ACQUISITION DU DOMAINE DE LÉTAT

a faussement appliqué et par suite violé le texte visé au moyen » (art. 2, L. de 1877).

Je persiste à penser que c'était la cour de Rennes qui était dans le vrai et non la cour de cassation. V. l'arrêt avec les conclusions de M. le procureur général Sarrut et les notes précitées, S., 1917, I, p. 0 ; Dali., 1017, I, p. 33 ; Heiue du droit public, 1917, p. 18o et s.; le rapport de M. le conseiller Feuilloley, les conclusions de M. Sarrut et une note de M. A. Colin, Revue du droit public, 1917, p. 278 et s.

Les nombreuses réquisitions militaires qui ont été faites pendant la guerre ont aussi donné lieu à la question de savoir comment doivent se répartir la compétence judiciaire et la compétence administrative pour le jugement des difficultés contentieuses auxquelles elles donnent lieu. Le principe général de la séparation des deux contentieux permet de résoudre aisément la question. Les tribunaux judiciaires, conformément à ce prinûipe et au texte de la loi de 1877 qui en fait l'application, sontexclusivementcompétenls pour déterminer le montant de l'indemnité due aux réquisitionnés; c'est au premier chef, en effet, une question de propriété qui se pose ou, du moins, une question d'affectation individuelle légalement protégée, ce qui est la même chose, ou une question dé liberté individuelle quand c'est une prestation qui est exigée. Mais, d'autre part, la réquisition est une opération administrative ; dès lors, si se pose la question de la régularité légale de cette opération ou si le réquisitionné prétend qu'il a subi un préjudice provenant de l'exécution irrégulière de cette opération, les tribunaux administratifs, en fait le conseil d'État, en premier et dernier ressort, seront seuls compétents pour statuer sur chacun de ces deux points.

Cette solution a été donnée en termes très précis par le triliunal des conflits, le 17 novembre 1917 : « Considérant que si la loi du 3 juillet 1877 a conféré aux tribunaux de l'ordre judiciaire la mission de fixer^ en cas de contestation, le prix de la réquisition

376 CHAPITRE \. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

et s'il en résulte pour ces tribunaux le droit d'apprécier, lors du règlement du prix, les conditions particulières de la dépossession qui seraient de nature à influer sur la valeur de la prestation, cette attribution de compétence n'a pas dérogé à la règle générale, en ce qui conceine les actions en responsabilité proprement dites, dirigées contre l'Ktat en raison des irrégularités commises à l'occasion des réquisitions et qui ne peuvent être portées devant les tribunaux civils, ni sous forme d'une demande distincte. d'indemnité, ni sous forme d'une majoration du prix. » [Becueil, 1917, p. 736 ; Dali., 1918, III. p. 1 ; Revue du droit public,

1918, p. 407). — Cf. G. Renard, Des limites de la compétence judiciaire en matière de réquisition militaire, licrue du droit public^

1919, p. 522 et s. — V. à la suite de l'article une série de décisions judiciaires intéressantes. Sur la compétence respective des tribunaux judiciaires et des tribunaux administratifs en matière de réquisition, cf. aussi cons. d'État, 24- mars 1922, Société navale de l'Ouest, Revue du droit public, 1922, p. 537, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Rivet et une note.

5; 78. — Les créances de l'Etat.

En écartant, comme je lai fait, la personnalité patrimoniale de l'Etat, puis-je rationnellement parler des créances de l'Etat? La créance n'est-clle pas, nécessairement et par nature, un droit subjectif, et peut-il y avoir des créances sans qu'il y ait une personne titulaire de ces droits? Peut-il y avoir une créance sans qu'il y ait un créancier? Quelque paradoxal que cela soit, je réponds aflîrmativement, sans hésiter. Les reproches de contradiction, d'illogisme, voire même d'incohérence qui m'ont été ou me seront adressés, ne me touchent pas. J'ai d'ailleurs déjà, au moins implicitement, répondu à l'objection.

Si l'on parvient à se délacjjer de l'empreinte civilistique et si l'ou va au fond des choses, on comprend que la créance n'est pas plus un droit subjectif que la propriété. Ce (jue l'on appelle créance est, comme ce que l'on appelle propriété, une certaine situation protégée par

^78. — CRÉANCES DE l'état 377

une voie de droit. La prolcclion est moius forte pour la créance que pour la propriété ; la voie de droit est plus étroite dans un cas que dans l'autre, puisque pour la créance elle ne peut être dirigée que contre une seule personne, et pour la propriété contre toutes. Ainsi la propi'iété est une situation de droit objectif, la créance une situation de droit subjectif. Lune et l'autre sont des situations de droit ; ni l'une ni l'autre n'est un droit. Si r^n réfléchit et si l'on élimine la notion de droit subjectif, comme on doit le faire pour arriver à édifier une science positive du droit, on s'aperçoit aisément que lorsqu'on dit qu'il existe une créance, on veut dire tout simplement qu'une certaine richesse est aftectée à un but déterminé, exactement comme lorsqu'on dit qu'il y a une propriété. Seulement, lorsqu'il y a créance, la voie de droit qui garantit cette affectation ne peut être mise en mouvement que contre une personne déterminée appelée le débiteur, tandis qu'au cas de propriété elle peut être dirigée contre toute personne qui porte atteinte à cette affectation ou entrave sa réalisation. Quand on dit que l'Etat est créancier, on veut dire tout simplement qu il est des cas où une richesse étant affectée à un but étatique, la voie de droit qui est instituée pour proléger cette affectation ne peut être dirig-ée par les agents de l'Etat que contre une personne déterminée. Une pareille situation, pas plus que la situation dite pro|)riété, n'implique l'existence d'une personne titulaire d'un prétendu droit subjectif. Il n'y a pas plus de droit subjectif de créance qu'il n'y a de droit subjectif de propriété. H est d'ailleurs inutile d'insister ici plus longuement sur ce point, et je demande au lecteur la permission de le renvoyer aux développements que j'ai donnés au tome l de cet ouvrage et particulièrement au chapitre II, intitulé : La situation de droit (p. 111). De même que la propriété, les créances de l'Etat

378 CHAPITRl!: V. — LK l'ATllIMOIME DE LÉTAT

peuvent naître, comme les créances des particuliers, à la suite d'actes contractuels, par exemple des marchés de fournitures, de travaux publics, des ventes d'immeubles et de meubles, des locations immobilières. Le paragraphe 80 sera consacré à l'étude des contrats de ILtat. Souvent, au contraire, les créances de l'État apparaissent à la suite d'un acte purement unilatéral des agents publics. Le type par excellence de ces créances est celle de l'impôt. Mais je tiens à faire ici une observation déjà faite pour la propriété. Si certaines créances de l'Etat naissent à la suite d'un acte unilatéral, on ne peut pas dire, on ne doit pas dire que c'est en vertu de la puissance publique qui appartient à l'Etat. Cette prétendue puissance publique, je crois l'avoir démontré, n'existe pas; et existerait elle, elle serait impuissante à faire naître une créance au profit de l'Etat, parce que ce n'est point la volonté d'un individu ou d'une collectivité (jui est la cause créatrice d'une situation juridique quelconque. C'est une proposition capitale (jui rond compte de beaucoup de choses, autrement inexplicables, et dont l'exactitude me paraît avoir été établie au chapitre III du tome I (p. 211 et s.). Quand un ell'et de droit se produit à la suite d'un acte de volonté, ce n'est pas cet acte qui le crée, c'est le droit objectif, dont l'application était conditionnée par cette manifestation de volonté.

La volonté des agents publics est de même nature que celle des simples particuliers; ce n'est pas parce qu'ils se parent de titres plus ou moins rontlants, qu'ils s'entourent d'un appareil plus ou moins imposant, que leur volonté peut acquérir une puissance qu'elle n'a pag, et notamment créer un ellct de droit. La volonté des particuliers ne peutjamais faire naître une ci-éance, pas plus par un contrat (pie par un acte unilatéral; la volonté des agents publics ne le peut pas davantage.

§ 78. — TRÉANCES DE LETAT 379

Au reste, dans les rapports de droit privé comme dans ceux de droit public, beaucoup de créances naissent à la suite d'actes unilatéraux, par exemple toutes celles <]ui apparaissent à la suite d'actes qualifiés de quasicontrats d'après la tradition romaine. On ne dit point alors que la créance est créée par l'acte unilatéral d'une volonté de puissance ; on ne peut pas le dire davantage des créances qui naissent à la suite d'un acte unilatéral de volonté émané d'un agent public. C'est le droit objectif seul qui décide quand les créances naissent à la suite d'un acte unilatéral, quand à la suite dun contrat. La volonté du déclarant n'y est pour rien ; elle a toujours la même nature, et par elle-même elle est impuissante à produire un elFet de droit. Tout dépend de l'état du droit objectif dans le pays et au moment considérés.

Resterait à déterminerdans quels cas le droit objectif admet la naissance d'une créance à la suite d'un acte unilatéral, et dans quels cas il exige, pour que la créance prenne naissance, une déclaration contractuelle. Mais il est difficile de. répondre d'une manière précise à la question. La cbose est extrêmement variable et complexe, et il est même difficile de saisir et de déterminer le sens général de l'évolution sociale à cet égard. On peut soutenir peut-être que dans les rapports prives le droit évolue vers l'accroissement du nombre des cas où les créances peuvent naître d'un acte unilatéral. Cela apparaît notamment dans l'extension que le droit objectif donne à la gestion d'affiiires et à l'enrichissement sans cause. En droit public, c'est peut-être l'évolution contraire qui se produit. Mais il convient de formuler une pareille proposition avec beaucoup de réserves, et à tout prendre, je me demande s'il serait exact de dire que certaines créances de l'Ktat (|ui, il y a un siècle, pouvaient naîlre d'un acte unilatéral, ne

380 CHAPITRE V — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

peuvent naître aujourdliui que d'un acte contractuel. Il faut être à cet égard d'autant plus prudent que bien des fois il semble que la créance de l'Etat naît d'un acte conlraclucl, quand, en réalité, il n'y a pas de contrat. Il y a peut-être un acte plurilatéral, mais qui n'est pas un contrat. En d'autres termes, il arrive parfois que ce que l'on considère comme une créance de l'Etat ne lest point. C'est tout simplement une prestation qui doit être exécutée en vertu de la situation objective qui est faite par la loi à une certaine personne. Il en est ainsi par exemple des prestations qui sont dues par les fonctionnaires. 11 ne s'agit pas d'une obligation s'imposant aux fonctionnaires comme contrepartie d'une créance de l'Etat, mais d'une prestation qui doit être accomplie par le fonctionnaire en vertu de la situation objective qui lui est faite par la loi. On a montré, au paragraphe 62, que ce serait tout à fait erroné de considérer que l'ouvrage que doit exécuter un fonctionnaire est dû en vertu d'un prétendu contrat de travail ou de louage d'ouvrage qui serait intervenu entre lui et l'Etat.

Une autre confusion souvent faite et qu'il faut éviter à tout prix, c'est celle do l'acte à la suite duquel naît la créance de l'Etat et des voies d'exécution exceptionnelles qui sont mises à la disposition de l'Etat pour en assurer le recouvrement. Les voies de droit, ainsi mises par la législation fi'ançaise à la disposition des agents publics pour assurer d'une manière rapide et énergique le recouvrement des créances de l'Etat, sont les rôles nominatifs rendus exécutoires, les arrêtés de débet, les états exécutoires, suivant les dillerentcs catégories de créances. Il faut bien comprendre que ces divers jirocédés ne donnent pas naissance à la créance; ils la supposent et ils sont destinés à armer onergiquement les agents publics pour faire rentrer la créance. A quel moment donc nait la créance de l'Etal ?

§ 78. — CRÉANCES DK l'ÉTAT " 381

Qiiaad il y a un contrat, il faut appliquer le droit commun. La créance existe au moment où le contrat est formé suivant la théorie générale, et il n'y a rien de particulier à dire. Il en est ainsi dans les contrats déjà signalés comme les plus fréquents en matière administrative, marchés de fournitures, marchés de travaux publics, ventes de meubles ou d'immeubles, locations immobilières. Seulement, à la différence du particulier, l'Etat peut se créer à lui-même un titre exécutoire, et c'est légitime. Le particulier ne le peut pas; il doit s'adresser à un agent public, le notaire, ou aux tribunaux. L'Etat, détenteur de la force armée, l'Etat qui €st présumé toujours agir pour assurer le fonctionnement continu des services publics, doit pouvoir se procurer lui-même un titre exécutoire. C'est quand il s'est créé ce titre et qu'il le fait exécuter que ses débiteurs peuvent faire opposition. C'est sur ce point seulement que la créance née à la suite d'un contrat passé par l'Etat diffère de celle née à la suite d'un contrat entre parties privées ; et l'on voit qu'elle ne touche que les voies d'exécution et non la nature des créances.

En France, pendant longteuq)s, pour le recouvrement des créances nées des contrats ordinaires passés par l'Etat, celui-ci se trouvait privé de voie d'exécution particulière. La loi du 13 avril 1898 lui en a donné une dans les termes suivants : « Les états arrêtés par les ministres, formant titre de perception des recettes de l'Etat, qui ne comportent pas en vertu de la législation existante un mode spécial de recouvrement ou de poursuite, ont force exécutoire jusqu'à l'opposition de la partie intéressée devant la juridiction compétente... »

Les créances appartenant à l'Etat contre les détenteurs, à un titre quelconque, de deniers publics dérivent de la règle de droit commun d'après laquelle nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. Mais le recou-

382 CHAPITRE V. LE PATRIMOI.NE DE LÉTAT

vrcment en est assuré par des voies de droit extrêmement énergifjues dont l'uno d'elles est l'arrêté de débet. Cet acte, il importe de le comprendre, n'est point l'acte créateur de la créance ; il n'est même pas l'acte tjui conditionne sa naissance ; il n'est ({u'un moyen de la recouvrer. L'arrêté de débet est la constatation par l'agent administratif compétent de l'existence de la créance et du montant de son quantum. Quand il a été pris, il peut être suivi d'une contrainte exécutoire, mandement décerné contre le débiteur et entraînant l'exécution forcée.

L'Etat peut aussi se créer un titre exécutoire pour une créance naissant à la suite d'un contrat, en faisant rédiger l'acte en forme administrative, par exemple pour l'adjudication ou la vente de gré à gré d'un immeuble. L'acte n'entraîne pas par lui-même une bypolhèque légale, mais il peut contenir constitution dune bypothèque conventionnelle, sans qu'il soit besoin, pour l'administration, de recourir au ministère d un notaire.

Par ces divers procédés, l'Etat peut toujours s'assurer le rôle de défendeur dans les j>rocès pouvant naître à l'occasion de ses créances. Privilège important qui se rattache à la nécessité d'assurer le bon fonctionnement des services publics. Il ne faut pas que le débiteur de l'Etat, par sa mauvaise volonté, en soulevant des dit1icultés et en obligeant l'Elat à plaider, puisse entraver les services publics. Mais on aperçoit bien que tout cela ne touche en rien le caractèie même <le la créance et intéresse seulement sa mise en œuvre, c'est-à-dire les voies de droit qui sont destinées à en assurer le recouvrement.

C'est pour le recouvrement des créances d'impôt que l'Etat est certainement le plus fortement armé. Il n'y a pas lieu, d'ailleurs, d'entrer dans le détail de la législation à cet égard. Aussi bien la question véritablement

^ § 78. — CRÉANCES DE l'ÉTAT 38$

inléressanle est celle de savoir à quel moment naît la créance de l'impôt. Pour y répondre, il faut distinguer, non pas au point de vue économique, mais au point de vue purement juridique, les impôts directs et les impôts indirects, les premiers élaut tous ceux qui se recouvrent au moyen de rôles nominatifs et les seconds tous ceux qui se recouvrent sans rôle nominatif, ce qui comprend évidemment les iuipôts les plus divers au point de vue économique.

La créance d'impôt direct nait seulement au moment où est définitivement établi et signé par l'autorité compétente, en France le préfet, le rôle de recouvrement. Evidemment, la cause efficiente de la créance est la loi d'impôt. Mais l'acte qui en conditionne la naissance est certainement l'établissement du rôle de recouvrement. Cet acte est à la fois condition de la naissance de la créance et titre exécutoire en vertu de la décision du préfet. Un commandement suivi de la procédure d'exécution peut êlre adressé au contribuable récalcitrant. U est important de noter que c'est un acte administratif nctlement caractérisé qui conditionne ici la naissance de la créance.

Au contraire, pour la perception de l'impôt indirect, il n'y a point d'acte administratif. La créance de l'Ktat naît au moment où le redevable accomplit l'acte qui conditionne l'application de la loi fiscale. La cause efficiente de la créance réside toujours dans la loi; mais l'acte qui en conditionne la naissance n'émane pas d'un agent public, à la dillérence de ce qui se passe pour l'impôt direct. C'est un acte du redevable luimême. Il n'est pas exact de dire pour l'impôt indirect que c'est l'acte unilatéral d'un agent public qui conditionne la créance ; c'est un acte du redevable et non de l'Etat. Ce n'est pas davantage un fait. C'est un acte volontaire qui peut présenter des aspects divers, opé-

38Î CHAPITRE V. LE l'ATRIMOI.NE DE l'ÉTAT

ration de transport, acie de consommation, acte juridique pour les impôts .d'enregistrement ou tout au^re acte. Il reste toujours exact de dire que c'est une déclaration de volonté émanée du redevable qui conditionne la naissance de la créance.

Pour le recouvrement de l'impôt indirect, l'administration peut se créer à elle-même un titre exécutoire en délivrant une contrainte à laquelle, d'ailleurs, l'intéressé peut faire opposition devant les tribunaux compétents. Au moyen do ce procédé, non seulement l'Ktat se crée à lui-même un titre exécutoire, mais il s'assure le rôle de défendeur dans les procès qui s'élèvent tant en matière de contribution indirecte que d'impôt direct. La différence capitale que je viens de marquer entre les impôts directs et les impôts indirects, concernant l'acte à la suite duquel prend naissance la créance de l'Etat, entraîne une conséquence importante relative à la compétence dans les pays qui, comme la France, pratiquent la séparation des deux contentieux administratif et judiciaire. En effet, toutes les questions (jui s'élèvent à propos des impôts directs appartiennent au contentieux administratif et seront jugées par les tribunaux administratifs, parce que leur solution implique l'appréciation d'un acte administratif, l'acte par lecjuel l'agent administratif compétent, en signant les rôles de recouvrement, a conditionné la naissance de la créance. Au contraire, le conlenlieux des contributions indirectes est exclusivement judiciaire ; le tribunal n'a point à apprécier un acte administratif, puisque l'acte qui conditionne la naissance de la créance étatique est, on l'a montré, toujours un acte volontaire du redevable luimôme. On a souvent prétendu que cette différence, faite au point de vue de la compétence entre les contributions directes et les indirectes, était illogique et artificielle. Ce n'est pas exact. Elle est au contraire parfaite-

§ 79. DETTES DE l'ÉTAT 38o

ment logique et en harmonie parfaite avec le principe général de la séparation des deux contentieux.

Les règles de compétence à cet égard ont été (ixées dès l'époque <ie la Révolution par l'article 2 delà loi des 7-11 septembre 1790 : « Les actions civiles relatives à la perception des impôts indirects seront jugées en premier et dernier ressort par les juges du <lislrict. »

Cependant le conseil d'État décide très justement, ^<. que s'il appartient à l'autorité judiciaire de statuer sur les réclamations relatives à l'application des taxes indirectes et d'apprécier à cette ■occasion la légalité des actes en vertu desquels la perception a lieu, la compétence qui lui est ainsi attribuée ne fait pas obstacle à ce que les intéressés défèrent au conseil d'État, afin d'en faire prononcer l'annulation pour excès de pouvoir, les actes administratifs qui établissent ces taxes ou en fixent le tarif » JCons. d'État, 21 mai 1920, Ville de Paris, Recueil, p. 529). Cette solution est exacte et logique. La question qui se pose alors n'est pas, en effet, celle de savoir si telle ou telle somme est due à l'État au litre des contributions indirectes, question de droit subjectif, mais celle de savoir si un acte réglementaire a été fait ou non en violation de la loi, question de droit objectif qui donne évidemment ouverture au recours pour excès de pouvoir.

§ 79. — Les dettes de l'Etat.

En parlant des dettes de l'État, je me trouve en présence exactement de la même objection que celle que je prévoyais au dél)ut du paragraphe précédent à propos des créances. Peut-être même l'objection apparait-elle ici plus forte que précédemment. Si l'on nie la personnalité de l'Etat, dit-on, comment compreodre qu'il puisse y avoir des dettes de l'Etat? Comment l'État peut-il être débiteur s'il n'est pas une personne juridique"? Comment peut-il y avoii" une dette sans qu'il y ait de débiteur?

L'objection tombe d'elle-même si, au lieu de parler des dettes de l'Etat, on emploie l'expression beaucoup plus exacte : charges du patrimoine de l'Etat. Je dis

DuouiT. — III. 2j

386 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

dettes de l'Etat, parce que l'expression est commode et consacrée par l'usage. Peu importe des mots si l'on comprend bien quelle est dans la réalité la situation qu'ils désignent. (Juand (ju dit qu'il existe une dette de l'Etat, cela signifie tout simplement que sur 1 ensemble des richesses qui forment son patrimoine, c'est-à-dire qui sont afiectées à ses buts, doit être prélevée une certaine quantité de richesses qui doit être réservée à un certain emploi, par exemple à l'utilité d'une personne déterminée. Les agents de l'Etat sont compétents pour faire ce prélèvement. S'ils ne le font pas, ils manquent aux devoirs de leur fonction; et l'intéressé a certaines voies de droit, déterminées par la loi, pour criticjuer devant les tribunaux compétents l'attitude prise par les agents publics.

Qu'on ne croie pas d'ailleurs que si les dettes de lEltat ont le caractère que je viens de détinir, elles aient par là un caractère diliérent de celui appartenant à la dette dont se trouve grevée une personne individuelle. La dette n'atlecte point la volonté de 1 individu, n'apporte point une modilication à sa personnalité. L'idée que la dette ali'ecte la personne même du débiteur est une conception du droit primitif, depuis longtemps disparue ; elle remonte à l'époque où la liberté personnelle du débiteur était la garantie môme de la dette, et où le débiteur qui ne payait pas était réduit en esclavage. Une survivance illogique de cette vieille conception a longtemps subsisté avec la contrainte par corps. Mais dans les conceptions juridiques modei'ues, la dette n'atteint pas la personne du débiteur; elle touche seulement ses biens, elle est garantie par eux. Diie que tel individu est débiteur, c'est dire qu'il doit être prélevé sur son patrimoine une certaine quantité de richesses, pour être allectée à une utilité étrangère à lui-même. Parfois, il est viai, le dchileur doit accom-

§ 79. — DETTES DE l'ÉTAT 387

plit* une certaine prestatioQ. Suivant l'expression consacrée, il est frappé d'une obligation de faire. Mais toute obligation de faire se résout, en principe, en une somme d'argent (C. civ., art. 1142); de telle sorte qu'on peut dire exactement que toute obligation, même celle de faire, atteint seulement le patrimoine et se traduit toujours dans le prélèvement qui doit être etiectué sur le patrimoine du débiteur au profit d'un autre patrimoine. Si le débiteur ne procède pas à ce prélèveuieut, il agit contrairement au droit et il sera condamné. S'il y procède, il agit conformément au droit, et le prélèvement etlectué, le paiement accompli, ne pourront être critiqués par la voie contentieuse. De même que la notion de créance n'implique nullement, je crois l'avoir montré, l'existence d'une personne titulaire de ce prétendu droit, de même la notion de dette n'implique pas davantage l'existence d'une personne qui serait, en sa qualité de personne, grevée d'une charge venant limiter sa liberté de vouloir. Si la charge existe, elle n'atteint que le patrimoine. Je prie, au reste, le lecteur de se reporter à cet égard aux développements que j'ai donnés au tome I, pages 252 et suivantes.

S'il n'y a pas de dillerence entre les dettes d'un particulier et celles de l'Etat (juant à leur nature, il n'y en a pas davantage en ce qui concerne les actes ou les faits à la suite desquels elles peuvent naître, les unes et les autres. Je crois avoir démontré au tome 1, pages 232 et suivantes, que la volonté n'est jamais la cause efficiente d'une situation juridi(|ue ({uelconcjue, pas plus la volonté d'unagent public que la volonté d'un sinqde particulier. Une déclaration de volonté, quelle qu'elle soit, ne fait jamais que conditionner la naissance d'une dette, aussi bien la dette de l'I'itat (ju'une dette privée. Tout ce que j'ai dit sur ce point est vrai de toutes les dettes. Comme celles des particuliers, les dettes de l'Etat prennent

388 CHAI'ITIIK V. — LE PATRtMOIM:; DK l/tTAT

naissance ou bien à la suite d'un contrat, ou bien à la suite d'un acte non contractuel ou d'un fait qui entraîne la responsabilité de l'Ktat. Contrat et responsabilité de l'Etat seront étudiés aux paragrai)hes suivants. Je voudrais seulement ici montrer comment, en ce fjui concerne l'Ktat, s'exécute la dette, ou, ce qui est la même chose, comment se réalise le prélèvement qui doit être exercé sur le patrimoine de l'Ktat. Naturellement, paice qu'il s'agit de ce vaste organisme qu'est l'Etat, parce que des garanties doivent être prises pour que le patrimoine de l'Etat ne soit pas dépensé inutilement et arbitrairement, parce qu il faut assurer le bon fonctionnement des services publics, toutes les législations modernes ont édicté, pour le paiement des dettes publiques, des mesures spéciales qui varient sans doute dans leurs modalités et dans leurs détails, mais qui sont identiques en leur principe. Je ne saurais trop d'ailleurs insister sur ce point qu'elles n'affectent en aucune façon ni la nature de la dette, ni son mode de formation, mais seulement son mode de réalisation. Et cela est conforme à ce que je disais plus haut et qui domine tout cet ouvrage : il n'y a de dilférence entie le droit public et le droit privé qu'au point de vue de la sanction du droit.

La première condition pour qu'une dette de l'Elat puisse être exécutée, c'est qu'il y ait un crédit ouvert par le parlement; la dette ne peut être payée que dans les limites de ce crédit. H n'est pas d'ailleurs nécessaire, pour que la dette puisse prendre naissance, que le crédit soit 'Ouvert. Très fréquemment, la dette prend naissance avant <iue le crédit (|ui permet de la payer soit volé par le parlement, soit (pie la dette se forme »à la suite d'un contrat, soit cpj'elle prenne naissance à la suite d'une déclaration unilatérale de l'autorité compétente, déclaration non conlentieuse ou déclaration con-

§ 79. — DETTES DE LÉTAT 389

tentieuse. La décision des chambres ouvrant un crédit est nécessaire uniquement pour la réalisation de la dette. 11 est évident que le créancier de lEtat n'a aucun moyen de contraindre directement ou indirectement le parlement à voter le crédit nécessaire. Mais cela ne change en rien le caractère intrinsèque de la dette étatique. C'est une conséquence de ce que l'Etat détenant par définition le monopole de la force, on ne peut pas avoir contre lui de voie d'e.xécution forcée. Je reviendrai plus loin sur ce point.

La réalisation d'une dette étatique implique une seconde opération qui peut d'ailleurs précéder et précède souvent l'ouverture de crédits. C'est celle qu'on appelle en France, dans le lansag^e courant, la liquidation de la dette et qu'il serait plus exact, comme l'a montré Mestre, d'appeler la déclaration de la dette. Eu effet, la liquidation proprement dite suppose que la dette existe déjà, qu'elle n'est pas contestée, qu'il y a lieu seulement d'en déterminer le montant. Au contraire, la liquidation de la dette par l'agent compétent est à la fois la reconnaissance que la dette de l'Etat existe et la détermination de son quantum. Cette déclaration par 1 autorité compétente présente eu l'rance quelques traits particuliers qu'il n'est pas inutile de mettre en relief. 11 semble, en elfet, au premier abord, que cette déclaration devrait toujours être contentieuse et qu'il devrait appartenir aux tribunaux seuls, directement saisis, de décider si la dette existe ou non. En elfet, résoudre une pareille question, n'est-ce pas, au premier chef, faire un acte de juridiction? Or, si pour certaines dettes de l'Etat, il peut être procédé ainsi, par exemple pour les dettes résultant de marchés de travaux publics, pour la responsabilité à raison des dommages causés par des travaux publics, dettes pour lesquelles l'intéressé peut s'adresser directement à une

390 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

juridiction, le conseil de préfecture en premier ressort, le conseil d'Etat en appel, il n'en est point ainsi pour les dettes de l'Etat en général. Avant de saisir le tribunal compétent, celui qui se prétend créancier doit s'adresser à l'autorité non contenlieuse compétente, en principe le ministre, dans le département duquel rentre l'affaire dont s'agit. Celui ci, sur la demande de l'intéressé, déclare si oui ou non la dette, existe et quel en est le montant. C'est ce que Mestre appelle très justement la déclaration non contentieuse. et c'est cette déclaration qui peut être critiquée par la voie contentieuse devant le conseil d'Etat.

Quelle est la nature juridique de l'acte par lequel le ministre, parfois spontanément, le plus habituellement sur la demande de l'intéressé, déclare que la dette existe ou n'existe pas? La question ne laisse pas d'être délicate. Elle est très intéressante, non seulement théoriquement, mais aussi pratiquement, parce que, suivant qu'on reconnaît ou non à la décision du ministre le caractère d'acte juridictionnel, le recours formé contre elle devant le conseil d'Etat sera ou non un appel, et il faudra lui appliquer ou non les règles générales de l'appel. Aujourd'hui, il paraît à peu piès unanimement admis que la déclaration du ministre n'a point le caractère d'un acte juridictionnel, et je n'hésite pas à dire qu'on a raison de le décider ainsi. Mais cela n'est-il pas en contradiction avec la théorie de l'acte juridictionnel, telle que j'ai essayé de l'édifier au tome 11, pages 308 et suivantes? Des objections m'ont été adressées à ce sujet. J'estime qu'elles ne portent jias, que ma théorie re§te intacte et qu'en disant (jue la déclaration faite par le ministre de la dette de l'Etat n'est pas un acte juridictionnel, je ne me mets point en coniradiction avec moi-même. En elFet, je crois avoir montré que pour qu'il y ait un acte juridictionnel, il faut trois éléments

§ 79. — DETTKS DE I.'ÉTAT 391

réunis : 1° il faut qu'il y ait un acte, une altitude, une situalion que l'on prétend contraires au droit; 2° il faut que l'agent public intervienne pour résoudre une question de droit ; 3" il faut qu'il y ait une décision qui soit la conséquence logique de la solution donnée à la question de droit et qui ait pour objet d'en assurer la réalisation. Or, aucun de ces trois éléments ne se trouve dans la déclaration de la dette.

L'autorité intervient souvent spontanément pour reconnaître la dette. En ce cas, nul ne prétend qu'il y a une atteinte au droit, un acte ou une attitude contraires au droit. Qu'elle agisse spontanément ou sur la demande de l'intéressé, l'autorité intervient, non pas pour résoudre une question de droit, mais pour accomplir l'acte qui est la condition nécessaire de la réalisation de la dette. En s'adressant au ministre et en lui demandant de reconnaître la dette, l'intéressé ne prétend pas qu'il y ait eu un acte ou une attitude contraires au droit. Il demande seulement à l'autorité de faire l'acte administratif nécessaire pour que la dette puisse se réaliser. 11 est évident, enfiu, que le troisième élément de l'acte juridictionnel, la décision conséquence logique de la solution donnée à la question de droit, n'apparaît pas ici. Le ministre n'intervient pas pour résoudre une question de droit et en tirer la conséquence logique. Il intervient pour faire l'acte nécessaire à l'exécution de la dette, et pour faire cet acte, il peut être appelé à résoudre au préalable une question <le droit. Dans l'acte juridictionnel, la solution à la question de droit apparaît comme lin; ici, elle apparaît comme moyen. Le rôle du ministre est le même que celui d'un préfet qui rend exécutoire le rôle des contributions directes. J'ai montré au tome II, p. 31i, que la décision du préfet n'avait aucunement le caractère juridictionnel. Il en est de môme de la décision du ministre

392 CHAPITRE V. -^ LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

liquidant une dette. Il n'y a place à l'acte juridictionnel que lorsque l'intéressé vient critiquer la décision du ministre portant liquidation ou refus de liquidation. C'est alors seulement qu'apparaît la prétention qu'il y a atteinte au droit et que l'agent public est appelé à intervenir pour résoudre une question de droit.

Un problème dillérent est celui de savoir si la naissance de la dette est subordonnée à cette déclaration ou si elle peut lui être antérieure. Il est bien entendu d'abord que cette déclaration ne peut point être la cause génératrice de la dette, puisque, je l'ai dit au tome 1 et je l'ai répété au début même de ce paragraphe, une situation de droit n'a jamais pour cause efficiente l'acte d'une volonté, quel que soit le sujet duquel il émane. Ce qu'il faut déterminer, c'est le 'moment auquel la dette de l'Etat prend naissance et si ce moment est celui où intervient la déclaration noQ contentieuse. J'estime qu'à celte question on ne peut pas faire de réponse générale et qu'il faut distinguer suivant les cas. Si un contrat est intervenu avec l'Etat, la dette est née au moment de ce contrat, puisque c'est le propre du contrat qu'au moment même où il se fait naissent une créance et une dette. Qu'on se reporte à la définition que j'en ai donnée au tome 1, pages 280 et suivantes. La déclaration ne fait que constater une dette déjà existante. Elle est cependant un acte d'ordre juridique, puisqu'elle conditionne la naissance d'une situation nouvelle, la possibilité de ramener la dette à exécution.

S'il n'y a pas eu contrat, si, par exemple, l'intéressé demande au ministre de reconnaître la responsabilité de l'Etat, la dette proprement dite ne naît certainement (ju'au moment de la déclaration. A la suite d'un acte ou d'un fait conditionnant une responsabilité, il ne naît point de dette à proprement parler; il y a seulement

§ 79, — DETTES DE l'ÉTAT 39$

ouverture d'une voie de droit. Je crois l'avoir démontré au tome I, pag-es lo6 et suivantes, et au tome II, pages 364 et 365. La demande de déclaration adressée au ministre est incontestablement une voie de droit au sens général que j'ai donné à cette expression : tout procédé constructif tendant à réaliser le droit. Si le ministre reconnaît et déclare la responsabilité de l'Etat, la dette de celui-ci prend alors naissance, non point qu'elle ait sa cause efficiente dans cette déclaration, mais celle-ci est l'acte juridique individuel unilatéral qui conditionne la naissance de la dette'élatique.

Finalement, la déclaration de la dette par le ministre est un acte administratif qui n'a aucun caractère juridictionnel et qui, suivant les cas, conditionne à la fois la naissance de la dette et l'ouverture dune voie de droit tendant à la réaliser ou seulement l'ouverture d'une voie de droit pour réaliser une dette déjà née.

La déclaration non contenlieuse d'une dette étatique ou le refus de déclaration sont évidemment susceptibles d'être critiqués par la voie contentieuse. L'intéressé peut s'adresser au tribunal compétent en prétendant ou bien (jue la déclaration n'a pas lixé le montant de la dette à la somme réellement due ou bien que l'autorité a eu le tort de ne pas reconnaître la dette. Cette réclamation, elle, donnera lieu à une décision juridictionnelle. Ici, on aperçoit bien tous les éléments de l'acte juridictionnel. Et d'abord, la prétention; le réclamant soutient que par sa déclaration inexacte ou par son refus le ministre a violé le droit. Il est évident, en outre, que l'autorité saisie de cette réclamation intervient pour résoudre une question de droit. Enfin, après l'avoir résolue, elle prend une décision qui sera la conséquence logique de la solution donnée et qui a pour but d'en assurer la réalisation dans la mesure du possible.

394 CHAPITRK V. — LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

Dans le système franoais, la décision du ministre, portant déclaration ou refus de déclaration, peut être attaquée par un recours devant le conseil d'Ltat. Mais il convient de marquer que ce n'est point le recours pour excès de pouvoir, recours objectif. La nalure de Tacte juridictionnel qui interviendra alors aura le caractère déterminé par la nature même de l'acte ou du fait que l'on prétend conditionner la naissance de la dette étatique qui aurait dû servir de base à la déclaration. Si l'on prétend qu'il y a eu un contrat qu'aurait dû reconnaître le ministce, il y aura un cas de contentieux subjectif dans toute sa pureté. Si l'on prétend, au contraire, que le ministre aurait dû reconnaître la responsabilité de l'Etat, il y aura contentieux de la réparation avec le caractère que j'ai déterminé au tome 11, pages 304 et suivantes, et sur lequel il n'y a pas lieu de revenir.

Quand la dette a été l'objet, de la part de l'autorité compétente, d'une déclaration non contentieuse, ou d'une déclaration contentieuse à la suite d'un recours dirigé contre la déclaration du ministre ou contre son refus de déclaration, ou dans les quelques cas précédemment indiqués où les intéressés peuvent directement s'adresser aux tribunaux, un dernier acte est nécessaire pour que le paiement de la dette puisse être fait; c'est l'ordonnancement, c'est-à-dire l'ordre donné par le fonctionnaire compétent, en principe le ministre, au fonctionnaire comptable, et à ce titre détentem* de deniers pul)lics, de payer au créancier le montant de la dette. Cet acte évidemment n'a aucun caractère juri- <lictionnel. 11 est un acte administratif par excellence, qui conditionne la régularité du paiement que fera le comptable. Mais l'ordonnancement est lui-même soumis à une condition essentielle; il doit être fait dans la limite des crédits régulièrement ouverts par les cham-

§ li\. — DETTES DE l'ÉTAT 395

bres. S'il n'en est pas ainsi, le comptable doit refuser de payer; et si malgré cela il paie, il commet une faute qui engage sa responsabilité.

Mais le paiement pourra-t-il être répété contre le créancier de l'Etat ? Je ne le crois pas. En edet, l'ouverture des crédits, je l'ai dit plus haut, n'est pas nécessaire pour la naissance d'une dette de l'Etat. Quand la dépense a été engagée par l'agent compétent, même en dehors de tout crédit ou au delà des crédits, la dette est née juridiquement et, par conséquent, le paiement qui a été fait est valable puisqu'il correspond à une dette ; la répétition est donc impossible. On doit ajouter que c'est justice parce qu'il est impossible que le particulier puisse savoir si l'agent public qui a engagé la dépense est ou non intervenu dans les limites des crédits qui lui sont régulièrement ouverts et il a pu légitimement penser que, puisqu'un agent compétent a engagé la dépense, il y était régulièrement autorisé. 11 serait donc inique de lui faire supporter les conséquences d'une illégalité commise par les agents publics. Au contraire, la responsabilité de ceuxci se trouve naturellement engagée.

Pour la responsabilité des fonctionnaires comptables, il n'y a pas de doute. Elle est sanctionnée par toutes les législations modernes. Le droit franc^ais particulièrement, au cas de paiement irrégulier, a établi des sanctions rigoureuses contre le comptable en faute, sanctions qu'il n'y a point lieu d'exposer ici en détail. Les fonctionnaires conqjtables sont placés sous le contrôle administratif du ministre des finances et sous le contrôle juridictionnel de la cour des comptes. L'Etat a la double garantie de leur cautionnement et d'un privilège. Mais la responsabilité d'un engagement de dépenses au delà des crédits et d'un paiement irrégulier peut elle aussi atteindre le fonctionnaire ordonna-

396 chafmthe v. — lk i'atrimoi.m: dk létat

teiir? Ea d'autres termes, les fonctioanaires ordonnateurs, et particulièrement les ministres, sont-ils dans ce cas civilement responsables envers IKtat? Question qui a été très vivement disculée et que nous retrouverons au tome IV de cet ouvrage, en étudiant en détail l'organisation politique de la France.

Théoriquement, cette responsabilité civile des fonctionnaires ordonnateurs ne paraît pas contestable. Le difficile, c'est de la réaliser pratiquement. Elle a été consacrée expressément pardiverses lois dontquelquesunes toutes récentes. I/article 9, § 2, de la loi du lo mai 1850 portait : « Toute dépense non créditée ou partie de dépense dépassant le crédit sera laissée à la charge personnelle du ministre contrevenant. » iMalgré cette disposition formelle, la responsabilité civile des ministres n'a jamais été mise en jeu et des doutes très vifs, exprimés dans les chambres, se sont même élevés sur le point de savoir s'il était possible de lui donner pratiquement une sanction. C'est pourquoi, depuis la loi de finances du 31 décembre 1920, toutes les lois annuelles de finances contiennent une disposition qui est devenue une clause de style et qui est ainsi conçue : « Il est interdit aux ministres de prendre des mesures nouvelles entraînant des augmentations de dépense imputables sur les crédits ouverts par les articles 1, 2 et 3, et qui ne résulteraient pas de l'application de lois antérieures ou des dispositions de la présente loi. Le ministi'c ordonnateur et le ministre des finances seront personnellement responsables des décisions prises à rencontre de la décision ci-dessus. » Désormais donc, le principe de la responsabilité atteignant les ordonnateurs ne peut Mre mis en doute. Mais, comn^ je l'ai dit, il n'a jamais été pratiquement réalisé et on peut se demander s'il le sera jamais.

Je dois si^MKiIer, en passant, la loi tlii 10 août i'J22 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées, laquelle t-la-

§79. — DtTTEs DE l'état 397

Llil un système compliqué de contrôle préventif pour éviter les dépassements de crédit. J'ignore s'il donnera d'heureux résultats. Mais il est certain qu'il n'est pas inutile de faire une sérieuse tentative pour éviter la persistance de pratiques absolument incorrectes qui se sont introduites dans certains ministères.

Tout ce que je viens de dire ne louche en rien le caractère de la dette elle-même, mais seulement son mode de réalisation. Il en est de même de la règle admise dans tous les pays et d'après laquelle les dettes de l'Etat, même celles reconnues [iar une décision juridictionnelle, revêtues delà formule exécutoire, ne peuvent être recouvrées contre l'Etat au moyen d'une procédure d'exécution forcée. Aucune voie d'exécution n'est possible contre l'Etat pour une dette quelconque, même pour une dette contractée en dehors d'un service public. Cette solution, unanimement reconnue, résulte directement et logiquement du caractère qui appartient à l'Etat. Par délinition même, il monopolise tout ce qu'il y a de force contraignante dans un pays donné. Les voies d'exécution impliquent la mise en mouvement d'une force; l'Etat qui la monopolise ne peut pas la diriger contre lui-même.

D'autre part, si un particulier pouvait librement provoquer contre l'Etat des mesures d'exécution forcée, il aurait la possibilité par sa propre volonté, en pratiquant dessaisies, en faisant des oppositions, d'entraver ou du moins de gêner le fonctionnement régulier d'un service public. Cela il ne le peut pas. Ce serait contraire au but essentiel, à la raison d'être de l'i^tat. Un dit souvent, suivant une ancienne formule : il n'y a pas ouverture de voie d'exécution contre l'Etat, parce qu'il est toujours honnête et toujours solvablc. Prise en elle- même la proposition ne signifie pas grand'chosc, parce que l'Etat n'est pas une personne, mais un fait de coopération et de plus grande force, et qu'étant cela on ne peut pas dire de lui qu'il est honnête. On ne peut

398 CHAPITRE V. LE PATRIMOI.NE DE l'ÉTAT

pas non plus dire que l'Etat est nécessairement solvable, parce que, d'une part, le mot ne peut pas s'appliquer au patrimoine étatique qui peut toujours être grossi pai' l'impôt, et, d'autre part, parce que malgré cela, il peut se trouver écononiiquement dans une situation où il lui est impossible de faire face cà toutes ses charges. Mais si la formule est inexacte en ellemême, elle exprime cependant, sous une forme commode, cette idéejuste que les dettes de l'Hitatdoiventêtre exécutées aussi exactement, aussi rig-oureusemont (jue celles des simples particuliers, que les pouvoirs publics, les agents publics doivent comprendre aujourd'hui cette obligation et que dans les pays modernes l'organisation politique, avec la représentation nationale, avec le contrôle exercé par elle sur les ministres et les fonctionnaires, constitue une garantie sullisHute pour assurer leur paiement aux créanciers de l'Etat, bien qu'ils ne puissent pas recourir contre lui aux voies d'exécution forcée.

Si le créancier de l'Etat, titulaire d'un titre exécutoire, ne peut pas recourir k la procédure d'exécution contre lui, il n'est point désarmé contre les fonctionnaires qui ne feraient pas tout ce qui dépend d'eux pour arriver au paiement de la dette. Le ministre qui refuserait systématiquement de demander aux chambres le crédit nécessaire pour payer la dette ou qui, l'ayant oblenu, refuserait de l'ordonnancei', engagerait certainement sa responsabilité personnelle envers le créancier de l'Etat. Il commettrait, en etlet, une faute personnelle ;il se placerait en dehors du service public puis(jue son fonctionnement normal impli(]ue le paiement régulier de la detlo. L'intéressé ne serait point recevable à attaquer par le recours pour excès de pouvoir le refus tacite ou exprès du ministre, paice (pi'il ne s agit pas d'un acte objeclil" et qu'on n'invocjuc ni

§ 79. — DETTES DE l'ÉTAT 399

la vi«>lation dune loi, ni l'atteinte à une situation objective, mais seulement une créance, droit subjectif. D'autre part, le créancier ne peut pas agir par la voie du recours subjectif contre l'Etat puisque la question est déjà jugée et le droit subjectif juridictionnellement reconnu. L'action seule possible est donc ici une action en responsabilité contre l'agent public qui commet une faute personnelle en négligeant de faire ce qui dépend de lui pour assurer le paiement d'une delte étatique.

Enfin, dans tous les pays, les créances contre l'Etat sont soumises à une prescription spéciale. En France, la durée en est de cinq ans ou, plus exactement, de cinq exercices financiers, d'après la loi du 29 janvier 1831 (art. 9) toujours en vigueur : <( Seront prescrites et définitivement éteintes au profit de l'Etat toutes les créances qui, n'ayant pas été acquittées avant la clôture de l'exei'cice auquel elles appartiennent, n auraient pu, à défaut de justification suffisante, être liquidées, ordonnancées et payées dans un délai de cinq années, à partir de l'ouverture de l'exercice... »

C'est là une disposition indispensable pour la bonne gestion financière du pays. 11 est, en effet, de toute évidence que l'Etat doit connaître exactement chaque année le montant des charges qui lui incombent et il serait inadmissible que l'aléa d'un passif financier inconnu puisse renverser l'équilibre budgétaire. C'est pourquoi le législateur agit prudemment en soustrayant les créances contre l'Etat au droit commun de la prescription trcntenaire.

Je ne ])uis ici donner un commentaire détaillé de cette disposition de la loi de 1831. Cependant, il n'est pi iat inutile de présenter quelques observations. D abord la formule employée par la loi n'exprime pas d'une fa(;on très exacte le système de la prescription quinquennale. Il serait plus exact de dire : la déchéance

400 CHAPITRK V. — LK PATRIMOI.M; DE L ÉTAT

atteint toutes les créances d'un exercice périmé, c'està-dire toutes celles qui sont nées d'un service fait ou de droits nés au cours d'un exercice dont l'ouverture remonte à plus de cinq ans; et sont seuls considérés comme appartenant à un exercice les services faits et les droits nés du 1 'janvier au 31 décembre de l'année qui lui donne son nom.

La question s'est posée de savoir si, au cas de responsabilité de l'Etat, la créance devait être considérée comme née au moment où s'est produit le fait entraînant cette responsabilité ou au moment où est rendue la décision non conteutieuse ou contentieuse qui reconnaît la dette de l'État. J'ai essayé de montrer au tome I, page loG, et aussi au tonie 11, pages 364 et suivantes, en étudiant le contentieux de la réparation, que, au cas de. responsabilité, d'une manière générale, la créance ne peut naître logiquement qu'au moment où est rendue la décision juridictionnelle constatant le fait entraînant la responsabilité, ou bien au moment où celui qui est atteint par celte responsabilité reconnaît son obligation. La conséquence en est qu'il faut prendre pour point de départ de la déchéance quinquennale l'exercice au cours duquel s'est produite la déclaration non contentieuse ou contentieuse de la dette et non celui où s'est produit le fait entraînant la responsabilité.

Cepenclatit, telle n'est pas la solutifin donnée par le conseil d'Étal qui, à plusieurs reprises, a décidé qu'il fallait prendre pour point de départ l'exercice au cours duquel s'est produit le fait entraînant la responsabilité (9 février 1883, Compagitie La Providence ; 13 janvier 1888, Arbinel).

Cela n'infirme pas ce que je viens de dire. En eiïet, la solution donnée par le conseil d'I-llat est déterminée, en dehors de toute considération tliéorifjue, par le désir d'interpréter la régie de la déchéance quinquennale aussi favorablement que possible pour l'État. De plus, on peut concilier la solution du conseil d'État avec ■celle qu'impose l'analyse juridique en disant (jue. sans doute, la •créance ne naît qu'au moment de la déclaration non conlen-

§ 79. DETTES DE l'ÉTàT 401

lieuse ou contentieuse reconnaissant la responsabilité, mais que pour l'application de la déchéance quinquennale on la fait remonter au jour où s'est produit le fait entraînant la responsabilité. Ou mieux encore, on peut dire que ce qui est éteint par la déchéance quinquennale ce n'est pas, à dire vrai, la créance, mais la voie de droit qui est ouverte à l'intéressé par le fait susceptible d'entraîner la responsabilité de l'Etat.

La déchéance quinquennale n'est pas suspendue par les causes qui, en droit commun, suspendent le cours de la prescription. Elle est encourue par le mineur, par l'interdit, aussi bien que par le majeur jouissant de la plénitude de ses droits. Comme le fait justement observer Laferrière, « on couiprend que la déchéance ne puisse pas, comme la prescription du droit civil, être influencée par la situation personnelle du créancier, puisqu'elle se fonde unirjuement sur la situation du débiteur, c"est-à-diie du Trésor ». Mais l'intéressé ne peut se voir opposer la déchéance quinquennale quand la non-réalisation de la créance dans les cinq exercices a été indépendante de son fait. C'est ainsi qu'il est à l'abri de la déchéance quand il s'est mis en instance devant le ministre en temps utile et que la créance n'a pas été liquidée et ordonnancée dans les cinq ans, que ce retard provienne d'uue négligence de l'administration, ou même simplement de l'accomplissement normal des formalités administratives.

S'il s'agit d'une créance dont le titulaire peut demander directement la recoimaissance et la liquidation à une juridiction, conseil de préfecture ou juridiction judiciaire, c'est évidemment la réclamation contentieuse qui interrompt la déchéance. Mais il faut, bien entendu, que la réclamation soit portée devant un tribunal compétent. D'autre part, un commandement adressé à l'État n'interromprait point la déchéance (L. 29 janvier 1931, art. 10). Le commandement est, en réalité, un acte d'exécution ou, si l'on préfère, le préliminaire indis- Dlguit. — III. 26

402 CHAPITRt: V. — LK l'ATRIMt.I.NE DE l'ÉTAT

pensable de toiile procédure d'exécution. Or, toute jjrocédurc de ce genre est impossible conti'e lliltat et les actes qui seraient faits sei-aient inexistants et sans elfe t.

Sur les créiinces et dettes de l'Éla!, cf. tous les traités de législation financière, notamment ceux <le Jt'ze et d'Allix ; et en outre, Dumesnil et Pallain, Traité de législation du Trésor public ; Répertoire de droit administratif, v° Trésor public, par Tardit ; l-aferrière. Juridiction et contentieux, i' édit., d896, I, p. 347 et s., et II, p. 2'JO et s.; Meslre, De l'autorité compétente pour déclarer l'État débiteur, 1889; Souidat, Traité de la responsabilité, II> p. 496 et s.; Courcoux, La li(juidatlo)i des dettes de l'Etat, thèse Rennes, 1897.

§ 80. — Les contrats de l'h'tat.

Jai montré au tome I que le prétendu problème, si longuement discuté par les juristes allemands, de savoir comment l'État peut être obligé par ses contrats ne se pose à vrai dire pas. Il est évident que si l'Etat possède la souveraineté et qu'on la définisse le pouvoir d'une volonté de ne jamais se déterminer que par elle-même, on ne comprend pas comment l'Ktat peut se trouver limité par un acte comme un contrat auquel participe une volonté étrangère, aussi bien un contrat de droit interne que de droit international. Je ne reviens pas sur ce <(ue j'ai dit. Je crois avoir démontré une fois pour toutes que la souveraineté ainsi comprise est une conception sans réalité et sans portée, qui tend à disparaître et dont il faut enfin débarrasser le droit public. D'autre part. le caractère obligatoire des contrais de fliltat est un fait (jui s'impose à la conscience juridique moderne et il est une })reuve nouvelle de la disparition constante et progressive de la notion de souxeraineté.

Mais si personne ne nie aujourdliui le caractère obligatoire des contrats faits ()ar l'Illat, il y a une doctrine

§ 80. — CONTRATS DE l'ÉTAT 403

fausse et dangereuse qui subsiste avec une persistance regrettable. C'est celle qui distingue les contrats faits par riitat en deux catég-ories : les contrats de droit privé et les contrats de droit public. Cette dernière expression se rencontre encore dans un certain nombre d'auteurs, et, ce qui est plus grave, dans des arrêts du conseil d'Etat, par exemple, l'arrêt Winkel du 7 août 1909. Elle ne répond à rien et risque de conduire à des conséquences regrettables. Le contrat est une certaine catégorie juridique, et si les éléments (pii le constituent se trouvent réunis, il existe toujours avec le même caractère et les mêmes conséquences. Cf. tome 1, p. 280 et s.

Parler de contrat de droit privé et de contrat de droit public, c'est parler de choses qui n'existent pas: et, par conséquent, on ne peut pas les opposer, pas plus et pour les mêmes raisons qu'on ne peut parler d'actes de gestion et d'actes d'autorité et les opposer les uns aux autres. Il y a des contrats passés par l'Etat et des actes faits par lui qui ne sont pas des contrats. Mais opposer les contrats de droit public aux contrats de droit privé, c'est donner une ap[)arence juridique aux procédés plus ou moins habiles par lesquels les détenteurs du pouvoir tendent fréquemment à se soustraire à des engagements régulièrement pris. H faut donc, une fois pour toutes, bannir de la langue du droit cette expression de contrat de droit privé et de droit public et parler seulement de contiat.

Mais en même temps, il ne faut pas oublier (pi il y a beaucoup de situations qui paraissent à un observateur superficiel naître h. la suite d'un contrat, <{uand eu réalité il n'en est rien. Il faut appliquer soigneusement la distinction que j'ai faite entre le contrat et les autres actes plurilatéraux, l'acte collectif et l'union (le (re>rt/;î;/i/rtX^et la Vereinbarunrj). Au tome I, pages 292 et suivantes,

404 CHAI'ITHK V. — LK PATRIMOINE DK LÉT.VT

j'ai montré que souvent des situations juridiques objectives prennent naissance à la suite d'actes plurilatéraux qui ne sont point des contrats. Ces situations ne sont pas contractuelles mais légales, résultant de la loi dont l'acte pluri+nléral non contractuel a conditionné l'application. Qu'on ne dise pas qu'il y a là un contrat de droit public; il n'y a ])as de contrat du tout. Les situations de ce genre sont fréquentes dans le droit public, mais les deux exemples Igs plus caractéristiques sont celui de la nomination de fonctionnaires et celui des clauses réglementaires d'une concession de service public. Cette situation du fonctionnaire, celle du concessionnaire, l'Etat peut évidemment les modifier par un acte unilatéral, mais en le faisant il ne porte point atteinte à un contrat. 11 n'y a pas de contrat; il n'y a pas de situation contractuelle; il y a seulement une situation légale ou réglementaire qui peut être modifiée par une décision unilatérale.

Si l'on suppose, au contraire, qu'est intervenu un véritable contrat avec tous les éléments qui ont été déterminés au tome I, pages 280 et suivantes, l'Etat est lié comme le serait un simple particulier. Cela veut dire qu'aucun fonctionnaii'e, aucun organe de l'Etat, pas même le législateur, n'est compétent pour apporter par un acte unilatéral une modification quelconque à la situation née consécutivement audit contrat. Tout acte de ce genre serait sans valeur, ne devrait pas recevoir son application et les tribunaux devraient statuer comme s'il n'existait pas. Le recours recevable contre lui ne serait ])oint le recours pour excès de pou\'oir, recours objectif, <[ui ne peut être fondé ({ue sur une atteinte au droit objectif, l/action apparlonanl à l'intéressé serait celle du contrat et la (piestion posée au juge une pure question de droit subjectif, celle de savoir si la situation contractuelle, situation subjective, existante a été violée ou non.

§ 80. — CONTRATS DE l'ÉTAT 4Co

La solution est et reste la même quel que soit le but poursAiivi par l'Etat quand il^ fait le contrat, qu'il ait eu pour objet d'assurer le fonctionnement d'un service public, par exemple par un marché de fournitures ou de travaux publics, par un emprunt, ou d'assurer la gestion du domaine privé ou encore l'accomplissement d'une entreprise n'ayant pas le caractère de service public, comme l'imprimerie nationale, les manufactures de Sèvres et des Gobelins. Peu importe, il y a un contrat; toutes les conséquences qui en découlent doivent s'appliquer. 11 pourra y avoir et il y a en fait dans les pays qui, comme la Fi-ance, pratiquent le système de la séparation des deux contentieux administratif et judiciaire, des distinctions à faire au point de vue de la compétence; dans certains cas, les tribunaux administratifs'sont compétents, dans d'autres, les tribunaux judiciaires; mais cela ne touche en rien ni la nature de l'acte contractuel, ni celle de l'action (|ui en découle. On ne prétend pas, je suppose, qu'il y ail une diiïérence de nature entre le contrat civil et le contratcommeicial, entre les situations juridiques consécutives à l'un ou à l'autre, et cependant les tribunaux compétents ne sont pas les mêmes. Les contrats conclus par l'Etat peuvent être faits en vue de buts divers; l'État ne poursuit pas les mêmes fins que les particuliers. Les tril)unaux compétents pour les ])rocès qui naissent des divers contrats ne sont pas les mêmes. Peu importe; s'il y a contrat, la situation juridique est toujours la même; la voie de droit (jui s'y rattache a toujours la même nature. Toute autre solution conduit à l'arbitraire cl i^ l'incohérence.

La conséquence en est qu'aucun organe de l'Elat, pas même le législateur, n'est compétent pour faire un acte individuel et unilatéral supprimant ou modifiant la situation subjective née d'un contrat auquel il est partie. L'acte serait sans valeur et les tribunaux administratifs

406 CHAI'ITRK V. LF, PA TUIMOLNK DE LÉTAT

OU judiciaires devraient statuer comme s'il n'existait pas. Il faut incontestablement donner celte solution, même si l'acte public (jui porte atteinte au contiat est une loi formelle. La décision du parlement n'aui-ait pas plus de valeur que l'acte émané d'une autorité quelconque. Les tribunaux ne devraient pas l'apijjicjuer. Sans doute, ils doivent respecter les décisions des chambres ; niaisils doiventaussi respecteretsanctionner les contrats qui obligent l'État. Au cas de contradiction, ce sont ces derniers qui s'imposent à eux.

I,a solution que je donne a été implicitement reconnue par le conseil d'État et par la chambre des députés.

Le conseil d'État, en 1896 et en 1904, a rendu à cet égard deux arrêts caractéristiques. Il est vrai qu'il n'y avait pas eu un acte promulgué en forme de loi, mais seulement une décision des deux chambres refusant d'inscrire au budget un crédit pour l'exécution d'obligations contractuelles de l'État français. Par un accord intervenu en 1860 avec le gouvernement français, il avait été convenu que certains établissements ecclésiastiques de la Savoie remettraient des titres de rente (cartelles) au gouvernement français qui paierait sous forme de traitement l'équivalent des arrérages desdits titres. En 1883, le parlement ayant refusé d'inscrire au budget les crédits nécessaires pour le paiement des allocations correspondant aux arrérages de ces titres de rentes, et le ministre ayant par suite refusé de les ordonnancer, le conseil d'État, par un arrêt du 8 août 1896, annula la décision du ministre et renvoya les parties devant le ministre pour la liquiilation de la dette, en un mot, condamna l'État français à payei' sa dette contractuelle malgré la décision du parlement (cons. d'État, 8 août 1896, Recueil, p. 663). Dans la séance de la chambre du 22 décembre 1899, M. Caillaux demanda un crédit pour exécuter cette décision du conseil d'État; il atlirma nettement le caractère obligatoire des contrats passés par l'État, nonobstant toute décision contraire du parlement. En 1904, le conseil d'État statuait au prolit de la fabrique et du chapitre de la cathédrale d'Annecy, exactement dans le même sens qu'en 1896 au profit de la fabriijue de .Saint-Jean-de-Maurienne, cl pour les mêmes motifs (cons. d'État, 1" juillet 190i. Hecttcil. p. 533;.

Le conseil d'État a aussi très nettement allirmé le caractère obligatoire pour l'État des contrats passés par lui, dans un arrêt

§ 80. — CONTRATS DE l'ÉTAT 407

Orcibal du 12 décembre 1902, u considérant que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi ù ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, qu'il suit de là qu'il n'appartenait pas au ministre de se dégager <ie ses obligations... » {Recueil, 1902, p. 730; S., 1905, 111, p. 93]. Les 3 et 10 décembre 1909, à l'occasion de la discussion de la convention de rachat avec la compagnie de l'Ouest, M. Millerand, ministre des travaux publics, a nettement alfirmé devant la chambre, contre M. Jauiès, l'impossibilité pour l'État de se soustraire, même par une loi formelle, aux obligations contractuelles assumées par lui. Il s'agissait ici des conventions de 1883 intervenues entre le gouvernement et les grandes compagnies de chemins de fer, notamment la compagnie de l'Ouest; M. Jaurès n'hésitait pas à prétendre que, si l'État était gêné dans ses négociations avec la compagnie de r£>uest par les obligations qu'il avait assumées dans la convention de 1883, il n'y avait qu'à faire une loi qui, sous couleur d'interpréter cette convention, délierait l'État de ses obligations (1'^ séance du 3 décembre 1909, J.off'., p. 3143^,. M. Millerand, ministre des travaux publics, a protesté énergiquement et justement contre une semblable théorie : « Comment! a-t-il dit, un contrat est passé entre une compagnie et l'État, des difficultés s'élèvent sur l'interprétation du contrat entre les deux parties et l'une des parties règle elle-même ces difficultés en interprétant toute seule le contrat. Et-t-ce possible? Que deviendrait la parole de l'Ktat et J'ose dire le crédit même de l'État si les engagements pris au nom du pays pouvaient être, le lendemain ou vingt ou trente ans après fie temps ne fait rien à l'afTaire), reniés avec cette désinvolture » (même séance, p. 3145). Rapp. la discussion de la l" et de la 2" séance de la chambre du 10 décembre 1909. M. le Ministre des travaux publics aurait pu ajouter que si le parlement avait par une prétendue loi dispensé l'État de ses obligations contractuelles, il aurait fait un acte sans valeur en droit. En refusant de suivre M. Jaurès, la chambre a implicitement approuvé les déclarations de M. Millerand.

La solution serait toute diflërente si l'I^tat édiclait une loi proprement dite, c'est-à-dire une disposition par voie générale dont la conséquence serait de rendre plus onéreuse la situation d'une personne débitrice de l'État en vertu d'un contrat. Le législateur n'intervient pas alors pour supprimer ou modifier un contrat liant

408 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

l'Ktat. Il établit une règle g-énéi'ale nouvelle, sans considération ni (respècc, ni de personne. Le résultat en est de rendre la situation de certains contractants plus onéreuse, non seulement la situation de ceux qui ont contracté avec l'Etat, mais encore de tous ceux qui ont fait des contrats analogues avec quiconque. Ainsi, en prenant pour exemple, parce qu'il s'est présenté dans la pratique, la loi .de 1898 sur les accidents ouvriers^ qui a eu certainement pour conséquence d'accroître les charges des entrepreneurs et, par conséquent, de rendre plus onéreuse la situation faite à quiconque avait fait avec une personne quelconque un contrat d'entreprise à forfait, il n'est pas douteux que les entrepreneurs ne pouvaient pas invoquer cette loi pour demander une indemnité à leur coconlractant. La situation de ceux qui ont fait un marché avec ri^]tat est la même (]iie celle de tout entrepreneur (jui a fait un marché avec un simple particulier. La question n'est [)as alors de savoir si l'Etat est lié par ses contrats; il l'est certainement. La question est de savoir si lorsqu'une loi proprement dite édicté une disposition générale émanant du parlement dont l'application aura pour conséquence de rendre plus onéreuse la situation de certains débiteurs, ceux-ci peuvent prétendre que le créancier leur doit une niodidcation. La fjuestion est la même que ce créancier soit l'Etat ou un simple particulier.

Jusqu'à la guerre, on (léci<Iait unanimement, en doctrine et en jurisprudence, (|u'il y avait alors comme un cas de force majeure, ([ue le débiteur ne pouvait pas s'en prévaloir pour demander une indemnité au créancier; de même qu'à l'inverse, si le créancier profitait d'une loi nouvelle ou d'un fait fortuit, le débiteur ne pouvait pas s'en prévaloir contre lui. On assimilait la loi nouvelle au cas fortuit, celui-ci étant tout événement étranger à la volonté des parties.

§ 80. — CONTRATS DK l'ÉTAT 40Î>

Cf. notamment BauJry-Lacaiitineiie et [?ai(ie, Traité des obligations, 3^ édit., 190(.t, I, p. 487, qui écrivaient : « En supposant qu'un événement fortuit ait simplement rendu l'exécution plus dillicile ou plus onéreuse, les juges, s'ils ne peuvent pas dt'-clarer l'obligation éteinte, ne peuvent-ils pas, du moins, la réduire ou calculer en cons-^quence le quantum des dommages et intérêts? L'allirmative présente de grands dangers et méconnaît un des principes fondamentaux de notre matière, car elle permet aux tribunaux de limiter arbitrairement la force obligatoire des conventions. Il faut donc la repousser. »

Depuis la guerre s"est introduile dans la doctrine et la jurisprudence la théorie dite de Timprévision, d'après laquelle si, en principe, les événements indépendants de la volonté des contractants, qui ont pour conséquence de rendre la situation du débiteur plus onéreuse, ne peuvent autoriser celui-ci à demander une bonification, quand au contraire ces événements amènent dans l'économie du contrat, dans la situation respective des parties un changement tel (ju'il écliappait à toute prévision possible au moment où le contrat a été passé, celui des contractants qui se trouve lésé a le droit d'obtenir une bonification de la part de l'autre.

Cette théorie de l'imprévision ne s'est pas introduite sans de très vives controverses. Elle avait assurément des précédents qu'il n'y a pas lieu d'indiquer; mais elle a été surtout affirmée par l'arrêt du conseil d'État du 24 mars 191G dans l'affaire du gaz de Hordeaux, airêt devenu célèbre (Recueil, 1916, p. 125, et les conclusions de M. Ctiardenet). A la suite de cette décision, l'idée a fait son chemin dans la jurisprudence administrative et la jurisprudence judiciaire et aussi dans la législation, puisque c'est d'elle que s'est inspirée la loi du 21 janviei- 1918.

Sur l'origine, le développement et les applications de la théorie de l'imprévision, cf. la belle étude de M. Rruzin, Essai sur la notion d'imprérision et sur son rôle en matière contractuelle, thèse Bordeaux, 1922.

Aujourd'hui donc, la notion dimpiévision est entrée dans notre droit et il faut l'appliquer à tout événement indépendant de la volonté des parties cjui apportent à leur situation respective une modification qui était abso-

410 CUAI'ITRK V. — LK l'ATIUMOIMi DE l'ÉTAT

lument imprévisible au moment où le contrat a été conclu. II faut appliquer la même idée quand cet événement indépendant de la volonté des parties et amenant une modilication imprévisible est une loi. II faut l'appliquer quand celte loi modifie la situation respective de parties contractantes privées et aussi quand une des parties est l'Etat. On ne peut pas dire alors que l'Etat créancier modifie, par un acte unilatéral de sa volonté, en la rendant plus onéreuse, la situation de son débiteur et que, portant atteinte au contrat qui le lie, il doit toujours une indemnité conformément aux idées développées plus haut. Ce serait mal raisonner. Quand l'Etat porte atteinte d'une façon spéciale à un contrat déterminé auquel il est partie, il n'édicte pas une loi, il fait un acte individuel fjui est alors inexistant parce que fait en violation d'un contrat. Ce n'est pas une question d'indemnité qui se pose, c'est la question de l'inexistence de l'acte. Dans l'hypothèse actuelle, la situation est toute différente; il y a une loi proprement dite, disposition par voie générale; une loi nouvelle n'a pas pour résultat direct et voulu de changer la situation d'un concessionnaire de service public; elle établit une règle générale nouvelle ; elle modifie l'ordre juridique et par hypothèse conformément au droit. Par exemple, comme dans les espèces qui seront indiquées plus bas, elle modifie le régime de la responsabilité des accidents ouvriers ; elle établit des impôts nouveaux ; la conséquence est de rendre plus onéreuse l'exécution des obligations contractées par des entrepreneurs de l'Etat, comme celles contractées par des entrepreneurs privés. Peut-on dire que l'Etat, par sa volonté, modifie la situation contractuelle de ses débiteurs et (ju'il doit €n être responsable? Non. Il uc modifie la situation contractuelle de qui (jue ce soit; il constate une transformation du di'uit objectif, transformation dont les

§ 80. — CO.NTRA.TS DK L*ÉTAT 411

conséquences sont parliculièrenient onéreuses pour certains; l'Etat ne doit pas en être responsable; on ne peut pas dire ici que, dans l'intérêt collectif, une loi occasionne un préjudice déterminé à une personne particulièrement visée. Quelque partisan que Je sois de la responsabilité de l'Etat en matière législative, je ne crois pas qu'on doive aller jusqu'à la reconnaître dans ces hypothèses.

Je réserve, conformément à ce qui a été dit précédemment, le cas où la modification apportée par la loi nouvelle entraînerait pour le débiteur une aggravation de charges absolument imprévisible au moment du contrai. L'Etat est alors tenu envers son débiteur, non pas parce qu'il est responsable de la loi qu'il a portée, mais parce que, comme tout créancier, il doit lui tenir compte des chaiges imprévisibles que lui apporte un événement fortuit quelconque, c'est-à-dire un événement indépendant de la volonté des parties.

Il semble bien que telles sont la solution et la considération auxquelles, après quelques hésitations, le conseil d'Etat s'est arrêté. Mais le fait seul que la question a été longuement débattue devant la haute juridiction montre combien elle est dominée par celte notion du caractère strictement obligatoire pour l'Etat des contrats passés par lui et comment elle écarte, tout en employant enc<^re parfois l'expression, la notion de contrat de droit public et les conséquences qu'on y rattachait.

I,a question s'est posée en 1904 devant le conseil d'Klut à propos de l'établissement, au cours d'un marché pour le service postal entre le continent et la Corse, de taxes de péage dans le port de Baslia, établies pour la clianibre de commerce de celte ville par le décret du '20 juillet 1894 rendu conformément à la loi du 30 janvier 1893. La compagnie marseillaise de navigation à vapeur demandait à l'État une indemnité, -soutenant que rétablissement de ces taxes avait rendu son exploitation plus onéreuse. M. Teissier, commissaire du gouvernement, concluait au

412 CHAPITRE V. LE PATniMOI.NE DE LÉTAT

rejet de la demande ; malgré cela, le conseil d'Étal reconnut le principe de l'indemnité (20 mai 1904, Recueil, p. 425). Je suis disposé à croire que la haute juridiction a été amenée à donner celle solution par celle considération que le préjudice était occasionné à l'entrepreneur, non pas par l'application d'une loi générale et impersonnelle, mais plulùt par un acte adininislratif individuel, le décret de 1894, qui avait autorisé spécialement la chambre de commerce de Bastia à établir les taxes de péage.

Aussi bien, le conseil d'Ktat a plusieurs fois refusé d'accorder une indemnité aux entrepreneurs ou concessionnaires de l'Etat qui prétendaient que l'exécution de leurs obligations était devenue plus onéreuse par l'application d'une loi vraiment générale et impersonnelle. Dans l'aflaire Mistral et l'uvie, le conseil d'Klat a refusé d'allouer une indemnité aux adjudicataires de services économiques dans les |)risons, lesquels invoquaient les dommages résultant pour eux de la diminution du nombre des prisonniers du fait des lois du 14 août IHS'ô sur la lib''ralion conditionnelle, du 2G mars IS'Jl sur ratlénualion et l'aggravation des peines (loi Béreuger) et du 15 novembre 1892 sur l'imputation de la prison préventive (cons. d'Étal, 3 avril 1903, Recueil, p. 300).

Dans lairaire yoiré et Bayasac, le conseil d'Klat, sur les très remarquables conclusions de M. Tardieu, a décidé que le caractère général de la loi du 9 avril 1898 sur lès accidents ouvriers s'oppose à ce qu'un entrepreneur puisse réclamer la réparation du préjudice que lui aurait causé rapi)licalion de cette loi au cours (le son marché. M. Tardieu disait très justement : " I.a loi sur les accidents du travail est au premier chef une de ces lois générales qui atteignent, sinon tous les citoyens, du moins un grand nombre. Cette loi est faite, non pas dans l'intérêt de l'État personne morale, mais dans l'intérêt de la société tout entière... Elle peut atteindre tous les employeurs généralement quelconques et elle n'atteint les entrepreneurs de l'État (ju'avec beaucoup d'autres » [Recueil, 190S, p. 25, l'arrêt et les conclusions de M. Tardieu).

Le 19 novembre l'.i09, le conseil d'État donnait une solution analogue dans le procès intenté à l'État par les grandes compagnies de navigation chargées de services postaux, lesqiielles se l)laigiiaient d'une aggravation de charges provenant tin décret du 22 juillet 190+ reutlu conlormémenl à la loi du 3 juillet 1830, lequel a changé le moile de jaugeage des navires, Papplicatiou de ce décret ayant eu pour consétiuence d'augmenter la jauge

§ 80. — CONTRATS DE l'éTAT 413

nette des bâtiments français, qui se trouvent ainsi payer des droits plus considf^rables que par le passé pour l'acquittement des taxes établies d'après cette Jauge. Conformément au.x conclusions du commissaire du gouvernement, le conseil d'État rejette ces requêtes et fait nettement la distinction, à laquelle se rattachent tous nos développements, entre le cas d'une loi génél'ale dont l'application rend indirectement plus lourdes des obligations subjectives et celui où une loi nouvelle, a pour but et pour effet direct de modifier l'organisation d'un service public concédé. F.e conseil déclare, en effet, que les taxes dont l'augmentation a donné naissance au litige ne sont pas perçues directement sur les choses ou les personnes dont le tiansport a fait l'objet des conventions, qu'elles sont établies sur tous les navijes entrant dans les ports, que leur paiement est imposé aux compagnies-concessionnaires dans les mêmes conditions qu'à tous les armateurs et qu'elles font ainsi partie des frais généraux [Recueil, p. 890; Revue du droit public, 1910, p. 81, avec la note de Jèze .

Il est bien entendu qu'une indemnité serait due à l'entrepreneur ou au fournisseur, si elle avait été prévue par le cahier des charges pour le cas où une loi nouvelle rendrait plus onéreuses les obligations dudit entrepreneur ou fournisseur. C'est ainsi, par exem[)le, que le règlement du 20 mai 1866 sur le service des subsistances de la guerre, auquel se réfèrent tous les cahiers des charges d'adjudication, ayant stipulé dans ses article 134 et 135 que l'établissement de taxes douanières sur le.s denrées faisant l'objet des marchés qu'il vise donnerait lieu à indemnité au profit des fournisseurs, le conseil d'État a décidé à plusieurs reprises que les adjudicataires de la fourniture des avoines à l'armée étaient fondés à réclamer des dommages et intérêts à raison de la promulgation, dans la période d'exécution de leur contrat, des lois des 28 mars 1885, 30 mars 1887 et 11 janvier 1892, majorant les droits de douane sur les avoines (cons. d'État, D'Adhémar, 1 août 1900, Recueil, p. 558; Héritiers Hertz, 14 juin 1901, Recueil, p. 536). Cf. Teissier, Responsabilité de la puissance publique, Rt-pertoire de droit administratif, n<» 25, et publié séparément.

Rapp. cons. d'État, 4 juillet 1917, Allain es qualités, «jui déclare un fournisseur fondé à demander la réparation du préjudice qui lui a été causé par la réduction d'un tiers de la ration journalière obligatoire de pain [Recueil, 1917, p. 521).

La question de res[>onsal)ilité de l'Ktal se pose tout à fait dilfcreuinient quand la situation considércc et à

41 i CHAPITRK V. — LK PATRIMOINK DK I.KTAT

laquelle celui-ci apporte une uiorlification par une décision visant spécialement ladite situation, dérive d'un concours de volontés, mais d'un concours de volontés qui n'est pas un contrat. On peut assurément considérer comme ayant ce caractère la situation du fonctionnaire. .J'ai montré aux paragraphes ()1 et 02 cpie la situation du fonctionnaire ne dérive j)oint d'un contrat, mais qu'on j)eut admettre (pi'elle dérive d'une convention, union ou Vereinbaning, qu'en tout cas, elle est une situation légale et non pas contractuelle et qiii peut être modiliée à tout instant par les lois ou règlements, sans que les fonctionnaires antérieurement nommés puissent prétendre à une indemnité.

Lasituation qu'il faut examiner ici est celle du concessionnaire d'un service public. On a montré au tome 1, pages 313 et suivantes, quel est le caractère complexe de la concession de service public. b]lle est incontestablement une convention, mais une convention qui comprend deux catégories de clauses tout à fait distinctes : des clauses contractuelles et des clauses réglementaires. Les premières se reconnaissent à ce qu'elles ne sont concevables que lorsqu'il y a concession et qu'elles seraient impossibles si le service public était exploité directement. Pour elles, il est certain que l'iital ne peut y toucher, même par une loi formelle et que, s'il le faisait, son acte serait inexistant, comme cela a été expliqué précédemment et comme M. Millerand, alors ministre des travaux publics, laflirmait devant la chambre au moment du rachat de la compagnie de l'Ouest. Cf. ce qui a été dit au commencement du présent paragraphe.

Ouant aux clauses réglementaires de la concession, elles se reconnaissent à ce qu'elles seraient possibles dans un règlement unilatéi'al fixant rexj)loitalion d'un service non concédé. Elles forment la loi du service concédé, mais elles sont établies en vertu d'une conven-

§ 80. — CONTRATS DE l'ÉTAT 415

tion entre le concédaut et le coucessionnaire. Celle convention n'est pas un contrat, puisque à sa suite apparaissent, non pas une créance et une dette, mais une règle et une situation objective, situation faite au concessionnaire, à ses agents et à tous les usagers du service concédé. Cela compris, se posent deux questions tout à fait distinctes l'une de l'autre : 1" l'Ktat peut-il, par un acte d'un de ses organes, parlement ou gouvernement, modifier les conditions d'exploitation du service concédé? L'acte qu'il fait alors est-il valable? 2° En admettant que l'Klat puisse valablement modifier les conditions d'exploitation d'un service concédé, s'il rend ces conditions plus onéreuses pour le concessionnaire, lui doit-il une indemnité?

1° L'État peut-il modifier les conditiou:^ (l'exploitation du service telles qu'elles ont été déterminées par les clauses réglementaires de l'acte de concession? — 11 faut répondre affirmativement, -sans hésiter. On ne peut pas objecter qu'il est lié par un contrat; il n'y en a point. Il y a une union, une l'creinbarunt/, ({ui a conditionné la naissance de la loi réglant le service, de la situation objective, légale, qui est faite au concessionnaire, à ses agents, à tous ceux qui usent du service. Les organes publics sont avant tout chargés d'assurer le fonctionnement des services dans les meilleures conditions possibles; et ils ont par conséquent, non seulement le pouvoir, mais le devoir d'intervenir pour réaliser toutes les modifications nécessaires au b<jn fonctionnement du service, cpi'ilsoit concédé ou non. Ils peuvent, ils doivent le faire sans cpion puisse prétendre que la loi formelle cpi'ils édictent à ce sujet est contraire au droit supérieur conmie portant atteinte à un contrat, sans que le règlement qu'ils édictent puisse être argué de nullité et attarjué par le recours pour excès de pouvoir. En agissant ainsi, i'I^tat ne porte point atteinte à une situation

416 CHAPlTUi; V. I.K PATIUMOI.NE DE l'ÉTAT

juridique subjective; il modifie seulement le régime légal d'un service public, et cela il a toujours le devoir, et par conséquent le pouvoir de le faire, quand c'est pour réaliser une amélioration du service.

C'est ainsi qu'on ne saurait prétendre que le parlement a outrepassé ses pouvoirs en votant des lois qui ont aggravé les charges des compagnies concessionnaires des chemins de fer, telle la loi du 3 décembre 1908, relative au raccordement des voies di> fer avec les voies d'e(^u, laquelle imposait aux compagnies concessionnaires des obligations non prévues à leur cahier des charges; telle encore la loi du 21 juillet 1909 relative aux conditirms de retraite du personnel des grands réseaux de chemins de fer d'intérêt yém'ral, loi complétée par la loi du 28 décembre 1911 établissant la rétroactivité de ces relraites.

Aux termes de l'article 1" de la loi de 1909, les grandes compagnies de chemins de fer et l'iidniinistralion des chemins de fer de rÉlat devront modifier leurs règlements de retiaite de façon à assurer à tous leurs agents les droits et avantages prévus par la loi. Par là, se trouve imposée aux compagnies une obligation nouvelle, dont l'étendue ne peut être déterminée exactement, mais qui certainement ne figurait pas au cahier des charges des concessions. C'est ainsi une loi qui modille les conditions de fonctionnement d'un service public concédé et rend plus onéreuses les obligations du concessionnaire. Que l'Étal pût faire légitimement une pareille loi, cela ne me paraît pas douteux; je viens de dire pour(iuoi. Au moment de la discussion au sénat de la loi du 21 juillet 1909, on a dit que l'Klal ne pouvait faire semblable loi parce qu'elle violait le contrat de concession qui le liait. C'est ce que disaient les grandes compagnies dans une lettre adressée le o mars 1909 au président de la commission sénatoriale (annexe au rapport de M. Strauss, J. off.. Doc. pari., sénat, session ordinaire, 1909, p. 144). Celte thèse fut aussi développée par M. Poincaré dans un avis présenté au nom de la commission des finances, 8 juin 1909,./. o//.> HjùL, p- 331 et dans son discours au sénat le 18 juin 1909, et aussi par .M. Denoix (même séance), par M. Mir (séance du 22 juin 1909), par .M. Milliaid (séance du 6 juillet 1909). C'était se placer sur un mauvais ter-

§ 80. CONTRATS DE l'ÉTAT 417

rain; l'État ne peut pas aliéner sa liberté de modifier la loi des services publics, même des services publics concédés.

Cf. Rolland, Revue du druit public, 1909, p. 520; Nouvion, Les retraites des chemins de fer, Journal des économistes, Ib juillet

De même était certainement valable le décret portant règlement d'admiuistralion publique du 1" mars 1901, modifiant l'ordonnance du 15 novembre 1846 sur la police, la sûreté et l'exploitation des chemins de fer.

On comprend aisément que le gouvernement ne peut pas abdiquer le pouvoir de modifier dans l'intérêt du public les conditions de fonctionnement d'un service public et même d'un service public concédé. Chargé d'assurer le fonctionnement des services publics dans les conditions les plus avantageuses pour les administrés, il reste dans son rôle et ne fait que remplir sa mission en modifiant les conditions dans lesquelles fonctionne un service. Il peut le faire assurément, alors même que les dispositions qu'il édicté dans un règlement ou dans une loi formelle viennent aggraver les charges qui résultent pour le concessionnaire du cahier des charges. 11 le peut, sans que sa décision puisse être arguée de nullité. Il ne porte point atteinte à une situation subjective; il modifie seulement le régime li^gal du service public. Ainsi, ce règlement d'administration publique n'était point entaché de nullité, bien qu'il modilitit les conditions d'exploitation prévues par le cahier des charges des grandes compagnies qui se référait à l'ordonnance du 15 novembre 1846.

Le conseil d'Ktat a donc bien. jugé en rejetant le recours pour excès de pouvoir, arrêt du 6 décembre 1907, Recueil, p. 913, S., 1908,111, p. 1, avec une note dliauriSu et les très remarquables conclusions de M. Tardieu; Revue du droit public, 1908, p. 62, avec une note de Jèze.

2° Lorsque l'Etat, par un acte unilatéral, législatif ou réglementaire, modifie la situation d'un concessionnaire DuGuiT. — JII. 27

418 CHAPITRK V. — LK l'ATRIMOI.NE DE l'ÉTAT

d'un f^ervice public, en la rendant plus onéreuse, lui doit-il une indenmifé? — Je réponds : incontestablement oui. On verra plus loin (jne le législateur a implicitement reconnu celle solution et ({.uclle a été très nettement consacrée à j)lusieurs reprises par le conseil d'État. Mais comment se juslifie-t-elle? N'est-elle pas en contradiction avec ce qui a été dit précédemment, d'une part, qu il n'y a pas alois atteinte à un. contrat, et d'autre part, que l'Klat n'est pas responsable quand une disposition générale édictée par la loi a pour conséquence de rendre plus onéreuse la situation dun de ses débiteurs.

D'abord, il est certain que la situation du concessionnaire, au point de vue des conditions de l'exploitation, n'est pas ceflo d'un contractant ; il est incontestable que prises en elles mêmes les clauses qui déterminent le régime du service concédé ont le caractère réglementaire et non contractuel, que la situation moditiée par l'Etat est objective et légale et non subjective et contractuelle. S'il en était autrement, l'État ne pourrait pas y toucher. Mais, d'autre part, il est certain aussi qu'en acceptant les clauses contractuelles, le concessionnaire prenait en considération les conditions d'exploitation qui lui étaient imposées, le régime suivant lequel devait fonctionner le service. L'analyse juriilique distingue très nettement les clauses contractuelles et les clauses réglementaires; elle manpie les caractères ditierents qui leur appartiennent. Mais il n'en est pas moins vrai qu'il existe entre elles un lien indissoluble et que le concessionnaii'c n'accepte les premières que parce qu'il connaît les secondes et qu'il devra exploiter, suivant elles, le service cpii lui est concédé. Par conséquent, si l'Klat, usant de son droit incontestable, modilic les conditions d'exploitation, le concessionnaire est certainoniont l'onde à piétendre que toute

§ 80. CONTRATS DE l'ÉTAT 419

récononiie de la concession est modifiée, qu'il ne peut être tenu par des clauses contractuelles qu'il n'avait acceptées que parce que l'exploitation devait se faire dans certaines conditions, que celles-ci sont nioditiées et que, par conséquent, celles-là doivent êlre modiiiées elles aussi à son avantage, qu'une indemnité doit lui être payée. Il n^invoque pas, à vrai dire, un contrat, mais ce fait que l'élément qui l'a déterminé à accepter les clauses contractuelles de la concession est supprimé ou moditié, que, par conséquent, son obligation à cet égard se trouve elle-même modifiée et qu'une nouvelle situation sur ce point doit lui êlre faite, sous forn^e d'une indemnité à lui allouer.

On ne saurait alléguei' que l'Etat ne doit pas d'indemnité ({uand il édicté une règle générale dont l'application rend i)lus onéreuse la situation d'un de ses débiteurs. L'hypothèse examinée actuellement est tout autre. Précédemment, je supposais une transformation générale de l'ordonnancement juridique pris dans sou ensemble, et je disais qu'elle ne peut fonder une demande d'indemnité à moins qu'elle ne fût imprévisible. Il ne s'agit pas maintenant d'une modification apportée à l'ordonnancement juridique pris dans son ensemble, mais d'un changement imposé à un service public réglé par des clauses à la fois conventionnelles et réglementaires. La décision est édictée uniquement pour cela; elle n'est pas une disposition prise sans considération d'espèce; elle est assurément par voie générale, mais elle est prise cependant uniquement en vue du service public concédé et elle a spécialement pour conséquence de rendre plus onéreuse la situation du concessionnaire et seulement celle-là. Il est donc fondé à dire que c'est dans l'intérêt de tous que spécialement sa situation à lui a été aggravée et {jue, par application du principe certain d'après lofiuel les cliar-

420 CHAHTRE V. — LE PATRIMOINE DE LÉTaT

ges publiques doivent, autant que possible, être égalisécs, qu'en vertu du prii]ci[)e identique d'après lequel la caisse collective doit réparer le préjudice occasionné à quelques-uns dans l'intérêt de tous, il est fondé à obtenir de l'État une indemnité.

Cette solution paraît aujourdiiui unanimement admise, lorsque c'est par un règlement que l'Etat apporte une modification à la situation réglementaire d'un concessionnaire. Le conseil d'Etat l'a décidé dune manière expresse, quoique indirecte, à l'occasion du règlement précité du l"" mars 1901. modifiant l'ordonnance du 15 novembre 184G sur la police, la sûreté et Texploilation des chemins de fer (6 décembre 1907).

M. Tardieu, clans les conclusions données dans l'afTaire, disait : « D'ailleurs, alors même que sur le recours pour excès de pouvoir il serait jugé que les prescriptions édictées par le règlement sont légales et peuvent s'imposer aux compagnies, celles-ci conservent le droit de s'adresser au conseil de préfecture et de soutenir devant lui, leur contrat en main, que les obligations nouvelles qui leur sont imposées introduisent dans les charges de l'exploitation des obligations qui n'ont pu entrer dans les prévisions des parties et qu'il est porté atteinte aux conventions intervenues entre elles et l'État. Suivant les cas, elles pourront réclamer soit une indemnité, soit la résiliation. » Et dans l'arrêt, on lit le considérant suivant : « Considérant d'ailleurs (jue, sites compagnies requérantes se croient fondées à soutenir que les mesures prescrites par le décret attaqué introduisent dans les charges de l'exploitation des éléments qui n'ont pu entrer dans les prévisions des parties contractantes et qu'il est porté atteinte aux conventions intervenues entre les parties, il leur appartient de porter telles réclamations que de droit devant le conseil de préfecture... »

Je fais toutes réserves sur les formules employées par le commissaire du gouvernement et pai- l'arrêt. Cons. d't^tat, 6 décembre 1907, Grandes compai/nies, lieciteil, 1907, p. 713; S., 1908, III, p. 1, avec les conclusions de M. Tardieu et une note d'Ilauriou.

I.e conseil d'Klat a statué dans le même sens par neuf arrêts du 4 février 1910 rendus à propos d'arrêtés du préfet de la Seine imposant à la compagnie concessionnaire du métropolitain, pour

§ 80. CONTRATS DE l'ÉTAT 421

la sécurité des voyageurs, des obligations aggravant les charges résultant de l'acte de concession et reconnaissant la possibilité du recours en indemnité devant le conseil de préfecture [Recueil, p. 97); et par arrêt du 11 mars 1910, à propos dun arrêté du préfet des liouches-du-Rhône aggravant les charges d'exploitation de la compagnie des tramways de Marseille : « Considérant que l'arrêté du préfet a été pris dans les limites des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 33 du règlement du 6 août 1881, pris en exécution des lois du 11 juin 1880 (art. 38; et du 15 juillet 1845 (art. 21)...; que la circonstance que le préfet aurait imposé à la compagnie un sei'vice différent de celui qui avait été prévu par les parties contractantes ne serait pas de nature à entraîner à elle seule l'annulation de l'arrêté préfectoral...; qu'il appartiendrait seutement à la compagnie, si elle s'y croyait fondée, de présenter une demande d'indemnité en réparation du préjudice qu'elle établirait lui avoir été causé par une aggravation ainsi apportée aux charges de l'exploitation » (Recueil, p. 216; Gazette des tribunaux, n» 9-10 mai 1910, avec les longues et remarquables conclusions de M. Léon Bium, commissaire du gouvernements V. aussi le texte des conclusions de M. Léon Blum et de l'arrêt, Rei'ue (ht droit public, 1910, p. 270, et au même endroit l'article intéressant déjà cité de Jèze sur la nature juridique de la concession de travaux publics. Cf. sur le droit du législateur de modifier la situation d'un concessionnaire, Rolland, Revue du droit public, 1909, p. 520.

Jusqu'à présent, j'ai supposé que les niodificalions apportées à l'exploitation d'un service public concédé résultaient d'un décret. Doit-on donner la même solution et reconnaître au concessionnaire droit à une indemnité quand le service public est modifié par une loi formelle.'* Je n'hésite pas à répondre aflirmativement. Mais on aperçoit immédiatement lobjection; elle est tirée de la notion de souveraineté, toujours persistante. L'irresponsabilité générale de l'Ktat législateur a été longtemps affirmée comme un dogme intangible, et des esprits aussi ouverts que Laferrière et Michoud n'hésitaient pas, encore en 1895 et 1896, à l'enseigner d'une manière catégorique. « 11 est de principe, disait le premier, que les dommages causés à des particuliers par

422 CHAl'ITRE V. LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

des mesures législatives ne leur donnent aucun droit à ndeimnité. La loi est, en effet, un acte de souveraineté, et le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous sansqu'on puisse réclamer d'elle aucune compensation. » Mais il est certain que cette conception de la souveraineté va chaque jour s'amoindi'issaiit. J'essaierai de montrer plus loin que la notion de la responsabilité du législateur pénètre de plus en plus le droit moderne. 11 y a déjà près de vingt ans, en 1906, M. Teissier, alors commissaire du gouvernement au conseil d'iitat, écrivait : « Il faut décider que, lorsque des actes législatifs empêchent l'exécution d'une convention intervenue antérieurement entre l'Etat et une partie privée ou lorsqu'ils modifient gravement les clauses de celte convention, il peut y avoir lieu à responsabilité de l'Etat, à raison de l'aggravation des charges de la partie qui a contracté avec lui, sans qu'il soit besoin de clauses formelles prévoyant cette éventualité. Dans toutes ces hypothèses, il importe de bien s'en rendre compte, la responsabilité de l'Etat a pour cause, non pas directement l'exercice par lui de son pouvoir législatif, mais bien l'inexécution de ses oblisrations contracluelles... » [fiéperloire de droit administratif , s" Hphponsabi/ité, n" 15, tirage à part).

Aujourd'hui, certainement, la responsabilité de l'Etat législateur va bien au delà du domaine contractuel. J'estime même que, à vrai dire,la(iuestion que j "examine maintenant n'est pas une question de responsabilité contractuelle. Si j'ai cité ce passage écrit par M. Teissier, c'est pour montrer que dans la pensée de la haute juridiction, exprimée par un de ses plus éminenls interprètes, le dogme de Tirresponsabilité de l'Etat législateur avilit dès lOOG rec^ni déjà une atteinte profonde. Il va de soi d'ailleurs que lorsque, comme moi, ou nie éncrgiquement la souveraineté de l'Etat, on ne peut se

§ 80. CONTRATS DE l'ÉTAT 423

la voir opposer pour écarler la responsabilité dans des ■cas, comme celui que j'examine maintenant, où elle paraît bien devoir s'imposer. Si, en effet, il est certain que lorsque par un règlement l'Etat modifie, en la rendant plus onéreuse au point de vue de l'exploitation du service, la situation d'un concessionnaire, il lui doit une indemnité, on ne comprendrait pas comment il pourrait en être autrement quand la modification et l'aggravation des charges résultent d'une loi formelle. Toutes les raisons qui justifient celte indemnité et qui A'iennent d'être exposées existent avec la même force que la modification à la situation réglementaire du ^concessionnaire résulte d'un décret ou d'une loi. Pour repousser celte solution, il faudrait admettre le dogme ■de l'irresponsabilité législative fondée sur la souveraineté du parlement. De dogme, nous n'en voulons plus; et celui de la souveraineté législative est mort et bien mort.

Je conclus donc que, exactement pour les mômes raisons, lorsque l'Etat, soit par une loi formelle, soit par un règlement, modifie, en les rendant plus lourdes pour le concessionnaire, les conditions d'exploitation du service, il est redevable envers lui dune indemnité dont les tribunaux administratifs apprécieront la quotité. En admettant ce point de vue, on se trouve en présence d'un système parfaitement cohérent. L'Etat peut toujours, suivant les cas, au moyen d'un règlement ou d'une loi formelle, modifier les conditions de fonclionnement d'un service public; il modifie la loi du service public et touche, par conséquent, seulement à des situations légales. Mais il doit indemniser tous ceux, et au premier rang l'exploitant concessionnaire, •qiri subissent un préjudice du chef de cette modification. Cette indemnité sera due, bien entendu, (jue la modification légale intervienne au moyen d'une loi formelle ou d'un simple règlement.

424 CHAPITRE V. — LE l'ATRIMOINE DE l'ÉTAT

C'est ce que le ministre des travaux publics reconnaissait expressément dans l'exposé des motifs du projet de loi devenu la loi du 3 décembre 1008 relative au raccordement des voies de fer avec les voies d'eau et qui a eu pour effet de modifier, en un point important, les règles d'exploitation du service des chemins de fer, << La doctrine et la Jurisprudence sont d'accord pour reconnaître que... l'État n'a pu aliéner son droit d'intervenir, pendant près d'un siècle, à l'effet d'imposer aux compagnies concessionnaires toutes les améliorations que réclame l'inlérét public... Mais chaque fois que la puissance publique reconnaît que l'intérêt de l'un des grand» services publics concédés exige impérieusement une dérogation aux conditions primitives de la concession, si cette dérogation est de nature à léser les intérêts du concessionnaire, celui-ci a droit à la réparation du préjudice qui lui est imposé '> (S., Lois annotées, 1909, p. 829;. L'article 3 de la loi du 3 décembre 1908 porte : « Il sera statué par le conseil d'État sur les indemnités qui pourraient être réclamées par les compagnies de chemins de fer à raison du préjudice qui leur serait causé par l'application de la présente loi ». Mais ce texte n'aurait pas été inséré dans la loi, que les compagnies auraient pu demander une indemnité fondée sur le prt'judice qui résultait pour elles de l'application de la loi nouvelle, et cela conformémentaux solutions données précédemment et consacrées par le conseil d'État dans l'arrêt précité du G décembre 1907. Du reste, on peut dire que l'article 3 de la loi du 3 décembre 1908 n'a point pour but d'établir le droit à indemnité des compagnies, qu'il était inutile de consacrer parce qu'il était incontestable, mais seulement de déterminer la compétence, en substituant la compétence en premier et dernier ressort du conseil d'État à la compétence du conseil de préfecture en premier ressort et du conseil d'État en appel. C'est d'ailleurs la seule portée que lui donnait le rapporteur à la chambre des députés, M. Berthet : « Nous devons, écrivait-il, tout d'abord observer que cet article ne règle qu'une question de pure compétence et n'a nullement pour effet d'établir ou de consacrer en faveur des compagnies un droit à indemnité qu'elles ne tireraient pas des autres principes de notre législation. L'article ne ilit point que des indemnités sont dues aux compagnies et lixées par le conseil d'Ktat ; il attribue seulement à cette assemblée juridiction souveraine sur les indemnités que les compagnies pov-Taient réclamer de l'État ■> (S., Lois annotées, 1909, p. 830'.

J'ai cilé précédomnienl la lui du 21 juillet 1909,

§ 80. — CONTRATS DE l'ÉTAT 425

complétée par la loi du 28 décembre 1911, relative aux conditions de retraite du personnel des grandes compagnies de chemins de fer d'intérêt général. J'ai déjà dit qu'en prétendant que l'Etat outrepassait ses pouvoirs en modifiant ainsi les conditions d'exploitation, on soutenait une thèse indéfendable. Mais j'estime que le législateur, comme il l'a fait dans la loi du 3 décembre 1908, aurait dû réserver, dans la loi de 1909, le principe d'une indemnité pouvant être due par l'Etat aux compagnies concessionnaires. Au reste, je n'hésite pas à penser, pour les raisons développées précédemment, que, malgré le silence de la loi, une action en responsabilité contre l'I^ltat, portée par les compagnies devant le conseil d'Etat, serait recevable et fondée. Pour la responsabilité générale de l'Etat à l'occasion de la loi, cf. ce qui sera dit au paragraphe 8().

Sur la question générale des contrats faits par l'État, à m,a connaissance, on a peu écrit. Le livre essentiel reste toujours, quoique relativement ancien et vieilli, celui de Perriquet, Des contrats passés avec l'État. — Cf. aussi Groscli, Der Stdat nls Kontraltent, dans Jahrbucli des uff'entliclien Rechis, V, 1911, p. 267 et s. ; Jellineck, Si/slcm der subjektiven ôffentUchen Rechte, p. 193 et s.

Spécialement, sur la question qui vient d'être étudiée en dernier lieu, on consultera : Ferrand, Du louage de service à durée indéterminée, thèse Paris, 1898; Despax, De la respotisabilité de l'État en matière d'acte législatif et réglementaire, thèse, iC09; Arlet, De la responsabilité de l'État législateur, thèse Bordeaux, 1910; Marq, La responsabilité de la puissance publique, I9li ; Teissier, Répertoire de droit administratif, \° Responsabilité, n° lî> (tirage à part) ; I-e Roux, Essai sur la responsabilité de l'État considéré comme puissance publique et notamment dans l'exercice du pouvoir législatif, Ihîtse, 1909; Sourdois, De la responsabilité de l'État agissant dans l'exercice de la puissance publique, thèse, 1908; Tirard, De la responsabilité de la puissance publique, 1906 ; Berthélemy, Revue du droit public, 1907, p. 92, et 1908, p. iiS; (>hamboduc de Saint-Pulgent, Des i)idcmnités dues à l'occasion des industries monopolisées et supprimées, 1908; Nézard, /{erwe générale d'administration, décembre 1909, p. 38.^» ets. ; Jèze, Revue du droit public, 1910, p. 78; Rolland, Chronique administrative. Revue du

426 CHAPITRE V. LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

ilroit public, 1910, p. 110 et s.; Giraud, Des dommages résultant de la loi, thèse Paris, 1917; Molitor, Die Haftung des Stanls bei Verh'tzung von Privatrechten, Zeilschrift des ôffentlichen Redits, XX, 1905, p. 265; Perlmann, Sludien zur Frage der Schadenshaftnng (les Staats, Ibid., XXIV, 1908, p. 520.

§ 81. — La responsabilité de VEtal en général.

L'idée de responsabilité de TElat n'a pénétré dans a conscience juridique de l'homme civilisé que de nos jours; et dans beaucoup de législations positives, même avancées, ses applications sont encore extrêmement restreintes. En Belgique, notamment, ce n'est que dans des cas tout à fait exeptionnels que les tribunaux reconnaissent et sanctionnent la responsabilité de l'Etat envers les particuliers. En France, au contraire, elle occupe déjà une place considérable et l'on peut dire que son domaine va s'élargissant chaque jour. Incontestablement, c'est l'extension toujours plus grande donnée à la responsabilité de l'Etat qui révèle mieux que toute autre chose la transformation profonde de l'Etat moderne et la disparition constante et progressive de la notion de souveraineté.

La double évolution est constante et les mouvements sont parallèles : en même temps que s'amoindrit la notion de souveraineté s'élargit, au contraire, la notion de responsabilité étatique. A la conception de responsabilité pour faute vient se superposer celle de responsabilité pour risque; ou, comme on dit souvent, à la responsabilité subjective vient s'ajouter la responsabilité objective et de ce double mouvement est née une institution juridique, tout à la fois ferme dans ses contours et largement extensive dans ses applications. Elle tend A s'établir dans tous les pays. Mais en France, elle est déjà parvenue à un degré d'avancement qui fait honneur A notre pays, à ses juristes et à ses tribunaux. Sans

§ 81. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT 427

doute, la construction du système juridique auquel elle sert de fondement n'est pas encore entièrement achevée, mais elle est bien pk;s avancée que partout ailleurs. Avant de l'étudier dans ses détails, il importe de montrer, d'une manière plus précise, comment l'idée de responsabilité étatique s'est introduite dans notre droit.

Il est évident que prises en elles-mêmes, les deux notions de responsabilité et de souveraineté sont antinomiques, que si l'on croit l'Etat souverain, on ne peut admettre qu'il soit responsable et que si l'on affirme qu'il est responsable, on ne peut admettre qu'il soit souverain. Ou la souveraineté n'est rien, ou elle est, conmic on l'a dit, ce caractère d'une volonté qui ne se détermine jamais que par elle-même, c'est-à-dire qui ne peut être limitée par un élément étranger à elle-même ni soumise à des obligations que dans la mesure où elle le veut bien (cf. t. 11, p. 93. et s ). Il en résulte de toute évidence qu'une personne souveraine ne peut être responsable de ses actes, c'est-à-dire soumise à une obligation qui s'impose à elle de l'extérieur, ou du moins qu'elle ne peut l'être que dans la mesure où elle le veut. Mais alors, ce n'est plus une responsabilité, parce que ce n'est plus une obligation.

D'autre part, la responsabilité, telle qu'on l'a comprise pendant des siècles, ne pouvait être fondée f|ue sur une faute, une injuria, c'est-à-dire sur une violation du droit, soit une violation du droit objectif, soit une atteinte au droit subjectif. Or, l'Etat souverain ne peut pas violer le droit, puisque l'Etat souverain a une volonté qui ne peut pas être limitée par une règle à elle supérieure. D'autre part, l'Etat souverain faisant le droit par sa propre volonté, on ne peut pas concevoir ({u'il le viole. Le vieux proverbe anglais : « Le roi ne peut mal faire >>, exprime le caractère de toute volonté souverai,ne. Par cela même qu'elle est souveraine, une volonté ne peut

423 CHAPITRE V. LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

pas violer le droit, donc elle ne peut être responsable.

On pourrait dire, il est vrai, que dans la doctrine individualiste, l'individu, en tant qu'homme, possède des droits naturels, inaliénables et imprescriptibles, antérieurs et supérieurs à l'Etat, droits auxquels celui-ci ne peut loucher, ou du moins qu'il ne peut limiter que dans une certaine mesure; que, par conséquent, si 1 Etat dépassant cette mesure porte atteinte à (^es droits, il viole le droit, il commet une injuria et engage sa responsabilité. Le raisonnement ne serait pas soulenable; il se heurterait, en ellel, au dilemme insoluble auquel, quoiqu'on fasse, viennent se briser toutes les doctrines individualistes. Ou bien, en ell'et, l'Etat est limité dans le pouvoir qui lui appartient d'apporter certaines restrictions au droit naturel de l'individu, et alors il cesse d'être souverain; ou bien il peut apporter à ces droits telle restriction qu'il apprécie souverainement, et alors, si la souveraineté reste entière, la liberté de l'individu disparaît, la doctrine individualiste croule et la responsabilité de l'Etat envers l'individu devient inconcevable. C'est pourquoi j'ai déjà dit qu'il n'y avait pas de milieu, que la conception individualiste aboutissait forcément k l'absolutisme ou à l'anarchie. En la considérant spécialement au point de vue de la responsabilité, on est logiquement obligé de dire : ou bien l'État est toujours responsable lors(iu'il apporte aux droits de l'individu une limitation quelconque, et alors il cesse d'être souverain ; ou bien il n'est pas responsable, alors l'individu reste désarmé devant un Etat tout-puissant et la notion de responsabilité étatique ne peut s'appliquer ni même se former.

Tout cela est tellement vrai que si l'on parcourt les constitutions et les lois fraïK^aises de l'épocpie révolutionnaire, si fortement imprégnées du concept do souveraineté et de la doctrine individualiste, on ne trouve

§ 81. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT 120

pas un seul texte qui consacre la responsabilité de l'Etat. 11 n'est pas une de nos constitutions de l'époque révolutionnaire qui n'aftirnie en des formules diverses, mais toujours énergi(]ues, la responsabilité des agents publics. C'est, parexeniple, l'article Iode la Déclaration des droits de 1789 : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » ; l'article 21 de la Déclaration des droits de 1793 : « Elle (la garantie sociale) ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi et si la responsabilité de tous les fonctionnaires n'est pas assurée. » Au contraire, nulle part on ne trouve un texte qui, expressément ou iniplicitement, consacre la responsabilité de l'Etat.

Je me trompe, il en est un, et c'est lui qui va ouvrir la porte par où s'introduira rapidement tout le système de la responsabilité étatique. Je veux parler de l'article 17 de la Déclaration des droits de 1789, ainsi conçu : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. » Ainsi l'Etat peut porter une atteinte quelconque cà la liberté de l'individu. Il peut outrepasser les limites qui fixent ses pouvoirs, toucbant les diverses manifestations de l'activité individuelle dans le domaine intellectuel et moral; quoi qu'il fasse, il n'est point responsable. (Juaml la liberté de l'individu et la souveraineté sont en conllit, c'est la souveiaineté qui l'emporte ; l'individu doit s'incliner et ne peut point obtenir réparation pour les actes arbitraires de l'Etat. Mais S', au contraire, l'Etat prive l'individu de tout ou partie de sa propriété, si souveraineté et pi'opriété entrent en conflit, c'est celle-ci «jui doit avcnr le dessus; elb; aussi est une souveraineté, et, si l'on peut dire, plus souve-

raine que la puissance politique. Le dominium du droit romain a servi de modèle pour la construclion juridique de V imperium royal et, par voie de conséquence, de la souveraineté nationale. Par là même, il est une souveraineté antérieure, supérieure à la souveraineté de l'Etat, et si celui-ci porte atteinte à la propriété de l'individu, il lui en doit réparation.

Au reste, les hommes de la Révolution sont, sans doute, des individualistes et des démocrates. Mais, comme on la dit, ils sont surtout des proprictaristes. Ils croient fermement à l'autonomie de la personne humaine, à la liberté de l'individu dans tous les domaines de son activité; ils estiment que l'Etat ne doit y apporter que les limites nécessaires pour assurer la liberté de tous. Ils croient à la souveraineté nationale, à la puissance souveraine de la volonté générale. Mais ils croient, plus fermement encore, s'il est possible, au droit souverain de propriété, à la nécessité de garantir contre toute alleinle le droit du propriétaire; ils y croient d'autant plus fermement et d'une foi d'autant plus agissante que, pour la plupart, ils sont propriétaires. Aussi affirment-ils solennellem.ent que, parmi les droits de l'individu, il y en a au moins un, le droit de propriété, contre lequel la souveraineté de l'Etat viendra se briser; et ils décident que si la nécessité publique l'exige impérieusement, le propriétaire sera dépossédé de sa chose, mais « sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

Telle fut, je l'ai déjà dit, la porte ouverte par laquelle allait s'introduire dans le droit moderne tout le système de la responsabilité publicjue. Il est facile de le comprendre. En ellet, si l'on décide (pie, lorsqu'un propriétaire est dépossédé directement par la procédure régulière de l'expropiiation, il a droit à une juste indemnité de la part de ll^lal, on est nécessairement et rapi-

§ 81. — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT 43t

dément amené à dire que celte indemnité est due lorsque la dépossession résulte non plus de la })rocédure d'expropriation, mais d'jjne opération administrative^ d'ailleurs rég^idière, comme une délimitation domaniale, comme l'exécution de travaux publics. Si, de fait,^ une parcelle de propriété individuelle se trouve ainsi incorporée dans le domaine de l'Etat, une indemnité devra être payée au propriétaire, exactement comme s'il y avait eu expropriation directe De l'indemnité pour expropriation directe, on est passé nécessairement et naturellement à l'indemnité pour expropriation indirecte.

Une autre extension devait aussi logiquement et rapidement se produire. Si l'Etat est responsable envers le propriétaire au cas de dépossession par voie d'expropriation directe ou indirecte, ne doit il pas l'être aussi l()rs(jue, par suite d'opérations administratives parfaitement régulières, par suite de travaux publics, un dommage permanent est occasionné à une propriété individuelle? Il fallait évidemment, en bonne logique, répondre affirmativement. Sans doute, il n'y a pas alors de dépossession proprement dite. Mais si la propriété est ce droit intangible, absolu, qui fait échec k la souveraineté de l'Etat elle-même, il faut la protéger, non seulement lorsqu'elle est enlevée à son titulaire, mais encore lorsqu'elle subit un amoindrissement dans sa valeur. Aussi l'évolution s'accomplit-clle rapidement; et peu de temps après la Révolution s'établit la belle jurisprudence, qui reconnaît la responsabilité de l'Etat pour les dommages occasionnés aux propriétés privées par des opérations de travaux publics. Sa formation fut d'ailleurs facilitée par la disposition de la loi du 28 pluviôse an VllI (art. 4), qui donnait compétence aux conseils de préfecture pour statuer sur les indemnités dues pour fouilles et extractions de matériaux en

432 CIIAI'ITRK V. — Li; l'ATIUMOI.NK DE l'kTAT

vue de travaux publics et sur les réclamations des particuliers se plaignant de torts et dommages occasionnés par des travaux publics. Il est vrai que la loi de Fan VIII parlait de « torts et dommages provenant du fait personnel de l'entrepreneur et non du fait de l'administration », ce qui semblait exclure la responsabilité de l'administration. Telle était bien probablement la pensée du législateur; mais la restriction passa pour ainsi dire inaperçue, et bientôt la jurisprudence administrative reconnut et sanctionna, en matière de travaux publics, la responsabilité de l'administration, comme celle de l'entrepreneur.

Dans cette évolution, de laquelle allait sortir le système actuel de responsabilité étatique, une nouvelle étape était naturellement et aisément franchie. Si Ton admet que lorsque la propriété individuelle est en jeu la souveraineté de l'État doit céder, on peut soutenir avec force qu'il doit en être de même lorsque l'individu est lésé dans sa personne, et, d'une manière générale, dans ses droits autres que sa propriété. Si la souveraineté de la puissance publique cesse d'être intangible quand il s'agit de la propriété, il n'y a pas de raison pour qu'elle ne le cesse pas aussi lorsqu'il s'agit d'autres droits individuels, et forcément on devait aller jusque-là. Il est vrai (|ue ce ne fut pas sans résistance. La persistance de la notion de souveraineté formait un obstacle sérieux qui devait retarder l'évolution, mais qui était impuissante l'arrêter.

En môme temps que s'accomplissait ce mouvement, se produisait aussi, dans les idées juridiques, une autre transformation qui devait se combiner avec la première et contribuer largement à l'institution du système actuel de responsabilité publicjue. C'est celle que je signalais plus haut, en disant qu'à C(Mé de la notion de responsabilité pour faute ou responsabilité subjective séta-