RESPONSABILITÉ DE I.ÉTAT

Llissait celle d'une responsabilité pour risque ou responsabilité objective. Il ne faut pas dire, comme on le fait <{uelquefois, que la responsabilité pour faute disparaît pour faire place à la responsabilité objective. Ce n'est pas vrai ; l'une ne remplace pas l'autre ; mais l'une est venue se juxtaposer à l'autre. Elles subsistent l'une et l'autre, mais elles ont des domaines distincts.

Dans les rapports de deux individus, il ne peut être -question que de responsabilité pour faute ou subjective. Ils sont placés dans des situations égales; leur libre activité doit pouvoir s'exercer dans les mêmes limites; tant que ni l'un ni l'autre ne violent le droit objectif, aucune obligation de réparation ne s'impose à aucun des deux. Pour qu'une réparation soit due par l'un d'eux, il faut qu'il y ait de sa part une faute, c'està-dire une vi(dation de la règle de droit; seule cette faute peut faire disparaître l'égalité de situation. Dans les rapports de deux individus il n'y a point de place pour la responsabilité objective. Toutes les tentatives que l'on a faites pour l'y introduire ont échoué et devaient échouer parce (ju'elle ne répond ni à la réalité, ni à la justice. Qu'on n'objecte pas que plusieurs bus françaises et étrangères, parliculièrement la loi française de 1808 sur les accidents ouvriers, ont fait application de la notion de responsabilité pour risque ou objective <l»ns les rapports de deux individus en l'appliquant aux relations de l'employeur et de l'employé, du patron et de l'ouvrier. L'idée qui sert de fondement à toute cette législation du travail, c'est que l'ouvrier se trouve en présence, non pas, à vrai dire, de celui qui l'emploie, mais de toute une classe sociale, la classe capitaliste, qu'il ti'availle dans l'intérêt de celle-ci et (|ue, par conséquent, c'est cette collectivité sociale qui doit l'assurer contre le risque du travail. Les lois ouvrières ne règlent pas les relations de deux individus, mais celles DuGuiT. — III. 28

431 CHAPlTRt: V. LE PATRIMOINE DE LÉTAT

(Vun individu et d'une collectivilé,^t rationnellement elle fonde la responsabilité de celles ci sur l'idée de risque. 11 serait aisé, d'ailleurs, de montrer que pareille conception n'est pas juste, que Fouviier travaille non pas dans l'intérêt exclusif de la classe capitaliste, mais dans l'intérêt de tous et de lui-même en particulier^ qu'il n'est pas seul producteur; (jue le patron, l'entrepreneur produisent aussi bien que lui et que ce qu'il fallait régler ce n'était pas, à vrai dire, les rapports d'un individu avec une classe, n)ais ceux de deux collectivités sociales, non pas opposées et rivales, mais associées et solidaires. C'est cette erreur du législateur qui explique les difficultés que l'application des lois sur les accidents ouvriei'S a partout rencontrées. Aussi bien n'y a-t-il pas lieu d'insister sur ce point. Il me suffit de marquer que le risque ouvrier est considéré comme devant être supj)orté par le capital et que la responsabilité de l'employeur n'est pas celle d'un individu envers un autre, mais celle d'un élément social collectif envers un individu; il est donc logique qu'on ait voulu la fonder sur l'idée de ris(|ue.

Toutes les fois, en elfet, que l'individu se trouve placé en présence d'une grande collectivité, le système de la responsabilité subjective pour faute ne peut jouer. D'abord, on ne peut parler de la faute d'une collectivité. La personnalité des collectivités est une fiction. Gn peut soutenir qu'elle est un procédé de teclinicjue juridique commode; j'ai montré au tome I, pages 346 et suivantes, qu elle n'est même pas cela. En tout cas, on ne peut dire qu'une collectivité commet une faute. Sans doute, on parle souvent des crimes d'une nation ou d'une collectivité quelconque, mais c'est une simple formule littéraire ({ni ne peut servir à fonder un système juridique. Seul l'individu humain possède une volonté consciente; seul il peut violer le droit, seul il peut

§ 81. — RESPONSABILITÉ DE LÉTAT 435

comniellre une faute, délit civil ou infraction pénale. Parler des ciiines, des fautes dune collectivité, c'est pure métaphore, et cela ne doit pas trouver place dans une construction positive du droit. Si je voulais exprimer celte idée en une formule civilistique, je dirais que le principe de l'article 1382 du code civil, « tout fait quelcon({ue de l'honiine qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », ne peut point s'appliquer aux collectivités.

Il ne peut point s'appliquer à la grande collectivité qu'est ri^ltat. Ou a essaye de le faire; mais on n'a pu aboutir qu'à des théories mal venues et qu'on a dû abandonner. On ne peut édifier la responsabilité de l'Etat que sur l'idée d'une assurance sociale, supportée par la caisse collective, au profit de ceux qui subissent un préjudice provenant du fonclionnemcnt des services publics, lequel a lieu en faveur de tous. Cette conception se rattache elle-même à une idée qui a profondément pénétré la conscience juridique des peuples mudernes, celle de l'égalité de tous devant les charges publiques. L'activité de l'Etat s'exerce dans 1 intérêt de la collectivité tout entière; les charges qu'il entraîne ne doivent pas peser plus lourdement sur les uns que sur les autres. Si donc il résulte de l'intervention étatique un préjudice spécial pour quelques-uns. la collectivité doit le répar'er, qu'il y ait une faute des agents publics, soit même qu'il n'y en ait pas. 1/Etat est, en quelque sorte, assureur de ce qu'on appelle souvent le risqu'e social, c'est-à-dire le risque provenant de l'activité sociale, se traduisant dans l'intervention de l'Etat. La responsabilité de celui-ci est toujours fondée sur cette idée, même quand il y a une faute de ses agents. Si l'Etat est alors responsable, ce n'est point parce qu'il aurait commis lui-même une faute par l'or-

436 CHAPITUK V. — LK PATRIMOINK DE LÉTAT

gane de ses agents; c'est encore et uniquement parce qu'il assure les administiés contre tout le risque social, contre tout dommage provenant de son intervention, soit qu'elle ait été régulière et irréprochable, soit, a fortiori', quand elle est accompagnée d'une faute ou d'une négligence des agenis publics. L'administré est ainsi assuré contre le préjudice provenant de l'action étali({ue en général et spécialement contre celui qui provient d'une faute fonctionnelle.

L'idée de risque social assuré par l'Etat a si bien pénétré la conscience juridifjue modeine, que l'expression s'en trouve dans la loi elle-même. Jai en vue la loi du 16 aviil 1911 modifiant les articles 10(3 à 109 de la loi municipale du o avril 1884 aux termes desquels « les communes sont civilement responsables des dégâts et dommages résultant de crimes et délits commis à force ouverte ou par violence sur leur territoire par des attroupements ou rassemblements armés ou non armés, soit sur les personnes, soit envers les propriétés publiques ou privées ». La loi de 191 i décide que les communes ne supporteront plus désormais la totalité de ces dommages et que l'Etat y contribuera pour moitié. Elle spécifie que cette contribution est due « en vertu du risque social >». Expression (jue pour la première fois on rencontre dans une loi positive et (pii montre bien que l'idée dune obligation s'inq)os;int à l'I-ltat d'assurer les individus contre le risque administratif a profondément pénétré les esprits.

L'idée apparaît encore, plus nette si c'est possible, dans un domaine autrement étendu que celui des réparatiojis dues par les communes au cas de troubles ou d'émeutes. Je veux parler des dommages causés aux personnes ou aux propriétés par une guerre étrangère. Je montrerai au paragraphe 87 que, juscprau début de la guerre de I9M, on ne reconnaissait point à l'Etat

§ 81. — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT 437

l'obligation de réparer les domiiiages de guerre. Sans doute-, à plusieurs reprises, le législateur avait alloué des indemnités aux sinistrés, mais on voyait là une libéralité et non l'exécution d'une obligation. Quand, au mois d'août 1914, les hordes allemandes, sans provocation et sans raison, se ruèrent sur la Belgique et la France et dévastèrent les déparlements les plus riches de notre pays, la conscience française tout entière eut un sursaut de révolte; la grande loi de la solidarité nationale, impliquant l'égalité de tous les citoyens devant les avantages qu'assure l'organisation politique et aussi devant les pertes et dommages de toute sorte qu'entraîne la défense nationale, apparut à tous dans une lumière éclatante et trouva son expression aussi nette que spontanée dans une loi votée d'acclamation par les chambres françaises, l'article 12 de la loi de finances du 2G décembre 1914 : « Une loi spéciale déterminera les conditions dans lesquelles s'exercera le droit à la réparation des dommages matériels résultant des faits de guerre. »

Il n'y a donc point de doute possible aujourd'hui. La responsabilité de l'Etat, dans tous les domaines de son activité, fait partie de l'ordonnancement juridique. Elle repose sur cette idée fondamentale qu'une solidarité étroite unit tous les membres de la collectivité nationale ; que les charges sociales et les dommages résultant de l'activité collective, des nécessités de la défense commune, doivent, autant que possible, poser également sur tous; que, par conséquent, s'il résulte de l'intervention de l'Etat, même en dehors de toute faute, un préjudice spécial pour quelques-uns, réparation en est due qui doit être supportée par le patrim(jine commun, c'est-<à-dire par l'Etat. Mais si le principe est incontestable, son application ne laisse pas de soulever d'assez nombreuses difficultés. D'autre part, suivant les

438 CHAPITRE V. — LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

différents modes de l'aclivité étatique, il a, pour le moment du moins, reçu une extension dillerente. Cela, d'ailleurs, s'explique aisément; voici comment.

Même les auteurs qui admettent encore la personnalité une et indivisible de l'Etat sont bien obligés de reconnaîlre que son action ap])arait avec un caractère différent, suivant qu'elle résulte de l'intervention de l'organe législatif, ou des agents administratifs, ou des agents judiciaires. Ceux qui pensent comme moi que la personnalité de l'Etat est une fiction qui doit être éliminée de toute doctrine positive du droit ne peuvent évidemment méconnaître que l'intervention étatique présente des caractères diflerents en fait, suivant que ce sont les organes législatifs ou les agents administratifs ou judiciaires qui interviennent. Quelle que soit donc la conception qu'on se forme de l'Etat, il apparaît évident qu'en fait son intervention se présente avec des aspects différents, suivant qu'elle est mise en jeu par l'organe législatif, par les agents administratifs ou les agents judiciaires. Dès lors, il n'est pas étonnant que la question de responsabilité ait apparu différente, suivant ({u'elle se posait à la suite d'un acte fait par l'organe législatif, par des agents administratifs ou judiciaires, que la solution ait été différente dans l'un et l'autre cas et que l'évolution du droit soit moins avancée pour la responsabilité de l'Etat législateur que pour celle de l'Etat administrateur et juge.

Si l'idée d'une responsabilité purement objective de l'Etat est aujourd'hui dominante, il est certain toutefois que pendant longtemps on a essayé d'édifier le système de la responsabilité étatique sur le modèle de la responsabilité privée. Or, celle ci est et doit être uniquement fondée sur la faute, c'est-à-dire sur la violation du droit. On a donc tout d'abord admis la responsabilité de ri*]tat, seulement lorsqu'il y avait faute, non point,

§ 81. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT 439

à vrai dire de l'Etat, mais de ses agents. L'existence d'une pareille faute apparaissait évidemment possible lors- ■qu'il s'agissait d'agents administratifs ou judiciaires. D'après le principe de légalité, ils ne peuvent agir que ■dans le domaine déterminé par la loi formelle, et toutes les fois qu'ils en outrepassent les limites, ils sont en faute. On pouvait alors, avec une apparence de logique, parler d'une faute de l'Etat. Ce n'était pas exact, puisque, je l'ai déjà dit, l'Etat ne peut commettre une faute parce qu'il n'est pas une personne. Mais c'était une formule commode, qui plaisait à l'esprit et qui cadrait très bien avec les principes généraux du droit civil. A la faveur de cette formule, la responsabilité de l'Etat pour les actes des agents administratifs et judiciaires devait s'introduire aisément. Pour que pût se réaliser le développement très étendu qu'elle devait recevoir, il suffisait de comprendre qu'il n'y avait point, à vrai dire, de faute de l'Etat, que celui-ci assurait les <idministiés contre le risque provenant du fonctionnement, même normal et régulier du service public. La transformation et le progrès devaient s'accomplir rapidement et facilement, tout au moins en ce qui concerne les services gérés exclusivement par des agents de l'ordre administratif. On verra plus loin que la transformation' et le progrès ne se sont pas accomplis aussi facilement pour les services de l'ordre judiciaire. Mais c'est surtout en ce qui concerne l'intervention de l'Etat législateur que l'institution de la responsabilité objective devait rencontrer de sérieuses difficultés, et on aperçoit aisément pourquoi.

Qu'on admette ou non, sans réserve, la conception purement réaliste de l'Etat, on est bien obligé de reconnaître, d'une part, que la notion de souveraineté pure a vu son domaine d'application considérablement diminuer, et que, d'autre part, si elle se maintient encore,

4i0 CHAPITRE V. — LE l'ATRIÎIOl.NE DE l'ÉTAT

c'est surtout lorsque l'État intervient comme législateur par un organe de représentation nationale. De bons^ esprits, qui écartent la notion de souveiaineté quand l'État administre ou juge, la maintiennent quand il légifère. Cette persistance de la notion de souveraineté, tout au moins en ce qui concerne l'État législateur, devait être un obstacle très fort à la reconnaissance et au développement de la responsabilité étatique à l'occasion des lois formelles. Tant qu'on n'a fondé la responsabilité de l'Etat que sur l'idée de faute, pour admettre sa responsabilité à l'occasion de la loi, il fallait reconnaître l'existence d'un droit supérieur non écrit s'imposant au législateur. Mais on se trouvait alors en face du dilemme que je montrais précédemment : ou l'on affirmait la limitation de l'État législateur par une règle supérieure à lui, et l'on niait sa souveraineté; ou l'on maintenait intacte la souveraineté de l'Etat, et alors ou écartait toute limitation du pouvoir législatif, et, par conséquent, toute responsabilité de l'État à l'occasion de la loi. Il fallait donc, pour arriver à reconnaître la responsabilité de l'Etat législateur, tout à la fois éliminer la notion de souveraineté, ou tout au moins l'amoindrir jusqu'à la réduire à peu près à rien, et admettre pleinement l'idée d'une responsabilité purement objective, fondée sur la solidarité nationale et le principe de l'égalité devant les charges publiques. L'évolution devait nécessairement s'accomplir; mais ce ne devait pas être sans difficulté, et l'achèvement n'en est pas^ encore complet, comme je le montrerai au paragraphe 8G.

Ce qui prouve bien que la responsabililt- de lÉtal et de l'administration en général est une responsabilité objective, fondée sur l'assurance d'un risque et non sur la faute de la personne collective, c'est qu'il arrive parfois que le patrimoine qui doit suppoiler la rt'paration n'est pas celui auquel correspond la per-

§ 82. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT ADMIMSTRATELR 441

sonnalilé administrative qui aurait commis la faute de service public.

C'est ainsi que le conseil d'État décide d'une manière constante que ce sont les communes, et non le département, qui sont responsables des dommages causés aux personnes par les travaux exécutés sur des chemins vicinaux de grande communication ou d'intérêt commun, parce que bien que le service vicinal soit un service départemental, il est établi dans un but d'intérêt communal (cons. d'État, 7 août 1900, l'njfet de la Creuse, Recueil, p. 836, et S., 1910, III, p. 81 et la note embarrassée d'IIauriou; 28 janvier 1914, Préfet des Ardennes, Recueil, p. 97).

Dans le même ordre d'idées, c'est le bureau de bienfaisance qui est déclaré responsable envers un médecin qui a été remplacé irrégulièrement par le préfet, dont l'arrêté a été ultérieurement rapporté cons. d'État, 7 novembre 1919, Re>j, Recueil, p. 792 .

§ 82. — La responsabilité de l'Etat administraleur. Travaux

publics.

Je devrais dire plus exaclemenl : responsabilité de lEtat à raison des actes émanés des agents de l'administration active. J'adopte la rubrique qui précède parce qu'elle est commode et déjà passée dans l'usage. Mais il est bien entendu que j'envisagerai dans ce paragraphe toutes les questions de responsabilité qui se posent à roccasion de tous les actes de l'administration active, quel que soit leur caraclèie matériel, actes réglementaires, actes-conditions, actes subjectifs, simples opérations matérielles, abstraction faite naturellement des actes juridictionnels.

J'ai montré au paragraphe précédent que la responsabilité de l'Etat administrateur avait été d'abord reconnue au cas d'atteinte à la propriété privée, soit qu'il y eût une faute, une illégalité, soit même qu'il n'y en eût point et que le service public eût normalement et régulièrement fonctionné. 11 n'y a pas lieu de revenir sur ce qui a été dit au paragraphe 77 concernant l'e.x-

442 CHAPITRE V. LK PATRIMOINE DK l'ÉTAT

propriation pour cause d'ulilité publique et les réquisitions. La responsabilité de l'Etat est depuis longtemps reconnue aucas d'incorpoi-alion de fait dans le domaine public d'une parcelle dépendant d'une propriété privée, c'est-à-dire au cas d'expropriation indirecte. Ces cas d'expropriation indirecte sont nombreux et il n'y a pas lieu de les étudier en détail. Je me borne à rappeler ceux d'incorporation par l'exécution de travaux publics, par la délimitation erronée du domaine public (rivages de la mer, cours d'eau navigables ou flottables). A cet égard, la jurisprudence a édifié sous le nom de théorie des recours parallèles un système juridique savant et compliqué, qui doune toute garantie au propriétaire dépossédé et qui a été expliqué au tome II, page 385. Rien que ce ne soit pas alors l'administration de l'État qui intervienne, mais celle du département, je cite encore comme exemple d'expropriation indirecte, celui de l'incorporation dans la voie publique des parcelles riveraines par la décision portant fixation de la largeur d'un chemin vicinal et prise soit par le conseil général, soit par la commission départementale, suivant la catégorie des chemins, conformément aux articles 46'et 86 de la loi départementale du 10 août 1871. I^'iiidemnité est alors réglée à l'amiable, ou, à défaut d'accord, fixée par le juge de paix sur un rapport d'experts {].. 21 mai 1836, art. 15). On doit signaler aussi la disposition de la loi du 29 décembre 18'.)2 qui, développant un principe inscrit- dans la loi du 28 pluviôse an Vin, art. 4, autorise, sous certaines conditions minutieusement déterminées, l'administration ou ses entrepreneurs à procéder, pour l'exécution de travaux publics, à des fouilles et extractions de matériaux, dans des propriétés privées. Elle réserve expressément l'indemnité; mais, par dérogation au vrai principe de la séparation de l'autorité judiciaire et do l'autorité administrative, elle donne compétence pour statuer au conseil de préfecture et en appel au conseil d'État L. 29 décembre 1892, art. 10). Il est vrai que le législateur a été dominé parcelle idée qu'il ne s'agissait pas ici vraiment d'une indemnité due pour dépossession, mais pour dommages occasionnés h la propriété par l'exécution de travaux publics, question qui, d'après le principe général formulé par l'article 4 de la loi précitée du

^ pluviôse de l'an VIIF, appartient à la compétence du conseil ■de préfecture. Il faut faire la même observation pour la disposition de la loi du 28 juillet 1885, qui permet à l'administration, pour l'établissement de fils télégraphiques ou téléplioniques, d'établir des conduits et supports sur les murs et façades, terrasses et toits des bâtiments privés, à la condition qu'on y puisse accéder de l'extérieur, et aussi sur le sol des piopriétés non Lâties qui ne sont pas clôturées (art. 3). Le législateur spécifie (^art. 4, § 1), que dans aucun de ces cas l'établissement des conduits et supports ne doit être considéré comme entraînant dépos- «ession. Il réserve expressément l'indemnité pour tout préjudice résultant d'un pareil établissement (art. 10, § 1); et il donne encore compétence pour statuer au conseil de préfecture, toujours par application de cette idée qu'il n'y a pas dépossession, mais seulement dommages provenant de travaux publics. Rapp. L. 15 juin 1906, sur les distributions d'énergie, art. 18; elle donne compétence pour fixer l'indemnité aux tribunaux judiciaires, juges de paix en premier ressort.

Ces diverses lois ont à la fois confirmé et hâté la jurisprudence d'après laquelle une indemnité est due pour tout dommage quel qu'il soit occasionné aux propriétés privées par l'exécution régulière et sans faute de travaux publics, et favorisé le développement de cette jurisprudence qui est ainsi venue donner une application à la fois très large et très précise à l'idée que je m'attache à mettre en relief, l'idée d'après laquelle l'indemnité est due par l'Etat, non pas parce qu'il y a une faute, une atteinte au droit, mais parce que la caisse collective doit assurer l'administré contre le risque social provenant du fonctionnement d'un service public, même régulier et normal. C'est l'aboutissement de l'évolution générale qui, partant de l'obligation pour l'État de réparer le préjudice résultant de la dépossession ou d'une atteinte à la propriété, est arrivée à celte obligation de réparer par cela seul qu'il y a un préjudice causé, même sans qu'il y ait à vrai dire une atteinte à la propriété.

On comprendra nettement toute la portée de celte

évolution si l'on coosidère la différence de situation qui, au cas d'exécution de travaux dans le voisinage d'une propriété privée, est faite au simple particulier et à l'administration. Le propriétaire d'un fonds non h'M'i y édifie, par exemple, une maison de rapport ou une usine; il est certain que l'exécution d'un pareil travail a pour conséquence de diminuer, peut-être dans une large mesure, la valeur vénale des maisons voisines qui. de ce fait, se trouveront privées d'air et de lumière, et d'occasionner ainsi à leurs propriétaires un dommage permanent. Et cependant, il est incontestable qu'aucune indemnité ne leur est due par le constructeur, leur voisin. Je suppose, bien entendu, que celui-ci n'a pas été déterminé par l'intention de nuire, mais seulement par l'intention de faire valoir son terrain suivant sa destination. Il n'a porté aucune atteinte au droit de propriété de son voisin; il ne peut donc être tenu d'aucune responsabilité envers lui. Si la responsabilité de l'Etat était restée fondée exclusivement sur l'idée de faute, il aurait fallu donner exactement la même solution au cas d'un travail public, et dire que si l'administration a exécuté un travail sur un terrain domanial, conformément à sa destination, sans qu'il y ait aucune faute, aucune négligence dans l'exécution, elle ne devrait aucune indemnité au propriétaire voisin, quel que soit le préjudice résultant pour lui de cette opération.

Or, pareille solution est depuis longtemps abandonnée. Même si l'exécution des travaux publics est irréprocbable à tous les points de vue, l'administration est responsable envers tous les propriétaires qui subissent de ce fait un dommage. Cela est bien la preuve que l'idée de responsabilité subjective, de responsabilité pour faute, est ici totalement abandonnée. Si l'administration est responsable, ce n'est point parce qu'il va une atteinte illégale à la propriété d'aulrui; il n'y en a

point; et la preuve, c'est que si le travail avait été exécuté par un particulier, celui-ci ne serait point responsable. Celte responsabilité administrative, au cas où l'activité publique s'exerce normalement et légalement, ne peut s'expliquer que par l'idée de responsabilité objective fondée sur le principe de l'égalité devant les charges pu])liques et l'obligation pour la caisse collective de rétablir l'équilibre quand il est rompu au détriment de quelques-uns. Elle est, je le répète, une caisse d'assurances contre le risque social.

J'ai déjà fait observer au paragraphe 77 que la contrepartie de cette règle, c'est l'obligation pour l'administré qui spécialement, par suite de l'exécution de travaux publics à proximité de son héritage, réalise un enrichissement exceptionnel, de payer à l'État une honitication correspondante, et cela sous peine de se voir lui-même exproprié, solution expressément consacrée en droit positif frant;ais par la loi du G novembre 1918, articles 2 bis et 23.

S'inspirant donc, consciemment ou inconsciemment, de ridée de risque social, la jurisprudence reconnaît et sanctionne, dans de larges conditions, la responsabilité de l'Etat à l'occasion des dommages occasionnés aux propriétés par l'exécution de travaux publics. Il ne peut être question d'analyser ici en détail les décisions jurisprudentielles; je me bornerai à marquer les points essentiels du système.

De l'analyse de la jurisprudence il résulte d'abord que pour que l'Etat soit responsable des dommages résultant d'une opération de travaux publics, il faut (pie trois conditions soient léunies : i" il faut fju'il y ait une dépréciation d'une propriété privée; 2' il faut que cette dépréciation soit actuelle et permanente; 3° il faut qu'il y ait un rajjport de cause à effet enti'c l'exécution des travaux et celte dépréciation. Il e>t facile d'apercevoir.

446 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

à première vue, l<a raison de chacune de ces conditions. Voici maintenant quelques-unes des conséquences qui découlent de ces propositions.

Si des travaux publics exécutés il résulte, non pas véritablement une dépréciation de la chose, mais simplement une gêne, une incommodité, sans que la ])ropriété ait diminué de valeur, aucune indemnité nest due. Il en est de même si la dépréciation est tout à fait momentanée; par exemple, si elle résulte de l'établissement d'échafaudages qui seront enlevés après l'achèvement des travaux ou bien du barrage momentané d'une voie publique. Cependant, si l'exécution des travaux occasionne un dommage actuel et certain, pour une durée appréciable, indemnité est due, bien que ce dommage doive cesser lorsque les travaux seront achevés. Mais l'indemnité doit correspondre à la durée pendant laquelle s'est produit le dommage et ne pas aller au delà.

En ce sens, un anèt du conseil c'/Klat du 9 avril l'JlO, décidant que c'était à la période de temps pendant laquelle avait été ouvert le chantier du métropolitain devant le magasin d'un commerçant qu'il fallait fixer celle pendant laquelle les inconvénients résultant du fonctionnement dudit chantier avaient un caractère de gravité de nature à donner droità l'indemnité (Morcau, Recueil, l'Jl'J, p. 303).

Le dommage doit être actuel et certain. S'il est futur et éventuel, il ne suffit pas pour ouvrir droit à l'indemnité. La jurisprudence est très feime sur ce point. Un a vu au paragraphe 77 que la loi sur l'expropriation du () novembre 1918 (art. 48) spécifie que « l'indomnité d'expropriation ne doit comprendre que le dommage actuel et certain causé par le fait même de l'éviction ». Il doit en être de même de l'indemnité pour dommage causé à la propriété par l'exécution do travaux publics. Celte solution est en harmonie parfaite avec le fondement sur lequel repose la responsabilité de l'Ktat.

§ 82. — RESPONSABILITÉ DE LÉTAT ADMIMSTRATELR 147

Celui-ci, je lai montré, est assureur du risque sorial provenant de l'opération administrative de travaux publics; une assurance ne peut réparer qu'un dommage qui s'est produit et non un dommage pouvant ou non se produire dans un avenir plus ou moins lointain. L'assurance jouera seulement quand ce nouveau dommage se sera produit, mais j)as avant. Le propriétaire qui est assuré conire l'incendie ne peut pas demander réparation d'un préjudice éventuel résultant d'un incendie possible ou pouvant résulter éventuellement d'un incendie qui s'est déjà produit. Pas davantage, le propriétaire ne peut demander réparation d'un préjudice susceptible de se produire dans l'avenir comme conséquence des travaux effectués.

De nombreuses décisions du conseil d'Etat ont consacré cette solution. Cf. notamment, 10 février 1005, Compar/nie du Midi, Hcciteil, 1905, p. 155, et surtout arrêt 25 juin 1913, Ville de Paris^ dans lequel on lit : « Considérant que de l'exposé même des prétentions du requérant, il résulte que les dommages dont il demande la réparation sont purement éventuels..., la requête est rejetée. » 11 s'agissait de la construction d'un égout par la ville de Paris; la solution eût été exactement la même si le travail eût été exécuté par l'État {Recueil, 1913, 756).

Il est évident enfin que la responsabilité de l'administration ne peut être engagée que si le requérant fait la preuve qu'il existe un rapport direct de cause à effet entre le dommage et l'exécution des travaux publics. Naturellement, il y a là une question de l'ait, et le conseil d'Ltat se montre très large dans l'appréciation.

On pourrait citer un très grand nombre d'arrêts statuant sur ce point. Je me borne à en indi juer (juelques-uns parmi les plus caractéristiques; le premier assez ancien, mais intéressant, parce qu'il montre à la fois quelle large appréciation la Jurisprudence fait du dommage causé et aussi du rapport de causalité entre le dommage et l'exécution de l'ouvrage. Le conseil d'État, par un arrêt du 31 janvier 1890, reconnaît le droit à indemnité au profit du propriétaire d'un moulin à vent qui a cessé de fonctionner du lait que le vent se trouvait coupé par un remblai nouvellement

CHAPIIRE V. — LK l'ATRlMOINE DE L ETAT

conslvml (Boinpoi Ht et Nicot, IlerAieil, 1890, p. 112> Dans toutes les espèces, le conseil d'État s'attache très justement à recliercher s'il est bien établi qu'il y a un rapport de causalité entre le préjudice et l'exécution du travail. Par exemple, par un arrêt du 12 février 1919, la haute juridiction refuse l'indemnité pour les dégâts causés par la crue d'une rivière, parce qu'il n'est pas établi que l'aggravation du dommage provienne de l'établissement d'un barrage par l'administration {Dérive, liecueil, 1919, p. 140;. Ilapp. cons. d'État, 23 juillet 1919, Recueil, p. 168.

Si radniinistrationest responsable du doiiiinage causé par une opération régulière de travaux publics, elle l'est évidemment, a forl'wri, du donimage provenant d'une faute commise dans cette exécution ou du défaut d'entretien d'un ouvrage public. On se trouve alors en présence do ce que, suivant la terminologie reçue, on appelle la faute du service public, sur latjuelle je vais m'explicpier aux paragraplies suivants avec quelques développements.

De nombreux ariéts mit consacré la responsabilité de l'État au cas de mauvais entretien d'un ouvrage public. Par exemple, arrêt du 2 avril 1919, aux termes duquel l'entretien de la digue de Gennevilliers incombant à l'État, celui-ci est déclaré responsable des dommages qui peuvent avoir été causés à un bien par le défaut d'enlrelien de cet ouvrage (Recueil, l'.MO, p. 3il .

Il appartient cvideniment à la juridiction compétente d'apprécier l'étendue de la dépréciation et de condamner l'administration à payer la somme correspondante. Mais elle peut, elle doit même faire entrer en compensation la plus value que, d'autre part, l'immeuble peut avoir retirée de l'exécution du travail. Toutefois, pour cela, il faut que cette plus-value soit spéciale, et «pi'elle aussi, comme le dommage lui-même, résulte directement du travail. (î'est évidemment un point do fait à a[)[)récier; mais la ))roposition est certaine et cadre très bien avec l'ensemble du système.

I.e conseil d'I^tat a décidé notamment qu'une commune, qui €st déclarée responsable des dommages causés à un immeuble ]Kir suite d'inliltrations provenant d'un égout, n'est pas fondée à

§ 82. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT ADMINISTRATEUR 449

soutenir que l'indemnilé due par elle doit être compensée avec la plus-value, parce que celle-ci, si elle existe, ne résulte pas de la construction de l'égout [Ville de Grenoble, 9 avril i0\3, Recueil, 1913, p. 382).

Si l'on admet que l'iitat est responsable des dommages causés aux choses par l'exécution même régulière de travaux publics, on doit décider évidemment qu'il est aussi responsable des dommages causés aux personnes. De nombreux arrêts ont reconnu cette responsabililé. 11 faut dire d'ailleurs que les dommages ■causés aux personnes résultent le plus habituellement d'une négligence ou d'une opération maladroite, d'une faute dans l'exécution des travaux ou d'une négligence dans l'entretien de l'ouvrage, en un mot, d'une faute de service public.

Ainsi le conseil d'Klat a condamné l'Élat à l'occasion d'un accident mortel advenu par suite du mauvais état de la chaussée résultant de l'installation de lignes téléphoniques (12 février 1919, Recueil, p. 138j, et encore au cas d'accident résultant du non éclairage d'un tas de pierres sur une route en réfection {23 juillet 1919, Recueil, p. 069).

Pendant quelque temps, on hésitait à admettre la compétence des tribunaux administratifs pour statuer sur la responsabilité, à raison d'accident survenu aux personnes du fait de travaux publics. Aujourd'hui, cette compétence estunanimement admise. Lire dans l.aferriére. Juridiction et contentieux, II, p. 165, l'histoire de cette évolution jurisprudentielle.

Sur la responsabilité de l'administration, en matière de travaux publics, on a beaucoup écrit; cf. notamment. Répertoire de droit administratif, \° Travaux publics, par L. ïisserant; G. Piot, Des dommarjes causés par la construction rfes chemins de /■t'rj:^IIauriou, Droit administratif, 10« édit., 1921, p. 72y.

Jusqu'à présent, j'ai montré comment et dans quelle mesure est reconnue la responsabilité de l'adniinistration à raison des dommages causés aux propriétés ou aux personnes par l'exécution des travaux publics. La jurisprudence devait forcément aller plus loin et être amenée à reconnaître la responsabilité de l'admiuistra- Dlguit. — III. 29

lion quanti le dommage est causé, non plus à vrai dire par rexécution des travaux publics, mais par lexploitalion d'un ouvrage public antérieurement exécuté et achevé. Ici aussi des difficultés de co!n[)étence se sont un moment élevées ; mais abstraction faite de la question de compétence, l'idée d'une responsabilité de l'administration pour l'exploitation dun ouvrage déjcà fait s'est introduite dans notre droit assez aisément. C'était, en efTet, le développement naturel de la responsabilité pour dommviges causés par des travaux publics; et, d'autre part, elle allait être la transition vers la reconnaissance de la responsabilité générale de l'Etat à l'occasion du fonctionnement d'un service public quelconque, que je vais étudier en détail au paragraphe suivant. On y verra que la question semble encore pendante de savoir si la responsabilité de l'État est engagée seulement au cas où il existe une faute du service public ou même au cas d'un préjuilice provenant du fonctionnement normal du service.

Pour le dommage résultant de l'exploitation dun ouvrage public, la jurisprudence paraît admettre la responsabilité de l'Etat par cela seul que cette exploitation cause un dommage, sans que le requérant ait à faire la preuve qu'une faute de service a été /commise. C'est logi(jue. En eliet, si l'exécution dun ouvrage public entraîne obligation de réparation par cela seul qu'il occasionne un dommage et sans que l'intéressé ait à prouver que l'opération des travaux publics a été mal exécutée, il doit en être de même quand il s'agit de l'exploitation dudit ouvrage. Ainsi, dans les deux cas, l'évolution du droit est complète, la responsabilité de l'administration est exclusivement une rcsjjonsabilité pour ris(juc. L idée d'assurance est seule appliquée. La caisse collective doit réparer le [)réjudice, quel qu il soit, provenant de l'éxecution ou de l'exploitation d'uu

§ 82, — RESPONSABILITÉ DE LÉTAT ADMI.MSTRATELR 4ol

travail public, quil y ait cas fortuit ou faute de service. Il restera à rechercher au paragraphe suivant s'il en est de mémo de la responsabilité de l'Etat à loccasion des autres services publics.

La reconnaissance par la jurisprudence de la responsabilité de l'État pour l'exploitation d'un ouvrage public, même en debors de faute du service, résulte de diverses décisions, notamment du jugement Fonscojombe du tribunal des conflits, il avril 1908, qui, sans doute, statue seulement sur une question de compétence, mais qui, dans un de ses motifs, aftîrme le principe de la responsabilité générale de l'administration : << Considérant, est-il dit, que l'auloiité judiciaire est incompétente si, aucune faute de service n'ayant été commise, le préjudice dont la réparation est pouïsuivie résulte seulement du fonctionnement de l'ouvrage public. » Il s'agissait d'un procès fait à la ville de Marseille pour dommage causé par l'ouverture de vannes, et la baute juridiction aflirme que réparation est due. alors même qu'aucune faute de service n'a été commise [Recueil, 1908, p. 448, S., 1909, III, p. 50, avec une note d'IIauriou).

On, trouvera rapportées au même endroit du recueil de Sirey trois autres décisions du tribunal des conflits. Coin, de Félix Faure, 8 mars 1907; Gillet, 10 juillet 1907; Joulia. 23 mai 1908, qui statuent sur des questions de compétence. Dans sa note, iiauriou résume In'-s exactement le système de compétence en matière de responsabilité résultant de l'exploitation d'un ouvrage public : « 1° S'il est allégué qu'un agent a commis une faute personnelle, compétence judiciaire ; 2° s'il est allégué qu'un agent a commis une faute de service, incompétence de l'autorité judiciaire, compétence du conseil d'État; 3" s'il n'est allégué aucune faute personnelle ni aucune faute de service et que le préjudice résulte du seul fonctionnement d'un ouvrage public, incompétence de l'autorité judiciaire et compétence du conseil de préfecture •> (S., 1919, III, p. 50, col. 2).

Il r<'sulte de la décision du tribunal des conflits du 17 janvier 1917 que lorsqu'il s'agit d'apprécier les conséquences non du fait d'exploitation, mais du défaut d'entretien d'un ouvrage public, cette question est de celles dont il appartient au conseil de préfecture de connaître par application de la loi du 28 pluviôse an YIII... [Coiitpdijnie fjènérale des tramicays, Hecueil, 1917, p. 48).

§ 83. — Iji responsabilité de l'Etat administra teuv suite;.

De la responsabilité pour exploitation d'un ouvrage public à la responsabilité pour le fonctionnement d'un service public en généi'al, on allait passer assc^fe^aisément. Mais cependant on se trouva en présence de deux (jueslions, dont la seconde* il faut bien le reconnaître, n'est pas encore entièrement résolue. Les voici : 1° l'État est-il responsable du préjudice causé par le fonctionnenienl d'un service public quelconque? 2" l'Iitat est il responsable seulement quand il y a fonclionnement irrégulier du service ou est-il responsable encore même lorsque le service a régulièrement fonctionné; en d'autres termes, suivant l'expression courante, faut-il, pour que l'Etat soit responsable, qu'il y ait une faute du service public?

Première gueslion. — L'Etat est-il responsable du préjudice occasionné par le fonctionnement d'un service public quelconque? Quand, il y a un demi-siècle environ, se posa nettement la question de la responsabilité étatique envers les particuliers à raison du fonctionnement des services publics, les esprits étaient encore dominés par la notion de souveraineté et la notion d'irresponsabilité qui semblait en découler logiquement. Dans l'exécution des travaux pul)lics, celte souveraineté n'apparaissait qu'au second plan, et, d'autre part, comme je l'ai montré aux paragraphes précédents, il s'agissait surtout de réparer les dommages causés à la propriété, ("est pourquoi, dans ce domaine, on avait admis assez aisément et assez rapidement la responsabilité de ri^taf. Mais il n'en était plus de même lorscpi'il s'agissait de reconnaître la responsabililé de l'Elat pour dommages résultant du fonctionnement d'un service ^ public quelconque.

§ 83. RESPONSABILITÉ DE LÉTAT ADMINISTRATEUR 4o3

Lorsque le dommage s'était produit à l'occasion d'un service public dans lequel la puissance publique semblait apparaître au premier plan, on ne croyait pas qu'il fût possible de décider que l'Etat serait responsable. C'était le beau temps de la distinction entre les services publics de puissance publique ou d'autorité et les services publics de gestion. On fut alors amené à décider <à peu près unanimement en doctrine et en jurisprudence que si le dommage avait été causé par le fonctionnement d'un service public de gestion, l'Etat était responsable, mais qu'il ne l'était point, au contraire, qu'il ne l'était jamais, à moins que la loi ne le dît expressément, si le dommage résultait du fonctionnement d'un service d'autorité. Le critérium le plus commode pour faire la distinction était assurément celui que proposait lierthélemy : le service d'autorité est toute activité que l'on ne saurait concevoir assurée par l'initiative privée et qui ne peut être réalisée que par l'Etat; le service de gestion, toute activité que l'on conçoit comme pouvant être assurée par les particuliers et qui même, en fait, est laissée pour une partie à l'initiative privée. On s'accordait à dire que les deux types par excellence de service public d'autorité étaient la police et le service de guerre; que, par conséquent, l'Etat ne pouvait être responsable dans aucun cas à l'occasion des dommages occasionnés par le fonctionnement de l'un ou de l'autre.

On sait ce qu'il faut penser de cette distinction aujourd'Iiui condamnée par la jurisprudence et repoussée par la presque unanimité des auteurs (cf. t. II, p. oO et s). Mais, quoique erronée, elle a fait sentir longtemps sou influence dans tous les domaines du droit public et particulièrement en ce qui concerne la responsabilité de l'Etat. Encore en 1896, dans la seconde édition de Son livre célèbre, Juridiction et conte tUienx, Lafer-

rière écrivait : « Lorsqu'il s'agit d'actes de puissance publique, la règle qui domine est celle de l'irresponsabilité pécuniaire de l'Etat... La règle s'applique aux décisions prises dans l'exercice des pouvoirs de police adminislralive (|u'il s'agisse de règlements généraux ou de mesures individuelles... » (11, p. 186). Encore en 1910, dans la 6' édition de son Droit adminialratif, Berthélemy écrivait : « Les administrations n'ont à répondre des actes d'autorité des fonctionnaires que dans les hypothèses, d'ailleurs nombreuses, où la loi a prévu et organisé cette responsabilité. Cela ne s'applique pas quand les actes dommageables sont des actes de gestion, qu'il s'agisse d'ailleurs de la gestion des services publics ou de l'exploitation du domaine privé des administrations publiques « (p. 73). Mais, dès 1906, Berthélemy est bien obligé d'avouer que la distinction est abandonnée et que la jurisprudence du conseil d'État arrive à reconnaître la responsabilité de l'Etat à l'occasion de tous les services publics sans distinction. H écrit maintenant, non sans regret : « Il est donc reconnu aujourd'hui par la cour de cassation aussi bien que par le conseil d'Etat que la réparation des dommages occasionnés par la gestion des services publics a pour base, non le droit civil, mais l'équité. Dès lors, il n'y a pas de motif juridique pour restreindre aux seuls actes de gestion les réclamations en responsabilité. Le conseil d'Etat est souverain juge de l'équité de la réparation demandée » (10" édit., 1923, p. 93).

Je ne puis me tenir de m'élever, en passant, contre l'opposition (jue fait mou savant ami entre le droit civil et l'équité. Il n'y a pas de règle de droit, pas plus de droit civil (jue de droit i)ublic, qui soit contraire à l'équité; si elle l'était, elle cesserait par là même d'être une règle de droit. Ce qu'aurait dû dire Berthélemy, c'est (jue la responsabilité de l'État pour dommages

§ 83. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT ADMINISTRATEUR ioo

•causés par le fonctionnement d'un service public repose sur une autre idée que celle sur laquelle est fondée la responsabilité d'un particulier envers un autre. Je l'ai montré au paragraphe 81 ; mais l'une et l'autre, en dernière analyse, ont pour fondement unique l'équité.

Le dernier arrêt du conseil d'Etat qui ait refusé de reconnaître la responsabilité de l'Etat à l'occasion du fonctionnement d'un service public dit d'autorité, en fait du service de police, est l'arrêt Lépreux du 13 janvier 1899. sur lequel il convient de s'arrêter, car il marque véritablement la fin d'un régime juridique. Le <;onseil d'Etat refusait de reconnaître la responsabilité 4e l'Etat envers un sieur Lépreux qui avait été blessé, par suite de l'insuffisance des mesures de police, sur une place de Maisons-Alfort, par un tir de forains (à Maisons-Alfort, commune du département de la Seine, la police appartient au préfet de police, agent de l'Etat). Le conseil d'Etat motivait son arrêt par ce seul considérant « qu'il est de principe (|ue l'Etat n'est pas, en tant que puissance publique, responsiible de la négligence de ses agents ».

Cons. d'État, Lépreux, 13 janvier 1899, Recueil, p. 17, et S., 1900, III, p. 1, avec une longue note d'Hauiiou. Cf. arrêt Adda, 15 décembre 1899, Recueil, p. 73i.

L'arrêt Lépreux fut très vivement critiqué par la •doctrine, notamment par Hauriou dans la note précitée du Recueil de Sirey. Le savant professeur soutenait cette thèse que l'Etat n'est pas responsable quand il prend une décision de police par voie réglementaire, sans entrer en commerce juridique avec les administrés, mais qu'on ne peut prétendre qu'il est irresponsable quand il procède à des opérations de police et ^u'il entre ainsi en relation avec les particuliers par ■des mesures d'exécution. Le mouvement d'idées fut si oet qu'il exerça certainement une action sur la haute

456 CUAMTRE V. LE l'ATRIMOINE DE l'ÉTAT

juridiction. Quelques années plus tard, en 1905, en eflet^ le conseil d'Etat abandonnait la distinction des services» d'autorité et des services de gestion et dans un arrêt Tomaso Grecco, il reconnaissait, indirectement, mais très nettement, la responsal)ilité de l'Etat à l'occasion de ce même service de police pour lequel il l'avait écartée en 1900. Il s'agissait de la demande en indemnité formée contre l'Etat par le sieur Tomaso Grecco, qui avait été blessé dans sa maison par un coup de feu tiré probablement par un gendarme, une foule s'étant précipitée à la poursuite d'un taureau furieux; le requérant ajoutait que le coup de feu n'aurait-il pas été tiré par un gendarme, l'Etat était responsable parce que l'accident ne serait pas arrivé si la police avait été mieux organisée. La requête est rejetée. Mais il est dit dans l'arrêt: «Considérantqu'ilne résulte pas de l'instruction que l'accident dont le requérant a été victime puisse être attribué à une faute du service public c/o/j^ l'administration serait responsable. « La portée de ce considérant est très nettement mise en relief par les très remarquables conclusions du commissaire du gouvernement, AL Romieu, où on lit : « Il est exact que pendant un certain temps la jurisprudence a cru pouvoir formuler cette règle que les actes de police et de puissance publique n'étaient pas de nature à engager la responsabilité pécuniaire de l'administration. Mais on a Hiii par reconnaître les inconvénients, les contradictions, les conséquences iniques auxquels pouvait conduire cette formule beaucoup trop absolue. »

Cons. d'Klal, 10 février 1905, Recueil, 1905, p. 140, avec les conclusions de M. Itomieu; S., 1905, III, p. 113 avec une longue note d'IIauriou.

Il soutient que le conseil d'Ktat. parlant dans les motifs de l'arrêt de faute du service pulitic (c'est aussi l'expression dont se sert Roniiou dans les conclusions pr^'citt'es, repousse la théorie du risque ou de la responsai)ililé objt'clive et fonde la respon-

§ 83. KESPONSABILITÉ DK l'ÉTAT ADMINISTRATEUR 457

sabililé de l'Élat sur une faute même de l'Étal, u Voilà donc, dit-il, l'État directement responsable de préjudices causés à raison du .service, dans la mesure de la diligence moyenne qu'implique le service, et il est responsable parce qu'il ext en faute par le fait du service. C'est une nouvelle théorie des fautes qui s'organise, alors qu'on se croyait en présence d'une théorie du risque. » Cette observation d'Ilauriou demande cependant quelques réserves. Le savant arrêtiste assimile la faute du service public à une faute de l'Étal; or, rien ne permet de dire que cette assimilation soit faite par le conseil d'État, qui, en parlant de faute du service public, a en vue la faute des agents de l'État, qui, tout en restant dans le domaine du service, ont commis une faute. La possibilité d'une pareille faute constitue évidemment un risque; la question est de savoir qui le supportera définitivement : l'administré ou l'administration? Le conseil d'État décide que ce sera l'administration, dont la responsabilité reste bien ainsi fondée et ne peut être fondée que sur le risque. Même observation en ce qui concerne la théorie de la faute de service qu'expose iiauriou dans la 7* édit.. Droit administratif, 1911, p. 490 et s. Dans sa 10' et dernière édition, Hauriou semble voir dans la faute de service, non plus une faute de l'Étit, mais une faute du service lui-même personnifié. « C'est le fait ou la faute de service plutôt que le fait de l'agent. Ce sont les négligences, les omissions, les erreurs qui sont dans les habitudes du service quand ces habitudes sont mauvaises » (p. 374). Je reviendrai plus loin sur ce point.

Entre temps, le conseil d'État examinait en fait et reconnaissait aussi la responsabilité que pouvait encourir l'État pour révocation illégale d'un fonctionnaire (arrêt L(?6er/r, 23 mai 1903, Recueil, p. 414, et S., 1904, lil, p. 121, avec les très remarquables conclusions de M. Teissier qui contiennent un exposé magistral d'une théorie de la responsabilité de l'État). Il admettait aussi dans l'arrêt Villenave, il décembre 1903 [Recueil, p. 707), la responsabilité d'une commune pour brusque renvoi d'un fonctionnaire communal. Il allouait une indemnité pour e.vécution abusive d'un arrêté d'un conseil de préfecture (27 février 1903, Zimmermann, Recueil, p. [~S,el S., 1905, IM, p. 17, avec une bonne note d'Ilauriou), Dans l'affaire Poujade, le 23 décembre 1904 {Recueil, p. 874), le conseil d'État examinait au fond une demande en responsabilité dirigée contre l'État pour faute commise par un consul d'Orient dans l'exercice de ses fondions. Happ. arrêts -2 janvier 1904, Recueil, p. 42 et 43, qui reconnaissent la respon-

458 CHAPITRE V. LK l'ATRIMOINE DE l'ÉTAT

sabilité de l'État, l'un à l'occasion de fausses manœuvres dans un port, et l'autre à l'occasion de l'explosion d'un détonateur au fulminate de mercure laissé par un militaire sur la voie publique. Par un arrêt du 24 décembre 1909, le conseil d'État, dans l'affaire Vluchard, a confirmé sa jurisprudence sur la responsabilité de l'État en la reconnaissant à l'occasion d'une blessure faite au requérant qui avait été renversé, à Saint-Denis, par un agent qui était à la poursuite d'un malfaiteur. 1/arrèt porte que « l'accident doit être attribué à une faute du service public engageant la responsabilité de l'Ktat » {Revue du droit public, 1910, p. 83, avec la note de Jèze). Par un arrêt Tixier du 17 juin 1910,1e conseil d'État a reconnu la responsabilité de l'État à l'occasion de l'exercice d'un pouvoir qui se rattache incontestablement à la puissance publique si l'on admet cette conception, le pouvoir de nomination des fonctionnaires. L'État est condamné à payer une indemnité à un ancien sous-officier à raison du préjudice à lui causé par le fait qu'il a été nommé tardivement à un emploi civil, et cela en violation de l'article 69 de la loi du 21 mars 1905 [Recueil, p. 473). Des arrêts du 23 juin 1911, Durand, Cloupet, reconnaissent implicitement, mais nettement, la responsabilité de l'État à l'occasion du service public de gueri'e, lequel évidemmentest un service de puissance publique, si l'on admet la distinction des deux catégories de services.

Ainsi, (lès avant la guerre, la jurisprudence était fermement étal)Iie qu'il n'y a point lieu de faire une distinction entre les diverses espèces de services publics et que l'Etat est également responsable du dommage causé par les services publics de police ou de guerre aussi bien que par tout autre service. Mais est-il responsable de tout dommage quelle qu'en soit la cause? Cela nous amène à la seconde question que j'ai annoncée.

Deuxième question. — L'Etat est-il responsable seulement quand il y a fonctionnement irrégulier du service ou l'est-il aussi lorsque le service a régulièrement fonctionné? En d'autres termes, faut-il, pourijue l'Etat soit responsable, qu'il y ait une faute du service ? Il importe tout d'abord de faire une précision ou plut«M de rappeler une observation déjà faite (cf. §81). Quand on parle d'une responsabilité de l'Etat, il no peut

jamais s'agii* d'une responsabilité subjective pour une prétendue faute qu'il aurait commise lui-même en tant que personne. Dans la réalité, TKtat n'est pas une personne, il ne peut commettre de faute. Sa responsabilité ne peut être qu'une responsabilité objective ou responsabilité pour risque. Le patrimoine étatique assure les administrés contre le dommage pouvant résulter du fonctionnement des services publics. Voilà la règle. Mais la question est de savoir quelle est l'étendue de cette assurance. Joue-t-elle seulement lorsque le service public a mal fonctionné, seulement lorsque, suivant l'expression re(*ue, il y a faute du service ? Ou bien joue-t-elle encore, mêmequand il n'y a aucune faute de service et par cela seul que l'activité publique, même régulière, a occasionné un préjudice à un individu déterminé ?

Depuis l'arrêt Tomaso Greccode 1905, presque toutes les décisions du conseil d'Etat, qu'elles admettent ou rejettent la responsabilité de l'Etat, sont motivées sur ce qu'il y a ou sur ce qu'il n'y a pas faute du service public. 11 n'est pas possible et il serait sans intérêt de les citer toutes. En voici trois parmi les plus récentes à titre d'exemple. Le A janvier 1918, le conseil d'Etat refuse de reconnaître la responsabilité de l'administration, « attendu que l'instruction n'a révélé dans l'organisation et l'exécution du service pénitentiaire aucune faute manifeste... qui soit de nature à engager la responsabilité de l'Etat ». Le 22 novembre 1919, il reconnaît la responsabilité de l'Etat pour un accident causé par une automobile militaire, (< considérant que l'accident est dij à une faute du service public ». Le 14 mai 1920, il écarte la responsabilité « considérant qu'il résulte de l'instruction que l'accident dont le fils du requérant a été victime au cours d'une séance de travaux pratiques à la faculté des sciences de Dijon ne

peut être attribué à une faute de service public... ». On pourrait multiplier indéfiiiiinent les citations. Celles qui précèdent sont suffisantes pour établir rjue d'une manière générale, la jurisprudence fonde la responsabilité de l'administration sur ce qu'elle appelle dune manière constante la faute du service public.

V. les arrêts précités dans Dali., 1920, III, p. 1, où ils ont été groupés, avec une bonne note de Jean Appleton; et aussi à leur date au Recueil, nelamment 1920, p. 490.

Avant de rechercher si pour que la responsabilité de l'Etat soit engagée il est nécessaire qu'il y ait une faute du service public, il importe de déterminer exactement ce que l'on doit entendre par faute de service. D'abord, il faut, à mon sens, rejeter toutes les théories plus ou moins ingénieuses qui ont été imaginées pour tenter d'établir que la faute de service public n'est pas, en réalité, une faute des agents publics, mais une faute, soit de l'Etat pris comme persoime, soit du service public lui-même considéré comme une entité, ayant une réalité et une activité distincte des agents publics qui sont chargés d'en assurer le fonctionnement.

J'ai déjà fait toutes réserves au sujet de la définition donnée par Hauriou de la faute de service qu'il distingue du fait de l'agent, et « qié comprend, dit-il, les négligences, les omissions, les erreurs qui sont dans les habitudes du service, lorsque ces habitudes sont mauvaises )) [/oc. cit., p. 374). L'idée qu'indique llauriou paraît bien être celle dont s'est inspiré un jeune docteur, M. Dupeyroux, dans une thèse, au reste intéressante, lequel s'attache à démontrer qu'il y a faute du service lorsqu'il y a violation de la loi du service, sans que celle violation puisse être imputée à tel ou tel agent en particulier. Il écrit même : « Quand il y a faute de tout le monde, il n'y a faute de personne, et un service où tous les agents sont coupables d'un relAchemeut général dans l'exercice de leur fonction est un service

• § 83. — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTaT ADMIMSTRATEUR 461

qui, par son niveau médiocre de fonctionnement, mérite d'endosser la charge des dommages qu'il causera aux particuliers. » C'est ce que l'auteur appelle la faute objective. Mauvaise expression, contradictoire en ellemême. La faute est toujours une violation volontaire de la règle de droit ; elle émane toujours d'un sujet de volonté, connu ou inconnu, elle ne peut donc qu'être subjective. Au reste, l'emploi abusif de ces mots objectif et subjectif risque fort de n'apporter que confusion.

Dupeyi-oux, Faute personnelle et faute du sercice public, rtude jurisprudentielle sur ta responsabilité de l'administration et de ses agents, tlièse Paris. 1922, spécialement p. 212, 217, 241.

Laissons donc de côté toutes ces doctrines chimériques et prenons le fait tel qu'il est. S'il y a une faute dans le fonctionnement d'un service public, ce ne peut être qu'une faute d'un ou plusieurs agents du service. Cette faute peut être plus ou moins grave; l'agent peut avoir péché par action ou par omission. La négligence, l'erreur, la faute lourde peuvent émaner d'un seul ou de plusieurs, d'un agent inconnu ou connu ou qu'il est impossible de connaître, peu importe, ce sera toujours, ce ne peut être que la faute d'un homme. Considérer la faute d'une autre manière, y voir celle de l'Etat persomiilié ou celle de celte entité service public que l'on crée artificiellement et de toutes pièces, c'est se placer en dehors de la réalité. Quelque proposition savante que l'on fornmle, ce que l'on appelle la faute du service public ne peut consister que dans le fait d'un ou de plusieurs agents du service, connus ou inconnus. Action, négligence, omission plus ou moins grave, peu importe, il y a toujours là le fait d'un agent. Ce fait s'étant produit, la question se pose : 1° de savoir s'il constitue une faute, et 2° de savoir si celle faute doit être liailée con)me une faute de service ou comme une faute personnelle de l'agent. Mais dire que c'est une

462 CHAilTRK V. — LK l'ATRIMOlNE DE l'ÉTAT

faute de service, ce n'est pas dire que ce n'est pas ud fait de l'agent. J'ai déjà montré au paragraphe 72 dans quels cas il y avait une faute personnelle de l'agent, je n'y reviens pas. J'étudierai au paragraphe 84 le point de savoir si la faute personnelle de l'agent peut entraîner la responsabilité de l'Ktat. Pour le moment, la question n'est pas là. Elle est seulement de savoir si quand il y a mauvais fonctionnement du service sans qu'il y ait faute personnelle, on peut dire qu'il y a une faute de lEtat-personne ou une faute de l'entité service public, sans qu'il y ait un fait personnel de l'agent. A cette question, je réponds : le mauvais fonctionnement du service, la faute du service public ne peuvent consister que dans le fait d'un ou plusieurs agents; toute autre réponse est sans valeur.

Le fait d'un agent, faute lourde, négligence, omission est une faute du service public toutes les fois qu'il n'a pas les caractères de faute personnelle, tels que je les ai déterminés au paragraphe 72. C'est à la juridiction compétente de décider si un pareil fait s'est produit et s'il révèle un fonctionnement du service public assez défectueux pour que la caisse publique répare le préjudice qui en résulte. Quelques-uns des arrêts précités parlent d'une faute lourde, ce qui semble révéler la tendance de n'admettre la responsabilité publkpie qu'au cas où le mauvais fonctionnement du service présente un certain caractère de gravité. Cependant, on ne peut pas dire ([ue sur ce point une juiisprudence ferme se soit établie, d'autant plus que, on le verra plus loin, ])arfois la responsabilité de l'administration est admise même en l'absence de toute faute.

La faute apparaît évidemment avec des caractères différents, suivant que le fait de service considéré est un acte juridique ou une opération d'ordre matériel. S'il s'agit d'un acte juridique, la faute consiste essen-

§ 83. RESPO.NSABILITÉ DE LÉTxVT ADMINISTRATEUR 46^

tiellement et exclusivement dans la violalion de la loi qui détermine les pouvoirs de l'agent ou, en d'autres ternies, dans un excès de pouvoir de l'agent. Cet excès de pouvoir suffit parfaitement pour fonder la responsabilité de TKtat. Hauriou le conteste ; il écrit notamment : « L'administration n'est pas pécuniairement responsable des simples elFets de droit produits par une décision exécutoire, même lorsque celle-ci est entachée d'excès de pouvoir » [loc. cit., p. 374). C'est assurément une erreur. L'acte juridique est un fait de service tout aussi bien qu'une opération matérielle: si l'administration, est responsal)le de la faute qui accompagne celle-ci, on ne voit pas pourquoi elle ne le serait pas de la faute qui accompagne celui-là. En donnant la solution qui précède et que je repousse, Hauriou est dominé par la distinction faite par lui depuis longtemps entre les décisions exécutoires et les actes d'exécution. La distinction n'est point inexacte; mais elle n'a pas la portée que prétend lui donner mon savant ami. Il est vrai seulement que lorsque la faute du service public consiste dans l'excès de pouvoir dont est atteint un acte administratif d'ordre juridique, l'intéressé est armé du recours pour excès de pouvoir, voie de droit tout à fait distincte de l'action en responsabilité. L'intéressé peut exercer l'une et l'autre. Il y aura lieu peut-être de les porter devant des juridictions dill'érenles; en tout cas, elles seront soumises à des procédures différentes et produiront des ell'ets dissemblables; l'une, recours objectif, tendant à l'annulation de l'acte, portée toujours devant le conseil d'Etat; l'autre, qui devra être portée peutêtre devant une autre juridiction et qui tend à obtenir une indenmité. Les deux actions pe«ivent être intentées, ou l'une seulement. Le recours pour excès de pouvoir étant éteint après un délai de deux mois, l'action en responsabilité reste intacte, soumise aux règles ordi-

464 CHAIMTUK V. LE PATRIMOINK DE LÉTAT

naires de la presciiplioii ot de la déchéance quinquennale. M. Teissiei" a très justement écrit : « L'action en annulation est une ch«se, l'action en réparation on est une autre et la première ne commande nullement la seconde [liéperloire de droit administratif, v° Uesponsabilité, n® 154).

De nombreux anèls ont reconnu la responsabilité de l'État poiu- révocation illégale d'un fonctionnaire. Déjà, en 1903, par l'arrêt précité Lebcvre, le conseil d'État reconnaissait, en principe, la responsabilité de l'administration pour une mesure illégalement prise concernant un fonctionnaire (29 mai 1903, Hecueil. p. 417, avec les remarquables conclusions de M. Teissier, S., 1904, III, p. 121). Rapp. cons. d'État, trois arrêts, 31 mars 1911, Recueil, p. 407, et S., 1912, III, p. 130, avec une note d'IIauriou qui donne à ces arrêts une portée qu'ils n'ont certainement pas. Il prétend qu'ils annoncent la décroissance du domaine du recouis pour excès de pouvoir. Point du tout. Ils se bornent à étendre la responsabilité administrative. Cf. aussi cons. d'État, 10 juillet 1914, Erneville, Recueil, p. Soi), el Moulis, Recueil, p. 861. Dans ces deux dernières affaires, l'intéressé avait formé en même temps le recours pour excès de pouvoir et la demande d'indemnité pour révocation illégale; le conseil d'État rejette celte dernière, non point parce qu'elle est mal fondée, mais parce qu'elle est formée sans le ministère d'un avocat et, parlant, non recevable. L'arrêt <lu 12 juillet 1912 reconnaît au curé le droit de demander devant le tribunal administratif une indemnité à la commune dont le maire a ordonné illégalement de sonner les cloches à un enterrementcivil, le délai du recours pour excès de pouvoir étant expiré. Recueil, 1912, p. 811. Happ. arrêt l"" décembre 1910, Pomaret, Recueil, p. 498, et Revue du droit public, 1917, p. 101, avec les conclusions de -M. Corneille.

Quand il y a non plus excès de pouvoir, mais usurpation de pouvoir parce que l'acte fait par l'agent administratif est par son objet ou par son but eu dehors du domaine administratif, il y a évidemment alors faute personnelle de l'agent administratif ; et c'est une tout autre question que celle que j'étudie eu ce moment de savoir si cette faute personnelle, qui entraîne la responsabilité de l'agent, enlrahie aussi celle de l'adnii-

nistration ; c'est la question de la coexistence des deux responsabilités déjà indiquée à la fin du paragraphe 72 et qui sera étudiée en détail au paragraphe 84.

S'il s'agit d'une opération matérielle, la faute de service public peut apparaître sous des aspects infiniment divers. Comme je l'ai déjà dit, le point de savoir si elle existe est une question de fait laissée à l'appréciation du tribunal saisi. Les nombreux arrêts par lesquels le conseil d'Etat, surtout ces dernières années, a statué sur la responsabilité de l'administration et dont quelques-uns ont été rapportés ci-dessus, montrent le soin avec lequel la haute juridiction recherche les conditions dans lesquelles a fonctionné le service public et si elles révèlent une irrégularité, une négligence susceptibles de constituer véiitablemeut une faute de service.

Mais, reste toujours cette question : si l'instruction de l'allàire ne révèle aucune négligence, aucune impéritie de tel agent déterminé ou du personnel pris dans «on ensemble, si, en un mot, le service public a normalement, régulièrement fonctionné et que cependant un dommage ait été occasionné h un particulier, celui-ci est il fondé à obtenir une indemnité? Ce n'est point la question de savoir s'il s'agit d'une responsabilité pour risque ou d'une responsabilité pour faute. J'ai montré que c'est toujours une responsabilité pour risque, que la caisse collective assure les particuliers contre le risque administratif. Mais le point est de savoir si l'assurance comprend non seulement le dommage provenant du fonctionnement irrégulier du service, mais encore celui qui provient du fonctionnement normal et régulier.

On a montré au paragraphe 82 qu'en matière de travaux publics l'assurance de la caisse collective s'étend même aux dommages occasionnés par une opération

Dlglit. — m. ■ 3<J

parfaitement régulière. On ne voit pas pourquoi on ne donnerait pas la même solution lorsqu'il s'agit d'un autre service, .l'ai montré au paragraphe 81 (jue la responsabilité de l'Etat ne peut jamais avoir d'autre fondement que la solidarité nationale et le principe de l'égalité de tous devant les charges publiques. 11 faut en tirer logicjuement toutes les conséquences et dire par suite que toutes les fois que le fonctionnement d'un service public, même en dehors de toute faute, a occasionné un préjudice à quelques-uns, il faut que tous contribuent à le réparer. Si le droit public n'est pas encore parvenu à cette solution, j'ai la conviction qu'il y arrivera dans un avenir procliain parce qu'elle est dans la logique des choses et de l'évolution juridique. On avait pu croire que, dès 1909, le conseil d'Ktat reconnaissait la responsabilité publique, même au cas où il n'y avait pas vraiment faute de service. J'ai en vue l'arrêt Plurhard, 21 dècamhve 190^3 [Recueil, p. 1829) qui reconnaît la responsabilité de l'Etat à l'occasion d'un accident survenu à un passant renversé dans une rue de Saint-Denis par un agent qui était à la poursuite d'un malfaiteur. Le haut tribunal motive ainsi sa décision : « Considérant que dans les circonstances où il s'est produit et en l'absence de toute imprudence ou négligence de la victime... cet accident doit être attribué à une faute du service public engageant la responsabilité de l'Etat. » Véritablement, il parait <lifticile de trouver dans cette espèce une faute de service public. Le service public de police a bien fonctionné. L'agent qui poursuivait un malfaiteur remplissait son devoir avec zèle; un hasard malheureux, tout à fait indépendant de la volonté de l'agent, a fait qu'un passant a été renversé. N'est-ce pas vraiment et seulement un cas fortuit qui est la cause de l'accident, et le conseil d'Etat ne le reconnaît-il pas implicitement en décidant que la

§ 83. ^ — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT ADMINISTRATEUR 467

faute du service public existe, parce qu'il n'y a eu ni négligence, ni imprudence de la victime? Si cette décision ne consacrait pas expressément l'idée d'une responsabilité de l'administration pour tout dommage même causé sans faute du service, il semblait bien ({u'elle l'annonçait. Il n'en fut rien cependant.

En elfet, en 1912, le conseil d'Etat, saisi de deux demandes en indemnité à raison d'accidents survenus par suite de l'explosion du cuirassé le léna dans la rade de Toulon, l'une formée par le père d'un enfant qui avait été tué par un éclat de fonte, lautre par les parents d'un quartier-maître qui avait trouvé la mort dans l'accident, les rejette toutes les deux par ce motif, « qu'il résulte de l'instruction que le décès du fils du requérant doit être attribué à un événement de force majeure... ». Par là, il semble bien repousser 1 idée d'une responsabilité générale de l'Etat pour tout dommage provenant du fonctionnement d'un service public, même sans faute- Cens. d'État, 10 mai 1912, Ambrosini, Recueil, p. 549, et S., 1912, IIF, p. 161, avec une note très intéressante d'Hauriou, qui essaie de déterminer le critérium qui dislingue le cas fortuit et le cas de force majeure, le cas fortuit étant un fait indépendant de la volonté des hommes, mais cependant interne au service public, le cas de force majeure étant un fait externe au service * public. Uauriou montre que dans l'espèce il y avait cas fortuit et non pas cas de force majeure, ce qui aurait dû entraîner la responsabilité de TKtat. Dans le même sens que 1 arrêt Ambrosini, arrêt Ravel, 6 décembre 1912, Recueil, p. 1163.

La guerre éclate et certainement le sentiment profond de la solidarité nationale qu'elle provoque dans tous les esprits va produire des conséquences sur l'étendue de la responsabilité qu'on va imposer à l'État. Avant même que soit votée la grande loi du 17 avril 1919 sur la réparation des dommages causés par les faits de la guerre, ou sent le besoin de déclarer l'I^tat, c'est-à-dire la collectivité nationale, responsable toutes les fois

468 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

qu'«in accident se rattache directement aux dangers spéciaux provenant des fabrications de guerre. Klles constituent un danger exceptionnel contre lequel doivent être assurés tous les particuliers, et l'Etat sera responsable envers eux, sans qu'il aient à prouver qu'il y a une faute de service public. Dès le 15 mars 1918, le conseil d'Elat fait une première ap[)licalion de cette idée, en reconnaissant la responsabilité de l'Ktat pour un accident causé par l'explosion d'une grenade allemande rapportée par un militaiie en congé, responsabilité qu'il fonde sur ce fait qu'il n'y a eu aucune imprudence commise par la victime [Baudelel, Recueil, p. 259).

L'année suivante, la liaute juridiction donne une solution plus précise à l'occasion des accidents provoqués par l'explosion du fort de la Double Couronne. Elle admet d'une manière très nette la responsabilité de l'Elat du fait seul du dommage sans qu'il y ait aucune faute du service. 11 n'y est plus question de force maj'ure comme dans l'arrêt Amhrosini précité. Il est vrai que le conseil met en avant les risques spéciaux provenant de l'accumulation, rendue nécessaire par la guerre, de substances explosibles : « Considérant, est il (lit dans l'arrêt, que ces opérations (accumulation et manutention d'engins dangereux en vue des nécessités de la guerre) comportent des risques excédant la limite de ceux qui résultent normalement du voisinage, et (jue de tels lisqucs étaient de nature, en cas d'accident, eu dehors de tout fait de guerre, à engager, indépendamment de toute faute, la responsabilité de l'Etat. »

Cons. d'Ktat, 28 mars 1919, Heymiull l)esro.<ier. Hecucil. p. 320, S., 1918-1919, III, p. 2b, avec une longue note critique d'Ilauriou, où je ne suis pas sans quelque surprise de lire le passage suivant : u Toujours est-il (jue l'on commence à se défier des nouveautés. Nous serions bien surpris s'il ne se préparait pas une ère de conservatisme et de retour aux idées classiques. Voilà

§ 83. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT ADMINISTRATEUR 469

pourquoi nous disons que le conseil d'État a mal pris son temps pour se rallier à la théorie du risque dans des conditions telles qu'il semble faire de cette nouveauté un nouveau droit commun. Si telle a été son intention, il a commis un anachronisme » [Ibid., p. 26, col. 2). — V. aussi le texte de l'arrêt, Dali., 1920, III. p. 6, avec une note de Jean Appleton qui approuve la décision et répond à Hauriou, et Revue du droit public, 1919, p. 239, avec une note et avec les conclusions de M, le commissaiie du gouvernement Corneille, qui demandait au conseil d'État de .maintenir la théorie de la faute de service.

Cf. un arrêt du 26 mars 1920, dans lequel le conseil d'État donne une solution identique à l'occasion de l'explosion de l'atelier de chargement de Moulis; il décide que « l'État est responsable, sans qu'il y ait à rechercher si des fautes sont imputables à ses agents » [Recueil, 1920, p. 354).

Dans sa note précitée, Hauriou annonçait que la décision du conseil d'Etat était exceptionnelle, qu'elle était déterminée par les circonstances particulières nées de la guerre, que l'idée d'une responsabilité générale, même en laiisence de toute faute de service, ne pourrait pas se maintenir et que la jurisprudence reviendrait bientôt à la pure conception de la faute de service. Mon savant ami paraît bien avoir été mauvais prophète. En effet, en 1920, le conseil d'État statue, à propos de l'explosion du cuirassé le Liberté, sur une demande identique à celles sur lesquelles il s'était prononcé en 1912 à propos de l'explosion du cuirassé léna, qui s'était produite dans les mêmes conditions. En 1912, on l'a vu, il avait repoussé la responsabilité de l'Etat, parce que, disait-il, l'accident était le résultat d'un cas de force majeure et, par conséquent, étranger à toute faute de service. Au contraire, en, 1920, dans une espèce absolument identique, il admet la responsabilité de l'Etat : k Considérant qu'il n'est pas contesté que l'explosion du cuirassé Liberté ait été la conséquence d'une inflammation de poudres placées à bord... ; que, par conséquent, les requérants sont fondés à soutenir que l'Elat doit réparer le dommage causé par cet acci-

dent. » On voit qu'il n'est pas question de faute de service. En 1912, dans les aifaires du léna, le conseil écarte la responsabilité, parce que celte faute n'existait pas; en 1920, dans une affaire identifjuc, le conseil admet cette responsabilité, bien que la faute n'existe pas davantage. L'évolution parait donc achevée.

La responsabilité administrative de l'Hltat est bien ainsi devenue une responsabilité générale pour risque, s'étendant à tout dommage occasionné à un particulier par le fonctionnement, même régulier, d'un service public. Peut-être y aura-t-il dans la jurisprudence du conseil d'Etat une période de régression et des décisions contradictoires. Je ne crois pas à la réaction générale qu'annonçait Hauriou; j'estime au contraire que, si une réaction se produit, les décisions seront exceptionnelles et qu'aujourd'hui on peut considérer comme étant définitivement entrée dans le droit public moderne l'idée de la responsabilité générale de l'Etat pour risque administratif. C'est la solution logique, et la logique finit toujours par triompher.

Cons. d'État, 21 mai 1920, Colas, Recueil, p. 532 ; Revue du droit public, 1920, p. 604, avec une noie (Je Jèze, qui dit très justement : « Le conseil d'État s'actiemine ainsi pas à pas vers la solution logique que pour ma part je prt'conise depuis 1910 et qui n'est d'ailleurs que la généralisation de la solution adoptt^e par le conseil d'Étal en matière de responsabilité de l'Élal pour travaux publics. Il y a dommage spécial toutes les fois qu'il résulte des circonstances que la victime supporte du fait de l'administialion un préjudice que les autres individus ne sont pas appelés à supporter, de sorte que l'égalité des individus devant les charges publiques est violée au détriment de la victime. » Dans ses conclusions (rapportées ihid., p. 47), le commissaire du gouvernement, M. Corneille, soutient qu'en 1919 (arrêt du fort de la Double Couronne), le conseil d'Élat, en admettant la responsabilité pour risque ;\ la place de la responsabilité pour faute, n'a décidé ainsi que parce que» à raison des circonstances, il y avait un risque exceptionnel, que la responsabilité pour faute reste le droit commun, que, dans l'alTaire du cuirassé Liberté, il y avait aussi un

risque exceptionnel et que la solution devait être la même que dans l'affaire du fort de la Double Couronne.

Il est possible, en effet, que le conseil d'État ait été déterminé dans les deux affaires par l'existence d'un risque exceptionnel. Mais il n'en est pas moins vrai que ces décisions contiennent une force interne qui s'imposera. Je persiste à penser avec Jèze que, désormais, l'idée de la responsabilité pour risque, en dehors de toute faute de service, est entrée définitivement dans notre droit. Je puis invoquer en ce sens un arrêt récent du 30 juin 1922, par lequel le conseil d'État, écartant la faute du service public, reconnaît cependant la responsabilité de l'Étal dans des conditions qui valent la peine d'être indiquées. I.e 15 janvier 1919, un accord intervenait entre le gouvernement français et le comité national polonais fixant les avantages qui sei'aient faits par le gouvernement polonais aux officiers français acceptant d'être attachés à l'armée polonaise. Le texte de cet accord fut communiqué aux corps de troupes, et 1.610 officiers, dont 557 de complément, rejoignaient l'armée polonaise. Survient la démobilisation générale de l'armée. Les oliiciers de complément rentrent dans la vie civile et doivent quitter l'armée polonaise. L'accord du 15 janvier 1919 portait que ces officiers recevraient une solde égale au double de la solde française, payable moitié par la France, moitié par la Pologne. Au moment où ils quittèrent l'armée polonaise, celle-ci leur a alloué trois mois de solde ; l'État français, par une décision du 27 décembre 1919, ne leur accorda qu'un mois de solde. 170 officiers de complément adressèrent une réclamation au conseil d'État et celui-ci décida qu'il leur serait alloué en sus du mois de solde déjà payé une indemnité égale à deux mois de solde. Très justement, le conseil d'État décide qu'il n'y avait point de contrat entre le gouvernement français et ces officiers ; il décide aussi qu'il n'y a point eu faute de service public, et cela dans des termes qui valent d'être rapportés : « Considérant qu'en prenant par application des lois et règlements en vigueur les diverses mesures pi'opres à régler la situation créée par la démobilisation générale et en veillant, pour la stricte exécution du traité de paix, à ce que, à partir de la date fixée pour la cessation des hostilités, aucun acte ne put être reproché au gouvernement français comme contraire aux principes de la neutralité, l'État français n'a fait qu'user de ses pouvoirs dans l'intérêt national et que ladite mesure ne saurait être regardée comme constituant par elle-même une faute du service public », et cependant le conseil d'État reconnaît la responsabilité de l'État par ce motif

472 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT '

que, de ce que le gouvernement français a porté à la connaissance des oiticiers l'accord intervenu avec la Pologne, ceux-ci ont pu légitimement conclure que cet accord aurait son plein et entier effet et qu'ils auraient en tout état de cause droit au paiement de la double solde. Quoi qu'il en soit de la valeur de ce considérant, il est bien certain qu'encore ici le conseil d'État reconnaît la responsabilité de l'État tout en déclarant expressément qu'il n'y a eu aucune faute du service public 30 juin 1922, S., 1922, III, p. 2o, avec une note d'Hauriouj.

Dans sa note, Ilauriou se demande s'il n'y aurait pas là, en réalité, un cas de responsabilité quasi contractuelle. Le gouvernement français, dit-il, aurait agi comme gérant d'affaires des ofliciers français et ce serait là le fondement de sa responsabilité. Je ne saurais l'admettre. La notion de gestion d'affaire est une vieille fiction civilistique qui ne saurait vraiment être introduite dans le droit public. Pourquoi ne pas diro tout simplement que bien que le service public de guerre ait parfaitement fonctionné, il en est résulté un préjudice spécial pour certains officiers, et que l'État étant assureur du risque social leur en doit réparation ? L'idée s'impose chaque jour, avec plus de force, au conseil d'État, qui hésite peut-être encore à la reconnaître; d'où les motifs embarrassés par lesquels il essaie de justifier sa décision.

Diverses lois ont consacré expressément le principe du risque social comme fondement de la responsabilité étatique. Deux d'entre elles, il est vrai, ont élé déterminées par la situation spéciale née de la guerre. C'est la loi du 19 mars 1919, sur le régime des établissements dangereux, insalubres et incommodes travaillant pour la défense nationale et ouverts dans les conditions spéciales déterminées par cette loi. Ces dispositions ont été étendues et précisées par la loi du 3 mai 1921, dont l'article 1"" porte : « Donneront droit à réparations, conformément aux dispositions des articles suivants, lorsque cette réparation ne pourra être obtenue parles recours de droit commun, les dommages corporels ou matériels causés au tiers, par suite d'explosion, détlagralion, émanation de substances explosives... se trouvant : 1° dans les dépôts de munitions, navires de guerre, arsenaux et manufactures de l'I'^tat ; 2° dans les

§ 83. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT ADMINISTRATEUR 47^

établissements, usines ou exploitations privées travaillant directement ou comme sous-traitants pour la défense nationale, ou en cours de transport pour le compte de ces industriels. » L'article 4, § 4, décide très^ justement que l'Etat ou le chef de l'entreprise, ou l'un et l'autre, le cas échéant, seront subrogés au droit de la victime contre les auteurs responsables de l'accident.

Cf. l'article de Duez, La théorie générale de la responsabilité et la loi du 3 mai 1921, Revue du droit public, i922, p. 191.

La loi du 22 juillet 1899, qui ajoute un paragraphe à l'article 1384 du code civil, porte : « Toutefois, la responsabilité civile de l'État est substituée à celle des membres de l'enseignement public. » Ainsi l'Etat prend à sa charge le risque attaché au fonctionnement du service d'enseignement en raison des dommages advenus aux élèves ou causés par eux. C'est une large application de la règle du risque assuré par l'Etat. 11 va sans dire que si celui-ci établit la faute personnelle du maître, il a un recours contre lui.

Entîn la loi, déjà plusieurs fois citée, du 16 avril 1914, sur la responsabilité de l'Etat et des communes au cas de donmiage aux personnes ou aux propriétés résultant d'attroupements ou d'émeutes, a modifié les articles 106 et suivants de la loi municipale du 5 avril 1884 et décidé que « l'Etat conti-ibue pour moitié, en vertu du risque social, au paiement des dommages et intérêts et frais visé par l'article 106 de la loi de 1884 », c'est-à-dire à la réparation des dommages causés par les attroupements et émeutes. Ainsi l'expression ris<|ue social et l'idée ([u'elle exprime se trouvent maintenant dans la loi positive française.

Tandis que le législateur se trouve amené par la force des choses à reconnaître expressément le principe du risque social et la responsabilité objective générale quand il s'agit des rapports de l'individu avec la collée-

tivité étatique, au contraire il doit arrêter les tentatives qui ont été faites par divers auteurs et par quelques décisions de la jui'isprudence pour étendre l'idée de responsabilité objective aux rapports des particuliers entre eux. La loi du 7 novembre 1922 est venue ajouter au paragraphe 1 de l'article 138 i du code civil une disposition ainsi conçue : « Toutefois, celui qui délient à un titre quelconque tout ou partie de riuinieuble ou des biens mobiliers dans lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable, vis-à-vis des tiers, des dommages causés par cet incendie que s'il est prouvé qu'il doit être attribué à sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsable. »

De l'article 1384 qui porte : « On est responsable non seulement des dommages que l'on a causés par son fait, mais encore de celui qui est causé par le fait de personnes dont on doit répondre ou des choses que l'on a sous sa garde », plusieurs décisions de justice et quelques auteurs avaient tiré cette conclusion que celui qui avait été victime d'un incendie d'une maison ou d'un établissement voisin avait droit à une indemnité de la part du détenteur sinistré, sans qu'il eût à prouver que l'incendie résultait d'une faute. En un mot, on avait en pareil cas fait application entière de l'idée de responsabilité objective. C'était évidemment aller trop loin, parce que, comme je l'ai montré au paragraphe 81, cette idée ne peut pas, ne doit pas s'appliquer clans les rapports des particuliers entre eux. C'est ce qu'ont bien compris les auteurs de la loi du 7 novembre 1922. Elle a très justement décidé que dans l'hypothèse prévue la responsabilité ne serait engagée que si la faute était démontrée.

Irresponsabilité <Ic l'Etat en matière diplomatique. — Quelque étendue que soit la responsabilité de l'Etat relative au fonctionnement des services publics, il est

§ 83. — RESPONSABILITÉ DK l'ÉTàT ADMINISTRATEUR 475

cependant un domaine où, d'après une jurisprudence jusqu'à présent constante, celte responsabilité ne s'exerce pas : ce sont tous les actes relatifs aux relations diplomatiques.

Cette irresponsabilité de l'Etat dans ce domaine ne doit point s'expliquer par sa prétendue souveraineté. Si l'État est souverain, il exerce cette souveraineté aussi bien dans le service de police que dans le service diplomatique. Comme on l'a dit précédemment, la notion de souveraineté exclurait, dune manière générale, la responsabilité de l'Etat. Son irresponsabilité en matière diplomatique ne peut s'expliquer que par la raison suivante : on considère que l'existence du groupe national lui même est en jeu, que, par conséquent, on peut demander à cbaque individu des sacrifices sans compensation. 11 convient d'ajouter que, bien que fausse en soi, l'idée de souveraineté est restée plus vivante dans les relations extérieures des Etats que dans son activité intérieure, et que cette persistance n'est certainement pas étrangère au maintien de l'irresponsabilité de l'Etat en matière diplomatique.

Je suis convaincu que la notion de souveraineté disparaîtra de ce domaine comme des autres, (jue là aussi, dans un avenir prochain, on reconnaîtra la responsabilité de l'Etat. 11 ne pourrait en être autrement que si, comme on le dit encore quelf|uefois, l'irresponsabilité de TEtat en matière diplonmtique reposait sur ce que le préjudice subi alors par les particuliers doit être considéré comme résultant d'un cas de force majeure. Mais cette explication est certainement inacceptable : le cas de f(jrce majeure peut exclure la responsabilité pour faute; on comprend aisément qu'il ne peut exclure une responsabilité pour risque, et j'ai démontré, je le crois, que la responsabilité de l'Etat est générale parce que l'Etat assure le particulier contre tout le risque provenant du

fonctionnement régulier ou irréguiier de tous les services publics.

Le conseil d'Etat a plusieurs fois déclaré non recevable le recours tendant à mettre en jeu la responsabilité de l'État à l'occasion de l'attitude du gouvernement en matière diplomatique. On peut citer comme arrêt de principe l'arrêt du 23 décembre 1904- (Poi'jade) par lequel la haute juridiction a déclaré non recevable le recours formé pour préjudice causé en matière diplomatique, faisant intervenir à tort la notion de souveraineté : « Considérant (^ue les questions se rattachant à l'exercice du pouvoir souverain dans les rapports du gouvernement français avec les gouvernements étrangers ne peuvent être portées devant le conseil d'État par la voie contentieuse » {Recueil, p. 873). Jèze critique cette solution et estime justement qu'on devrait appliquer ici, comme pour tous les services publics, la théorie de la lesponsabililé objective [Ilevue dn droit public, 190o, p. 98).

Plus récemment, le conseil d'État a donné la même solution : « Considérant que la requête des époux OIszinski relève des questions relatives à l'exercice des pouvoirs du gouvernement en matière diplomatique, que ces questions ne sont pas de nature à être portées devant le conseil d'État par la voie contentieuse •> (12 mai 1911, Recueil, p. 351). De même, l'arrêt du 31 mai 1918, décidant que « n'est pas recevable la demande d'indemnité formée contre l'État par un Français arrêté par un gouvernement étranger, et qui se prétend victime d'une négligence de l'agent diplomatique français qui n'aurait pas suffisamment défendu ses intérêts » {Recueil, 1918, p. 'o2'.y\. Le conseil d'État se déclare encore incompétent pour statuer sur une action en responsabilité fondée sur le déroutement d'un navire destiné à l'Italie, « parce que c'est un acte qui se rapporte aux relations avec une ij puissance étrangère » (31 janvier 1919, Recueil, p. li'4). Enfin, le conseil d'Ktat décide que l'État français n'est pas responsable à raison d'une confiscation par le gouvernement bolcheviste d'une somme rapportée par un ofVicier en mission revenant par la Bul-j garie;une réclamation diplomatique étant seule possible, lej refus du gouvernement français de la faire ne peut engager s« responsabilité.

Pour la compétence en matière de responsabilité des services publics, cf. i; ÎJo, De la séparadon de l'ordre administratif et l'ordre judiciaire.

Sur la responsabilité de l'Htal administrateur envers les particuliers existe une lillérature extrêmement abondante eol

§ 83. — RESPONSABILITÉ DK l'ÉI AT ADMINISTRATEUR 477

France «t à l'étranger; j'indique les publications les plus intéressantes :

Marcq, La responsabilité de la puissance publique, l^ii ;ïeissier, De la responsabilité de l'État, article du Répertoire de droit administratif, publié à part; Tirard, De la responsabilité de la puissance pxiblique, 1905; Michoud, De la responsabilité de l'État, Revue du droit public, 1895; Sourdois, De la resjwnsabilité de l'État agissant dans l'exercice de la puissance publique, thèse Bordeaux, 1908; Jèze, Revue du droit public, 1905, p. 563; Année administrative, 1905, p. 253; Lécuyer, Responsabilité des patrimoines administratifs, thèse Lille, 1908; Triandofil, L'ù/'.'e de faute et ridée de risque comme fondement de la responsabilité, thèse Paris, 1914; Marteau, La notion de causalité dans la responsabilité civile, thèse Aix, 1913; llauriou, Droit administratif, 10e édit., 1921, p. 380 et s., avec de longs développements; Bailby, De la respo)isabilité de l'Etat envers les particuliers, thèse Bordeaux, 1901 ; Couziuet, Étude sur la responsabilité des groupements administratifs, thèse Toulouse, 1912; l.orne, Respomabilité civile <les personnes morales et de leurs représentants, thèse Paris, 1910; Rajon, Responsabilité de l'administrationdu cliefde ses agents, thèse Lyon, 1906; Hoger, Responsabilité civile de l'État, thèse Montpellier, 1900 ;Saint-Andrex, La faute de service, thèse Paris, 1905; Dupeyroux, Faute personnelle et faute de service pid)lic, thèse Paris, 1922; Duez, La théorie générale de la responsabilité et la loi du 3 mai 19H, Renie du droit public, 1922, p. 191.

En Belgique, Bouiquin, La protection des droits individuels contre les abus de pouvoir de l'autorité administrative en Belgique, 1912; NVodon, Le contrôle juridictionnel de l'administration et la responsabilité des services publics en Belgique, 1920. La lecture de ces deux ouvrages, du reste très remarquables l'un et l'autre, montre combien la jurisprudence et les doctrines belges restent toujours dominées par l'idée de l'irresponsabilité de l'État souverain, combien elles sont en relard sur la doctrine et la jurisprudence françaises, comment on discute encore des questions de responsabilité, notamment en matière de Iravaux publics, (jui sont chez nous tranchées depuis un demi-siècle.

En Italie, Anzilotti, Teuria générale délia responsabilita dello Stato ne diritto internazionale, 1902, avec une partie intéressante sur la responsabilité de l'État en général; Orlando, Dirittu amministrativo, I, p. 582 et s.

En Allemagne, H. Coester, Haftung des Staals fiir AmtsdelUte bci Ausubung der ôffenilichcti tiewalt, .lahrbuch des oflcnt lichen ilec/i/s. Y, 1911, p. 281 et s.

Sur le contrôle juiidiclionnel de l'administraliun et la responsabilité administrative dans le droit an^'lo-arnéricain, on consultera utilement les très intéressants développements donnés par Goodnow, Les principes du droit administratif des États-Unis, traduction A. et G. Jèze, 1907, p. 428-496, et par Jenks, Le régime de droit dans le système administratif anglais. Congrès des sciences administratives de Bruxelles, 1910, 3* section; iJicey, appendices I.\ et X du livre Introduction d t'itude du droit constitutionnel, édition française, 1902, p. 449 et s. ; Ilarold Laski, The responsability of the State in England, Harvard Laïc Hevicic, XXXFI, n" 0 (tirage à part). Cens, aussi le beau livre de Bonnard, De la responsabilité civile des personnes publiques et de leurs agents en Angleterre, aux États-Unis et en Allemagne, 1914.

§ 84. — La question de la coe-ristence de la responsabilité de l'Etat et de la responsabilité personnelle du fonctionnaire.

Pendant longtemps, celte question ne se posait pas. La faute personnelle du fonctionnaii'e étant caractérisée par ce fait qu'il s'est placé en dehors du service, on en concluait que radniinistration ne pouvait certainement pas en être respousable. Ainsi, en son ensemble, la théorie générale de la responsabilité publique était parfaitement cohérente. Ou bien c'est le service public lui-uième qui a mal fonctionué; les fonctionnaires ont certainement commis, puisque le service a mal fonctionné, des erreurs, des négligences, des fautes, peutêtre même des fautes lourdes, mais ils ont voulu cependant agir comme fonctionnaires; ils sont restés dans le service. C'est alors le patrimoine atl'ecté au service qui supportera seul la charge des réparations : l'Ktat, s'il s'agit d'un service national; le département ou la com- 'mune,s'il s'agit d'un service départemental ou communal; l'établissement public, s'il s'agit d'un service spécial. Ou bien la faute du fonctionnaire est constituée par un fait personnel ; ce n'est pas, à vrai dire, le

fonctionnaire qui a qsri. suivant l'expression de Laferrière, c'est l'iionniie avec ses passions, avec ses faiblesses ; le service n'a même pas fonctionné ; c'est à propos du service que le fait s'est produit, mais il est complètement en dehors du service. Le fonctionnaire est alors responsable personnellement; l'administration ne lest point.

Il y a une quinzaine d'années, cette solution était unanimement admise. En 1896, Laferrière, dans sa dernière édition, II, page 182, écrivait : <* Dans ce dernier cas infante personnelle du fonctionnaire), il est de principe que l'Etat ne répond pas pour lui. » Ouelques années après, dans son très remarquable article du Iié/)ertoire de droit administratif (v° Responsabilité, n° oi), Teissier disait : <» En pareille hypothèse (faute personnelle), il n'y a place que pour des actions en réparation contre l'agent lui-même ({ui, n'ayant pas agi au nom de la puissance publique, n a pu l'engagci'. » Et moi-même, en 1911, dans la [)remière édition de ce Traité de droit conslilntionnel, I, page 549, j'écrivais : « Lorsque le préjudice du particulier, quoique né à l'occasion du fonctionnement d'un service public, a pour cause un acte du fonctionnaire, qui est en réalité hors du service, l'Etat, le patrimoine public ne sont pas responsables, et le fonctionnaire est seul personnellement responsable envers le particulier lésé. La solution ainsi donnée est pleinement protectrice des intérêts individuels, en réalité plus protectrice que celle qui admet dans tous les cas la responsabilité de l'Etat. »

Mais dès l'année 1910, à propos d'un arrêt du conseil d'Etat concernant la compagnie coloniale du Congo, Jèze posait nettement la question de la coexistence des deux responsabilités (//ei7/(? du droit public, 1910, p. 76). Quelques années après, en 19 Li, à propos de deux décisions du tribunal des conflits reconnaissant implicite-

ment la responsabilité de l'administration à la suite d'une faute lourde commise par des fonctionnaires, le même auteur examinait, dans un article bienvenu, la question à fond. Il critiquait énergiquemont les arguments que je donnais en faveur de l'irresponsabilité de l'administration au cas de faute personnelle de l'agent. 11 soutenait que si l'administration est responsable au cas de simple faute de service, elle doit l'être a fortiori au cas de faute personnelle de ses agents. « En effet, disait-il, quelle que soit l'opinion admise sur le critérium de la faute personnelle, elle est incontestablement toujours une faute plus grave que la faute de fonction. Si l'administration est responsable dans le second cas, a fortiori doit-elle l'être dans le premier. » Eln terminant, Jèze exprimait le souhait « qu'un jour ou l'autre le conseil d'Etat examine la question avec le plus grand soin et décide s'il convient ou non de maintenir la règle traditionnelle, ou, au contraire, de s'engager plus avant <ians la voie de large responsabilité inaugurée au début du xx" siècle » [Revue du droit public, 1914, p. 572). L'article de Jèze ne passa point inaperçu, et certainement il ne fut pas sans influence sur la décision que prenait le conseil d'Etat, 26 juillet 1918, dans l'allaire Lenionnier contre la cojnmune de Roquecourbe. Une personne ayant été blessée par une balle provenant de tirs qui étaient exécutés au cours d'une fête dans la commune de Roquecourbe, un arrêt de la cour d'appel de Toulouse avait décidé qu'il y avait responsabilité personnelle du maire et l'avait condamné à une réparation au profit de la victime. Une action en indemnité ayant été formée devant le conseil d'Etat contre la commune, celle-ci opposait une lin de non-recevoir tirée de ce que la responsabilité personnelle du maire ayant été judiciairement reconnue, il no pouvait pas y avoir coexistence des deux responsabilités. Le conseil

d'Etat rejette cette fin de non-recevoir et coudanine la commune, « considérant que la circonstance que l'accident éprouvé serait la conséquence dune faute d'un agent administratif préposé à l'exécution d'un service public, laquelle aurait le caractère d'un fait personnel de nature à entraîner la condamnation de cet agent par les tribunaux de l'ordre judiciaire à des dommages et intérêts, quand même celte condamnation aurait été effectivement prononcée, ne saurait avoir pour conséquence de priver la victime de l'accident du droit de poursuivre, directement contre la personne publique qui a la gestion du service incriminé, la réparation du préjudice souffert » [Recueil, 1918, p. 773).

Le conseil d'Etat décidait donc, d'une manière expresse, que le fait que le préjudice provenait d'une faute personnelle du fonctionnaire, que le fait même que cette faute personnelle avait été reconnue par les tribunaux judiciaires et entraîné de leur part une condamnation du fonctionnaire fautif, n'excluait point la responsabilité de l'administration et que, par conséquent, celle-ci pouvait être condanmée à l'occasion du préjudice résultant d'une faute personnelle du fonctionnaire judiciairement reconnue. Le conseil d'Etat seulement prenait des mesures pour éviter que cette coexistence des responsabilités entraînât cumul des indemnités. Je reviendrai plus loin sur ce dernier point. Ce qu'il y a de certain, c'est que la haute juridiction semblait condamner très nettement la doctrine à peu près unanimement admise jusque-là et, suivant la voie indiquée par Jèze, admettre la responsabilité de l'administration pour faute personnelle de ses fonctionnaires.

L'arrêt fit grand bruit dans le monde des publicistes, je veux dire des juristes qui s'occupent particulièrement de droit public. Jèze triomphait et il pouvait écrire :

Dlgcit. - III. 31

CHAI'lTRt; V. — LE l'ATRI MOINE DE L ETAT

« Les idées par lesquelles il convient de justifier cette jurisprudence sont celles développées, en 1910 et en 1914, dans cette revue » [Hcvue du droit public, 1918, p. 42). Néanmoins, de très vives controverses se sont élevées. Mon distingué collègue Fliniaux, de Toulouse, a écrit, dans la Revue du droit jniblic, un article très intéressant sur la question (1921, p. 333). Il me semble toutel'ois quelle n'est pas épuisée. Aussi bien les controverses se trouvent-elles compliquées parce que, peut-être, on n'a pas su nettement séparer la question de fond et la question de compétence ou, plus exactement, la question de la force de chose jugée par l'autorité judiciaire au regard des tribunaux administratifs. D'autre part, jeslime qu'on n'a pas nettement distingué les deux hypothèses, très dillerentes cepen- ' dant, dans lesquelles peut se poser la question de la coexistence des deux responsabilités. Au demeurant, il est certain que l'arrêt Lemojinicr marque un progrès très notable vers l'extension de la responsabilité administrative, conformément à l'idée d'assurance sociale contre le risque administratif. Tout d'abord, l'administration n'a garanti le particulier que contre le risque provenant d'une faute de service dans un service de gestion, puis dans tous les services; il semble mtuntenant qu'elle assure le dommage administratif, même quand il y a un cas fortuit, même quand le dommage provient d'une faute personnelle de l'agent public. Mais, comme je l'ai déjà dit, il importe de distinguer deux hypothèses.

Première hi/polhèse. — Il est d'ubord un premier cas où la l'esponsabilité de l'administration ne peut pas faire de doute, bien qu'il y ait certainemeiit une faute personnelle du fonctionnaire. C'est celui où quoique en apparence il n'y ait qu'une faute poison uel le, si l'on examine soigneusement les faits, on s'aperçoit qu'il y a.

§ 8i. — COEXISTEiNCE DE DEUX RESPONSABILITÉS 483

en réalité, deux fautes connexes et entremêlées sans doute, mais cependant distinctes; lune qui est une faute du fonctionnaire, avec tous les caractères que je lui ai ailleurs attribués au cas de faute détachable (cf. paragraphe 72) et aussi vraiment une faute du service pul)lic telle quelle a été déterminée au paragraphe précédent. Iiii pareil cas, puisqu'il y a deux fautes, il n'est pas douteux qu'il doit y avoir deux responsabilités, que les tribunaux administratifs peuvent condamner l'administration pour faute de service, et les tribunaux judiciaires, le fonctionnaire pour faute personnelle, quelle que soit celle des deux juridictions qui statue la première. Peu importe que les deux juridictions aient été saisies en même temps; peu importe que le tribunal judiciaire soit saisi d'une action dirigée à la fois contre l'administration et contre l'agent; il devra se déclarer incompétent pour connaître de la première et retenir la seconde. S'il retient les deux, le conflit sei'a élevé et le tribunal des conflits le confirmera pour l'action dirigée contre l'administration, dont le tribunal judiciaire sera dessaisi, tandis qu'il conservera la connaissance de l'action personnelle contre l'agent fautif. Les deux fautes sont, par hypothèse, caractérisées; elles se distinguent nettement bien qu'elles n'aient produit qu'un seul accident; les conséquences doivent suivre parallèles et distinctes. En pareil cas, on ne peut vraiment parler du cumul de responsabilités; il y a deux fautes parallèles, il doit y avoir deux responsabilités parallèles, bien qu'il n'y ait qu'un seul accident.

La question des responsabilités parallèles s'est posée dans deux affaires intéressantes, l'affaire Aiif/uel et l'affaire Lhuilier. Dans la première, le sieur Anguet était entré dans un bureau de poste parisien pour y toucher un mandat. Ayant trouvé fermée, lorsqu'il voulut en sortir, la porte affectée au passage du public,

484 CHAPITRfc: V. LK l'ATRIMuFNE DE LÉTAT

bien que l'heure réglementaire du bureau ne fût pas encore arrivée, il avait, sur l'invitation d'un employé, pénétré, pour gagner une autre issue, dans la partie du bureau réservée au personnel; deux employés s'étaient alors précipités sur lui et l'avaient poussé si violemment dans la rue qu'il avait été renversé et s'était cassé la jambe en tombant. F.es employés avaient été condamnés, en raison de ce fait, en police correctionnelle. Le sieur Anguet avait formé un recours en responsabilité contre l'Etat. Il y avait en réalité deux fautes bien qu'elles aient produit un seul accident : la porte du public avait été fermée avant l'heure réglementaire; c'était la cause initiale de l'accident et c'était une faute du service public. Le sieur Anguet avait élé victime de voies de fait constituant un délit correctionnel; c'était une faute personnelle des fonctionnaires reconnue par le tribunal judiciaire. Mais, malgré celte décision judiciaire, le conseil d Etat doit nécessairement reconnaître la faute administrative, ce qu'il ne manque pas de faire, considérant « que dans ces conditions l'accident dont le requérant a clé victime par suite de sa brutale expulsion de cette partie du bureau (celle réservée aux employés doit être attribué, quelle que soit la responsabilité ])ersonnelle encourue par les agents, au niauvais fonctionnement du service public; que, dès loi's, le sieur Anguet est fondé à demander à l'Etat réparation du préjudice qui lui a été causé par ledit acci«lent... ».

Cons. d'Élat, 3 f.'-vrier 1911, hecneil, p. 146; S., 1911,111, p. 137, avec [une noie d'Hauriou. Rapp. arrêt Deaudelel, 15 mars 1918, liecueil, p. 2')9.

Dans l'espèce Lhiiilier, des soldats étant cantonnés chez les époux Lhuilier, l'un d'eux, eu état d'ivresse, avait tué l'enfant desdits époux et^ de ce fait, il avait été|condamué à mort par le conseil de guerre. 11 y avait évidemment une faute personnelle de l'agent si jamais il en fût; mais il y avait parallèlement aussi une faute

de service public, le défaut de surveillance de la part de l'autorité militaire. Le conseil d'Etat reconnaît expressément la responsabilité de l'Etat pour faute de service public, considérant " que l'ensemble des circonstances démontre une absence de surveillance qui constitue à la charge de l'Etat une faute engageant sa responsabilité » (14 novembre 1919, Recueil, p. 819).

Dans ces deux espèces et dans toutes autres analogues, il n'y a pas cumul des deux responsabilités de l'administration et de l'agent; il y a parallélisme des fautes et parallélisme des responsabilités. Mais reste une autre question, qui n'est pas la moins délicate. Y aura-t-il cumul des indemnités? Il n'y a qu'un seul accident. Malgré cela, la victime pourra-t-elle toucher à la fois l'indemnité due par l'administration et celle due par le fonctionnaire en faute. Nous trouverons un peu plus loin la même question au cas oîi il est certain qu'il n'y a qu'une faute personnelle de l'agent et où cependant on admet la responsabilité de l'administration. Sans doute ici il y a deux fautes, deux responsabilités, mais il n'y a qu'un seul accident. Est-il possible que la victime touche deux mdemnités pour le même dommage, parce que celui-ci a deux causes?

Je ne puis le croire, et j'estime que de même que lorsqu'il y a plusieurs individus responsables du même dommage, ils sont tenus in solulum de la totalité envers la victime, sauf recours de celui qui a payé le tout contre son codébiteur, de même le fonctionnaire et l'Etat seront tenus in solidum envers l'administré qui pourra inditréremment s'adresser, à son choix en premier lieu, à l'un ou à l'autre. Celui qui aura payé le tout aura certainement un recours contre l'autre. .Mais reste à savoir, et c est assurément le point ie plus difdcile, la quotité pour lacjuelle ce recours sera possible. Sera-ce la moitié? Ou au contraire la charge définitive de lin-

486 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

demnité sera-t-elle supportée définitivement par le fonctionnaire et l'administration, proportionnellement à la gravité respective de la faute de fonction et de la faute personnelle? C'est celte dernière solution qui me paraît la plus équitable et que je propose d'admettre.

Mais je me demande si elle est praticjuement réalisable. Je me demande si elle cadre bien avec l'idée d'assurance pour risque que j'ai montrée comme étant le fondement de toute responsabilité administrative. Je me demande si en proposant cette solution je ne reste pas dominé à mon insu par la notion de faute et de responsabilité subjective. Malgré les objections possibles, je persiste dans la solution que je viens d'indiquer. L'essentiel, en effet, est que l'administré, victime à la fois d'une faute personnelle et d'une faute de service, ait réparation complète. L'Etat, certainement responsable et présumé honnête, paiera l'indemnité dans sa totalité; et c'est à lui évidemment que l'administré, bien conseillé, s'adressera en premier lieu. Ici, la notion d'assurance pour risque s'applique pleinement et exclusivement. Mais pour la répartition à faire entre l'Llat et le fonctionnaire de la somme payée à la victime, l'idée d'assurance et de risque n'intervient plus. Il y a, par hypothèse, une coopération de ftuite et les charges en résultant doivent logi(juenient et équitablement se répartir en proportion de la particijialion à la faute.

Dans les rapports de l'Etat et de l'administré, la notion d'assurance pour risque social reste intacte. L'Etat n'a point, à vrai dire, commis de faute; il assure le dommage qui résulte de l'activité publique; vis-à-vis de la victime, il en supporte entièrement la charge. INtais si un fonctionnaire, par une faute personnelle, a contribué <à l'accident, l'Etat, diins ses rapports avec lui et dans la répartition entre eux de la charge qui en résulte, ne doit la supporter que proportionnellement à la gravité de la faute fonctionnelle.

Dans chaque espèce, les tribunaux devront apprécier. Par exemple dans la première des deux atlaires indiquées plus haut, rafl'aire Anguet et du bureau de poste parisien, il est d'évidence que la faute personnelle des agents qui se sont livrés à des voies de fait sur l'administré est singulièrement plus grave que la faute du service qui avait uniquement consisté à fermer, avant l'heure réglementaire, la porte par où rentrait et sortait le public. L'Etat devait payer la totalité des dommages, mais pour la répartition de la charge définitive de l'indemnité entre lui et les agents, elle aurait été faite avec équité, s'il en avait supporté le quart et les agents les trois autres quarts.

Deuxième hypolhhe. — 11 faut prévoir maintenant le cas où il n'y a certainement qu'une seule faute et où il est certain que c'est une faute personnelle d'un fonctionnaire. Je suppose, d'ailleurs, qu'on est d'accord sur le critérium de la faute personnelle. Je suppose aussi qu'il n'est pas douteux que les éléments cjui la constituent sont réunis, que cerlainement il n'y a pas faute de service public. Bien que ce fait soit incontesté, le tribunal administratif peut-il cependant déclarer l'Etat responsable et le condamner à réparation ?

La question peut se poser devant le tribunal administratif dans des conditions différentes et qu'il faut soigneusement distinguer, parce que si la solution de fond doit être la même, il y a des éléments accessoires et des questions de compétence qui varient suivant les cas et dont on ne saurait faire abstraction.

Premier cas. — Seul le tribunal administratif est saisi d'un recours en responsabilité contre l'Etat ; ou bien, ce qui revient au même, au moment où il est appelé à statuer, le tribunal judiciaire, saisi parallèlement d'une action en responsabilité contre le fonctionnaire, n'a point encore prononcé. Le tribunal adminis-

488 CHAPITRE V. — LE PATRIMOI.NK DE L ÉTAT

tratif peut-il reconnaître la responsabilité de l'Etat en décidant qu'il est responsable de la faute personnelle de ses agents?

J'ai véritablement beaucoup d'hésitations à répondre affirmativement. Le conseil d'Etat, d'ailleurs, ne s'est pas prononcé expressément en pareille hypothèse. Dans l'affaire Lemonmer, il décide que, bien que le tribunal judiciaire ait déclaré qu'il y avait faute personnelle du maire, la responsabilité de l'administration peut être reconnue par le tribunal administratif; mais la haute juridiction ne fonde pas la condamnation qu'elle prononce contre la commune sur la faute personnelle du maire. A ma connaissance, on ne trouve pas un seul arrêt du conseil d'Etat fondant la responsabilité de l'administration, expressément et exclusivement, sur une faute personnelle du fonctionnaire.

Je sais bien tous les raisonnements que l'on ])cut faire valoir; j'ai rapporté plus haut le raisonnement de Jèze qui paraît très fort. « Si, dit-il, l'Etat assure le dommage résultant d'une faute de service, a fortiori doit-il supporter celui qui résulte d'uue faute personnelle, laquelle, quelle que soit l'opinion qu'on s'en forme, est toujours une faute beaucoup plus grave. » On peut dire encore : Si l'Etat doit assurer l'administré contre le dommage résultant d'un cas fortuit, a fortiori doit-il l'assurer contre celui qui résulte d'une faute persbnnelle des agents; si l'on est arrivé à la notion générale d'une assurance par l'Etat du risque social quel qu'il soit, provenant du fonctionnement irrégulier et même régulier du service public, il faut bien le déclarer responsable quand le service a mal fonctionné par suite d'une faute personnelle.

Ces arguments sont assurément très impressionnants. Cependant, ils ne sontpassans réptmse. D'abord, il faut remarquer qu'au point de vue pratique, je pour-

§ 84. — COEXISTENCE DE DEUX RESPONSABILITÉS 48î>

rais dire au point de vue moral, une pareille doctrine est singulièrement dangereuse, parce qu'elle aboutit de fait à supprimer complètement toute responsabilité de l'agent. L'administré sachant que l'Etat est toujours responsable s'adressera à lui et jamais à l'agent, quelque grave que soit la faute commise. Celui-ci échappera toujours ainsi à l'action privée, et il se désintéressera de plus en plus de la bonne gestion du service. Sans doute, théoriquement, l'Etat peut demander à l'agent de lui rembourser le montant des indemnités payées à la suite d'une faute personnelle. Mais ce recours serat-il efficace? L'Etat l'exercera-t-il, et s'il l'exerce, trouvera-t-il un patrimoine capable d'en répondre? 11 s'agit de fonctionnaires non comptables ; le droit positif n'a organisé contre eux. à la différence de ce qu'il a fait pour les fonctionnaires comptables, aucune garantie spéciale au profit de l'Etat, et vraiment il serait bien difficile de les organiser. Combien de considérations étrangères au droit et, pour tout dire, de considérations de politique électorale feront sentir leur influence et empêcheront tout recours effectif contre le fonctionnaire en faute. Vraiment, admettre que l'Etat est directement et totalement responsable pour tout dommage causé par une faute personnelle quelconque du fonctionnaire, c'est réduire à néant la responsabilité personnelle des agents, et cola est grave, dangereux pour la bonne gestion des services. Là où sont l'action et le pouvoir doit être nécessairement la responsabilité. Le fonctionnaire agissant et parfois donnant des ordres doit être responsable. S'il ne l'est pas, il y a là une nouvelle cause de relâchement des services; et il y en a assez pour qu'on n'en ajoute pas de nouvelle.

Telle est la première raison pour laquelle, jusqu'à plus ample informé, je me refusé à dire que l'administration doit être déclarée directement et totalement

490 CHAPlTIiE V. LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

responsable de toute faute exclusivement personnelle du fonctionnaire. Ce n'est pas tout, il peut certainement se trouver des circonstances dans lesquelles il est tellement évident c(ue le fonctionnaire s'est placé en dehors du service, qu'il a cessé d'être fonctionnaire, <]ue, suivant la formule de Laferrière, il a certainement agi non pas comme fonctionnaire, mais comme homme, avec ses passions, ses liaines, ses faiblesses, tellement évident, dis-je, que tout le monde reconnaîtra incontestablement que l'Etat ne saurait être déclaré responsable de tels actes. Fliniaux, dans l'article cité au début de ce paragraphe, écrit très justement : « On ne peut songer à rendre responsable la personne morale administrative à raison de tout fait personnel quelconque accompli pendant la durée du service. Seule doit être prise en considération la faute personnelle de l'agent, accomplie non seulement pendant le service, mais encore à l'occasion de la fonction, ou, si l'on préfère une formule moins sujette à équivoque, à l'occasion de l'activité administrative de l'agent... Par e.\emi)le. l'employé d'un bureau de poste, derrière un guichet ouvert au public, tire des coups de revolver sur un particulier qui s'est présenté à ce guichet pour faire des opérations postales; mais l'acte de l'employé a sa cause directe dans la mauvaise intelligence en laquelle il vit avec ce particulier dans la vie privée. Nous nous refusons à voir là un acte accompli par l'agent à l'occasion de son activité administrative, et, en conséquence, nous n'admettons pas que l'administration puisse être pécuniairement tenue de cet acte. » Fliniaux a cent fois raison. Il est des cas certainement où le fonctionnaire disparait complètement, où il s est placé véritablement en dehors du service, et où, par conséquent, l'administration ne peut pas être atteinte par la responsabilité, parce que, incontestablement, elle ne peut assurer que

§ 84. — COEXISTENCE DE DEVX RESPO.NSABILITÉS 491

le dommage qui dérive du service et qu'alors il n'en est point ainsi.

Par conséquent, la question se ramène à celle de savoir dans quel cas le fait fautif du fonctionnaire est ainsi absolument distinct de l'activité administrative. Les auteurs qui enseignent, sans faire aucune distinction, que l'Etat est responsable de toute faute personnelle de ses agents, sont restés dominés à leur insu par cette idée que la faute personnelle du fonctionnaire est caractérisée par sa gravité. C'est une erreur. Ce qui caractérise la faute personnelle, c'est qu'en la commettant, le fonctionnaire sest placé en dehors du service, a cessé d'être fonctionnaire; et toute la difficulté est de savoir dans quel cas, en fait, c'est l'homme et non le fonctionnaire qui a agi, l'activité individuelle et non l'activité fonctionnelle fjui est intervenue.

J'ai essayé de démontrer plus haut, pages 262 et suivantes et dans une note deSirey (1918-1919, II, p. 1), que la faute personnelle du fonctionnaire peut apparaître dans deux hypothèses différentes, que j'ai appelées l'hypothèse de la faute détachable et celle de la faute incluse. Dans la première, il y a un acte fautif qui est absolument distinct du service. Dans la seconde, il n'y a, en apparence, qu'un acte fonctionnel; mais quand on l'analyse, il apparaît que, soit par l'objet que le fonctionnaire a voulu lui donner, soit par le but qu'il a poursuivi, il s'est placé en dehors du service. J'estime que la distinction de ces deux hypothèses doit être en quelque sorte le fil conducteur pour permettre de se retrouver dans le labyrinthe de la faute personnelle et de la faute de service.

Ouand il s'agit d une faute incluse, on se trouve en présence d'un acte fonctionnel, l'administration doit être déclarée responsable envers le particulier, sauf à elle à établir contre le fonctionnaire qu'il e^ sorti du