CHAPITRE V

LE l'ATRlMOlNE DE L ETAT

service et qu'il doit, par conséquent, supporter définitivement la réparation du donnnage. L'adniinislré ne peut être obligé, lui, de procéder à l'analyse de laquelle résultera la démonstration d'une faute personnelle; en apparence, il n'y a qu'un fait de service, 1 administration doit en être responsable, sauf son recours contre l'agent. Quand, au contraire, il y a une faute complètement distincte de l'activité adniinistralive, la responsabilité de l'Etat ne peut pas être engagée. Qu'on ne dise pas que s'il est responsable de la faute de service, il doit être a fortiori responsable de la faute plus grave qu'est la faute personnelle de l'agent. Qu'on ne dise pas davantage que la caisse collective devant réparer le dommage ])rovenant d'un cas fortuit doit, a fortiori, indemniser du préjudice provenant d'une faute commise par un agent public. Assurément, l'administration doit supporter tout le risque administratif; mais un tel risque n'existe que lorsque le service public a fonctionné, et dans l'hypothèse actuelle, il n'en est pas ainsi; ce n'est pas un service public qui a fonctionné, c'est un homme cpii a agi avec ses passions, ses faiblesses; c'est lui et lui seul cjui doit être responsable.

On prétend que la jurisprudence du conseil d'Etat admet aujourd'hui sans faire de distinction la responsabilité de l'administration au cas de faute personnelle. Présentée ainsi, la proposition n'est pas exacte. Je ne crois pas qu'on puisse trouver une décision du conseil d'Etat ou du tribunal des conflits admettant la responsabilité de l'administiation, quand il y a seulement une faute personnelle absolument distincte et séparée de l'activité administrative. On trouvera, au contraire, des décisions qui, en pareil cas, écartent la responsabilité publique, implicitement ou expressément. Je citerai notamment le jugement du tribunal des conflits du 17 novembre 11M7, dans lequel, à propos de faute

commise par les agents publics dans lexercice du droit de ré({uisilion, on lit ceci ; « Considérant que les faits tels qu'ils sont articulés ne sauraient être envisagés comme des faits personnels se détachant de la fonction..., que l'action en responsabilité ne pouvait donc être dirigée que contre l'Etat pour faute de service public. » Ce qui implique bien qu'à l'inverse, dans la pensée de la haute juridiction, s'il y avait eu un fait déiachable de la fonction, l'action n'aurait pu être dirigée que contre le fonctionnaire et portée devant les tribunaux judiciaires [Recueil, 1917, p. 735).

On a montré que dans les deux arrêts cités précédemment, Anguet, 3 février 1911, et Lkuilier, 14 novembre 1919, si le conseil d'Etat a reconnu la responsabilité de l'Etat, c'est qu'il y avait à la fois faute personnelle de l'agent et faute du service public. Enfin, il n'est pas vrai que les deux arrêts Thévenet, 23 juin 1916, et Lemonnier, 26 juillet 1918, dont on fait si grand bruit, condamnent l'administration pour une faute personnelle de ses agents. Ils la condamnent, bien que l'autorité judiciaire ait décidé qu'il y avait faute personnelle, et cela est tout à fait différent. Je suis ainsi amené au second cas qui doit être examiné.

Deuxième cas : La juridiction administrative est appelée à statuer sur la responsabilité de l'administration, après (|ue la juridiction judiciaire a décidé qu'il y avait une faute personnelle entraînant la responsabilité d'un simple particulier. La juridiction administrative peut-elle, malgré cela, reconnaitre la responsabilité de l'administration et la condamner?

Evidemment oui, et c'est ce qu'a fait le conseil d'Etat dans les deux arrêts précités, Thévenet et Lemonnier. Mais cela ne prouve en aucune façon que l'administration est alors condamnée pour faute personnelle de ses agents. Quand on le prétend, on ne s'aperçoit pas que

CHAPHRK V. — Li: PATRIMOINE DK L ETAT

la décision, alors prise par la juridiction administrative, est purement et siuiplement la conséquence nécessaire de la séparation du contentieux judiciaire et du contentieux administratif et de 1 indépendance des deux ordres de juridiction. Le tribunal judiciaire a reconnu la responsai)ilité personnelle d'im simple particulier. Gela peut-il exclure la responsabilité de l'administration et empêcher le tribunal administratif de la reconnaître et de la sanctionner? Evidemment non. Le tribunal judiciaire est resté dans la sphère légale de sa compétence en reconnaissant la faute personnelle d'un particulier. Le tribunal administratif reste dans la sienne en faisant abstraction de la décision judiciaire et en décidant de son côté que se trouvent réunies les conditions entraînant la responsabilité de la personne publique. C'est ce qu'a fait le conseil d Etat dans l'affaire Thévenet, 23 juin lOKJ.

Il n'en est pas autrement lorsqu un fonctionnaire est condamné pour faute personnelle par un tribunal judiciaire et que postérieurement le tribunal administratif est appelé à statuer sur la responsabilité publi(jue. La décision de l'autorité judiciaire a résolu cette question de droit : y a-t-il une faute personnelle entraînant la responsabilité de l'agent? Elle a répondu c»ui. La question de droit posée au tribunal administratif est tout à fait dillerente; la voici : le fonctionnement du service public a-t-il entraîné un dommage à un particulier? On ne peut invoquer devant le tribunal administratif la chose jugée par le tribunal judiciaire, puisque la (juestion (|ui lui est posée est tout à fait ditférente. Mais, dit- on, il s'agit du même fait et l'une des juridictions ne peut décider qu'il est une faute personnelle, l'autre une faute de fonction. Pourquoi pas, puisque les juridictions sont indépendantes l'une de l'autre dans leur domaine respectif et surtout puis([ue dans le même fait

§ 8i. — COEXISTENCE DE DEUX RESPONSABILITÉS 495-

il peut très bien y avoir à la fois une faute personnelle de l'agent et un mauvais fonctionnement du service^ public?

Pas plus dans l'affaire Lemonnier que dans l'affaire Thévenet, le conseil d'Etat n'a condamné l'administration pour faute personnelle de ses agents. Elle l'a condamnée pour mauvais fonctionnement du service public, bien que le tribunal judiciaire ait décidé qu'il y avait faute personnelle et condamné le fonctionnaire. Qu'on relise av«c [soin l'arrêt Lemonnier et l'on verra que le conseil d'Etat fonde la responsabilité de la conimune, non pas sur la faute personnelle du maire, mais sur l'absence ou l'insuffisance des mesures de police, ce qui est évidemment une faute de service. « Considérant, est-il dit dans l'arrêt, (jue l'autorité municipale, chargée de veiller à la sécurité des voies publi(|uos, a commis une faute grave en autorisant rétablissement d'un tir sans s'être assurée que les conditions de l'installation et l'emplacement offraient des garanties suffisantes |)our cette sécurité... » Ce considérant n'est-il pas la preuve que le conseil d'Etat ne condamne pas la commune à raison de la faute personnelle qu'aui'ait commise le maire, mais à raison du mauvais fonctionnement de la police? 11 a plu à l'autorité judiciaire de décider que le maire a commis une faute personnelle; elle était dans sa compétence, et cette décision ne peut ni limiter la décision du tribunal administratif, ni lui servir de fondement. Celui-ci ne condamne pas l'administration et ne pouvait pas la condanincr parce que l'autorité judiciaire avait décidé qu'il y avait faute personnelle, mais parce qu'il reconnaît que, ({uelle que soit la décision du tribunal judiciaire, il y a une faute de service, entraînant la responsabilité de l'administration.

Il est si vrai que le conseil d'Etat n'a pas rattaché la reconnaissance de la responsabilité de la commune à la

décision de la cour de Toulouse qui avait condamné le nmaire pour faute personnelle, que, s'il avait agi ainsi, «on arrêt aurait manqué de base, car l'arrêt de Toulouse était frappé d'un pourvoi en cassation, et il était susceptible d'être anéanti. En fait, c'est ce qui est arrivé, puisque la chambre civile, par un arrêt du 5 janvier 1921, a décidé (ju'il n'y avait pas faute personnelle du maire de Rocquecourbe. Si le cooseil d'Etat avait fondé sa décision sur l'arrêt de Toulouse décidant qu'il y avait faute personnelle, elle se trouverait maintenant manquer de base légale, ce qui est inadmissible. Tout s'explique, au contraire, et se comprend aisément, si l'on admet le point de vue que je viens d'exposer.

Il n'en est pas^noins vrai que, dans l'hypothèse que j'examine maintenant, où, d'une i)art, le tribunal judiciaire a condamné le fonctionnaire, et, d'autre part, le tribunal administratif a condamné l'administration, on se trouve en présence de cette situation que la victime est à la fois, pour la réparation du même dommage, créancière de l'agent public et créancière de l'administration, et qu'évidemment elle ne peut pas toucher deux fois pour la réparation du même préjudice. La solution doit être la même que dans la première hypothèse étudiée, car, finalement, on s'y trouve ramené. La victime peut s'adresser pour le tout à chacun de ses deux débiteurs qui sont tenus in solidiim, et celui des deux qui aura payé le tout aura un recours contre l'autre. Pour quelle quotité? J'estime que le recours ne doit être possible en principe que pour la moitié, puisque, de l'application des deux décisions juridictionnelles, il résulte que la vérité légale est qu'il y a eu à la fois faute de fonction et faute personnelle, et que la responsabilité doit alors logiquement être partagée. Cependant il pourrait être soutenu qu'en fait il n'y a pas égalilé de faute ; et pour les laisons (jni ont été

dites précédenniient, la charge définitive entre l'administration et le fonctionnaire devrait alors être partagée proportionnellement à la gravité des fautes respectives.

En tout cas, il me paraît incontestable que dans l'arrêt Lemotuiier, le conseil d'Etat a outrepassé ses pouvoirs et statué idlra petila en décidant que si l'administration paie la totalité de l'indemnité, elle sera de plein droit subrogée dans les droits de la victime contre le fonctionnaire déclaré responsable. Par là, le conseil d'Etat est sorti complètement de son rôle juridictionnel; il était saisi de la question de savoir si l'administration devait être ou non déclarée responsable ; il devait répondre oui ou non et rien de plus. 11 a répondu oui; il devait condamner l'administration, mais il ne pouvait pas faire autre chose. Il ne pouvait pas donner à l'administration une situation spéciale qui lui permît d'exercer un recours dans des conditions dctei'minées contre un tiers qui n'était pas partie au procès. Il le pouvait d'autant moins (ju'il n'était point saisi de la question de savoir si la comnmne aurait un recours contre le maire. H statuait donc sur une question qui ne lui était pas posée, il excédait ses pouvoirs. Nouvelle décision qui permet légitimement de se demander si la jurisprudence du conseil d'Etat ne traverse pas une période criti([ue.

Je conclus que cette question de la coexistence de la responsabilité personnelle du fonctionnaire et de la responsabilité de l'administration n'a soulevé tant de controverses que parce qu'on n'a pas fait les distinctions nécessaires; qu'en iin de conq)te, elle est simple ; que, sans doute, le domaine de la faute personnelle du fonctionnaire tend à se restreindre, mais que ladministration n'est pas, ne peut pas être responsable lorsque l'acte fautif est absolument séparé du service ; qu'en DuGuiT. — m. ;3i

effet, il peut y avoir en même temps condamnalion du fonctionnaire par les tribunaux judiciaires et de l'administration par les Irihiiriaux adminisliatifs, parce que les uns et les autres ont une com[)étence qui s'exerce dans des domaines respectifs; qu'il peut y avoir en même temps faute personnelle et faute de service; que,, s'il y a double condamnation, l'intéressé ne peut se faire payer qu'une fois; qu'il peut demander la totalité soit à l'administration, soit au fonctionnaire, et qu'entre eux la répartition définitive doit être faile proportionnellement à la gravité des fautes respectives.

Cf. arrêts du cous. d'État, dont quelques-uns déjà cilés^ 12 février 1909, Compagnie Co)ujo français, liecucil, p. lo2, Dull.^ 1910, III, p. 111 ; 3 février 1911, Anguet, liecueil, p. 146, S., 1911, III, p. 137, avec une note dTIauriou; 23 juin 1916, T/iéienet, Recueil, p. 244; Revue du droit public, 1916, p. 378, avec une note de Jèze et les conclusions de M. Corneille, commissaire du gouvernement; 15 mars 1918, Beaudelet, Recueil, p. 2o9, Dali., 1920, III, p. 6; 16 juillet 1918, Lcmonnier, Commune de Roquccourbr. Recueil, p. 701, Dali., 1918, III, p. 9; S., 1918-1919, III, p. 41, avec une noie d'IIauriou ; Revue du droit public, 1919, p. 41, avec une note de Jèze, et loc. cit. les conclusions de M. I.éon Rium, commissaire du gouvernement, qui ont entraîné le conseil d'Étal dans lincorreclion juridique signalée précédemment; 14 novembre 1919, Lhuillicr, Recueil, p. 819; 7 juillet 1922, le conseil d'État décide que l'expéditeur d'un télégramme prétendant que si le télégramme n'est pas parvenu à sa destination, c'est le résultat de la collusion d'un employé avec un entrepreneur concurrent, l'administration n'est pas fondée à refuser de faire connaître le nom dudit employé, décision intéressante, S., 1922, III, p. 163, avec une note d'IIauriou. Le 15 janvier 1921, la cour de cassation a décidé qu'il n'y avait pas faute personnelle de la part du maire de Roquecourbe dans l'aflaire Lemonnier, précédemment analysée, S,, 1922, I, p. 177, avec une note de Meslre.

Parmi les nombreuses dissertations publiées sur la question de la coexistence des deux responsabilités, je cite notamment Jézo, Hevuc du droit public. 1914, p. 572, et 1919, p. 41 ; Ilauriou. Droit administratif, 10* édit., 1921, p. 379 (les trois pages d'IIauriou sont ce (jui a été écrit de mieux sur la question); Fliniaux. Le cumul de la responsabilité de l'agent et de la rcsponsabilit<^ de la

§ 85. RESPONSABILITÉ DE l'éTAT JUGE 499

personne morale administrative, Revue du droit public, 1921, p. 333 ; J. Appleton, yote dans Dali., 1920, III, p. 1 ; Berlaud, La responsabilité persontielle des fonctionnaires, thèse Bordeaux, 1922; Cot, La responsabilité civile des fonctionnaires, thèse Paris, 1922 ; Dupeyroux, Faute personnelle et faute de service public, thèse Paris, l'^2.

§ 85. — La responsabilité de VElat juge.

H semble, au premier abord, que l'exercice de la fonction juridictionnelle doive entraîner la responsabilité du patrimoine public sous les mêmes conditions et dans la même mesure que l'exercice de la fonction administrative.

Si la souveraineté est une réalité, elle ne se manifeste pas d'une nianière plus intense dans l'acte juridictionnel que dans l'acte administratif, et si elle ne s'oppose pas à la responsabilité de l'Etat administrateur, il n'y a pas de raison qu'elle s'oppose à la responsabilité de l'Etat juge. Si, comme je le crois, il n'v a point de souveraineté, ou ne voit pas. semble-t il, pourquoi la responsabilité du patrimoine public ne serait pas engagée par l'acte juridictionnel comme elle l'est par l'acte administratif, et pourquoi, toutes les fois que le service de justice a fonctionné contrairement à la loi et qu'il en est résulté un préjudice spécial pour un individu, la réparation n'en incomberait pas à la caisse collective. Ici, comme pour la fonction administrative, on peut dire que le service fonctionnant dans l'intérêt 'Collectif, c'est la collectivité qui doit réparer le préjudice occasionné à quelques-uns dans l'intérêt de tous, réserve faite pour les cas oîi la responsabilité personnelle de l'agent de juridiction doit être engagée.

Et cependant des difficultés nombreuses se sont élevées à ce sujet. A mon sens, elles tiennent surtout à ce qu'on a posé la question de savoir si l'Etat peut être

500 CHAPITRK V. — LE PATRIMOINE DE LÉTAT

responsable desactesaccomplis par raulorUé judiciaire d'une manière générale et qu'on n'a pas pris garde que si l'autorité judiciaire fait iiabituellement des actes juridictionnels, elle fait aussi fréquemment des actes qui n'ont point ce caractère. Ainsi, dans la même formule, on a posé des questions qui doivent être soigneusement distinguées; et c'est de ne l'avoir point fait que sont néos la plupart des difficultés. La première question est celle-ci : l'Ktat peut-il être responsable à l'occasion d'un acte juridictionnel? Et la seconde : l'Etat peut-il être responsable à l'occasion d'actes non juridictionnels faits par des agents de l'autorité judiciaire?

Premifh-e question. — L'Etat peut-il être responsable à l'occasion d'un acte juridictionnel? La question se pose dans les mêmes termes pour les actes de juriiiiction civile et de juridiction pénale, pour les jugements des tribunaux judiciaires et des tribunaux administratifs. D'une manière générale aussi, il faut ié[)ondro non. La raison en apparaît évidente. Elle n'est point dans la prétendue souvei-ainelé de l'Etat qui n'existe pas plus quand l'Etat juge que quand il légifère ou qu'il administre; elle se trouve dans le caractère même de l'acte juridictionnel et de son rôle social. L'Etat doit être irresponsable à l'occasion des décisions de justice, même quand elles sont rendues contrairement au droit, même quand elles révèlent un mauvais fonctionnement du service.

J'ai montré au tome 11, pages 308 et suivantes, ijue l'acte juridictionnel contient, d'une part, la solution donnée à une question de droit, de droit objectif ou de droit sid)jectif, et, d'autre part, une décision qui est la conséquence logicpie de la solution et qui tend à en assurer la réalisation et à donner ainsi une sanction sociale au droit. Suivant l'expression île .lèze. l'acte

§ 85. — RKSPONSABILITÉ DE l'ÉTAT JUGE 501

juridictionnel a force de vérité légale, c'est-à-dire qu'il a force de vérité sociale. Il a ainsi une importance sociale particulière, puisqu'il est destiné à empêcher les luttes individuelles et à fixer définitivement, au cas de conflit, les situations de chacun. Cela est précisément l'autorité delà chosejugée. Le législateur organise contre les jugements certaines voies de recours. Lorsqu'elles sont épuisées ou qu'on n'en a pas fait usage, la décision juridictionnelle doit s'imposer à tous. S'il était permis à l'intéressé de demander une indemnité sous prétexte qu'il y a eu mal jugé, qu'un innocent a été condamné, que c'est à tort qu'une condamnation civile a été prononcée, ce serait remettre en question la chose jugée, ce qui est socialement impossible.

Mais, a-t-on dit, si ce raisonnement est exact lorsqu'il y a une condamnation prononcée, pénale ou civile, il ne peut être fait lorsqu'un prévenu ou un accusé ont été acquittés. Ils ont peut être subi de longs mois de prison préventive; ils ont été soumis aux tortures morales de l'instruction ; ils ont dû payer les frais de leur défense, et maintenant ils sont acquittés. N'est-ce pas la meilleure preuve que le service de justice a mal fonctionné et que, par conséquent, l'Etat doit une réparation? Il la doit d'autant plus, ojoute-t-on, que malgré l acquittement, l'opinion publique a toujours tendance à croire que l'innocence n'est pas complète, que, suivant l'expression populaire, il y avait bien quelque chose puisqu'il y a eu poursuite; et l'attribution d'une indemnité est le seul moyen délaver complètement l'acquitté de la fausse inculpation dont il a été l'objet.

Evidemment, ce raisonnement n'est pas dénué de valeur; et ici, l'autorité de la chosejugée ne peut être invoquée pour écarter la responsabilité de l'I^lat. Un comprend très bien un régime de dr'oit positif dans lequel le tribunal pronon^*ant un acquittement serait

502 CHAPITRK V. — LE PATRIMOlNt; DE LÉTAT

toujours autorisé à donner une indemnité au prévenu ou à l'accusé qui en bénéficie. Le droit français n'admet certainement pas encore cette solution, et j'estime qu'il n'est pas désirable qu'il l'admetle. En elFet, au cas d'acquittement, on ne peut parler d'une responsabilité pour acte juridictionnel. Le service public de juridiction a vraiment parfaitement fonctionné puisque celui qui se prétendait innocent a été acquitté. 11 ne peut point dire que la décision d'acquittement lui occasionne un préjudice puisqu'elle a précisément pour objet de le laver complètement et définitivement de l'inculpation dirigée contre lui. Les actes qui lui ont occasionné un préjudice, si effectivement il y a préjudice, les actes dont on peut dire qu'ils révèlent un mauvais fonctionnement du service, ce sont les aciesde l'instruction, les mandats délivrés, les perquisitions ordonnées, le refus de la mise en liberté provisoire, les ordonnances ou les arrêts de renvoi. Or, la question de savoir si ces différents actes peuvent entraîner la responsabilité de l'Etat est très complexe. On ne peut pas dire, d'une manière générale, que l'acquittement est par lui même la preuve que l'instruction a été mal faite, qu'il y a eu mauvais fonctionnement du service, parce que les débats à l'audience publique ont pu faire apparaître des éléments qui, malgré tous les soins du juge d'instruction, ne s'étaient point tout d'abord manifestés.

D'autre part, pour ces actes d'instruction judiciaire, il y a des distinctions à faire. 11 en est beaucoup qui, quoique faits [)ar des fonctionnaires de l'ordre judiciaire, n'ont point le caractère juridictionnel, par exemple les nïandats, les perquisitions domiciliaires, les décisions sur la levée ou le maintien de la détention préventive; et la (piestion spéciale de responsabilité qui se pose à l'occasion de ces actes rentre dans la seconde question

générale que j'ai annoncée et qui va être examinée plus loin.

Au contraire, l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction ou l'arrêt de renvoi de la chambré des mises en accusation sont bien des actes juridictionnels, de véritables jugements, avec tous les caractères que j'ai attribués à l'acte juridictionnel. Us ont force de chose jugée, uniquement, bien entendu, sur leur objet, c'est-àdire l'existence de charges suffisantes contre l'inculpé ou le prévenu pour justifier son renvoi devant la juridiction de jugement, tribunal correctionnel ou cour d'assises. Autoriser l'individu acquitté à demander une indemnité parce que le juge d'instruction ou la chambre d'accusation se sont trompés puisqu'il a été acquitté, ce serait lui permettre de remettre en question ce qui a été régulièrement jugé et ce n'est pas possible. Il ne peut pas prétendre qu'il y a contradiction entre la sentence de renvoi et la sentence d'acquittement. La première décidait qu'il y avait des charges suffisantes pour justifier le renvoi; la seconde décide que l'individu n'est pas coupable. Permettre à celui-ci de demander une indemnité, ce serait lui permettre de critiquer une décision de justice passée en force de cliose jugée. La répression pénale serait alors nécessairement énervée et l'intérêt social singulièrement compromis.

11 convient, en outre, de faire observer que bien souvent l'acquittement est déterminé par des faits qui se sont révélés au cours des débats publics et que l'instruction ignorait malgré le soin avec lequel les recherches avaient été faites. D'autre part, en matière criminelle, le jury étant souverain et n'étant point tenu de motiver son verdict, il peut acquitter et il acquitte parfois bien que le fait criminel soit certain et môme avoué. Responsable seulement devant sa conscience, il pousse parfois l'indulgence jusqu'au pardon et, en

504 CHAPITRE V. LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

pareil cas, rien ne pourrait autoriser une action en responsabilité contre l'Etat. Admettre qu'elle est recovable, ce serait ouvrir la porte à la critique même de la décision pénale, ce qui est socialement inadnnssible.

Autorité de la chose jugée et irresponsabilité de l'Ktat en matière juridictionnelle, ce sont deux notions qui sont absolument inséparables. Mais si, exceptionnellement, la loi admet que dans des circonstances déterminées pour des raisons supérieures de justice, l'autorité de la chose jugée peut être contestée et la décision juridictionnelle revisée, logiquement la responsabilité de l'Etat peut être alors engagée. Cependant, le code d'instruction criminelle, même dans la rédaction de 1867, qui admettait, d'une manière très restreinte d'ailleurs, certains cas de revision, n'autorisait point les tribunaux à allouer une indemnité à celui qui avait été frappé d'une condamnation anéantie sur le pourvoi en revision. La question ne s'était mênie pas posée au législateur dominé par la notion de souveraineté et qui n'apercevait même pas la possibilité que la responsabilité de l'Etat fût engagée. Il a fallu arriver à la loi du 8 juin 1895, qui, modiiiant les articles 443 et suivants du code d'instruction criminelle, élargit considérablement les cas de revision en matière pénale et contient une disposition ainsi conçue : « L'arrêt ou le jugement d'où résultera l'innocence d'un condamné pourra, sur sa demande, lui allouer des don)mages et intérêts, à rais()n du préjudice que lui aura causé la condamnation... » (Code d'instruction criminelle, art. 44G, rédaction de la. loi du 8 juin 1895).

C'est le seul cas où notre législation positive admette la responsabilité de l'Etat à l'occasion d un acte juridictionnel. Le législateur est parti de cette double idée : d'une part, que l'autorité de la chose jugée ne s'opposait pas à la responsabilité de l'Etat puisqu'elle était anéantie

§ 85. — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT JUGE 50(>

par la revision, et, d'autre pari, qu'il y avait une-faute de seivice public peut-être très légère, peut-être excusable, que niènie, s'il u'y a pas eu taule, il y a eu violation du droit puisqu'on a condamné un individu reconnu innocent; on l'a condamné dans l'intérêt social, il est de loule juslice que la réparation du préjudice (dans la mesure où elle est possible) soit supportée par le patrimoine social.

I.a pensée certaine du législateur de 1895 a élé de restreindre la responsabilité de lÉlat en matière juridictionnelle au cas de revision d'une condamnation pénale. Dans sa séance du 7 avril 1892, la chambre des députés avait volé, sur la proposition de M. Pourquery de Boisserinje texte suivant: « Toute personne poursuivie pour crime ou délit et acquittée, toute personne arrêtée préventivement sous l'inculpation d'un crime ou d'un délit dont l'instruction sera clôturée par une oidonnance ou un arrêt de nonlieu, aura la faculté de demander une indemnité qui pourra lui être accordée. » !-a suite du texte posait certaines conditions pour que l'indemnité pût être accordée. F.a commission du sénat avait adopté ce même principe en le formulant seulement d'une manière plus précise. Malgré Tintervenlion de M. Rérenger, le sénat, sur les observations du garde des sceaux, M. Antonio Dubost, rejeta l'article proposé par la commission et vola le texte reproduit plus haut séance du 13 février 1894). Le conseil d'État s'était montré également hostile à l'extension de la responsabilité (Rapport de M. Jacquin, conseiller d'Ktat, Sirey, Lois annotées, 189"), p. 1091;.

Deuxième queslioii. — 1/Klat peut-il être déclaré responsable à l'occasion d'actes non juridictionnels accomplis par un agent appartenant à l'ordre judiciaire? Ici on n'aperçoit pas pourquoi l'Klat ne serait point responsable. Ces actes non juridictionnels faits par des agenls ■ de l'ordie judiciaire hoiit extrêmement nombreux en matière civile et surtout en matière pénale. Ce sont, par exemple en matière jiénale, les divers mandats, les arrestations, les perquisitions, et en matière civile, tous les actes intéressant les incapables. Ici, évidemment, on ne peut pas invoquer pour

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écarter la respensabilité de l'Iillat le principe de l'autorité de la chose jugée, puisqu'il n'y a pas eu jugement, et cependant on affirme encore, d'une manière générale, l'irresponsabilité de l'État à l'occasion de pareils actes. D'excellents auteurs, comme M. Teissier, enseignent sans hésiter que l'Efat échappe à toute responsabilité à l'occasion de tous les actes accomplis par l'autorité judiciaire : « Sauf le cas d'innocence reconnue après revision, dit-il, les préjudices de toute espèce, quelque graves qu'ils soient, causés par le fonctionnement de la justice répressive et notamment par des poursuites aboutissant à des acquittements ou bien par des perquisitions, par des saisies d'objets ou de documents, ne sont pas de nature à engager la lesponsabilité de l'Etat; et cette règle s'applique aux opérations de justice qui sont efFectuées, non par des magistrats à proprement parler, mais par des fonctionnaires administratifs investis de fonctions de police judiciaire » [Répertoire (le droit administratif, v° lieaponsafnlité, n" i2). 11 y a là certainement une erreur qui provient de ce qu'on n'a pas su faire la distinction parmi les actes accomplis par des agents de l'ordre judiciaire, la distinction des actes ayant caractère juridictionnel et de ceux qui ne l'ont pas. On a montré que l'Etat, en «ffet, ne peut être responsable lorsque l'on prétend que le préjudice a eu pour cause un acte juridictionnel; au contraire, il n'y a pas de raison qu'il ne le soit pas s'il s'agit d'un acte fait par une autorité de l'ordre judiciaire, mais d'un acte qui a, au point de vue matériel, le caractère d'acte administratif. Si l'on admet, et on a vu au paragraphe précédent qu'il est bien difficile de ne pas l'admettre, que l'Etat est responsable tout au moins du préjudice occasionné par le mauvais fonctionnement d'un service public, on ne voit pas pourquoi il ne le serait pas à propos du service de justice. 11 ne

§ 85. — RESPOJiSABILITÉ DE l'ÉTAT JUGE 507

peut pas être responsable quand il y a une décision passée en force de chose jugée: mais il doit l'êlre toutes les fois qu'il y a des actes qui ont le caraclère interne d'actes administratifs. On ne comprend pas pourquoi l'Etat serait ou non responsable suivant que ses actes sont faits par des agents administratifs ou des agents judiciaires.

Toute la question est donc de savoir si les actes faits par des agents fie l'ordre judiciaire ont, au point de vue matériel, le caractère juridictionnel ou le caractère administratif, et pour faire la distinction, il faut appliquer le critérium de l'acte juridictionnel que j'ai longuement analysé au tome 11, pages 308 et suivantes. Il n'y a point lieu de distinguer suivant que l'acte non juridictionnel émane d'un agent judiciaire permanent ou d'un agent qui, habituellement administratif, est intervenu avec le caraclère judiciaire. Dans les deux cas, la responsabilité de l'Etat est également eagagée et sous les mêmes conditions.

Cependant, il est peut-être difticile d'admettre ici la responsabilité générale de l'Etat pour risque social, de dire que toutes les fois que le fonctionnement du service de justice a eu pour conséquence de léser particulièrement une ou plusieurs personnes, lElat doit réparation, même quand le préjudice résulled'uncasfortuit. Ce serait peut-être aller trop loin, et le droit public n'est certainement pas encore parvenu à cette conception. Mais je n'hésite pas à maintenir que tout acte ayant matéiiellement le caractère d'un acte administratif ou d'une opération administrative engage la responsabilité de l'Etat, alors même qu'il est fait par un agent de la police judiciaire, quand il révèle une faute de service, dont l'appréciation est naturellement laissée au jngeuient des tribunaux compétents.

Puisque, par hypothèse, nous nous trouvons en pré-

508 CHAPITRK V. — LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

sence d'actes eu d'opérations administratifs, tout ce qui a été dit précédemment de la responsabilité pouvant naître des actes administratifs doit recevoir ici son application. La faute pourra consister soit dans la violation d'une loi déforme ou de compétence, soit dans une négligence, une inattention qui, sans constituer une faute personnelle de l'agent, constituent assurément, suivant la terminologie courante, une faute du service public de justice. Il importe d'ailleurs de bien comprendre que le fait d'un acquittement postérieur ne suffit pas pour établir une preuve irrécusable de la faute de service; ce pourra être une présomption, mais rien de plus. Car les circonstances peuvent avoir été telles qu'il n'y a eu de la part des agents judiciaires aucune faute à procéder à l'arrestation, à ordonnerai détention préventive, à prononcer l'ordonnance ou l'arrêt de renvoi, l.e tribunal saisi de la question de responsabilité devra apprécier les circonstances de fait, comme le point de savoir si toutes les prescri[ttions de la loi ont été observées.

Le tribunal compétent sera évidemment le conseil d'Etat, suivant la jurisprudence qui j)araît définitivement établie et qui donne au conseil d'Ltat la connaissance de tous les procès en responsabilité des services publics. Cf. paragraphe 55. La qualité des agents ne peut avoir de conséquences que sur leur responsabilité personnelle. Celle des agents judiciaires ne peut être mise en jeu, d'après le droit franijais, que j)ar la procédure de la prise à partie, établie par les articles 505 à 516 du code de procédure civile, desquels il faut rapprocher les articles 483 et suivants du code d'instruction criminelle. Cf. paragraphe 72.

Si la solution de principe nje parait certaine, je reconnais aisément que l'application pratique pourra soulev(>r des rpieslions délicates il'appréciation au point

^ 85. — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT JLGE o09

de vue de la faute du service. Si l'affaire est portée devant le conseil d'Etat, la haute assemblée la résoudra certainement avec la largeur de vue et le sentiment de justice impartiale qui inspirent sa jurisprudence dans toutes les questions de responsabilité.

D'autre part, et surtout, il peut être aussi délicat de distinguer parmi les actes qui préparent la décision de justice en matière pénale ceux qui n'ont point intrinsèquement le caractèie d'actes juridictionnels et ceux qui ont au contraire ce caractère. Il est certain que les arrestations, les mandats, les décisions sur la levée ou le maintien de la détention préventive sont des actes qui, quoique faits par des agents judiciaires, ont le caractère d'actes ou d'opérations administratifs. Mais en est-il de même des ordonnances ou des arrêts de renvoi? Peut-on trouver dans ces actes les éléments constitutifs (le l'acte juridictionnel? Je le crois. L'agent prend ici une décision produisant des elfets particuliers : elle saisit une juridiction, elle est la conséquence logique de la constatation qu'il existe des charges suffisantes. L'arrêt de renvoi de la chambre des mises en accusation produit un changement d'état dans la personne de l'infracteur qui de prévenu devient accusé. Les décisions de renvoi ont, ce me semble, véi'itablement autorité de chose jugée. S'il en est ainsi, elles ne peuvent pas, d'après ce qui précède, entraîner la responsabilité publique.

t.a solution que je donne relativement à la responsabilité de l'Ktat à l'occasion des actes de police judiciaire n'est pas en général admise. Holland {Revue du droit public, 1909, p. 727) écrit : « Il est certain... que l'irresponsabilité de l'Élaten matière judiciaire s'étend aux actes de police judiciaire, notamment aux arrestations opéiées par le personnel cbar^'é de celles-ci. » C'est aussi, comme je l'ai déjà dit, rûj)inioii de Teissier, Hesponsnbititt: de la puissance publiipie, liéperloirc de droit administratif, v° Hesponsabilitc, n" 42 in fine, et pnl'Iii'alinu st''p;iit''(\ d d»' (iairaud,

Précis de druit criminel, 13*^ édit., 1921, p. 819. Cependant Holland, avec beaucoup d'Iiésilalionset de réserves, seiail leiilé d'admettre la responsabilité de riîtat, (|uand il est résulté de l'acte de police judiciaire un préjudice tout à fait anormal, bien que l'agent n'ait pas dépassé ses pouvoirs légaux, et quand l'agent de police judiciaire a outrepassé ses pouvoirs légaux sans commettre cependant une faute personnelle.

La société des prisons, dans sa discussion de 1901 à la suite du rapport de Larnaude sur les garanties de la liberté individuelle [lievue pénitentiaire, 1901, p. 18a), paraît n'avoir admis la responsabilité de l'État que dans le cas où il y a eu violation de la loi par l'agent de police judiciaire. Cf. le rapport de Lerebourg- Pigeonnière, Revue pénitentiaire, 1901, p. 11.30.

Dans la proposition de loi de .M. Clemenceau en 1904 sur la liberté individuelle était posé le principe de la responsabilité de l'État au cas de violation de la liberté individuelle par des actes de police judiciaire. Dans le projet déposé le 18 janvier 1907 au sénat par le ministère Clemenceau, on ne trouve rien de pareil (J. off.. Doc. pari., Sénat, 1907, session ordinaire, p. 2). I£n(ia dans le projet voté en deuxième lecture le 2 mars 1909 sur le rapport de M. Monis (J. off., Doc. pari., Sénat, 1909, session ordinaire, p. 542), on trouve un article 7 qui précise les cas où les magistrats peuvent être pris à partie et contient in fine la disposition suivante : « L'État est civilement responsable des condamnations en dommages-inléi èls qui seront prononcées en raison de ces faits contre les magistrats, sauf son recours contre ces derniers. » Ainsi le sénat ne reconnaît que la responsabilité des agents au cas de faute personnelle donnant ouverture à la prise à partie et la responsabilité civile de l'État; il écarte ainsi la responsabilité directe ]de l'Ktat au cas de faute du service sans faute personnelle de l'agent. Le sénat, par là, se mettait en contradiction llagrante avec l'évolution du droit moderne. 1-e même texte cependant a été voté par la chambre le 16 juillet 1919 sur la proposition de M. Paul Meunier, et à nouveau par le sénat, en première lecture, le 22 juin 1922.

Holland, très justement, critique cette disposition qui est en contradiction avec tout le système, aujourd'hui constitué, de la responsabilité générale de l'État et d'après lequel celui-ci est certainement responsable de toutes les fautes de service public. Qu'on ailmelte sa responsabilité, même pour les fautes personnelles de ses agents, j'ai montré au paragraphe 84 dans (|UPlle mesure c'est possible. Mais ce qui est certain, c'est que l'État est

responsable de toule faute de service public, et il n'y a aucune raison d'écarter cette responsabilité quand la faute est commise par le service judiciaire. Qu'on admette la responsabilité de l'État et au cas de faute de service et au cas de faute personnelle, fort bien; qu'on ne l'admette qu'au cas de faute personnelle c'est une régression inadmissible. Fliniaux approuve au contraire la disposition volée par les chambres et rattachant alors la responsabilité de l'État à l'article 1384 du code civil [lieiue du droit public, 1921, p. 355). Tous les juristes qui connaissent un peu le droit public sont d'accord pour dii'e que l'article 1384 n'a rien à faire ici.

Rolland {loc. cit., p. 738) et Fliniaux (Joe. cit., p. 355) estiment qu'il faudrait attribuer compétence aux tribunaux judiciaires parce qu'il s'agit d'apprécier le fonctionnement du service judiciaire. Cette raison ne me touche pas. 11 s'agit de la responsabilité de l'Éttit à l'occasion du mauvais fonctionnement d'un service public; je ne vois aucune raison pour écaifer la compétence du conseil d'Étal, laquelle est consacrée par une jurisprudence constante et donne toute garantie aux justiciables. Il ne s'agit pas d'apprécier en réalité la conduite personnelle d'un agent de l'ordre judiciaire, mais de décider si le service public de justice a bien ou mal fonctionné, de statuer sur la responsabilité de l'État à l'occasion d'un service public. Je ne vois aucune raison de faire une dérogation aux règles générales de compétence.

II faut dire cependant que le conseil d'État s'est déclaré incompétent pour connaître d'une action on responsabilité contre l'É^t, fondée sur une faute du service public consistant en ce que le procureur de la République aurait commis une erreur dans l'inscription de l'hypothèque légale d'un mineur. I.e conseil dÉlat se déclare incompétent, « considérant que les faits dont les requérants demandent réparation à l'État et qui, suivant eux, constitueraient une faute duservice public, sont intimement liés [à l'exercice d'une fonction judiciaire, qu'en effet l'erreur dont les conséquences ont pu être dommageables pour les requérants a été commise par un magistrat dans l'exercice de la fonction de contrôle conférée au parquet en matière de tutelle, qu'il suit de là que l'appréciation de l'acte entaché d'erreur se rattache au fonctionnement du service de la justice civile et n'appartient qu'à l'autorité judiciaire » (31 janvier 1919, Lambertin, Recueil, p. 116). Dans le même sens, arrêt du conseil d'Ftat, 26 novembre 1920, Spitz. Recueil, p. 1005; 25 février 1021, Recueil, p. 231.

Je fais les réserves les [dus expresses sur l'exactitude d'une

■512 CHAPITRE V. LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

pareille solution. Le conseil d'État reste dominé par l'idée qu'en .statuant en pareil cas sur la question de responsabilité de l'Étal, il aurait l'air de s'immiscer dans le domaine Judiciaire. Je viens de dire qu'il n'en serait point ainsi parce qu'il n'a point à apprécier un acte judiciaire, mais simplement à décider si le service public de justice a bien ou mal fonctionné.

§ 8G. — La responsabilité de VElnl li'ijislal>'ur.

Tant que la loi a été unanimement considérée comme le conmiandcmcnl adressé à ses sujets par le délenteur <le la puissance souveraine, la question de savoir s'il pouvait uailre pour lui une responsabilité du fait d'édicler une certaine loi ne se posa point. Si, connue le pensait Rousseau, le souverain est seul juge des limites de sou action, comme la loi est par définition l'expression de la volonté du souverain, la loi ne peut jamais violer le droit et, par conséquent, la loi ne peut jamais être la cause d'une responsabilité qui atteindrait l'I^tat ou ceux qui expriment sa volonté souveraine.

Il en est de même dans la docti'ine allemande contemporaine : la loi est l'expression de la volonté souveraine de ri'itat; celte volonté souveraine crée le droit et, par conséquent, la loi ne peut constituer une vi(dation quelconque du droit, puisque par définition même elle est le droit. Sans doute, dans la conception de la Déclaration des droits de 1789 et de la constitution de 1791, bien que la loi \n\\. se définir l'expression de la volonté généiale, on admettait cependant (jue les pouvoirs du législateur étaient limités, et il était dit au paragraphe 3 du titre 1 que <• le pouvoir législatif ne pourra faire aucimes lois qui portent atteinte et melten obstacle à l'exercice des droits naturels et civils » Logiquement, on pouvait, dès lors, concevoir ([ue si une loi était édictée (jui fiU une violation des droits naturels ou civils garantis par la constitution, une res-

ponsabilité atteignait, suivant les cas, soit l'Etat, soit les membres du corps législatif qui auraient voté une semblable loi. Mais la constitution de 1791 consacrait le principe de l'irresponsabilité des représentants de la nation (tit. 111, chap. 1, sect. v, art. 7); de la responsabilité de l'Etat, il n'était point question; c'est une idée qui, on l'a montré au paragraphe 81, était totalement inconnue des hommes de la Révolution. On affirme le principe de la responsabilité des agents publics; mais nul ne songe à la responsabilité possible de l'Etat. L'Etat dans l'exercice de la puissance publique est irresponsable surtout quand il fait la loi.

C'est un dogme qui persiste de nos jours encore, malgré les progrès considérables qu'a faits l'idée de responsabilité publique. Par exemple, M. Teissier, qui comme commissaire du gouvernement au conseil d'Etat, a contribué pour une si large part à l'établissement de la jurisprudence qui reconnaît la responsabilité de l'Etat même à l'occasion d'actes qualifiés d'actes d'autorité, écrit cependant ; « Les lois... constituent au premier chef des actes de souveraineté et les dommages qu'elles causent aux particuliers ne peuvent, sauf disposition contraire, donner lieu à une action en responsabilité contre l'Etat, ni devant la juridiction administrative, ni devant l'autorité judiciaire » [Héperloire de droit administratif, \° Responsabilité , n° 17).

M. Teissier apporte à cette proposition d'importantes restrictions, suivant en cela la jurisprudence actuelle du conseil d'Etat (cf. supra, ^ 80). JVlais en 1895 et en 1896, Michoud et Laferrière aftirmaient, d'une manière absolue et sans réserve, l'irresponsabilité de l'Etat législateur comme une conséquence de la souveraineté. « Dans notre organisation constitutionnelle, disait Michoud, tout au moins la question de responsabilité pour faute ne peut pas se poser à l'égard des actes du

Dl'.lit. — III. 3.3

pouvoir législatif. 11 est strictement vrai de dire que le législateur ne commet pas de faute au sens juridique du mot, parce que son droit est sans limile d'ordre conslitutionnel ou légal. » Et Laferrièie : « Il est de principe que les dommages causés à des particuliers par des mesures législatives ne leur donnent aucun droit à indemnité. La loi est, en effet, un acte de souveraineté et le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous sans qu'on puisse réclamer d'elle aucune compensation. Le législateur peut seul apprécier... s'il doit accorder cette compensation. »

Michoud, De la responsabilité de l'État. Revue du droit public,

1895, II, p. 254; Laferrière, Ji//ù/<c/jou et contentieux, 2* édit.,

1896, II, p. 12.

J'ai déjà montré au paragraphe 80, en étudiant la force obligatoire des contrats passés par l'État, que la question de la responsabilité de l'Etat législateur se pose d'une manière très délicate dans ses rapports avec ses cocontractants, et cela est une preuve frappante que le dogme de la souveraineté législative est dès à présent singulièrement ébranlé, s'il n'est pas encore complètement renversé. Mais la question de la responsabilité de l'Etat législateur se pose dans des conditions beaucoup plus larges. Assurément, la loi prise en elle-même ne peut pas occasionner un préjudice à qui que ce soit, parce qu'elle est une règle générale et abstraite par laquelle l'Etat n'entre pas en relations avec les autres personnalités. Le dommage, s'il existe, sera causé non pas, à vrai dire, par la loi, mais par l'application qui en est faite. C'est par abréviation qu'on parle du dommage occasionné par la loi.

Cela dit, étant supposée une loi dont l'application entraînera certainement un préjudice pour un ou plusieurs individus, l'Etat peut-il être déclaré responsable envers eux? Non, assuvément, si l'Etat législateur est

§ 86. RESPONSABILITE DE LÉTAT LÉGISLATELR olo

souverain. Mais si, comme je crois l'avoir démontré, la notion de souveraineté est irréelle et caduque, si, d'autre part, dans les conceptions juridiques actuelles, l'État est assureur envers les administrés de tout le risque qui résulte de son activité générale, ne doit-on pas diie que cette assurance couvre même le risque résultant de l'application d'une loi, puisque, en définitive, toute loi a pour but de créer un service public ou d'en régler le fonctionnement? Aussi bien, je ne suppose pas que la loi soit en elle-même contraire au droit supérieur qui, on est bien obligé de le reconnaître, quelque fondement qu'on lui donne, s'impose au législateur. Si ce droit supérieur est violé, la question qui se pose est celle de la validité de la loi, et dans les pays qui ont organisé une haute juridiction pouvant statuer sur la validité des lois se posera aussi la question de savoir si elle peut allouer une indemnité aux victimes dune loi contraire au droit supérieur. La question sera étudiée au chapitre VI ; pour le moment, elle n'est pas Là. Je suppose une loi qui n'est point en ellemême contraire au droit, supérieur, mais dont l'application est pour quelques-uns la cause d'un préjudice spécial, et je demande si le principe de l'assurance par l'Etat du risque social doit s'appliquer. La notion de souveraineté législative étant écartée, pourquoi n'appliquerait-on pas le principe du risque à l'activité législative comme à l'activité administrative, voilà toute la question. Elle est d'ailleurs d'importance.

A mon sens, pour la résoudre utilement, il faut comprendre qu'elle est complexe ; qu'en réalité, elle contient en elle deux questions qui, sans doute, se pénètrent intimement, dépendent même l'une de l'autre, mais qui doivent être examinées séparément parce que leur solution, en réalité, met en jeu des notions d'ordre dillérent. La distinctiou de ces deux questions est la condi-

tion indispensable pour édifier une théorie coiiérente de la responsabilité de l'Etat législateur. La première est de savoir si le législateur qui fait une loi dont l'application occasionnera certainement un préjudice spécial à quelques-uns est tenu par le droit supérieur (jui s'impose à lui d'inscrire dans la loi une clause expresse décidant qu'une indemnité appréciée par les tribunaux sera payée par l'Etat à ceux qui subiront, du fait de la loi, un préjudice spécial. Celte première question résolue, il reste la seconde, celle de savoir si le législateur ayant omis de réserver l'indenmité dans un cas où il aurait dû le faire, les tribunaux peuvent l'accorder malgré le silence dé la loi.

Première question. — Le législateur faisant une loi dont l'application occasionnera forcéuieut un préjudice à certaines persotmes est-il obligé, en vertu du droit qui s'impose à lui, de réserver expressément dans la loi le principe d'une indemnité? La question ainsi posée implique bien entendu que l'on admette l'existence d'un droit supérieur à l'Etat, quel que soit le fondement qu'on lui donne, qu'on le rattache siuiplenient au fait social ou qu'on le fasse découler d'un principe supérieur de droit naturel. Quel que soit le point de vue adopté, j'estime qu'on ne peut pas ne pas admettre que le législateur est lié par un droit supérieur à lui-même. Ce droit supérieur l'oblige-t-il à réserver une indomuité pour ceux que lèse l'apidication d'une loi?

Pour répondre à la question, il faut, à mon avis, distinguer deux hypothèses, la solution devant être différente dans chacune d'elles.

Premier cas. — Le législateur fait une loi qui interdit ou restreint une certaine activilé qui juscpie-là élait libre, mais qui. à un moment donné, est considérée comme dangereuse pour le développement physicjue, intellectuel ou moral de l'individu et par là même de

§ 86. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT LÉGISLATEUR ol7

la nation. En pareil cas, le législateur n'est point obligé par le droit supérieur d'inscrire dans la loi le principe d'une indemnité à payer par l'État à ceux qui, par l'application de la loi nouvelle, vont se trouver dans l'impossiijilité de continuer l'exploitation d'une certaine industrie et, de ce fait, éprouveront un dommage peutêtre très élevé.

En votant une loi qui interdit l'exercice dune industrie, certainement nocive en elle-même, le législateur ne fait que constater une règle de droit qui existait déjà. Il donne une sanction organisée à une règle de droit antérieure et ne crée point une règle nouvelle. Les industriels qui s'enrichissaient au détriment de la collectivité tout entière ne peuvent se plaindre que le législateur intervienne pour interdire, sous une sanction effective, la continuation de leur coupable industrie. L'État, en intervenant, a pour but la conservation de l'individu et de la race ; il ne peut pas en être déclaré responsable ; il serait plutôt responsable s'il n'intervenait pas.

On objecte cependant qu'il peut se faire qu'à la faveur de la législation antérieure des industries se soient légitimement établies, que des capitaux importants aient été engagés, que de nombreux ouvriers et leur famille vivent de l'entreprise, que si l'État fait une loi qui interdit désormais une pareille industrie, elle équivaut à une véritable expropriation, qu'il est, par conséquent, de la plus élémentaire équité que l'État répare le préjudice peut-être considérable qui va résulter pour quelques uns de la loi nouvelle. On ajoute que l'obligation pour l'Etat d'allouer en pareil cas une indemnité n'est que la conséquence logique des idées de lisque social et d'assurance collective qui ont été précédemment développées. Ce?t dans l'intérêt de la collectivité que la mesure est prise par le législateur ; il en résulte pour

518 CHAPITRE V. LK PATRIMOINE DE l'ÉTAT

quelques-uns un dommage spécial ; par conséquent, le principe de l'égalité de tous devant les charges publiques exige que la caisse collective répare le préjudice subi par quelques-uns dans l'intérêt de tous.

L'argument, de prime abord, paraît irréfutable. Si Ton y regarde de plus près, on s'aperçoit cependant qu'il n'est pas péremptoire, bien loin de là. Je maintiens sans réserve ce que j'ai dit aux paragraphes 82 et 83, sur le principe de l'égalité des charges publiques et de la solidarité nationale et sur l'obligation pour la caisse collective d'assurer le risque soci.ïl. Mais pour qu'une personne quelconque puisse invoquer ces principes, il faut qu'elle ne viole pas le droit, qu'elle ne se trouve pas dans une situation en elle-même contraire au droit. 11 me paraît incontestable que quiconque fait un acte en soi contraire au droit, ou profite dune situation quelconque qui est illicite, ne peut prétendre que la suppression de cette situation ou l'interdiction de cette activité lui ouvre droit à une indemnité. Peut invoquer le principe de l'égalité devant les charges publiques et de l'assurance contre le risque social celui-là seul qui agit conformément au droit ou se trouve dans une situation licite. Tel n'est pas le cas de l'industriel qui exploite une entreprise nocive à la collectivité et par conséquent antisociale et contraire au droit. Cette entreprise et la situation qui en résulte étaient illicites bien avant que le législateur positif l'eût interdite. Si cette interdiction cause à l'industriel un dommage, il ne peut s'en plaindre ; car il ne peut se fonder, pour obtenir une réparation, sur le fait qu'il exerçait une activité illicite et antisociale. Il devrait être bien plutôt obligé de verser à la caisse sociale tout ou partie des bénétices illicites qu'il a réalisés ; illicites, puisque c'était au moyen d'une entreprise antisociale.

11 faut ajouter que si l'on décidait que le législateur

■doit reconnaître le principe de la responsabilité étatique toutes les fois qu'une loi nouvelle vient, par une prohibition, occasionner un préjudice à une certaine catégorie de citoyens, il n'y aurait pas de loi prohibitive nouvelle qui ne devrait contenir cette réserve, car il n'y en a pas dont vraiment l'application ne soit pas, pour quelques-uns, une cause de préjudice. Ce serait entraver le législateur dans l'accomplissement des réformes les plus urgentes et les plus nécessaires.

Qu'aucune indemnité ne soit duc quand le législateur interdit une activité en soi mauvaise pour la collectivité et comme telle contraire au droit, cela apparaît évident et n'est contesté par personne quand il s'agit de certaines prohibitions. Par exemple, en France, avant l'article A, § dernier, de la loi du 27 mai 1885, modifié par l'article 2 de la loi du 3 avril 1903, le métier de souteneur n'était pas, comme tel, contraire à la loi. 11 est évident que l'application de ces lois, si elle avait lieu véritablement, occasionnerait un grave préjudice à ceux qui exercent cette profession et aux restaurateurs et logeurs qui les nourrissent et les logent. On ne dira pas, je suppose, que la loi aurait dû allouer une indemnité aux uns et aux autres.

Il ne doit pas en être différemment lorsque, pour être moins apparent, le caractère illicite de l'activité prohibée par la loi nouvelle n'en est pas moins certain. Les lois de 1885 et de 1903 ont interdit le vagabondage spécial parce qu'il est illicite étant nocif à la santé morale de la nation. Telle loi, comme celle prohibant l'emploi du blanc de céruse, la consommation des boissons toxiques comme l'absinthe, prohibe aussi ces pratiques parce qu'elles sont contraires à la santé phy.sique du pays; leur caractère illicite n'en est pas moins certain, et si aucune indemnité n'est due dans le premier cas, aucune n'est due non plus dans le second. Toute la question

620 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

est de savoir s'il est certain que l'activité interdite est antisociale, parce que dangereuse pour la santé morale ou physique de la collectivité. Si ce point est établi, et il faut supposer qu'il le soit, l'activité est illicite ; le législateur, en la prohibant expressément, ne fait que formuler une défense que le droit objectif contenait déjà; aucune indemnité ne peut être due.

La question de l'attribution d'une indemnité a élA discutée à la chambre et au sénat, au moment du vote de la loi du 20 juillet 1909, portant interdiction de l'emploi du blanc de céruse. Et cependant, il n'y avait pas plus de raison d'allouer une indemnité aux fabricants de céruse qu'aux restaurateurs et aux logeurs dans l'hypothèse précédente. L'emploi du blanc de céruse quand il était légal formait un débouché à leur produit; cet emploi est reconnu nocif; il est déclaré illégal ; ce débouché se trouve fermé pour leur industrie ; ils ne peuvent se plaindre, car le législateur ne fait que formuler une règle conforme au droit. Cependant, à deux reprises, le sénat vota le principe d'une indemnité accordée aux industriels exploitant des fabriques de blanc de céruse. M. Ponlhier de Cliamaillard, M. Guillier et M. Prevet soutenaient que la loi impliquait expropriation d'une propriété industrielle. C'était une erreur que M. Viviani a très justement relevée (Sénat, séances du 4 décembre 1906 et du 21 mai 1909j. Dans cette dernière séance, M. Viviani, ministre du travail, rappela l'exemple de la loi allemande qui prohibe l'emploi du phosphore blanc pour la fabrication des allumettes, et la loi autrichienne de 1905 prohibant l'emploi de la céruse. Finalement, sur le rapport d'une commission interparlementaire, l'accord s'est fait entre la chambre et le sénat : aucune indemnité n'est accordée aux fabricants de céruse, mais l'interdiction est déclarée applicable seulement à l'expiration de la cinquième année qui suivra la promulgation de la loi 'L. 20 juillet 1909, art. 2). Cf. J. Barthélémy, Revue du droit public, 1907, p. 92.

Signalons aussi la loi du 6 avril 1910 qui interdit la vente du biberon h tube, indiqué par les médecins depuis plusieurs années comme une des causes principales de la mortalité infantile. Cette loi ne réserve aucune indemnité au profit des industriels qu'atteint son application et le rapporteur de la loi à la chambre, M. Durand, disait très justement : « Il y a un départ à faire très net entre l'expropriation et la substitution de l'industrie de

§ 86. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT LÉGISLATEUR 521

rÉtat à Tindustrie d'un particulier, et dans ce cas l'indemnité est due, et entre les industries que l'État fait disparaître purement et simplement dans un but d'intérêt général qui, ici, dans l'espèce, est la protection de la race » [Reiiic du droit public, 1910, p. 374, note de M, Bouchard).

l.a loi du 16 mars 101.") a très heureusement interdit la fabrication, la vente en gros et au détail, ainsi que la circulation de l'absinthe et des liqueurs similaires. Les chambres étaient saisies depuis longtemps de propositions ayant le même objet et dès le 16 juillet 1008, le sénat avait voté la prise en consitlération d'une proposition en ce sens de M. de Lamarzelleet d'un^grand nombre de ses collègues. Mais il est probable que sans la guerre, cette indispensable mesure n'aurait pas abouti parce que de puissants intérêts l'auraient empêchée. Les chambres ont su en triompher sous la pression des événements et il importe de noter que très justement la loi du 16 mars 1915 n'a point accordé d'indemnité aux fabricants d'absinthe. Cependant une loi du 29 mars 1915 portait ouverture d'un crédit additionnel de 500.000 francs « pour indemnité aux cultivateurs de grande et petite absinthe en représentation des stocks de plantes invendus ». L'attribution de cette indemnité ne s'imposait point; cependant on peut dire qu'à la rigueur elle peut se juslilier en droit, parce que l'activité même que la loi prohibe, ce n'est point, à vrai dire, la culture de telle ou telle plante, mais la fabrication avec ces plantes d'une liqueur toxique et par suite dangereuse pour la santé publique.

Cette même loi du 20 mars 1015 accordait une indemnité aux débitants pour le remboursement des droits payés par eux sur les absinthes en leur possession...; c'était justice, puisqu'on ne pouvait leur imposer définitivement des droits afférents à des objets de consommation qu'il leur était désormais interdit de vendre.

Enfin, cette loi du 20 mars 1915 contenait un article 2, §4, ainsi conçu : « En vue de l'indemnité qui pourra éventuellement leur être accordée par une loi ultérieure, les fabricants déclareront... » Cette loi n'a jamais été faite et je ne sache pas qu'il soit question de la faire. Elle serait contraire au droit et révolterait la conscience juridique.

En Suisse, la fabrication et la vente de l'absinthe ont été prohibées par une loi du 24 juin 1010 portée après un vote populaire du 5 juillet 1908. Elle a eu le tort de réserver une indemnité aux industriels subissant un préjudice par son application. Cf. Secrélan, Revue politique et parlementaire, 1908, p. 056.

•522 CHAPITRE V. — LK PATRIMOIMi Df: LÉTAT

Deuxième cas. — Le législateur fait une loi qui interdit ou restreint une certaine activité, non point parce qu'elle €st nocive et doit être prohil)ée comme telle, mais pour l'organiser en service public, monopolisé ou non. Hien qu'une activité soit licite, le législateur peut parfaitement prendre une pareille mesure. Pai' exemple, il crée un monopole financier. Kn agissant ainsi, il peut commettre une erreur fiscale; mais, incontestablement, il ne viole aucun ^jrincipe de droit supérieur. Par exemple «ncore, telle activité d'intérêt général a été jusque-là laissée à la libre initiative des individus; par suite des <îirconstances, celle-ci n'est plus suffisante pour en assurer la réalisation dans de bonnes conditions; le législateur intervient légitimement pour l'organiser en service public, soit qu'il la monopolise, soit qu'il laisse subsister dans une certaine mesure l'initiative privée. Dans tous ces cas, le législateur fait une loi parfaitement licite, il ne viole en rien le droit supérieur.

Mais, d'un autre c(Mé, l'activité prohibée ou restreinte n'étaitpoint contraire au droit; elle était, par hypothèse, parfaitement licite. Les individus qui l'exerçaient librement et en profilaient ne violaient aucune règle de droit, à la différence <le ceux se trouvant dans la situation prévue au premier cas. Quand, en 1872, le législateur monopolisa la fabrication des allumettes, les industriels qui les fabriquaient exerçaient une activité qui n'avait rien de nocif ni d'illicite. En interdisant la fabrication privée des allumettes, il occasionnait, dans l'intérêt de la collectivité, un préjudice à des industriels qui ne faisaient rien d'illicite; il devait donc leur réserver une indemnité. Il doit en être de même dans tous les cas analogues, dans lesquels peut s'appliquer l'idée générale développée précédemment : la caisse collective doit assurer le risque so2ial, c'est-à-dire réparer le préjudice occasionné par l'Ltat à quelques-uns dans l'intérêt de tous.

Ainsi encore, si ce qui n'est pas impossible dans un avenir plus ou moins lointain, la loi française organisait en service public, comme la fait le législateur italien, les assurances sur la vie, elle devrait réserver une indemnité aux compagnies qui, de ce fait, subiraient un préjudice considérable. En faisant cela, le législateur n'interdit pas les assurances comme nocives et antisociales. Elles étaient licites, elles le restent; seulement dans l'intérêt, bien ou mal entendu, de la collectivité, l'Etat les organise en service public; il doit une indemnité à ceux qui, dans l'intérêt de tous, éprouvent un préjudice déterminé. 11 en serait de même si, par exemple, l'exploitation des mines était organisée en service public. Je n'bésite pas à penser qu'en droit une indemnité serait aussi due si l'exploitation des instruments de production, par exemple de la terre, était, suivant la doctrine collectiviste, organisée en service public. Si cela était fait, ce ne serait pas l'exploitation à proprement parler de la terre qui serait interdite; non seulement elle est légitime, mais encore elle est indispensable pour la vie collective; ce serait son mode d'exploitation qui serait changé. Elle était laissée à l'initiative privée, elle est maintenant organisée en service public, dans l'intérêt de tous; il faut que la caisse collective répare le préjudice que cette modification apporte à quelques-uns. 11 faudrait en dire autant si, ce qui n'est pas assurément impossible, même dans un avenir peu éloigné, l'activité d'intérêt général, qui consiste à procurer des logements, était organisée en service public. La raison pour allouer une indemnité serait évidemment la même.

11 est tellement équitable que, lorsque le législateur interdit une activité certainement licite, il réserve une indemnité à ceux qui, de ce fait, éprouvent dans l'intérêt de tous un préjudice particulier, que les auteurs

524 CHAPITRK V. LK PATIUMOI.NE DE L ÉTAT

qui sont le plus opposés, comme Bcrthélemy, à reconnaître la responsabilité de l'État législateur, semblent, en pareille hypothèse, disposés à l'admettre. Berthélemy écrit en eflet : « Supposons que le législateur supprime une industrie pour s'en attribuer à lui-même le monopole; il y a, dans ce cas, un nouveau motif d'équité en faveur de l'indemnité. » Notre collègue a raison ; mais il semble opposer le droit à l'équité. Je ne puis l'admettre : ce qui n'est pas équitable n'est pas juridique et ce qui n'est pas juridique n'est pas équitable.

Le législateur français s'est toujours conformé à la solution que je viens de donner et que je crois avoir amplement justifiée. On ne doit pas en dire autant du législateur italien qui, par la loi du 4 avril 1912, a établi le monopole des assurances sur la vie et a interdit d'accorder, sous quehjue forme que ce soit, une indemnité aux compagnies dépossédées.

En France, la loi du 2 août 1872, attribuant à l'État le monopole de.s allumettes, a réservé l'indemnité due aux fabricants obligés de cesser leur fabrication et de fermer leurs usines. Le conseil d'Klat, pour donner une sanction à la loi, a toujours annulé i)Our détournement de pouvoir les arrêtés des préfets qui, pour épargner à l'État le paiement de l'indemnité, ordonnait la fermeture des fabriques d'allumettes en invoquant la législation sur les établissements insalubres (cons. d'État, deux arrêts, 26 novembre 1875, Pariset et Laumonnicr-Cariol).

La loi du 14 mars 1901, qui permet la suppression des bureaux de placement payants, ajoute << moyennant une juste indemnité » (art. l*', !; 1). L'article 11, n° 4, de la même loi met ces indemnités à la charge des communes, et le même article, n" 3, décide tr«*s justement que les bureaux faisant le placement pour une même prolession déterminée devront être supprimés fous à la fois.

La loi du 9 mars 1918, intitulée loi relative aux modilicalions apportées aux baux à loyer par l'étal de guerre, accordait à certains locataires une exonération totale des loyers dans des conditions assez con)i)liquées et minutieusement déterminées par

§ 86. — RhSPO.NSABILlTÉ DE LJtTAT LÉGISLATEUR 525

les articles 14 à 16 et qu'il est inutile de reproduire ki. Mais la question se posa devant le parlement et devant l'opinion publique de savoir si, en droit, l'État devait une indemnité aux propriétaires qui, par cette décision, perdaient tout ou partie de loyers à eux légitimement dus et si le législateur devait inscrire dans la loi le principe de l'indemnité. Pour ma part, je n'hésite pas à répondre affirmativement; ce n'est que l'application des idées que je viens de développer.

Eu intervenant ainsi, dans une activité d'intérêt général sans doute, n'ayant évidemment rien d'illicite et qui jusque-là s'était exercée librement, en exonérant certains locataires du paiement de leur loyer, le législateur agissait-il sagement ? C'est une question qui peut être disculée, mais qui n'a pas d'intérêt pour résoudre la seule question en jeu, celle de l'indemnité. Dans l'intérêt, bien ou mal compris, de la collectivité, le législateur prend légitimement une mesure touchant une activité licite qu'il restreint, puisqu'il interdit aux propriétaires d'exiger des loyers librement consentis; il leur occasionne ainsi, dans l'intérêt de tous, un préjudice certain. Les propriétaires n'avaient fait que des actes licites; ils étaient dans une situation licite; dans l'intérêt social, un préjudice leur est occasionné par l'intervention du législateur; le principe de l'indemnité à eux due devait être incontestablement inscrit dans la loi.

La question fut vivement discutée. Finalement, le législateur a fait une distinction injustiliée et injustifiable entre les bailleurs dont !e revenu total dépasse ou non une certaine somme. L'article 29 de la loi du 9 mars porte : « Les bailleurs dont les locataires auront été exonérés en tout ou en partie auront droit à une indemnité servie par l'État, si, en vertu des lois d'impôt général sur le revenu, ils ne sont pas assujettis à cet impôt, à raison de la modicité de leur revenu net total annue:!, ou si, étant assujettis à cet impôt, leur revenu net total annuel ne dépasse pas les chiffres suivants... » Ces chiffres varient suivant la population de la commune. Cf. Rapport de M. Ignace à la chambre des députés, ./. off'.. Doc. pari., 1910, p. 1881-1885.

Cette distinction était injustifiable et contraire à toute véritable notion de droit. C'est évident si l'on fonde la responsabilité de l'État sur l'idée de risque social assuré par la caisse collective. Il est incontestable que si réparation est due, elle est due à toute personne qui éprouve un préjudice dans l'intérêt général, sans qu'il y ait à rechercher quelle est sa situation de fortune personnelle. Si l'on dit que le législateur a dû céder au cas de force

526 CHAliTRE V. — LE PATRIMOINE DE LÉTAT

majeure rt'sullant de la guene et prendre une mesure véritablement diclaloiiale qui ne devait entraîner aucune responsabilité à la cliaige de l'État, il fallait alors n'accorder d'indemnité à personne. Et même encore c'eût été anlijuridique et irrationnel, puisque déjà la loi du 26 décembre 1914 avait formulé le prin-' cipe général dont était pénétrée la conscience collective et d'après lequel l'Ktat doit à chacun réparation des dommages provenant de la guerre. Cette exonération des loyers, rendue nécessaire par l'état de guerre, était bien un dommage de guerre dont la collectivité devait réparation à quiconque était atteint. Ainsi, à aucun point de vue, la décision du législateur de 191& ne peut se justifier en droit.

En Uruguay, la loi du 26 décembre 1911 a monopolisé au profit de l'Étal les assurances sur l'incendie, sur la vie et sur les accidents de travail ; elle donne, en outre, pouvoir au gouvejnement d'entreprendre d'autres catégories d'assurance, assurance marilime, assurance contre la grêle. I.a question d'indemnité a été très vivement discutée devant le parlement uruguayien. Finalement, la loi ne contient aucune disposition à cet égard, elle n'accorde pas d'indemnité, mais elle ne l'interdit pas. Toutefois, il ressort des discussions parlementaires que dans la pensée du législateur uruguayien, aucune indemnité ne devait être allouée. Jèze approuve cette solution. Pour les raisons qui viennent d'être développées, je suis d'un avis entièrement opposé. J'estime même que les tribunaux uruguayiens seraient compétents pour condamner l'État, malgré le silence de la loi, au paiement dune indemnité. Cf. Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 58, et la bibliographie donnée un peu plus loin.

La loi italienne du 4 avril 1912 a monopolisé les assurances sur la durée de la vie liumaine au profit d'un institut national d'assurances, élablissenifint public national ayant la personnalité juridique. Ainsi, elle a organisé toutes les assurances sur la vie en service public. Cependant, les compagnies n'étaient pas supprimées immédiatement; pendant une période de dix années au minimum, les compagnies existantes pouvaient être autorisées par décret à continuer dans de certaines conditions leurs opérations; elles pouvaient céder leur portefeuille à l'institut national. V. le texte complet de la loi italienne traduite en français. Bulletin de statistique et de législation comparée, avril 1912, p. 538 et s.

Cette loi interdit d'une manière expresse l'allocation par les tribunaux de toute indemnité aux groupements dépossédés, et cela dans les termes suivants . » Les sociétés, les associations r

§ 86. — RESI'O.NSABILITÉ DE LÉTAT LÉGISLATtTR 527

les compagnies, les entreprises ou les particuliers qui, de quelque façon que ce soit, pratiquent dans le royaume l'assurance sur la durée de la vie humaine ne pourront jaraais réclamer à l'État ou à l'institut national des assurances aucune garantie, compensation ou indemnité à quelque titre ou pour quelque cause que ce soit, à raison des conséquences, de quelque nature qu'elles soient, se rattachant directement ou indirectement au monopole établi par la présente loi » (art. 2, § 1). La prohibition ne pouvait être ni plus générale ni plus absolue ; elle était la violation llagrante des notions les plus éléuientaires du droit. Elle a soulevé en Italie et en France de nombreuses discussions, soit en ce qui concerne les compagnies d'assurances italiennes, soit en ce qui concerne les compagnies d'assurances étrangères établies en Italie.

Pour ce qui est des compagnies italiennes, on a dit que certainement elles ne pouvaient rien réclamer, qu'aucune loi constitutionnelle rigide ne limitait sur ce point les pouvoirs du législateur italien et que, par conséquent, la loi s'imposait aux tribunaux qui ne pourraient point accorder une indemnité. Je ne suis pas de cet avis. La question est beaucoup plus générale, elle ne se pose pas seulement pour l'Italie, mais dans tous les pays. Je vais l'examiner en répondant à la deuxième question annoncée.

Pour ce qui est de la situation des compagnies étrangères^ vis-à-vis de l'État italien, il y a une question de droit international très intéressante et très délicate qu'il n'y a pas lieu d'étudier ici. C'est celle de savoir si de simples pîftticuliers peuvent invoquer les règles de droit international et entrer ainsi en relation directe avec un État dont ils ne sont pas les nationaux. Suivant une formule quelquefois employée, les simples particuliers peuvent-ils agir comme sujets de droit international? 11 est d'ailleurs certain que les compagnies étrangères pourraient renoncer à invoquer le droit international, et alors elles seraient placées dans la même situation que les compagnies italiennes.

Cf. Jèze, Revue du droit public, lOli, p. 433 et s^ ; 1913, p. ;Ji et s.; Revue de science et de (ér/ialatinn financières, 1912, p. 421 et s.; 1913. p. 12 et s.; Scelle, Revue du droit public, 1913, p. 638 et s. (très bon article) ; la consultation de Clunet,, l'article de Hobin, Revue de droit international privé et de législation comparée, 1912, p. 82; Audinet, Le monopole des assurances sur la vie en Italie, Revue générale de droit international public. 1913, p. il; Lordé, De la responsabilité internationale de l'État italien à raison de l'établissement du monopole des assurances sur la vie, compte

528 CHAIMTRK V. — LK PATRIMOINK DE LÉTAT

rendu détaillé dans liivista di diritto publico, 1913, p. 310 et s.; L. Ratto, Gidstizia letjislativa et quasi delitto legislativo (1 broch.), 1914; Moscu (Tomaso), Discours à la chambre des députés italienne sur la question de la responsabilité de l'État établissant le monopole des assurances sur la vie.

Le Temps du 22 mars 1923 annonce que le conseil des ministres italien vient d'adopter un df^crel abolissant le monopole des assurances sur la vie et admettant le libre exercice de ces assurances par des sociétés privées nationales ou étrangères.

Deuxième question. — Quand le législateur n'a rien dit, les tribunaux peuvent-ils accorder une indemnité à ceux auxquels l'application individuelle de la loi occasionne un préjudice spécial? Il est évident que la question ne se pose pas lorsqu'il s'agit d'une loi qui prohibe, en fait, un acte comme contraire au droit, telles les lois précitées punissant le métier de souteneur, prohibant la fabrication et la vente du blanc de céru^ic, de l'absinthe. Mai.s, au contraire, la question se pose, et très pressante, au cas où une loi monopolise, dans un intérêt de service public, une activité libre jusque là. Par exemple, si l'on suppose que la loi du I i mars 190 i sur les bureaux de placement n'ait pas reconnu le principe de l'indemnité, les tenanciers de bureaux de placement supprimés auraient-ils pu demander aux tribunaux une indemnité ?

Les auteurs s'accordent, en général, à donner une solution négative. Ils la fondent tous sur cette idée que le parlement qui fait la loi est souverain, que, par conséquent, on ne peut critiquer devant aucune juridiction les décisions qu'il prend, que de même qu'en France aucun tribunal ne peut apprécier la constilutionualité d'une loi, de même aucun tribunal ne peut apprécier les consétjuences dommageables résultant pour un particulier de l'application d'une loi.

On a précédemment cité l'opinion de M. ïeissier [De la responsabilité de la puissance pidAiquc, \\° 17). M. Tirurd écrit : » En principe, les actes législalils ne sont pas de uaUue à engager la

§ 86. — RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT LÉGISLATEUR 529

responsabilité du patrimoine administratif... » {De la responsabilité de la jmissance publique, 1906, p. 151). Cf. J. Barthélémy, Revue du droit public, 1907, p. 92 et s. On cite toujours l'arrêt •du conseil d'État du 11 janvier 1838 {Duchatelier) refusant toute indemnité aux fabricants qu'atteignait la loi du 12 février 1835 prohibant dans un intérêt fiscal la fabrication du tabac factice : « Considérant, y est-il dit, que l'Etat ne saurait être rendu responsable des conséquences des lois qui, dans un intérêt général, prohibent l'exercice d'une industrie. »> Le conseil d'État donnait une solution identique dans l'affaire Ferrier, & août 1852; dans l'affaire Goupij, 4 février 18 79.

Malgré ces autorités, j'estime qu'une indemnité est due dans l'hypothèse où je me place actuellement, et que les tribunaux seraient certainement, compétents pour statuer sur la question. Eu France, conformément à la jurisprudence actuelle qui attribue compétence au conseil d'Etat pour statuer en principe sur toutes les questions de responsabilité des services publics, ce serait le conseil d'Etat. Avec la tendance actuelle à rejeter la notion périmée d'irresponsabilité de la puissance publique, je suis convaincu que, dans un avenir très prochain, le conseil d'Etat admettra cette solution.

On a dit qu'aucune indemnité n'était due parce que seule pouvait fonder le droit à l'indemnité l'existence au profit d'un individu d'une situation juridique subjective ou d'un droit subjectif; or, il est bien certain que l'exploitation d'une industrie ne constitue pas une situation de droit, mais une simple situation de fait, et par conséquent celui qui en est privé par la loi ne peut pas se plaindre. Le point de départ du raisonnement est faux. En elfet, ce n'est pas seulement lorsqu'il y a atteinte portée à une situation juridique subjective qu'il y a lieu à indemnité; c'est toutes les fois qu'un préjudic3 est occasionné, dans l'intérêt de la collectivité, à un particulier qui ne se trouve pas dans une situation illicite. La situation de l'industriel est une situation légale ou de droit objectif; on y porte atteinte, non Dl'Guit. — III. 3'»

530 CHAPITRE V. — LE PATHIMOINE DE l'ÉTAT

point parce qu'on la déclare contraire au droit, mais parce qo'on monopolise l'acUvilc qu'elle implique. Il y a donc toute raison pour atlriijuer l'indemnité.

Cela est si vrai que, si la disposition établissant le monopole était édictée non plus par le parlement, mais par le gouvernement en un règlement, on n'hésiterait point à reconnaître ce droit à 1 indemnité. On déclarerait recevables et le recours tendant à l'annulation du règlement et l'action en indemnité pour préjudice causé par l'application individuelle du règlement, et l'on admettrait cette action en indemnité, alors même que, pour une cause quelcon<jue, le règlement ne serait pas annulé. L'acte réglementaire et l'acle législatif ont une nature interne idcnli(iue (cf. t. 11, p. 182). Si l'application de l'un peut entraîner une responsabilité, il doit en être de même de l'autre. Si l'on fait une dillerence entre ces actes, elle ne peut se rattacher qu'à la dillerence des organes dont ils émanent. El elFectivement, en réalité, la solution précédente est fondée uniquement sur la persistance de celte idée que le [iarlcment est souverain. Or, je crois avoir démontré que la souveraineté n'e.xiste pas et que, par conséquent, le parlement ne peut pas posséder une souveraineté qui n'existe pas. Hien ne s'oppose donc à ce que l'application individuelle d'une loi entraîne responsabilité du patrimoine public, à ce que les tribunaux la sanctionnent, si du moins les conditions précédemment indiquées sont réunies.

Cette solution n'est-elle pas en contradiction avec celle donnée encore aujourd'hui par les tribunaux français et la grande majorité de la doctrine, solution d'après laquelle le juge n'est pas compétent pour décider qu'une loi est contraire aux piincipes du droit supérieur et pour refuser, en conséquence, d'en faire application ? Je ne le crois pas.

§ 8,3. RESPONSABILITÉ DE l'ÉTAT LÉGISLATKLR 531

D'abord il n'ost pas du tout certain que les tribunaux ne puissent pas apprécier ce qu'on peut appeler, en prenant le mot dans uu sens très large, la constitutionnalité des lois. Je montrerai au chapitre VI qu'il existe aujourd'hui dans la doctrine un parti très important, qui enseigne qu'un tribunal peut et doit toujours refuser d'appliquer une loi quand il estime qu'elle est inconslilutionnelle. Mais n'aurait-il pas ce droit, que rien ne s'oppose à ce qu'un tribunal alloue une indemnité, bien que la loi ne l'ait pas prévue, toutes les fois qu'on se trouve dans un cas où, d'après ce qui vient d'être dit, l'Etat législateur est responsable.

Eq ell'et, en permettant aux tribunaux de juger la demande d'indemnité fondée sur le préjudice occasionné par l'application individuelle d'une loi, on ne donne point aux tribunaux le pouvoir de critiquer l'œuvre du législateur. La question qui est posée devant eux n'est point celle de savoir si la loi viole ou non le droit, le droit supérieur au législateur, le droit conslitutiounel ; la question est seulement de savoir si l'application individuelle de la loi n'a pas pour conséquence d'occasionner, dans l'intérêt collectif, un préjudice grave à un individu déterminé. Le tribunal ne jugera que cette question. On ne peut invoquer, ni par voie d'action ni par voie d'exception, l'illégalité d'une loi formelle, parce qu'elle émane d'un organe dont on ne peut critiquer les décisions devant aucun tribunal. Mais l'action en responsabilité est quelque chose de tout différent; elle implique le respect, l'acceptation de la loi ; elle tend seulement à mettre à la charge du patrimoine collectif un préjudice qui a été occasionné à un patrimoine individuel dans l'intérêt de la collectivité.

J'irai même jusqu'à soutenir que si l'on se trouvait dans un des cas où une indenmité est due à l'occasion de la loi, les tribunaux pourraient l'accorder alors même

532 CHAl'ITUE V. LE PATRIMOI.NE DE LÉTAT

que le législateur aurait décidé expressément, comme l'a fait le ;législateur italien quand il a monopolisé les assurances sur la vie, qu'aucune indemnité ne doit être allouée. Mais cette solution suppose résolue la question de savoir si un tribunal peut écarter l'application d'une loi quand'il la juge contraire au droit supérieur, question que dès à présent je résons iTffirnïativement, mais que j'étudierai en détails seulement au paragraphe 98. Si le tribunal a ce pouvoir, il peut certainement accorder l'indenmité parce que, si la loi l'a expressément lefusée, elle a par là violé le droit supérieur qui s'impose à elle.

Pour la responsabilité de lÉlat à roccasion des lois rendant plus onéreuse la situation d'un individu qui est dans un certain rapport Juridique avec l'État, je renvoie à ce qui a éti' dit au paragraphe 80.

Outre les auteurs déjà cités, on peut consulter spécialement sur la responsabilité de l'Ktat législateur, Arlet, De la responsabilité de l'État législateur, thèse Bordeaux, 1908; J. Barthélémy, Revue du droit public, 1907, p. 92 et s.; Giraud, De la responsabilité de l'État à raison des dommages naissant de la loi, 1917 ; L. Ralto, Giustizia legislativa e quasi dclitlo legislativo, 1914, étude intéressante; mais l'auteur a le tort de vouloir rattacher la responsabilité de l'État législateur à la notion de quasi-délit qui n'a absolument rien à faire ici.

§ 87. — La responsabilité de l'Etat pour dommages de guerre.

Dans la première édition de cet ouvrage, j écrivais au tome 1, page 259 : « Quel([ue étendue que soit la responsabilité de l'Etat, il est cependant d«^s dommages pour lesquels jusqu'.à présent la responsabilité ne s'exerce pas, ce sont ceux provenant des faits de guerre

et des actes diplomatiques » Et je citais une série

d'ariêts consacrant cette irres[)ons;ibiIité, notamment l'arrêt Monté et liorelli du 3 mars 1905, qui, à propos

§ 87. — RESPONSABILITÉ i'OUR UOM.\lA.GfS DE GLEllRE o33

de préjudice résultant de faits de guerre au Dahomey, rejetait le recours, « considérant que les dommages éprouvés au cours d'opérations militaires conduites en territoire étranger ne peuvent donner lieu à une réclamation par la voie contenlieuse », et l'arrêt Lechartier du 22 février 1907, qui, à propos de faits de guerre à Madagascar, a donné la même solution fondée sur le même motif.

Aucun changement ne s'est produit en ce qui concerne la responsabilité de l'Etat dans le domaine diplomatique ; et l'on a dit plus haut, au paragraphe 83 in fine, qu'encore le 31 janvier 1919 le conseil d'Etat se déclarait incompétent pour statuer sur une action eu responsabilité fondée sur le préjudice provenant du déroutement d'un navire se rendant en Italie, et cela parce qu'il y avait là un acte se rapportant aux relations avec une puissance étrangère. Mais, au contraire, je l'ai déjcà dit, devant les destructions et les ravages de la dernière guerre, sous la pression de la conscience nationale profondément émue et pénétrée de cette idée que la collectivité tout entière doit contribuer à réparer les dommages considérables occasionnés par l'invasion à quelques-uns de ses membres, le parlement français, le 26 décembre 1914, proclamait solennellement le principe de la responsabilité et décidait « qu'une loi spéciale déterminerait les conditions dans lesquelles s'exercerait le droit à la réparation des dommages matériels résultant des faits de guerre ». Le législateur a tenu sa promesse et la responsabilité de l'Etat pour dommages de guerre a été mise en œuvre par la grande loi du 17 avril 1919 sur les dommngcs aux [)ropriétés et par les lois du 2i juin 1919 et du 28 juillet 1921 sur les dommages aux personnes victimes civiles de la guerre.

Ce n'est p:\s cependant que se soit posée en 1914,

534 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE UE l'ÉTAT

pour la première fois en France, la question de savoir si l'Elat est lenu de réparer les dommages causés à ses nationaux par les opérations de guerre, tant du fait de l'ennemi que du fait des armées nationales, sauf, bien entendu, à obtenir par la voie diplomatique une indemnité en réparation de la part de la puissance ennemie. Le 11 avril 1792, l'Assemblée législative votait une loi dans laquelle apparaît bien l'influence de Grotius. Au préambule, il est dit que « la justice exige l'obligation pour la société de réparer les dommages de guerre subis par les particuliers ». Mais dans le corps de la loi, on ne parle plus que d'un secours donné aux victimes et dont la quotité variera suivant la condition du trésor national et la situation personnelle du citoyen victime du dommage. Ce n'était donc pas la l'econnaissance du droit à l'indemnité, c'était bien seulement l'allocation d'un secours. La Convention, au contraire, par sa loi du 14 août 1793, consacre formellement le droit à l'indemnité dans les termes suivants : « Seront indemnisés les citoyens des pertes qu'ils auront éprouvées ou éprouveront par l'invasion de l'ennemi sur le territoire français ou par les démolitions ou coupes que la défense commune aura exigées... » Quoiqu'on ait prétendu le contraire, cette loi reconnaît bien pour les victimes le droit d'obtenir de l'État réparation des dommages de guerre; ou, plus exactement, elle consacre l'obligation juridique pour l'Ktat de réparer tout le préjudice occasionné aux particuliers par les opérations de guerre, soit du fait de l'ennemi, soit du fait de l'armée nationale agissant pour la défense commune. Mais celte loi ne fut jamais appliquée. La conception dont elle s'inspirait ne se maintint pas; l'idée de la solidarité nationale n'avait pas encore suffisamment pénétré les esprits pour que l'obligation de réparation s'établît comme règle de droit.

La loi précitée de la Convention était en efTet bientôt remplacée par la loi du 19 vendéiniaiie de l'an Vi qui à l'idée de droit à la réparation substitue l'idée de secours volontaire de la part de l'f^tat. Par la même loi il est accordé un secours et à ceux qui ont soutTert des dommages de la guerre et à ceux qui ont éprouvé des dommages provenant de l'intempérie des saisons et de la force des éléments. Cotte assimilation est la meilleure preuve qu'on ne voyait plus dans les faits de guerre le fondement d'un droit pour l'individu à obtenir une réparation et. qu'il s'agissait simplement d'un secours bénévole accordé par l'Etat.

C'est l'idée qui est appliquée après les guerres du premier empire. La loi du 28 avril 1816, article 8, accorde un secours et seulement un secours volontaire aux victimes de la guerre et de l'invasion, dans les termes suivants : « Outre les 10 millions accordés par le roi sur la liste civile, toutes les contributions directes arriérées et dues au 1" janvier 1915 seront employées en dégrèvement et secours pour les dépaitements qui ont le plus souffert pendant l'occupation de 1815. Le mode do répartition sera réglé par des ordonnances du roi. »

La même règle fut appliquée en 1871 à l'occasion des dommages occasionnés aux propriétés par la guerre de 1870-1871. La loi du 6 septembre 1871 n'accorde qu'un secours. Si l'on se borne à lire le préambule de cette loi, on peut croire que déjcà, en 1871, on reconnaît aux victimes de la guerre un véritable droit à une indemnité, droit fondé sur la solidarité nationale. Il y est dit en effet : « Considérant que dans la dernière guerre la partie du territoire envabie par l'ennemi a supporté des charges et subi des dévastations sans nombre; que les sentiments de nationalité qui sont dans le cœur de tous les Français imposent à l'Ltat l'obliga-

536 CHAPITRE V. — LE PATRIMOINE DE l'ÉTAT

lion de dédommager ceux qu'ont frappés dans la lutte commune ces pertes exceptionnelles... » Mais les dispositions de la loi montrent que dans la pensée de l'Assemblée nationale il ne s'agissait vraiment que d'un secours volontaire accordé par l'Etat aux victimes de la guerre. L'article l^"" porte en ell'ct : « L'n dédommagement sera accordé à tous ceux qui ont subi, pendant l'invasion^ des contributions de guerre, des réquisitions, soit en argent, soit en nature, des amendes et des dommages matériels. L'article 2 indique la manière dont les dommages doivent être constatés, et l'article 3, § 1, ajoute : « Lorsque l'étendue des pertes aura été ainsi constatée,, une loi fixera la somme que l'état du trésor public permettra de consacrer à leur dédommagement et en déterminera la répartition. » Cela montre bien que la loi ne consacre pas un droit à la réparation ; ce n'est point un tribunal qui allouera une indemnité, conformément à la loi; c'est le législateur qui, dans son appréciation souveraine, fixera l'indemnité allouée aux victimes de la guerre, en tenant compte des disponibilités du trésor public.

On en était là lorsque éclata la guerre de 1914. J'ai dit plus haut comment, devant les dévastations criminelles de l'armée allemande, il y eut un sursaut de la conscience nationale et comment, dans un élan enthousiaste et unanime, le législateur français, le 26 décembre 1914, consacrait solennellement le droit des victimes à la réparation des dommages de guerre. Le principe a été mis en œuvre par la loi du 17 avril 1919, modifiée et complétée sur quelques points par la loi du 23 octobre 1919 pour la réparation des dommages aux propriétés et par la loi du 24 juin 1919, modifiée et complétée par la loi du 28 juillet 1921, pour les dommages causés aux personnes nf>n militaires. Le régime des pensions allouées aux militaires victimes de la guerre a été réglé

par la loi du 31 mars 1919 dont railiclc 1" proclame à nouveau le droit à la réparation fondé sur la solidarité nationale : « La République reconnaissante envers ceux qui ont assuré le salut de la patrie, proclame... le droit à la réparation due : 1° aux militaires des armées de terre et de mer affectés d'infirmités résultant de la guerre ; 2" aux veuves, aux orphelins et aux ascendants de ceux qui sont morts pour la France. »

Je n'ai point l'intention de donner ici un commentaire complet de ces différentes lois, mais seulement quelques indications sur les principales applications qu'elles ont faites du principe général dont elles s'inspirent. Ce principe, il est formulé en termes exprès par l'article l^"" de la loi du 17 avril 1919 : « La République proclame l'égalité et la solidarité de tous devant les charges de la guerre. » La loi détermine les caractères que doivent présenter les dommages pour que l'Etat soit obligé de les réparer; ils doivent être directs, matériels et certains.

Les dommages auxquels s'applique la loi sont seulement ceux qui dérivent directement des opérations de guerre. Il ne faut pas, au reste, en conclure que les dommages résultant indirectement de la guerre restent sans réparation. L'Etat peut en être déclaré responsable^ non pas en application de la loi nouvelle, mais conformément à la théorie générale de la responsabilité étati(jue, telle que je l'ai exposée précédemiTient. Le droit commun de la responsabilité de l'Etat conserve son application pleine et entière.

Comment reconnaître les dommages qui résultent directement de la guerre et ceux qui n'en résultent qu'indirectement? J'estime qu'on doit considérer comme dommages résultant directement de la guerre tous ceux qui ont été subis dans la zone des armées, sans distinguer si c'est du fait de l'ennemi ou du fait des

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années nationales. Les dommages subis dans la zone de l'intérieur, à moins qu'ils résultent de bombardements par avions, doivent être considérés comme des dommages résultant indirectement de la guerre. La ligne séparative de la zone des armées et de la zone de l'intérieur a été toujours déterminée par le gouvernement, suivant les vicissitudes de la situation militaire, et il me semble certain que c'est le seul critérium précis que l'on puisse donner pour déterminer les dommages qui sont une conséquence directe de la guerre. Une fabrique d'armes ou de munitions dans la zone de l'intérieur fait explosion et occasionne un préjudice aux propriétés privées, on ne doit voir dans ce dommage qu'une conséquence indirecte de la guerre. Au contraire, dans la zone des armées, un dépôt de munitions fait explosion; les tirs de l'artillerie ennemie ou de Tartillerie nationale détruisent des habitations ou des fermes; il y a là incontestablement des dommages résultant directement des opérations militaires.

Les dommages doivent être matériels; un préjudice moral ne suffirait pas pour ouvrir le droit à l'indemnité. S'il s'agit de domnrages causés à des maisons ou à des meubles, il faut qu'il y ait eu, d'une manière ou d'une autre, une destruction totale ou partielle de la chose. Mais il peut y avoir des dommages matériels sans qu'il y ait de destructions eflertives. Kn voici quelques exemples empruntés à l'article 2 de la loi du 17 avril 1919. Sont notamment des dommages matériels toutes les réquisitions opérées par les autorités ou les troupes ennemies; les prélèvements en nature ellectués sous toutes formes ou dénominations, même sous la forme d'occupation, de logement et de cantonnement; les impôts, contributions de guerre et amendes, dontauraient été frappés les particuliers ou les collectivités; les enlèvements de tous objets, tels que

récoltes, animaux, arbres et bois, matières premières, marchandises, meubles meublants, titres et valeurs mobilières.

Enfin les dommages doivent être certiiins, c'est-àdire actuellement réalisés. Les dommages simplement éventuels ne donnent pas lieu à une action en réparation contre l'Etat. Ce n'est d'ailleurs que l'application dun principe général que j'ai déjà mis ])récédemment en relief en étudiant la responsabilité de l'Etat. On a vu notamment qu'au cas de dommages occasionnés aux propriétés par une expropriation pour cause d'utilité publique, le jury d'expropriation ne doit faire entrer en ligne de compte, pour l'évaluation de l'indemnité allouée à l'exproprié, que le donmiage actuellement réalisé par la dépossession. De même, au cas de dommages occasionnés aux propriétés par l'exécution de travaux publics, indemnité n'est due que pour le dommage actuellement réalisé et non pour celui pouvant résulter éventuellement des travaux exécutés. Enfin l'Etat n'est responsable des dommages résultant de l'exécution d'un service public (uclconque que lorsque la perte est réalisée; il ne l'est point d'un dommage probable sans doute, mais n'existant pas encore.

Seul l'Etat français est responsable envers les victimes de la guerre. Elles n'ont d'autre débiteur (|ue l'Etat français et ne peuvent adresser leurs réclamations qu'à lui seul, que les dommages résultent du fait de l'armée nationale ou du fait de l'ennemi. Mais l'Etat français a naturellement en droit son recours contre la puissance qui a déchaîné contre lui une guerre offensive sans raison et qui pour tenter d'obtenir la victoire par tous les moyens a commis les crimes les plus abominables de l'histoire. La loi du 17 avril 1919, à l'article 2, § 1 , réserve expressément le recours de l'Klat français contre la puissance ennemie, dans les termes suivants :

« Les dommages certains, matériels et directs... ouvrent droit à la réparation intégrale..., sans préjudice du droit de l'Etat français d'en réclamer le paiement à l'ennemi. » Le traité de Versailles l'a nettement proclamé, et en signant le traité l'Allemagne a solennellement reconnu sa responsabilité de tous les dommages provenant de la guerre. A 1 article 231 du traité de Versailles, il est dit : « Les gouvernements alliés et associés déclarent, et l'Allemagne reconnaît, que l'Allemagne et ses alliés sont responsables, pour les avoir causés, de toutes les pertes et de tous les dommages subis par les gouvernements alliés et associés et leurs nationaux eu conséquence de la guerre, qui leur a été imposée par l'agression de l'Allemagne et de ses alliés. »

La question la plus grave en présence de laquelle s'est trouvé le législateur est celle du remploi qui se pose ainsi : l'Etat doit il allouer aux sinistrés une indemnité égale à la valeur de la chose détruite en lui laissant la libre disposition de celte somme? Ou, au contraire, l'iîltat ne doit-il allouer lindeumilé que sous la condition qu'elle soit employée à créer une chose équivalente à celle qui a été détruite? La question était très grave parce qu'elle opposait deux conceptions générales du droit à réparation, que Ion peut appeler la conception du droit social à réparation et celle du droit individuel, et qui correspondent à la conception de la propriété fonction sociale et à celle de la propriété droit individuel. D'autre part, la question du remploi touchait directement les intérêts des départements dévastés qui étaient menacés, si l'obligation du remploi n'était pas imposée, de voir émigrer dans d'autres régions toutes les grandes industries qui étaient leurs richesses. Si ou laisse de cAlé ces considérations, très légitimes d'ailleurs, d'intérêt régional, et si l'on examine

la question au point de vue théorique pur, voici la solution qui me paraissait s'imposer.

Pour les objets de consommation, il ne pouvait être question d'exiger l'emploi de l'indemnilé. En etfet, ils sont vraiment objets dune propriété individuelle; leur propriétaire a véritablement la possibilité légale d'en faire ce qu'il juge à propos; suivant la vieille formule, il a bien le Jus abulendi. Par conséquent, on ne ;-aurait lui imposer l'obligation d'emploi; et une indemnité égale à la valeur des objets détruits doit lui être allribuée, sans qu'on puisse lui demander aucune obligation «n retour. Pour les objets de consommation, on ne saurait parler d'une propriété fonction. 11 en est autrement des capitaux mobiliers ou immobiliers, l.a propiiété capitaliste, mobilière et immobilière, est bien plutôt une fonction sociale qu'un droit individuel. Je lai déjà dit <iu tome I (p. 263 et s.). J'essaierai de le montrer avec plus de dévelo[»pement au paragraphe 94. i.e propriétaire capitaliste est détenteur dune richesse sociale, qui est un instrument de production ; il a l'obligation sociale d'utiliser cet instrument, de le faire produire dans la mesure du possible. Le profit qu'il en retire est la redevance de son activité productrice. Il n'a droit à cette redevance que dans la niesure oîi il fait contribuer son <;apital à la production g-énérale.

Étant donné ce caractère de la propriété capitaliste, rationnellement et logiquement, l'indemnité n'était duc au propriétaire que sous la condition qu'il fit remploi de la somme allouée en créant ou en acquérant des capitaux ayant la même puissance de production que ceux existant antérieurement et détruits par la guerre. Le législateur devait donc, pour 1 indemnité donnée aux propriétaires capitalistes, exiger le remploi, mais purement et simplement et sans rien de plus. Par exeniple, on ne pouvait exiger ni qu'il fût fait dans une région

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déterminée, ni en capitaux similaires. En eli'et, les^ usines construites en remplacement de l'indemnité allouée dans une autre i-cgion que celle du Nord ou du Nord-Est, par exemple dans les Alpes ou les Pyrénées, pouvaient être autrement productrices que si elles étaient reconstruites dans le Nord ou dans l'Est. Le propriétaire d'un capital n'a pas le droit de le laisser improductif, mais il a assurément le droit, parce qu'il en a le devoir, de l'employer cà l'activité qu'il juge la plus productrice et en même temps la i)lus propre à le rémunérer. On ne pouvait donc exiger des sinistrés le remploi dans une région déterminée ou en objets similaires de ceux détruits; mais on pouvait exiger le remploi en un ca[)ital au moins aussi productif que celui qui avait élô anéanti par la guerre.

Telle était la solution théoriquement conforme au vrai caractère de la propriété capitaliste. Devant les discussions passionnées (jue soulevait le problème, le parlement s'est trouvé obligé d'adopter une solution, en quelque sorte transactionnelle, et que voici.

Les dommages causés aux meubles sont réparés dans la mesure de la perte entière évaluée à la date du 30 juin 1914; pour les produits agricoles, à la date de la maturité de la récolte. Les meubles n'ayant pas une utilité industrielle, commerciale, agricole, professionnelle ou domestique ne peuvent, en aucun cas, recevoir une estimation supérieure. Une indenmité supplémentaire pour les frais supplémentaires, représentant la différence entre la perte subie et la perte de remplacement, est accordée pour les meubles qui peuvent être considérés comme des capitaux productifs, notamment les matières premières et approvisionnements indispensables à une exploitation industrielle, les animaux servant à une exploitation agricole, l'outillage d'une exploitation de fonds de commerce ou de l'exercice d une pro-

fession. La loi y assimile le mobilier d'habitation, en spécifiant cependant qu'en ce qui concerne les objets d'agrément, la règle ne s'applique qu'à ceux dont la valeur ne dépassait pas 3.000 francs au moment de la déclaration de guerre (L. 17 avril 1919, art. 13).

En matière immobilière, l'indemnité comprend le montant de la perte subie évaluée à la veille de la mobilisation et celui des frais supplémentaires nécessités par la reconstitution des immeubles endommagés ou détruits. Mais l'octroi de ces deux éléments d'indemnité est subordonné à la condition d'effectuer leur emploi. Dans le cas où celui-ci ne l'est pas, le sinistré reçoit seulement le montant de la perte subie (L. 17 avril 1919, art. 4). Dans le cas où le remploi n'est pas ellectuc, rindenmitc est cependant calculée en y comprenant le montant de la perte subie et les frais supplémentaires. Le sinistré reçoit seulement le montant de la perle; les frais supplémentaires de reconstitution sont attribués à un fonds commun pour être employés au profit des régions sinistrées (art. 7). Cependant, l'article 6 confère aux tribunaux spéciaux des dommages de guerre créés par cette loi de 1919 un pouvoir très important qui vient limiter fortement le droit de remploi : « La reconstitution d'un immeulde bâti ou la reprise d'une exploitation pourra être interdite d'office par le tribunal des dommages de guerre, si elle est reconnue irréalisable ou contraire à l'intérêt économique ou à la santé publique. »

Jusque-là ces solutions ne s'éloignent pas notablement de celles que j'indiquais jprécédemment comme s'imposanl rationnellement. Mais le législateur ne s'est pas borné à exiger le remploi pur et simple pour ([ue soient allouées l'indemnité totale de la perte subie et les dépenses supplémentaires pour reconstitution ; il exige aussi que le remploi se fasse dans certaines conditions.

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Il est dit, en effet, à l'article 5, § 8 : « Le remploi a lieu en immeubles ayant la même destination que les immeubles détruits, ou une destination immobilière, industrielle, commerciale ou agricole dans la commune du dommage ou dans un rayon de 50 kilomètres, sans sortir de la zone dévastée. » Ainsi, le législateur exige <les conditions qu'il n'avait pas le droit d'imposer. Evidemment, il a èlé déterminé par le désir très légitime d'assurer, autant que cela dépendait de lui, la reconstitution des régions dévastées. Je persiste à penser qu'au point de vue de la production nationale, il y a là une disposition qui mérite la critique.

L'évaluation des dommages de guerre et la ii.vation des indemnités étaient une tâche si considérable qu'il était impossible de lacoulier aux juridictions de droit commun statuant, après expertise faite, dans les conditions ordinaires. Aussi la loi de 1919 a-t elle dû créer dans <îhaque canton des commissions spéciales pour évaluer le montant des dommages (art. 201), et dans chaque chef-lieu des arrondissements dans lesquels sont constituées des commissions cantonales, un tribunal de dommages de guerre ne pouvant statuer valablement <|ue si trois de ses membres sont présents (art. 29). Les décisions des tribunaux des dommages de guerre sont rendues sans appel ; elles sont seulement susceptibles d'un recours devant le conseil d'État, dans le délai de deux mois, pour incompétence, excès de pouvoir ou violation de la loi. 11 s'agit là d'un véritable recours en <îassation. La décision qui prononce l'annulation désigne un tribunal pour statuer à nouveau sur la demande d'indemnité (art. 36).

Aux termes de l'article 37, § 1, l'action en réparation des dommages est prescrite deux ans après la signature de la paix, sauf le cas de force majeure. Si les commissions et le tribunal institués par la présente loi ctaLent

dissous au moment où Taction serait introduite, elle serait portée devant le conseil de préfecture, sauf recours devant le conseil d'Etat.

Comme je l'ai dit plus haut, la loi du 24 juin 1919 a mis en œuvre la responsabilité de l'Etat pour dommages causés par la guerre aux personnes civiles. L'article l""" rappelle le principe dans les termes suivants : « Tout Français ne se trouvant pas dans une des situations auxquelles s'applique la loi du 31 mars 1919 sur les pensions des armées de terre et de mer et qui, par suite d'un fait de guerre survenu entre le 2 août 1914 et l'expiration d'un délai d'un an à dater du décret fixant la cessation des hostilités, aura... reçu une blessure ou contracté une maladie ayant entraîné une infirmité, aura droit à une pension définitive'ou temporaire. En cas de décès de la victime, ses ayants droit pourront, dans les mêmes conditions que les ayants droit des militaires, se prévaloir des dispositions de la législation sur les pensions militaires. )> Les ])ensions militaires ont été minutieusement réglementées par la loi du 31 mars 1919 dont j'ai cité précédemment l'article 1", lequel est une affirmation solennelle du grand principe de solidarité nationale.

I,;i queslion de la réparation des dommages de guerre a provoqué une littérature extrêmement abondante. De nombreuses et remarquables études ont été publiées sous le patronage du Comité national pour la réparation des dommages de guerre, constitué, dès le mois de février 191:), sous la présidence de M. I.aniaude, doyen de la Faculté de droit de Paris. Je citerai spécialement llauriou, yote sur le principe et l'étendue du droit à l'indemnité pour les victimes des dommages de querre, 1915; (>. Rolland, Dommages causés aux personnes par les faits de guerre, 1915 ; J. Barthélémy, Le principe de la réparation intégrale des dommages causés par la guerre, 1915; Carré de .Malbeig, Du fondement du droit à la réparation intégrale pour les victimes des dommages de guerre, 1915; i.arnaude, Réparations des dommages causés parla guerre, principe et applications, 1915; La guerre et la réparation Dur.iiT. — 111. 35

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des dommages, 1916 ; Michoud, La jurisprudence administrative sur te dommage direct et matériel et la question des dommages de guerre^ 1916; Paul Deloiiihie, Las dommages de guerre devant le parlement, 1917. Cf. en outre, Jè/.e, La réparation intégrale des dommages causés par les faits de guerre, licvue du droit public, 1915, p. 5; J. Renard, Nature juridique de l'indemnité des dommages de guerre,. Revue du droit public, 1920, p. 199; Degand, La réparation des dommages de guerre, 1920; !.. Hollaiid, La loi du il avril 1919 sur la réparation des dommages de guerre, long et intéressant article dans la licvue du droit public, 1919, p. .367; Armbrusler, Réparations des dommages causés par la guerre, 1916; Henry, Du droit à la réparation pour les réquisitions faites par l'ennemi d'après la jurisprudence française. Revue du droit public, 191"), p. 682.

Le professeur Villey est le seul auteur qui, à ma connaissance,, ait contesté la responsabilité de l'Ktat à l'occasion des dommages de guerre dans un article de la Revue d'économie politique, 1915, p. 197. Je ne m'attarderai pas à discuter celle opinion qui est restée et qui devait rester isolée. Je me borne à une seule observation. Villey écrit : « La responsabilité en vertu du risque professionnel n'ayant aucune application ici, la faute ne pouvant même pas être alléguée, la thèse de la responsabilité civile de rÉtat ne paraît pas soulenable. » Mon savant collègue et ami parait ainsi ignorer la transformation profonde qui s'est accomplie dans le droit moderne ; il paraît ignorer que de plus en plus la responsabilité générale de l'Ktat s'affirme, fondée sur le fait de la solidaiilé nationale et le principe de régalilé de lous devant les charges publiques.

Pour la loi du 17 avril 1919, cous. Exposé des motifs du projet Viviani, déposé à la chambre le U mars 1915, J. off., Doc. pari.. Chambre, 1915, p. 403 et Hevue du droit public, 1915, p. 663; Rapport de iM. Desplals à la chambre, 13 juillet 1916, J. off.. 1916,. Doc. pari.. Chambre, p. 1175 ; Rapports de .M. Aymond à la chambre, J. off., 1918, Doc. pari.. Chambre, p. 1681, 1969, 2108; 1919, p. 1116; Rapports de M. Ueynald au sénat, J. off., 1917, p. 630; 1919, p. 55, 244. Ou trouvera la reproduction des discussions les plus importantes au sénat et à la chambre dans les Lois annotées. de Sirey, 1920, p. 141.

CHAPITHi: VI

L'ÉTAT ET LE DROIT

§ 88. — VElat de droit.

Toutes les études qui font l'objet dii présent ouvrage sont dominées par cette idée, à mes yeux fondamentale, que l'Ktat est subordonné à une règle de droit supérieure à lui-même, qu'il ne crée pas et qu'il ne peut pas violer. Peu importe la notion que l'on se forme de l'État, qu'on y voie la personnificatiou juridique de la collectivité, comme l'enseigne la doctrine mélaphysi({ue, qu'on n'y voie que le produit dune difTérenciation entre gouvernants et gouvernés el une coopération de services publics, fonctionnant sous la direction et le coutrôle des gouvernants, comme l'enseigne la doctrine réaliste, peu importe, il faut affirmer énergiquement et inlassablement que l'activité de l'Etat dans toutes ses manifestations est limitée par un droit supérieur à lui, qu'il y a des choses qu'il ne peut pas faire, qu'il y en a qu'il doit faire, que celte limitation ne s'impose pas seulement à tel ou tel organe, qu'elle s'inq)ose à l'Etat luimême, pris comme personne, si l'on admet cette conception, et si on ne l'admet pas, qui s'impose à toutes les ujanifestalions de l'activité étatique, quel que soit l'organe qui intervienne.

Cette limitation de l'État parle droit, il faut l'admettre aussi quel que soit le fondement qu'on donne au droit. On peut discuter, et on discute depuis des siècles, le