utilité de l'affectation » (p. 617).

Ilauriou a seulement le tort d'employer l'expression de propriété publique. L'affectation protégée d'une chose mobilière ou immobilière à un service public n'a pas le caractère de la propriété, qui est l'affectation prolégée d'une chose à un but d'utilité privée. Le régime juridi(jue de l'afl'ectalion publique et celui de la propriété sont complètement difl'éients, et, je l'ai dit bien souvent, il est toujours dangereux d'employer le même mot pour désigner des choses dilTérentes, encore qu'on l'accompagne d'une épithète. Le mieux est de dire, comme je le fais, propriété et domanialité. — Happ. Jèze, De la notion d'utilité publiqiu'. Revue du droit public, 1921, p. 363. Dans la littérature juridique

allemande, ce qui a été écrit de meilleur est le livre d'Otto Mayer, Vervaltungsrecht, II. 1919. V. aussi Friedrichs, Durgerliches iind ôffentliches SachcnreclU, Archiv des ôffentlichen Rechts, XL, 1921, p. 217.

?; 7G. — La prétendue inaliénabilité du domaine public .

Le domaine public est inaliénable. C'est là une de «es formules que les juristes se transmettent comme des dogmes de génération en génération, sans se demander quels en sont exactement le fondement et la portée. Ceux d'entre eux qui, exceptionnellement, ont essayé de s'éclairer quelque peu sur ces deux points, ont rencontré des obstacles à peu près insurmontables parce qu'ils ont commis une double erreur: erreur historique, erreur juridique. Erreur historique, en croyant que la distinction du domaine public et du domaine privé était faite dans l'ancien droit français; erreur juridique, parce qu'ils sont partis de cette idée que l'État possède un vérital)le droit de propriété sur son domaine et que rinaliénabilité du domaine public est une véritable incapacité venant frapper l'Etat propriétaire.

Les auteurs français enseignent, en général, que l'inaliénabilité du domaine public trouve son fondement dans la disposition de ledit de Moulins de février I0G6. Or, il suftit de lire ce texte pour s'apercevoir immédiatement qu'il est complètement étranger à la distinction faite aujourd'hui entre le domaine public et le domaine privé, qu'il interdit l'aliénation de toutes les dépendances du domaine royal, sans aucune distinction. Le roi était, en elfet, considéré comme propriétaire de son domaine. C'est pour le protéger contre luiniême, pour empêcher que sous l'empire des besoins d'argent, toujours pressants, devant lesquels se trouvait la couronne, il ne le <lilapide, qu'on le frappe d'incapacité d'aliéner une

Dlglit. — III. 22

338 CHAPITRE V. — LF, PATRIMOINE DE l'ÉTAT

dépendance (jiielcoiu[ne de ce domaine. Voici, au reste, le passage principal de l'édil : « Le domaine de uoti-c couronne ne peut être aliéné que dans deux cas seulement, l'un pour apanage des puînés mAlesde la Maison de France... ; l'autre pour l'aliénation à deniers comptants pour la nécessité de la guerre. » Dans le domaine déclaré ainsi inaliénable doivent être comprises, d'après le texte même de ledit, les terres et forêts..., par conséquent des dépendances qui n'avaient certainement pas le caractère de domanialité publique, telle qu'on l'entend aujourd'hui.

Cela montre à l'évidence que cet édit de Moulins ne peut être invoqué à aucun point de vue dans le droit moderne pour servir de fondement à la règle de l'inaliénabililé du domainepul)lic. La distinction du domaine public et du domaine privé était entièrement inconnue,, et, si l'inaliénabilité du domaine public existe aujourd'hui, elle se rattache à une conception totalement différente de celle qui avait inspiré l'édit de Moulins. D'autre part, ce texte a été certaineuKMit abrogé par la grande loi domaniale des 27 novembre- 1" décembre 1790. On a prétendu parfois que cette loi formulait elle aussi la distinction du domaine public et du domaine privé ou national, distinction qui aurait été reprise et consacrée à nouveau par les articles 538 et suivants du code civil. J'ai déjà dit aux paragraphes 71 et 75 que mon ancien maître, Barckhausen, avait démontré d'une manière définitive que pas j)Ius dans^ le code civil que dans la loi de 1790 n'avait été faite la distinction des deux domaines, que les deux expressions, domaine public et domaine national, étaient prises exactement comme synonymes, que l'ancien domaine royal était devenu, en 1789-1790, le domaine national, de même que la souveraineté royale était devenue la souveraineté nationale, ([ue le domaine national était

§ 76. — INALIÉNABILITÉ DU DOMAI.^E l'UBLlC 339

désormais la propiiélé de la nation dans toutes ses dépendances comme le domaine royal était la propriété du roi, et qu'enfin le domaine national avait la même consistance que l'ancien domaine royal, sauf cette réserve que les droits régaliens utiles, qui avant 1789 faisaient partie du domaine royal^ étaient maintenant rattachés à la souveraineté.

Le domaine royal était propriété du roi ; le domaine national est propriété de la nation. Mais ce cjuil y a de nouveau en 1790, c'est que le propriétaire nest plus frappé de l'incapacité d'aliéner. La règle de l'inaliénabilité édictée en 1566 est nettement supprimée. Quoi qu'en ait dit Barckhausen, le texte de 1791) ne peut laisser subsister aucun doute. Il n'est pas inutile d'en reproduire le passage le plus significatif. Au préambule de la loi, ou lit : « L'Assemblée nationale considérant... 2° (|ue le domaine public, en son intégrité et avec ses divers accroissements appartient à la nation, que cette propriété est. la plus parfaite qu'on puisse concevoir, puisqu'il n'existe aucune autorité supérieure qui puisse la modifier ou la restreindre, que la faculté d'aliéner, attribut essentiel du droit de propriété, réside également dans la nation, et que si, dans des circonstances particulières, elle a voulu eu suspendre pour un temps l'exercice, comme celte loi suspensive n'a pu avoir que la volonté générale pour base, elle est de plein droit abolie dès que la nation, légalement représentée, manifeste une volonté contraire... » ; et à l'articleS: « Les domaines nationaux et les droits qui eu dépendent sont et demeurent inaliénables sans le consentement et le concours de la nation, mais ils peuvent être vendus et aliénés à titre perpétuel et incommutablc eu vertu d'un décret formel du corps législatif... »

La pensée du législateur de 1790 est donc bien claire ; elle peut se résumer ainsi : le roi était propriétaire du

340 CHAI'ITIIK V. LK l'.VTHIMOI.NK 1>K I.'ÉTAT

domaine l'oyal ou doinainc public, mais il était fiappé (l'une incapacité générale d'aliéner une dépendance (juelconcjue de ce domaine. I^a nation remplace le roi; elle est propriétaire du don)aiiie national, de toutes ses dépendances; elle a un droit de propriété le {)Ius complet, qui soit; elle peut donc aliéner une dépendance <|uelconque de ce domaine, mais elle seule le peut, et par conséquent, une aliénation domaniale quelconque ne sera valable que si elle est approuvée par les -représentants de la nation. Cela est vrai de toutes les parties du domaine public ou national. Ces deux expressions sont synonymes et aucune distinction n'est faite entre ce que nous appelons aujourd'liui le domaine public et le domaine privé.

Les dispositions de la loi de 1790 sont passées telles quelles dans le code civil. Par conséquent, on y chercherait vainement un texte sur lequel on j)uisse fonder, de près ou de loin, l'inaliénabilité du domaine public, pas plus qu'on n'y trouve une trace quelcon(pie de la distinction entre le domaine public et le domaine privé. Aussi bien sonl-ce les mêmes intluences qui, postérieurement à la rédaction du code civil, ont amené cette distinction et en même temps la formation des règles desquelles résulte ce qu'on est convenu d'appeler l'inaliénabilité du domaine public. Cette distinction et ces règles se rattachent directement à la notion de service public et à la pénétration de plus en plus grande de cette notion dans le droit public moderne. Ce qu'on appelle couramment l'inaliénabilité <lu domaine public n'est pas autie chose (ju'un ensemble de règles l'clatives à la compétence des agents publics, et (pii ont pour but de protéger laircctation des dépendances domaniales au service public, de conserver la structure des choses qui y sont alfectées, poui' que le service public puisse fonctionner sans interruption et le mieux possible au profit des usagers.

§ 70. INALIÉiNABILlTÉ DU DOMAINE PUBLIC 341

11 suit de là, logiquement, que si le régime juridique des diverses dépendances domaniales varie en fonction de la nature des services auxquels elles sont afi'ectées, en l'onction des conditions dans lesquelles elles sont employées par ces services et en fonction aussi de leur structure et des modalités de leur adectation, les règles sur la compétence des agents publics préposés à la gestion des dépendances domaniales varieront elles aussi en fonction des mêmes éléments. C'est une erreur grave de croire que l'inaliénabilité est une seule et même chose quelle que soit la catégorie des dépendances donianiales à laquelle elle s'applique. J'ai dit plus haut qu'il y avait comme une échelle descendante dans la domanialité publique; il en est de même pour l'inaliénabilité. Les règles qui dominent la compétence des agenis publics préposés à la gestion du domaine public sont d'autant moins sévères que la domanialité publique est moins accusée; elles le sont d'autant plus, au contraire, que la domanialité est plus accentuée. Notamment quand la nature du service, quand le mode d'affectation exigent pour le bon fonctionnement dudit service que la chose conserve exactement sa structure et son intégrité matérielle, la compétence des agents publics relativemenlù la gestion du domaine est rigoureusement délimitée, et c'est cette étroite limitation qui a donné à croire qu'il y avait une véritable inaliénabilité tenant à l'incapacité du propriétaire. Si l'on va au fond des choses, on s'aper(;oit qu'il n'en est rien, qu'il y a seulement une règle de compétence qui varie en raison de la nature du service, du mode d'affectation, de la structure de la chose.

Cette conception de ce qu'on appelle inaliénabilité du domaine public est, on le voit, la consé(juenre logique du caractère que j'attribue à celui-ci. Klle a l'avantage d'écarter toutes les discussions interminables et confuses

342 CHAPITRE V. — LE PATRI510INE DE l'ÉTAT

qui se sont élevées sur le point de savoir si l'Ktat a un droit de propriété ou sirnpienient un droit de police et de surintendance sur non domaine public, et, pour ceux qui estiment que l'État a un véritable droit de propriété, sur la ({ueslion de savoir si rinaliénal)ilité du domaine se rattache à une indisponibilité de la chose ou à une incapacité de son propriétaire l'Etat. Vraiment, on con(;oit difficilement ce que pourrait être l'incapacité de l'fstat personne juridique propriétaire. On ne comprend pas davantage ce que pourrait être l'indisponibilité d'une dépendance domaniale. On ne conçoit l'indisponibilité qu'à raison de la nature de la chose qui empêche que l'homme puisse se l'approprier, le soleil, les étoiles, l'air atmosphérique, la haute mer. Cette impossibilité matérielle n'existe pour aucune des dépendances domaniales.

11 est vrai que l'article 338 m fine du code civil porte que font partie du domaine public « toutes les parties du territoire français qui ne sont pas susceptibles de propriété privée ». Mais on n'aperçoit pas quelles sont ces parties du territoire français qui ne sont pas susceptibles d'une propriété privée et qui pourraient être l'objet d'une propriété publique. Seules ne sont pas susceptibles de propriété privée les choses qui ne sont pas susceptibles d'appropriation. Et ces choses-là ne sont pas plus susceptibles d'être la propriété de l'Elat que celles de simples particuliers. Le texte ne signitie rien ou n'a d'autre sens que celui-ci : font partie du domaine public les choses qui, étant ad'ectées à un service public, ne peuvent être soumises au réginie de la propriété privée. Cette disposition est du même ordre que le paragraphe 2 de l'article 537, mettant en garde les juristes contre l'erreur qu'il y aurait à vouloir appliquer aux dépendances domaniales le système juridique de la propriété privée et amorçant pour ainsi dire la

§ 76. l.NALIÉNABILITÉ DU DOSIAINK PUBLIC 343

construction juridique du service public et des aflectations domaniales qui y sont faites. Recommandation et indication que la plupart des civilistes ont d'ailleurs étrangement méconnues.

Tout ce qu'on appelle donc l'inaliénalïilité du domaine public se résumé dans les règles s'appliquant à la compétence des agents publics préposés à la gestion domaniale, compétence qui est, comme je l'ai dit précédemment, d'autant plus étroitement limitée que le degré de la domanialité est plus élevé, que le caractère du service public, le mode d'affectation et la nature de la chose exigent une protection plus rigoureuse, une conservation plus complète de sa structure et de son intégrité. De même les agents publics seront, pour réprimer les atteintes portées à l'affectation et à l'intégrité de la chose, armés de pouvoirs d'autant plus forts que l'allectation au service public doit être plus rigoureusement maintenue et qu'il est plus nécessaire à raison de la nature du service que la chose reste pleinement intacte.

C'est ainsi qu'il n'y a pas de dépendances domaniales pour lesquelles ce qu'on appelle l'inaliénabilité apparaisse plus clairement et plus fortement que les ouvrages militaires. Etant donnés le caractère et l'importance primordiale du service public de défense nationale, étant donné qu'un ouvrage militaire ne peut remplir son rAle comme moyen de défense que s'il conserve exactement une certaine structure, les pouvoirs des agents publics chargés de sa gestion sont naturellement très étroitement limités. Ces agents sont absolument incompétents pour faire un acte quelconque qui aurait pour résultat de modifier d'une manière quelconque les éléments de l'ouvrage ou qui en détacherait, même momentanément, une portion quelconque. Us ne peuvent, sur un ouvrage militaire, accorder, même à titre temporaire et révocable, aucune autorisation, aucune permission,

344 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE lV.TAT

aucune concession. Tout acte de ce genre serait frappé de nullité; et l'autorité supérieure pourrait, à une époque quelconque, en prononcer l'annulation, ordonner la réintégration dans l'ouvrage par la voie administrative de la portion qui aurait été l'objet de l'acte administratif annulé. Il va de soi que, conformément au droit commun, le recours pour excès de pouvoir serait largement ouvert pour obtenir du conseil d'Etat l'annulation d'un pareil acte.

D'autre part, l'autorité administrative est armée de pouvoirs énergiques pour réprimer toutes les atteintes qui pourraient être apportées par les particuliers au jeu même de l'affectation et à l'intégrité de l'ouvrage. Les propriétés voisines sont grevées de servitudes extrêmement lourdes pour que le service de défense nationale puisse retirer de la chose toute l'utilité possible. La sanction de ces servitudes est organisée d'une manière extrêmement sévère, qui assurément varie suivant les pays, mais qui, malgré les ditférences de détail, présente partout le même caractère général, parce qu'elle se rattache partout à la même idée et au ^niême besoin de service public.

Pour les dépendances de la grande voirie affectées à l'usage public, le rivage de la mer, les routes, les rivières navigables et tlottables, les canaux, ce qu'on appelle l'inaliénabilité se traduit encore dans les règles de compétence s'appliqnant aux agents publics chargés de leur gestion. Ce qui apparaît au premier plan, c'est l'idée qu'il faut garantir contre toute entrave, contre toute gêne la libre circulation sur ces diverses dépendances, et par conséquent maintenir dans sa totalité la chose en un état aussi bien que possible adapté <\ cette destination. Les agents publics sont donc incompétents pour faire tout acte (jui aurait pour conséquence de soustraire tout ou partie de la chose à la libre circula-

tion ou de modilier l'état de la chose en la rendant impropre à cette circulation. Tout acte de ce genre est frappé de nullité. L'autorité supérieure devrait le supprimer et, sur recours pour excès de pouvoir, le conseil d'Etat l'annuler. Toute opération matérielle, comme tout acte juridique ayant pour conséquence d'entraver ou de gôner la libre circulation, est susceptible d'entraîner la responsabilité pécuniaire de l'Etat, et, le cas échéant, s'il y a faute personnelle, la responsabilité personnelle des agents. .

Mais, d'un autre côté, comme il peut y avoir une utilisation privative de la chose compatible avec le libre usage public, les agents auxquels est confiée la gestion de la grande voirie peuvent faire tous actes qui, en autorisant un usage privatif d'une partie de la voie publique, sont cependant compatibles avec le libre usage du public. Cela est avantageux pour le Trésor et n'est pas contraire à la destination de la chose et, par conséquent, doit pouvoir être fait légalement. C'est à cette idée que se rattachent toutes les mesures qui, sous certaines conditions, accordent à un particulier un usage privatif d'une portion de la grande voirie et qui, suivant des distinctions dans lesquelles il est impossible d'entrer ici, prennent le nom d'autorisations, de permissions ou de concessions.

Il faut noter aussi que la simple abstention de l'administration peut entraîner sa responsabilité. Le défaut d'entretien ou le défaut de précaution au cas où des travaux sont exécutés sur la voie publique peuvent engager la responsabilité de l'Etat envers les personnes victimes d'un accident occasionné par cette négligence.

A fortiori, l'administration sera responsable du préjudice occasionné par l'exécution de travaux sur la voie publique, soit qu'ils interrompent la circulation, soit qu'ils la rendent diflicile ou dangereuse, soit et surtout

346 CHAPITRE V. LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

qu'ils occasionnent un préjudice actuel et permanent au propriétaire riverain en le privant de l'accès, de la vue ou de l'égout sur la voie publique. Mais il faut roniarquer que, contrairement à ce qu'on dit souvent, le propriétaire riverain n'a point un droit de servitude sur la voie publique. Ce droit n'existe pas, il ne peut pas exister même avec le caractère qu'on a voulu lui donner en l'appelant droit réel public. Le droit réel de servitude est un droit sur une chose qui est la propriété dautrui ; il implique, par conséquent, qu'il existe une propriété; or, j'ai montré que la notion de propriété est tout à fait étrangère à celle de domanialité publique. Le riverain de la voie publique, comme celui qui y circule, est tout simplement l'usager d'un service public; il en protite, il est vrai, par suite de la situation qu'il occupe, d'une manière permanente et non accidentelle ; mais sa situation ne change pas pour cela. Il n'a pas plus de droit subjectif que l'individu quelconque qui use d'un service public quelconque; il n'a point de droit subjectif à l'accès, à la vue, à l'égout. L'administration peut toujours modifier les conditions dans lesquelles fonctionne un service public, et, si cette modification entraine un dommage spécial pour un particulier, elle lui doit réparation. 11 en est ainsi et pas autrement quand elle modifie l'utilité qu'un riverain retirait de la voie publitjue.

F>a situation du propriétaire riveraui telle que je la définis a été reconnue par un arrêt du conseil d'Étal du 14 décembre 1921 (Préfet des Côtcs-du-Nord) rendu sur les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Rivet. V. le texte de l'arrêt avec une note de Jt-ze, Uciue du droit public, 1922, p. 90.

En vertu de la même idée, les agents publics préposés à la gestion de la grande voirie ne peuvent faire aucun acte d'ordre juridique qui soit en contradiction avec rafJ'ectation de la chose à la circulation publique. O'est surtout cela que l'on a eu en vue en parlant de rinaliénabilité. La règle de compétence est complétée

par les pouvoirs particuliers qui sont donnés aux agents pour réprimer énergiquenient tous les actes émanant des particuliers et qui sont de nature à compromettre l'affectation de la chose à la circulation, sa conservation et sa structure. Les agents publics, bien que leur compétence soit étroitement limitée par la règle que je viens de formuler, ont le pouvoir et même le devoir de réglementer la circulation publique dans lintcrêt même de cette circulation. Ce n'est, au reste, que l'application du principe général, d'après lequel la liberté de chacun doit être limitée dans la mesure où cela est nécessaire pour assurer l'exercice même de cette liberté. Il n'y a pas lieu, au surplus, d'insister et de déterminer quels sont les fonctionnaires compétents pour établir cette réglementation.

L'essentiel à marquer ici, c'est que l'administration ne peut faire aucun acte juridique qui, pour une portion quelconque de la voirie publique, aurait comme conséquence de supprimer son affectation pleine et entière cà la circulation publique. Si l'administration faisait un pareil acte, il serait entaché d'excès de pouvoir. Le supérieur hiérarchii[ue pourrait toujours l'annuler et toute personne intéressée serait recevable et fondée là former contre lui le recours pour excès de pouvoir. Pratiquement, un pareil acte pourrait se produire, si l'administration, au lieu d'accorder, comme elle peut le faire (on va le voir un peu plus loin), des permissions et des concessions révocables, les accordait à titre définitif et irrévocable. L'acte devrait être annulé par le supérieur hiérarchique et par le conseil d'État sur le recours de l'intéressé. Le permissionnaire ou le concessionnaire (|ui se serait mis en possession ne pourrait À aucune époque l'invoquer ni se prévaloir du titre en vertu duquel il occupe la chose. Il pourrait en être dépossédé régulièrement par la voie administrative.

348 CHAPITRE V. LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

Mais si l'administration est incompétente pour prendre une mesure qui aurait pour conséquence de soustraire d'une manière délinitive à l'usage public une portion quelconque de la grande voirie, elle peut, au contraire, décider qu'un usage privatif d'une dépendance de la voie publique sera accordé à un particulier, à la double condition ({u'il ne gêne en rien la circulation publique et qu'il puisse toujours être retiré. 11 y a là évidemment une restriction à la règle de l'inaliénabilité qui ne se présente pas pour la grande voirie avec le caractère rigoureux qu'elle a en ce qui concerne les ouvrages militaires. Confirmation nouvelle de ce que je disais plus haut, k savoir qu'on est dans l'erreur (juand on veut édilier une théorie unique et générale de la domanialité publique et de l'inaliénabilité s'appli- ({uant à loules les dépendances domaniales.

Les actes par lesquels un particulier est autorisé à occuper d'une manière privative une portion plus ou moins étendue de la voie pu])lique ont une importance de premier ordre dans le droit public moderne. Ils présentent, en eii'et, l'avantage de concilier les besoins de l'industrie moderne avec les intérêts pécuniaires de l'Etat et avec la circulation publique. Mon intention ne peut être d'indiquer en détail toutes les règles qui s'y rapportent ni d'examiner toutes les questions qu'elles soulèvent. Il suffit dans une théorie générale de l'Iitat d'en indiquer les éléments essentiels. Kt d'abord, il faut signaler que ces actes apparaissent sous deux aspects dillerents, celui de la permission, au sens général du mot, et celui de la concession. Des hésitations se sont élevées sur le point de savoir en quoi consiste exactement la dillérence de ces deux sortes d'actes.

.l'estime f|ue ce qui caracléiise la C(»ncession, c est (ju'elle contient en elle un élément contractuel et (ju elle est faite pour une durée déterminée, pendant laquelle

§ 76. — INALIÉ.NABILITÉ DU DOMAINE PUBLIC 349

latlministralion est liée. Cependant la concession doit toujours contenir une clause de résiliation unilatérale au prolit de l'administration qui peut l'invoquer ta une époque quelconque. S'il en était autrement, la règle de rinaliénaljilité serait violée. Mais quand la concession est retirée, c'est seulement en application de la clause contractuelle de résiliation. Quant à la permission, elle ne contient aucun élément contractuel. Elle est faite sans condition de durée. Elle peut toujours être révoquée par acte unilatéral de l'administration. Cependant, il est aujourd'hui de jurisprudence constante que l'autorité ne peut retirer la permission que dans l'intérêt de la domanialilé publique. Si elle la révoquait en vue d'un autre but, par exemple dans un intérêt fiscal, ou encore pour favoriser un autre permissionnaire, elle commettrait un détournement de pouvoir que pourrait invoquer le permissionnaire pour en faire prononcer l'annulation.

L'application de cette notion de détournement de pouvoir a eu pour résultat de donner au permis^>ionnaire une situation très stable. Aussi la conséquence en a-t-elle été que le domaine de la permission a pris un très large développement quand, au contraire, l'emploi du procédé de la concession va diminuant. Aussi l)ien faut-il observer que malgré la protection assurée au permissionnaire, celui-ci peut toujours être dépossédé sans indemnité, lorsqu'il s'agit de garantir l'aH'ectatiou à la circulation publique de la dépendance sur laquelle porte la permission.

Cependant il a été jugé par le conseil d'État qu'une indemniti^ est due par l'administration lorsque la permission est retirée, sans doute dans l'intérêt de la domanialité publique, mais dans l'intért't d'une dépendance autre (jue celle sur laquelle la permission a été accordée. Cf. notamment un arrêt intéressant du 15 mars 1903 [Françuis) reconnaissant l'oliligalion pour la compagnie d'Orléans de payei- une indemnité au tenancier d'une

buvette établie, en vertu d'une permission de l'administration de la ville de Paris, sur la place Valubert, et (jui avait dû être dt^placée au moment du prolonf^ernent de la ligne d'Orléans jusqu'au quai d'Orsay. Il est dit dans l'arrêt : « Considérant que la précarité des autorisations sur le domaine public n'existe que dans l'intérêt même du domaine sur lequel elles ont été accordées, que dans ces conditions la compagnie n'est pas fondée à se prévaloir du caractère précaire de la concession [sir] pour se lefuser à réparer le dommage qui a été la consécjuence directe de l'exécution des travaux » {Recueil, 1903, p. 143).

L'administration peut évidemment apprécier librement si elle doit accorder ou refuser la permission demandée, et en principe, elle ne peut être contrainte de l'accorder. Mais encore ici, il faut faire, comme dans tout le domaine de l'activité administrative, intervenir la notion de détournement de pouvoir. L'iidministratioii peutapprécier librement les intérêts du domaine public, et, si elle estime cpi'ils l'exigent, refuser la permission. Mais elle n'a pas de pouvoir discrétionnaire. Si elle fondait son refus sur un autre but (]ue celui de la protection domaniale, par exemple s'il était établi qu'en refusant une pei'mission elle avait en vue de favoriser un particulier au détriment d'un autre, elle commettrait un détournement de pouvoir, et l'intéressé serait recevable et fondé à l'invoquer pour l'aiie annuler la décision de refus par le conseil d'Etal.

II est vrai que pendant longtemps la haute juridiction n'a pas admis un pareil recours. Cf. notamment un arrêt du 26 décembre 1891, qui a déclaré non recevable le recours formé contre la décision par laquelle l'administration avait refusé une permission [Recueil, p. 827). Au contraire, deux arrêts, l'un du 26 mai 1911 [Recueil, p. 638) et l'autre du 21 juin 1914 [Recueil, p. T8S . ont admis le recours. Dans cette derniêie alTaire, il est vrai, le requérant n'invoquait pas un délournement de pouvoir, mais prétendait que la condition que le préfet mettait à l'octroi de la permission (obligation de payer une redevance de 2 francs par an) était illégale. I.a décision n'en est pas moins intéressante.

Si les agents publics ont une compétence limitée dans l'intérêt môme de l'aireclalion à l'usage public, ils

ont, à linvei'se, en considération du même but, des pouvoirs particulièrement énergiques pour réprimer tous les empiétements que peuvent commettre les particuliers sur la voirie. Ces pouvoirs existent dans tous les pays. En France, ils sont exercés au moyen d'une procédure spéciale, qui prend son origine dans notre ancien droit, qui est assez compliquée et qu'on appelle la procédure des contraventions de gi'ande voirie. 11 faudrait un volume pour l'étudier en détail. Le lieu n'est pas ici de l'entreprendre. Il suffira de marquer les traits essentiels de cette voie de droit.

I^orsqu'un particulier, même de bonne foi, directement ou par le fait de son préposé, comnuet un empiétement quelconque sur la voie publique ou méconnaît les charges qui sont imposées aux propriétés riveraines, il cojnmet ce que l'on a[)pelle une contravention de grande voirie. Lautorilé administrative peut et doit intervenir immédiatement pour prendre les mesures conservatoires nécessaires. La contravention entraîne une amende et l'obligation pour le contrevenant de remettre les choses en l'état ou de payer la somme représentative des travaux à exécuter, lorsque, j)our réparer l'alteinte apportée à la voie publique, il y a lieu d'y faire un travail quelconque.

L'amende est soumise à la prescription de droit commun; mais l'obligation de réparer s'imposant au contrevenant est perpétuelle; elle suhsiste et peut être j)oursuivie (juelle que soit l'épocjue à laquelle remonte l'empiétement sur la voie publique. C'est la conséquence de la domanialité elle-même; il faut que la chose l'esté atl'ectée dans son intégrité .'i l'usage public, et un intérêt privé, quel que soit le temps écoulé, ne peut prévaloir sur l'intérêt majeur de ce service public qui tend à assurer la libie circulation.

En cela consiste surtout ce qu'on appelle l'impres-

criptihililé du domaine public, expression qui n'est pas plus exacte que celle d'inaliénabililé. L'une et l'autre paraissent impliquer l'exislencc d'une propriété de l'Etat, mais d'une propriété qui ne peut pas être aliénée. Or, il n'y a pas ici de propriété. Je viens de montrer que ce qu'on appelle l'inaliénabilité consisle seulement en une limitation de la compétence appartenant aux agents publics préposés à la gestion de la voirie; ce qu'on appelle imprescriptibilité consiste dans une extension des pouvoirs accordée à ces mêmes agents. Ils sont puissamment armés pour réprimer tous les empiétements commis sur une dépendance quelconque de la voirie -ei sous une forme quelconque. Ç.cs pouvoirs, ils peuvent les exercer en tout temps, et on ne comprendrait pas qu'ils ne le puissent pas. 11 n'y a pas de prescription possible contre l'administration intervenant, pour assurer le fonctionnement d'un service public. Ici, l'objet du service public est de conserver la chose dans son intégrité totale pour que l'usage public puisse s'exercer pleinement. Par conséquent, quel que soit le temps qui s'est écoulé, il faut que l'administration puisse intervenir pour faire cesser tout acte contraire à cette alfectation ou compromettant d'une manière (juelconque la structure de la chose publique.

Ainsi, pas plus que la règle de l'inaliénabilité, celle de l'imprescriptibilité du domaine public ne doit être cherchée dans le code civil. Sans doute, on peut mettre en avant l'article 2220 ainsi con(.'u : « On ne peut prescrire le domaine des choses qui ne sont pas dans le commerce », et l'on peut dire que la formule « choses qui ne sont pas dans le commerce »» signifie choses qui ne sont pas soumises au régime de la propriété jH-ivée, qu'ainsi le code civil établit l'imprescr-iptibilité du domaine public. Mais cette interprétation do l'arti-

cle 2226 est faite après coup, parce qu'il est bien certain que dans la pensée des auteurs du code ce texte ne s'appliquait point au domaine public, puisque, on l'a montré précédemment, ils ignoraient totalement la distinction du domaine pul)lic et du domaine privé. Au reste, que ce texte s'applique ou non, cela, semble-t-il, n'a point d'importance, parce que les règles de l'inaliénabilité et de l'imprescriptibilité restent ce que j'ai expliqué qu'elles étaient.

Pour les chemins de fer, la règle de l'inaliénabilité et de l'imprescriptibilité a bien, semble t-il, le même sens que pour la voirie proprement dite. Cependant, il faudrait faire certaines réserves en ce qui concerne la <;ompétence pour l'octroi des permissions, soit sur la voie ferrée elle-même, soit dans les gares et aussi pour le caractère même de ces permissions. Je suis disposé à croire noiamment que dans les gares de véritables locations peuvent être faites pour une durée déterminée, liant l'administration, et cela parce qu'une pareille location ne se trouve pas en contradiction avec le fonctionnement même du service public qui n'est point gêné par un tel acte, qui peut même être complété par une location de ce genre : biblioliièques, bulTets, hôtels. L'idée est d'ailleurs toujours la même. L'étendue des pouvoirs ap[)artenant aux agents publics, la nature des actes touchant l'usage privatif d'une dépendance domaniale restent déterminées par les conditions dans lesquelles fonctionne le service public, par sa nature propre, par le caractère de l'all'ectation. Ils ne peuvent rien faire qui serait en contradiction avec les conditions du service; mais ils peuvent faire, au contraire, tous les actes de gestion utile conciliables avec elles.

Cette même idée se retrouve quand on considère les immeubles bîVtis ou non bâtis alFectés à un service autre que la guerre, la circulation, les chemins de fer,

Dljuit. — III. 23

354 rHAi'iTRE V. — u: I'atuimoi.ne de l état

et aussi les forêts. F*our celles ci, il y a une lég-islalion très complexe, variable avec les pays, mais dont le principe se rattache toujours à l'idée générale que j'essaie de mettre en relief.

A la différence des dépendances domaniales affectées à la circulation publique, à la défense nationale, aux chemins de fer, ]>our(ju'un immeuble affecté à un aulre service public ait le caractère de domauialilé publique, il faut qu'il y ait un acte exprès d'affectation, et cela est logique. La circulation publique, la défense nationale, les chemins de fer présentent mi caractère tel qu'un immeuble ne peut y être affecté que s'il a une certaine structure parfaitement déterminée. Et le fait que la chose a celte structure est la preuve même qu'elle est affectée à l'un de ces services. L'affectation est alors un fait qui s'impose par lui-même et qui doit être protégé en lui-même du momcnf où il exisle. 11 en est tout différemment des autres seivices, qui peuvent fonclionner. peut-être plus ou moins commodément, mais cependant utileiuent dans un immeuble bAli quelconque; et par suite, la sliuclure de cet immeuble n'implique point son affectation à un service public; d'où la nécessité d'un acte exprès d'affectation.

Kn France, quand il s'agit d'im immeuble affecté à un service d Etat, il faut un décret. Il arrive parfois que des immeubles communaux sont affectés à des services publics d'Etat. 11 y a alors un décret d'affocfation, pris à la suite d'un accord entre la ville cl l'I-llat. Souvent ce décret n'est pas piis et l'affectation résulte directement de l'accord intervenu. L'acte d'alfeclation, décret ou accord, devient un élément de la loi, au sens général du mot, s'appliquant au service installé dans l'immeuble. L'administration ne peut rien faire (jui soit contraire à la loi du service; elle ne peut donc rien faire qui soit contraire à l'affeclation. Je crois donc ipie l'admiinsfra-

§ 76. INALIÉ.NABILITÉ DU DOMAINE PUBLIC 355

lion ne peut accorder dans l'édifice ni permission d'occupation temporaire, ni concession, car de pareils actes se trouveraient en contradiction même avec l'affectation. Elle pourrait, au contraire, accorder des permissions de logement à des fonctionnaires du service et dans l'intérêt même du service. C'est le régime que parait consacrer, d'une manière très nette, l'article 56, § l, de la loi de finances du 25 février 1901 qui porte : « Aucun logement ne peut être concédé ni maintenu à titre gratuit dans les liAtiments ap[)artenant à l'Etat qu'à laison des besoins des services publics et en vertu d'un décret, o Disposition qui peut-être n'a pas été a})pliquée, en fait, avec toute la rigueur désirable.

Si la compétence de l'administration est limitée en ce ((ui concerne les immeubles ail'ectés à un service public, celle-ci n'est pas armée, contre les atteintes qui seraient poitées par des particuliers, comme elle l'est en ce qui concerne les autres dépendances du domaine public et particulièrement les dépendances de la grande voirie. La procédure des contraventions de grande voirie est ici inconlestablement inapplicable. Au cas d'empiétement de la part d'un particulier, par exemple de la part d'un voisin, je tends à croire que, pour en obtenir la répression, l'administration ne peut recourir qu aux voies de droit ordinaires, au moins ])our le moment. Mais, en même lenips, j'estime que le droit public moderne évolue vers un régime où l'aireclation d'un immeuble à un service public sera protégée dune manière analogue à celle dont sont j)rolégées les autres dépendances domaniales. Déjà, il est de jurisprudence constante que les travaux ayant pour objet la construction d'un édifice qui doit être allécté à un service j)ublic ont le caractère de travaux publics avec toutes les conséquences qui s'y rattachent, notamment les droits reconnus à ladministrution pour fouilles et extraction

35G CHAPITRE V. — LK PATRIMOINK DK l'ÉTAT

de matériaux et aussi en ce qui concerne la conipélence. D'autre part, il est de jurisprudence constante que les tribunaux administratifs sont seuls compétents pour jug"er de la responsabilité de l'administration à raison des dommages causés à un tiers par l'installation et le fonctionnement d'un service public (lueiconqiie dans un immeuble quelconque. N'est ce pas une preuve de la teiidance que je viens de signaler et suivant la(|uelle les immeubles affectés à des services publics auli'es que la circulation, la défense nationale et les chemins de fer, recevraient la même protection que celle accordée aux dépendances domaniales alfectées à ces deriiiers?

Pour les objets artistiques classés appartenant à l'Etat, l'article JO de la loi du 30 mars 1887 décide expressément qu'ils sont « inaliénables et imprescriptibles ». J'estime qu'il faut entendre ici la règle de l'inaliénabilité et de l'imprescriplibilité dans le même sens que j)réccdemment pour les dépendances domaniales immobilières et y voir avant tout une règle sur la compétence des fonctionnaires ayant la gestion du moliilier artistique de l'I^tat, une règle (|ui, dune part, limite leur compétence et qui, d'autre part, leur donne des pouvoirs exceptionnels pour faii'e rentrer en fout temps, ])ai' les voies administratives, dans les collections de l'Ktat, les objets qui en auraient été indûment détournés.

llaurioii, (juia écrit d'excellonlosclioses surlf domaine public, rallaclie, coiniue moi, la règle île l'inaliénabililé à rafTeclation à un service public. Il écrit notamment : << I.a règle de rinaliénabilité est la conséquence immédiate de l'alTeclation. Les dépendances du domaine public sont inaliénables à cause de leuiaffectation; elles ne sont inaliénables (jue dans la mesure nécessitée par leur alTectation » Droit (uliuiuisiralif, IC édit., 1921, p. 01 Kl.

Mais, à mon avis, llauiiou a le tort de voir dans les permissions et les concessions accordées sur certaines dépendances du domaine public des actes donnant naissance à ce qu'il appelle des droits réels de nalureadministrative. Il écrilà la note 2 de la