CHAPITRE VI

L ETAT ET LE DROIT

principe du droit. I^eu importe. Qu'avec la doctrine individualiste on croie à l'existence de droits naturels, individuels, inaliénables et iinprescriplibles, antérieurs à ri^tat et venant limiter son action; qu'avec la conception solidariste on affirme l'existence d'une règle de ■ droit qui s'impose à tous, grands et petits, gouvernants et gouvernés; qu'on rattache cette règle à un principe supérieur inné dans la conscience humaine, ou que, comme j'ai essayé de le faire, on lui donne un fondement purement positif en la rattachant aux éléments intimes de la structure sociale, peu importe; à tout prendre, ce ne sont là que des discussions coritingentes. L'essentiel, c'est de comprendre et d'affirmer, avec une indéfectil)le énergie, qu'il y a une règle de droit supérieur à la puissanee publique, qui vient la limiter et lui imposer des devoirs. 11 faut s'élever de toute sa force et de toute son indignation contre ces doctrines qui, se réclam;int des plus grands noms de la philosophie et de la jurisprudence allemandes, de Kant, de Hegel, de Iheriug, de Jellinek, enseignent que l'Elat fait le droit, qu'il n'est pas limité par lui, ou du moins qu'il ne l'est que dans la mesure qu'il fixe lui-même. Au tome 1 de cet ouvrage (p. 598 et s.l, j'ai déjà fait justice de ces théories néfastes qui, je l'ai montré, conduisent nécessairement à la politique d'absolutisme à l'intérieur, à la politique de conquête à l'extérieur.

Un des plus grands juristes de rAlleinague, Seydel, a osé écrire : « Entre les Etals, il ne peut point exister de droit; entre eux, la force seule vaut. . C'est donc une vérité imprescriptible qu'il n'y a pas de droit sans le Herrscher, au dessus du Herrsc/ier ou à c<Mé du Herrscher, il y a un droit seulement par le Hcnsc/ier .> [Grundzi'Kjr, 1873. p. li et 32). Je prends le contrepied de cette affirmation; je déclare, avec toute l'énergie <lont je suis susceptible, et on me permettra

§ 88. — l'état de droit 5i9

d ajouter, avec Fauforilé que me donne peut-être presque un demi-siècle consacré à l'étude passionnée et constante du droit et des problèmes politicjues : ce n'est pas plus le Herrscher que l'Etat qui fait le droit; il y a un droit sans eux. au-dessus d'eux, à côté d'eux; il en est ainsi, il faut qu'il en soit ainsi ; sans cela il n'y a pas de civilisation possible ; il n'y a que despotisme et barbarie.

Cela ne fait point cependant que l'Etat doive être désarmé et dépourvu de tout moyen de contrainte matérielle. Ce serait une singulière illiftion de croire que le droit s'impose à l'obéissance de tous par sa seule force. Toute l'histoire prouve qu'il n'en est point ainsi. Le droit sans la force est impuissant. Mais la force sans le droit est barbarie. Seulement cette force doit être dirigée et limitée par le droit. Et toutes les fois qu'elle intervient pour réaliser un but quel qu'il soit, contraire au droit, elle doit être arrêtée ou brisée.

Cela pose, il est vrai, un redoutable problème, mais qui cependant ne doit pas nous arrêter, ni môme nous faire hésiter. Le voici dans toute sa simplicité et sa gravité. L'État, dis-je, est limité par le droit, oui. Mais quelle sera la sanction de cette limitation; peut-il y en avoir, puisque l'Etat, par définition, détient le monopole de la puissance de contrainte dans un pays donné, et que s'il viole le droit, il ne peut pas exercer cette force contre lui-même pour assurer une répression? Donc, dire que l'Etat est limité par le droit, c'est énoncer une formule d'école et rien de plus. Dans le fait, il ne peut en être ainsi, parce qu'il n'y a pas tle droit sans une sanction matérielle et qu'il ne peut pas y en avoir conlie l'État.

Tout cela est vrai ; mais il n'en résulte pas cependant qu'il n'y ait pas de droit supérieur à l'Etat, et que notre proposition n'ait pas d'application et d cflicacité pra-

550 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

tiques. D'abord, je crois l'avoir démontré an tome I de cet ouvrage, il existe des règles de droit aux(juelles on ne peut point contester ce caractère et qui cependant n'ont pas et ne peuvent pas avoir une sanction directe et socialement organisée. Ce qui fait la règle de droit ce n'est pas, à vrai dire, l'existence d'une sanction sociale organisée, mais la réaction sociale que provoque la violation de cette règle et surtout cette idée pénétrant profondément la conscience collective que la sanction d'une pareille règle peut et doit être socialement organisée (p. 1 et s.)- D'autre part, si le droit a besoin d'une sanction par la contrainte matérielle, s'il ne peut tirer de sa force interne une puissance d'application suffisante, il est certain cependant que lorsque la conscience de la collectivité est profondément pénétrée de l'idée de droit, de l'idée qui s'impose à tous, aux gouvernants et aux gouvernés, il y a là une force qui, dans une certaine mesure, fait sentir son action et contre laquelle les détenteurs du pouvoir hésitent à s'élever ouvertement. C'est même la raison principale pour laquelle il ne faut jamais se lasser d'affirmer énergiqiiement la subordination de l'Etat à un droit supérieur à lui.

D'autre part, s'il est impossible d'organiser une sanction répressive du droit en tant qu'il s'impose à l'Etat, il n'est pas impossible d'organiser ce que j'appellerai une sanction préventive. En d'autres termes, on peut prendre des mesures de nature à réduire au minimum le danger d'une atteinte au droit par l'Etat. Ce besoin d'organiser une sanction préventive du droit public remplit la conscience moderne; et cela restera l'éternel honneur des hommes de 1789 d'avoir solennellement proclamé que l'Etat ne peut faire certaines lois et (piil faut garantir la sûreté de l'individu, c'est-à-dire trouver les moyens d'empêcher autant que possible que l'Etat n'outrepasse les pouvoirs (jue lui donne le droit (Oécla-

§ 88. — l'état de droit 551

ration des droits de 1789 et constifiilion de 1791, tit. 1). L'évolution des sociétés modernes, qui peuvent prétendre au titre de sociétés civilisées, est tout entière remplie par cet effort généreux de trouver les meilleurs moyens pour protéger les gouvernés contre l'arbitraire des gouvernants, pour donner, suivant la formule déjà f'mployée, une sanction préventive à la règle de droit qui s'impose à l'Etat et qui limite son action.

L'un des moyens évidemment les plus efficaces est l'organisation interne donnée au pouvoir politique. J'ai montré au chapitre III du tome II que le mécanisme politique, savant et compliqué qu'est le régime parlementaire, n'a d'autre but que de protéger l'individu contre l'omnipotence de l'Ktat et que c'est encore le meilleur système qu'on ait trouvé pour atteindre ce but, en le conciliant avec la bonne gestion des affaires publiques. Au tome IV, j'étudierai en détail le fonctionnement du système parlementaire frani^ais; il n'y a donc pas lieu de parler ici de l'organisation politique. Mais d'autres moyens ont été mis en œuvre pour obtenir le résultat cherché, et même, à cet égard, s'est introduit dans le droit moderne un principe qu'on peut dire devenu intangible, qui est essentiellement protecteur de l'individu contre les empiétements de l'État, principe sur lequel il convient d'insister et que l'on qualitîc de principe de légalité.

On a dit avec raison que dans l'évolution générale des sociétés politiques, nous sommes arrivés aujourd'hui à ce qu'on peut appeler la période léfjislative ; ce qui veut dire que dans les pays civilisés la plus grande partie des règles de droit sont constatées par des lois positives, et que de nombreuses lois constructives existent pour assurer la réalisation des normes juridiques. On peut dire que le droit des sociétés modernes civilisées coïncide approximativement avec le droit légis-

552 CHAPITRE VI. — l'État kt lk droit

latif de ces sociéfés. Sans doute la coutume joue encore un rôle ; mais ce rôle, quoique notable, n'est pas assez important cependant pour qu'on ne puisse le négliger dans une théorie générale de l'Etat de droit. Aussi dirai-je que l'Etat moderne, en tant qu'il administre et qu'il juge, ne peut agir que conformément à la loi ; il est lié par la loi en ce sens que ses agents administratifs et juridictionnels ne peuvent faire aucun acte qui ne soit permis ou ordonné par la loi, en ce sens que tout acte fait en violation de la loi est nul, que tout acte fait afin de créer une obligation à la charge de l'Etat s'impose à lui, en ce sens enfin que l'Etat peut être partie devant ses propres juridictions et se trouve lié conmie tout simple citoyen par leurs décisions.

Cette idée a profondément pénétré la conscience collective moderne, et nulle part plus qu'en France. Les agents publics quels qu'ils soient ne peuvent jamais prendre une décision individuelle que conformément à la règle générale, formulée par l'autorité c()iiq)étcnle, c est-à-dire que conformément à la loi, au sens matériel du mot. J'ai montré aux pages 145 et suivantes du tome H que la loi doit être, par définition, rationnellement et socialement, une disposition par voie générale, que ce caractère de généralité constitue pour l'individu une protection efficace, puisque le législateur, devant édicter une règle générale abstraite, sans considération d'espèce et de personne, échappe par là même au danger de se déterminer par des buis pei'sonnels, arbitraires ou tyranniques, que de tout temps l'homme a compris que la généralité de la loi est sa protection par excellence, que l'homme de la cité antique se croyait libre quand l'Etat, pouvant sans doute tout faire, ne le pouvait cependant que conformément à une règle générale, formulée pour tous et s'imposant à tous.

Le principe de légalité domine tout le droit moderne

,^88. — l'état de droit 553

et particulièrement le droit français, .l'ai déjà montré que nulle part, mieux qu'en France, ce principe n'est appliqué et n'a reçu une sanction plus énergique et plus efficace grAce à l'ouverture si large du recours pour excès de pouvoir (t. II, p. 292, 293 et s.). J'y reviendrai plus loin avec quelques développements.

Mais pour que le principe de légalité puisse produire tous ses etfets. il faut admettre un second principe qui le complète et qui est aussi indispensable parce que, s'il n'est pas respecté, le principe de légalité est réduit à néant. Dans tout pays civilisé, vivant sous un régime de droit, il faut qu'il y ait des juridictions fortement organisées, composées d'hommes compétents et absolument indépendants du pouvoir politique; il faut que les décisions prises par ces juridictions soient reconnues comme s'imposant également au respect des gouvernants et des gouvernés; il faut que tous les organes publics, quels qu'ils soient, depuis le parlement jusqu'au plus modeste des conseils locaux, depuis le chef de l'Etat jusqu'au plus humble des agents, s'inclinent devant elle. Il faut, en un mot, que tous reconnaissent que l'Etat lui même est lié par les décisions de ses tribunaux. Il ne peut faire un acte individuel que dans les limites que lui impose la loi dans ses dispositions par voie générale. S'il va au delà, la juridiction compétente le déclare, prend la décision pour l'éprimer cet excès de pouvoir, en général annule l'acte, et sa décision s'impose à tous, môme à l'hltat, (|ui doit intervenir pour en assurer l'exécution.

Si l'Etat, administrateur et juge, est lié par la. loi qu'il a faite, si tous ses organes doivent s'incliner devant la décision de justice portant qu'un acte individuel a été fait contraii'emcnt à la loi et se trouve par suite frappe de nullité, l'Etat législateur est lui-même lié par un droit supérieur à lui. Quand il fait la loi^