CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

l'Etat doit formuler une règle de droit déjà existante et s'imposant à lui-même, ou prendre des dispositions constructives pour en assurer la réalisation. L'Etat législateur ne peut pas tout faire, et il y a des règles de droit qu'il est obligé de formuler et de mettre en œuvre. Pour donner à ces obligations négatives et positives de l'Etat législateur une sanction préventive, en dehors de l'organisation même du pouvoir législatif, dont, je l'ai déjà dit, je ne m'occuperai pas dans cette partie de l'ouvrage, deux procédés ont été employés, deux procédés qui, d'ailleurs, sont complémentaires l'un de l'autre, le système des déclarations des droits et le système des lois constitutionnelles rigides.

Dans le système des déclarations des droits, une assemblée réunie dans des conditions exceptionnelles formule certains principes de droit supérieur qui s'imposent à l'Etat, non seulement au pouvoir législatif ordinaire, mais même au pouvoir législatif constituant, et toute loi quelle qu'elle soit, quel que soit l'organe dont elle émane, doit êlre faite conformément à ces principes. Si elle viole l'un d'eux, elle est contraire au droit et logiquement aucune obéissance ne lui est due.

Le système des lois constitutionnelles rigides vient compléter le système des déclarations des droits. Un organe législatif est institué dans des conditions déterminées; il est distinct de l'organe normalement chargé de faire la loi; il formule, conformément aux principes inscrits dans la déclaration des droits, des règles d'ordres divers, habituellement des règles d'organisation politique, parfois des règles d'organisation administrative et judiciaire et aussi des principes généraux du droit dans ses divers domaines. Ces règles s'imposent au législateur ordinaire; elles ne peuvent êlre ni abrogées, ni modifiées par lui ; elles ne peuvent l'être que dans des conditions particulières qu'elles déterminent

§ 88. — l'état de droit 555

•elles-mêmes. Les lois constitutionnelles ainsi comprises ont été appelées par Bryce et par Dicey des lois constitutionnelles rigides pour les distinguer des lois constitutionnelles faites par le législateur ordinaire, comme €n Angleterre, qui sont constitutionnelles uniquement à raison de leur objet, l'organisation politique du pays, et qui peuvent être modifiées ou abrogées par le législateur ordinaire comme toutes les autres lois.

Pour que le système des déclarations des droits et des lois constitutionnelles rigides réalise une protection véritablement efficace de l'individu contre les violations possibles du droit de la part de l'Etat, il faut encore que dans le pays existent des juridictions éclairées, indépendantes et impartiales; il faut qu'on leur reconnaisse compétence pour refuser d'appliquer une loi qu'elles jugent contraire aux principes de la déclaration des droits ou aux dispositions de la constitution. Il faut, en d'autres termes, que devant toutes les juridictions soit recevable l'exception dite dinconstitutionnalité. Cette première garantie est indispensable. On examinera plus loin s'il ne faudrait pas, en outre, organiser une haute juridiction devant laquelle tout intéressé serait recevable à porter un recours tendant à l'annulation de toute loi qu'il préfend contraire à la déclaration des droits ou à la constitution. Pour des raisons qui seront indifjuées,ie suis disposé à croire que cette dernière institution présenterait plus d'inconvénients que d'avantages. Cf. sj 98.

Enfin, une dernière observation. J'estime que, môme dans les pays qui, comme la France, les Etals-Unis de l'Amérique du Nord, ont adopté et praticjuent le système des déclarations des droits et des constitutions rigides, on ne saurait dire que tous les principes du droit supérieur qui s'imposent à l'Etat se trouvent inscrits dans ces textes, quelque solennels, quelque étendus qu'ils

550 CIIAPITHE VI. — l'état KT LE DROIT

soient. En effet, si l'on peut dire qu'aujourd'hui le droit objectif d'un |)ays coïncide à peu près avec le droit écrit législalivement proclamé, il y a cependant une différence, parce que le droit est en perpétuel devenir, parce qu'il existe, comme l'école historique allemande l'a définitivement montré, une formation continue et spontanée du droit dans tous les domaines. 11 est donc impossible, à mon avis, de ne pas reconnaître qu'à tout moment il peut y avoir des principes du droit supérieurs à l'État, qui ne sont formulés ni dans les déclarations des droits, ni dans les lois constitutionnelles et qui, quoique non écrits, obligent l'Ktat aussi rigoureusement que s'ils avaient été solennellement proclamés. Comme conséquence, il faut admettre que les juridictions qui, on vient de le dire, doivent avoir compétence pour refuser d'appliquer toute loi contraire aux déclarations des droits ou cà la constitution, doivent pouvoir aussi refuser d'appliquer une loi qui, sans contenir une violation d'une règle constitutionnelle écrite, est certainement en contradiction avec un principe du droit supéiieur non écrit et que la conscience collective aperçoit fortement comme s'imposant à l'Etat. Ce rôle capital du juge sera étudié avec quelques développements au paragraphe 98.

!< 89. — Le système des déclarations des droits.

Le pays qui. le premier, a mis en reuvre le système des déclarations des droits est la Hépublique américaine. \in le faisant, les constituants américains ont été certainement déterminés par cette idée «pie ces déclarations formaient le pacte social des nouvelles sociétés politiques qui se constituaient. Ea notion de pacte ou de contrat social est fort ancienne. On sait qu'au xv!:!' siècle, elle a dû un retentissement immense au

§ 89. — SYSTÈME DES DÉCLARATIONS DES DROITS Oo7

livre célèbre de J.-J. Rousseau; mais elle remontait à saint Augustin; elle a traversé tout le moyen âge et tous les temps modernes jusqu'au moment où elle a reçu du philosophe de Genève sa formule dctinitive. L'idée a traversé l'Atlantique, et tous les promoteurs de l'indépendance américaine, Jellerson, Washington, Hamilton, en sont profondément pénétrés. La Déclai-atiou d'indépendance de 1776 est précédée d'une formule qui rappelle les droits imprescriptibles de l'individu, qui seront l'objet même du pacte social pour les Etats nouveaux qui se constitueront quand on aura détiuilivement secoué le joug de l'Angleterre. La plupart des constitutions que se donnent les colonies anglaises, devenues autant d'Etats indépendants, sont ainsi pi'écédées d'une déclaration des droits qui est le pacte social de chacune de ces nouvelles associations politiques, 11 s'impose à tous, non seulement aux intlividus, mais aussi au législateur, au législateur constituant pour l'organisation politique qu'il donne au pays, au législateur ordinaire pour toutes les lois qu'il fera dans le présent et dans l'avenir. Le 12 juin 1776, la première, la convention de Virginie, adopte une déclaration qui servira de modèle à toutes les autres colonies, devenues des Etals indépendants. Ce caractère de pacte social appartenant aux déclarations des droits américaines apparaît encore très nettement, si l'on se rappelle que ces déclaiations et ces constitutions étaient soumises au réféiendum. Ainsi, c'étaient tous les membres de la collectivité qui étaient appelés à signer en quelque sorte le contrat duquel naissait la société politique et qui s'engageait par là solennellement à en respecter les •clauses. La théorie du contrat social, telle (ju'elle avait été aperçue à une époque très ancienne, telle (jue l'avait formulée, dans des termes retentissants, le philosophe de Genève, trouvait ainsi dans les faits une réalisation -effective.

558 CHAPITRK VI. l'état ET LE DROIT

Gela montre combien il est faux de dire, comme on le fait quelquefois, que ce sont les différents actes du droit public anglais, tels que la Grande cliarlr, la Pétition des droits de 1G27, VHabeas corjms de 1679 et le Bill of Higlils de 1689, qui ont suggéré aux Américains de placer en lêle de la Déclaration d'indépendance et des diiférentes constilulions des nouveaux iîllats une déclaration des droits. Ces textes célèbres n'étaient certainement inconnus ni des constituants américains, ni des membres de l'Assend^lée nationale. Mais, comme le dit très justement Jellinek, « un abîme sépare les déclarations américaines (il aurait pu ajouter la Déclaration française) des lois anglaises précitées » [loc. cit., p. 48). Celles-ci ne sont point inspirées par la croyance à l'existence de droits naturels et imprescriptibles de l'homme venant limiter les pouvoirs de l'Klat comme tel. I^Ues ont seulement pour but de liu)iter les pouvoirs du roi, de protéger l'individu contre l'arbitraire royal et reconnaissent l'omnipotence du parlement. Les déclarations américaines et françaises ont pour but de limiter par le droit les pouvoirs de VVAni législateur; les déclarations anglaises « n'ont ni le pouvoir, ni l'intention de limiter les facteurs législatifs et de poser les principes pour une législation future », mais simplement de limiter le pouvoir du roi et de ses agents, le parlement restant omnipotent.

\ln France, quand l'Assemblée nationale de 1789 décida, le 4 août 1789, que la conslitulion nouvelle serait précédée d'une déclaration des droits, elle agissait assurément sous l'action de diverses influences. D'abord, celle de J.-J. Rousseau. On verra plus loin que c'est une erreur totale de prétendre que les principes inscrits dans la Déclaration des droits de 1789 et l'esprit général qui l'inspire proviennent de Rousseau et du Contrat social; ils en sont, au contraire, aux anti-

§ 89. — SYSTÈME DES DÉCLARATIONS DES DROITS 5oî>

podes. Mais il n'en esl pas moins vrai que la nolion même de contrat social remplit, en 1789, l'esprit de tous les constituants. La France est sans doute un ancien Etat; elle a des siècles d'existence. Ce n'est point comme les colonies anglaises de l'Amérique du Nord uu Etat nouveau qui se constitue par l'adhésion desindividus C(mvenant de vivre ensemble, suivant certaines^ lois. Mais cependant, dans la peusée de l'Assemblée nationale, la France va se reconstruire depuis ses dernières assises, et la plupart des esprits pensent qu'il faut rédiger le pacte social de la société française régénérée qui va naître de la révolution.

L'idée a été exprimée formellement à plusieurs reprises par des membres marquants de l'Assemblée, notamment par Lally-Tollcndal dans les termes suivants : (< H faut faire une déclaration des droits de tous qui soit, pour ainsi dire, un pacte social, un contrat universel » ; et par Desnieuniers : « Il faut faire une déclaration des droits qui précède la constitution française, c'est-à-dire une déclaration de principes communs à tous les gouvernements » {Archives parlementaires, V série, Vlll, p. 222 et 334).

Cependant, il faut bien dire que ce qui détermine surtout l'Assemblée nationale à rédiger une déclaration qui sera placée en tète de la constitution qu'elle va rédiger, c'est l'exemple des Etats-Unis de l'Amérique du Nord. On sait quel prestige avaient en France, depuis 1783, toutes les choses d'Aujérique. Sans doute, l'idée d'une déclaration des droits était déjà exprimée dans quelques cahiers, notamment dans celui du bailliage de Nemours où se trouve un chapitre intitulé : « De la nécessité d'établir quels sont les droits de l'homme et du citoyen », et un projet en trente articles. On trouve aussi un projet de déclaration des droits dans les cahiers de la ville de Paris. Mais ce fut

560 CHAI'ITRE VI. — l'état ET LE UR ;IT

Lafayette qui, le premier, ])ioposa à l'Asseinblée de faire précéder la coiislilutioii d'une déclaration des droits de riioiuine et du citoyen, et présenta un projet. Le prestige de son nom, le souvenir de son rôle dans la guerre d'indépendance américaine firent acclamer sa proposition.

A l'exemple des constituants de 1789, les auteurs des constitutions de 1793 et de l'an 111 volèrent aussi une déclaration des droits s'inspirant du même principe et poursuivant le même but. Toutes nos constitutions postérieures, à l'exception des lois constitutionnelles de 1875, ont rappelé expressément, ou tout au moins visé, les principes inscrits dans la Déclaration des droits de 1789.

Le système des déclarations des droits tend à déterminer les limites qui s'imposent à l'action de l'I^ltat, et pour cela, on formule des principes supéi'ieurs que doivent respecter le législateur constituant comme le législateur ordinaire. Ces principes supérieurs, la déclaration des droits ne les crée point; elle les constate et les proclame solennellement. En procédant ainsi, on pense que le législateur, connaissant exactement les limites de son pouvoir, n'osera pas aller au delà; on pense aussi que les citoyens pouvant à tout instant comparer les limites qui sont posées au pouvoir de l'Etat avec les lois qu'il fait lui obéiront plus tîdèlement. Cette idée est, au reste, très nettement exprimée au préambule de la Déclaration des droits de 1789 : « Les représentants du peuple français ont résolu d'exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'iiomme... alin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant èli'c à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique en soient plus respectés. »

Par conséquent, la loi par excellence, celle (jui est

plus forte que toutes les autres, lois constitutionnelles ou lois ordinaires, qui ne sont qu'une émanation d'elle, qui ne valent quelque chose que dans la mesure où elles se conforment aux principes qu'elle édicté, c'est la loi contenant l'énumération de ces droits individuels, c'est la déclaration des droits.

Gela explique comment les auteurs de la plupart des constitutions ont cru nécessaire d'inscrire dans la constitution elle-même des garanties des droits, qui ne font point double emploi avec la déclaration proprement dite. Elle est la loi fondamentale s'imposant au législateur constituant et au législateur ordinaire, et celui-là ne fait que remplir l'obligation que lui impose la loi supérieure, en faisant interdiction à celui-ci de violer les principes de cette loi supérieure. Dans le système <le 1789, il y a trois catégories de lois se hiérarchisant, les déclarations des droits, les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Le législateur constituant est soumis aux déclarations et le législateur ordinaire au législateur constituant. .1 fortiori, le législateur ordinaire est-il lié par les déclarations des droits, et s'il n'y a pas dans la constitution les dispositions rappelant ou garantissant les droits inscrits dans la déclaration, le législateur ordinaire n'en reste pas moins lié par la déclaration et il lui est toujours interdit de la violer, sous peine de faire une loi contraire au droit.

Cette hiérarchie des lois apparaît encore nettement au titre I de la constitution de 1791 qui porte la rubrique : « Dispositions fondamentales garanties par la constitution. » On y lit la phrase suivante qui est dune importance capitale : « Le pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle aux droits naturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par la constitution... o Ainsi le législateur constituant reconnaît sa subordination à la lèglc DuiiuiT. — m. 36

562 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROFT

suprême formulée dans la Déclaration des droits; il en rappelle le principe et il adresse au législateur ordinaire rinterdiction formelle tie l'aire une loi qui le violerait.

Le principe qui, dans la pensée de ceux qui rédigeaient la Déclaration des droits de 1789, venait limiter les pouvoirs de 1 Klat, les pouvoirs du législateur ordinaire et môme du législaleur constituant était celui qu'enseignait la doctrine individualiste qui remontait à un lointain passé. Aux pages 111 et suivantes du tome I, j'ai dit en quoi consistait cette doctrine, quelles étaient ses origines, et les critiques qu'elle mérite. J'ai dit aussi qu'aujourd'hui la tendance générale est de fonder la limitation des pouvoirs politiques sur la conception solidariste, bien plutôt que sur l'individualisme. Mais pour le moment, la question n'est pas là, et d'ailleurs la conception solidariste, pour tout ce qui concerne la limitation négative des pouvoirs de l'Etat, ne vient point contredire les solutions dérivant de la doctrine individualiste; au contraire, elle les confirme. Mais elle ajoute certaines limitations d'ordre positif : elle conduit à cette conséquence que non seulement il y a des choses que lEtat ne peut pas faire, mais qu'il y en a aussi qu'il est directement et positivement obligé de faire, connue par exemple assurer à tous le travail, la subsistance et un minimum d'instruction. On peut donc dire que la Déclaration des droits de 1789 reste comme l'expression très exacte tout au moins des limitations d'ordre négatif qui s'imposent au législateur constituant et au législateur ordinaire.

Dans ces conditions se pose une question de droit positif français (ju'il est impossible de passer sous silence. C'est celle de savoir si la Déclaration de 1789 possède encore la valeur [)ositivc d'ime loi et si le législateur constituant ou le législateur ordinaire, (|ui ferait une loi

§ 89. SYSTÈME DES DÉCLARATlOiNS DES DROITS 563

en contradictiou avec les principes qu'elle formule, ferait une loi contraire au droit. Je n'hésite pas à répondre affirmativeuient pour des raisons qui découlent nettement de ce qui précède. En 1789, on avait, on l'a vu, l'intention de rédiger le pacte social de la F'rance régénérée par la Révolution, la loi fondamentale qui s'imposerait à tout législateur. A maintes reprises, les hommes les plus écoutés de l'Assemblée nationale l'affirment nettement. C'est Desmeuniers, on l'a déjà vu, disant que la Déclaration des droits est une déclaration de principes applicable à tous les gouvernements; c'est Dupont de Nemours affirmant que la Déclaration des droits est la loi fondamentale des lois de notre nation et de celles des autres nations qui doit durer autant que les siècles [Archives parlcmeiilaires, 1'' série, VIll, p. 334, et XXIX, p. 268).

Cependant Esmein prétend que la Déclaration des droits de 1789 ne peut avoir actuellement force de loi positive, parce quelle n"a jamais eu ce caractère et qu'elle n'était qu'une sorte d'exposé doctrinal, une théorie politique et sociale, formulée par un législateur philosoplie. Il écrit notamment : « Les déclarations des droits émanent de corps possédant une autorité légale et même souveraine, d'assemblées constituantes, mais elles ne sont pas des articles de lois précis et exécutoires. Ce sont purement et sinq)lement des déclarations de principes » [Droit conslilutionnel, 7' édit., 192 i, 1, p. 553).

J'ai déjà réfuté cette manière de voir au tome 11, page 159. Je me bojne à redire que les déclarations des droits n'étaient point de simples fornmles dogmatiques ou de simples énoncés théoriques formulés par un législateur philosophe; qu'elles étaient de véritables lois positives obligeant non seulement le législateur ordinaire, mais même le législateur constituant. Parti-

564 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

culièrement, la Déclaration des droits do 1789 a conservé encore de nos jours toute sa force législative positive. Je crois que si aujourd'hui le législateur faisait une loi violant un des principes formulés dans la Dcclar;«tion des droits de 1789, cette loi serait inconstitutionnelle. Je crois même que la Déclaration des droits de 1789 s'impose encore non seulement au législateur ordinaire, mais aussi au lé^nslaleur constituant, et qu'une assemblée nationale formée dans les conditions de l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 ne pourrait point juridiquement faire une loi contraire aux termes de la Déclaration de 1789.

Qu'on se rappelle que, dans la pensée de l'Assemblée nationale de 1789, la Déclaration était le pacte social de la société nouvelle qui allait naître de la Révolution. L'Assemblée, nommée pour l'égénérer la France, veut effacer tout le passé, et pour cela elle rédige d'abord le pacte social, comme l'ont fait les constituants américains qui lui servent de modèle. La Déclaration des droits ainsi comprise est une loi véritable, supérieure aux lois ordinaires, supérieure môme, je le répète, à la loi constitutionnelle et bien distincte d'elle.

Gomment prétendre que la Déclaration des droits n'a qu'une valeur doctrinale et point une force législative, quand la législation positive tout entière n'a, dans la conception individualiste, de valeur et de force qu autant qu'elle est la mise en œuvre des principes juridiques fornuilés dans la Déclaration? Comment le texte qui contient l'énoncé de ces piincipes ne serait-il pas une loi? Dans la doctrine individualiste, (jui est encore à la base de notre droit positif, la force obligatoire de la loi dérive bien plus de sa conformité aux principes que de la volonté nationale telle quelle.

Esmein ajoute que si les déclarations des droits avaient seulement une valeur dogmatique, au contraire

les Garanties des droits étaient de véritables lois constitutionnelles, positives, obligatoires pour le législateur ordinaire. Ainsi, dans cette doctrine, aujourd'hui la constitution de 1875 ne contenant ni garantie des droits, ni rappel des principes de 1789, les pouvoirs du législateur ne sont point limités; et une loi portant une atteinte directe aux droits de l'individu ne serait point une loi inconstitutionnelle. De cette conséquence, Esniein cherche à atténuer la gravité, en disant d'abord que cela change peu les choses, car, alors même que pareille loi serait inconstitutionnelle, lesjuges ne pourraient point refuser de l'appliquer, les tribunaux fi-ançais, à la différence des tribunaux américains, n'ayant point le pouvoir d'apprécier la constitulionnalité des lois, et ensuite en montrant l'exemple de l'Angleterre, où, dit-il, les droits (^individuels) paraissent mieux assurés qu'en aucun pays au monde et oîi pourtant le parlement est absolument souverain. « La meilleure garantie à cet égard se trouve dans les mœurs, dans l'esprit national et peut-être aussi dans l'institution des deux chambres <>. Je réponds que c'est parce que les mœurs, l'esprit, ne sont pas en France ce qu'ils sont en Angleterre que 1 exemple de celle-ci ne saurait être invoqué.

Assurément, les dispositions inscrites dans la plupart de nos constitutions sous les rubriques : Droits des citoyens garantis par la constitution ou Droit public des Français, sont des règles constitutionnelles positives proprement dites, dont la valeur et la portée sont déterminées d"a[)rès la théorie des constitutions rigides (cf. § 96 et 97). Pendant que les constitutions qui contenaient ces dispositions, désignées du nom générique de Garanties des droits, étaient en vigueur, il n'est pas douteux que le législateur était obligé par une loi positive supérieure à lui de ne pas porter atteinte aux droits

566 CHAI'ITRE VI. — l'état ET LE DROIT

individuels. Mais n'en auiait-il pas été ainsi s'il n'y avait eu que la Déclaration des droits et point de Garantie des droits insérée dans la constitution ? N'en est il pas ainsi maintenant que la constitution en vigueur ne fait aucune mention des droits individuels?

Qu'on ne dise pas, en ellet, qu'en admettant même <jue la Déclaration des droits de 1789 eût, au moment où elle a été faite, force législative, elle l'a perdue aujourd'hui, parce qu'elle faisait partie intégrante de la constitution de 1791, et que celle-ci a perdu toute valeur légale du moment où le régime politique qu'elle établissait a été renversé. Qu'on ne prélende pas davanlage que ce qui prouve que la Déclaration des droits de 1789 a suivi le sort de la constitution de 1791, c'est qu'en 1793, en l'an III, on a fait de nouvelles déclarations, qui ont, elles aussi, suivi le sort des constitutions dont elles faisaient partie et qui sont mortes depuis longtemps. Qu'on ne dise pas non plus (jue, si l'on peut soutenir que les dispositions d'une constitution, qui ne sont pas purement politiques, mais ont une portée généiale et peuvent s'appliquer indépendamment de la forme du gouvernement établi par la constitution, continuent à s'appliquer même après la chute de ce gouvernement, ces dispositions ne valent cependant que comme lois ordinaires pouvant toujours êtr? abrogées ou modifiées par le législateur ordinaire, jiar exemple la disposition de l'article 75 de la constitution de l'an Vlll appliquée comme loi ordinaire jusqu'à son abrogation par le décret du 19 septembre 1870, ou encore l'article 76 de la constitution de l'an Vlll sur l'inviolabilité du domicile, l'article 5 de la constitution de 1848 abolissant la peine de mort en matière politique, toujours applicpiés, mais seulement connue lois ordinaires, (|ue par conséquent, si les dispositions de la Déclaration des droits de 1789 ont eu eu 1789 force de

loi fondamentale, si aujourd'hui elles ont encore force législative, elles ne sont que des lois ordinaires cui ne lient point le législateur.

J'ai répondu d'avance à cette manière de raisonner. Sans doute, les dispositions des constitutions antérieures, ayant une portée générale et considérées conmie encore ■en vigueur, n'ont que force de loi ordinaire. Mais la Déclaration des droits de 1789 ne faisait point partie, à proprement parler, de la constitution. Elle a été votée séparément et définitivement en 1789, et on a décidé, non pas quelle serait incorporée dans la constitution, mais qu'elle serait placée en lêle de la constitution.

Le 4 août 1789, l'Assemblée décrète, à la presque unanimité, que la conslitulion sera précédée d'une Déclaration des droits de l'homme et du citoyen {^Archives parlementaires, 1" série, YIll, p. 3il). On considérait si bien qu'elle était distincte de la constitution qu'au moment de la revision générale de celle ci, Thouret, rapporteur, déclare « qu'il ne serait pas bon d'y faire aucun changement, et que cette Déclaration a acquis, en quelque sorte, un caractère sacré et religieux, qu'elle est devenue, depuis deux ans, le symbole de tous les Français » [Archives parlementaires, l"""" série, XXIX, p. 266). L'Assemblée approuve la proposition de son rapporteur et se borne à ordonner la correction d'une faute d'impression dans l'article 17 où l'on avait imprimé les propriétés au lieu de la propriété. Tout cela montre bien que la Déclaration des droits était distincte de la •constitution, que, suivant l'expression de Dupont de Nemours, elle était, dans la pensée de ses auteurs, « la loi fondamentale des lois de notre nation et de celles des autres nations, qui doit durer autant que les siècles » [Archives parlemejitaires, V" série, XXIX, p. 268).

568 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

§ 90. — Le contenu des déclarations des droits.

Les Déclarations des droits françaises et particulièrement la Uéclaralion des droits de 1789, qui a servi de modèle à celles de 1793 et de l'an 111, contiennent l'expression très nette, très précise et très exacte de la doctrine individualiste, telle que je l'ai exposée au tome 1, pages 111 et suivantes. Elles tentent en outre de donner un fondement rationnel au droit et de déterminer les limites qu'il apporte au pouvoir de l'Etat. Au tome 1, j ai indiqué les critiques qui doivent être dirigées contre cette doctrine et j'ai montré qu'elle est inadmissible. Je ne reviens pas sur ce point. Mais le système a occupé et occupe encore une place trop considérable pour que je ne doive pas en rappeler ici les éléments principaux.

L'homme, en venant au monde, apporte avec lui certaines prérogatives qui tiennent à sa nature, à sa qualité d'honmie. Suivant la conception cartésienne, le tout de l'homme est la pensée, et ainsi tout homme a le droit naturel, et intangible de penser et d'extérioriser sa pensée, c'est-à-dii'e de développer son activité physique, intellectuelle et morale. D'autre part, comme tous les hommes ont une pensée, une activité, ils ont tous un droit égal à développer leur activité. Tous les hommes sont non seulement libres, mais ils sont tous également libres ; et ainsi le principe d'égalité et le droit de liberté forment les fondements de tout le droit.

Dans la Déclaration des droits de 1789, on lit : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune. — Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Cesdroits sont : la liberté.

§ 90. CONTENU DES DÉCLARATIONS DES DROITS 56î>

la propriété, la sûreté et la résistance à roppression. — La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi Texercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi » (art. l"", 2 et 4).

La conséquence en est que l'Etat est limité par ces droitsindividuels anlérieursetsupérieurs àlui. Une peut y porter aucune atteinte sous peine de violçr le droit. Cependant, il peut et il doit y apporler certaines limitations, mais qui ont elles-mêmes pour mesure l'existence de ces droits. L'Etat ne peut limiter les droits individuels de chacun que dans la mesure où cette limitation est nécessaire pour fjue soient protégés et respectés les droits individuels de tous. D'autre part, cette liuiitation ne peut être apportée que par la loi et suivant la terminologie moderne, par un acte qui ait en même temps le caractère matériel et le caractère formel de loi, c'est-à-dire un acte qui soit une disposition par voie générale, portée par conséquent sans considération d'espèce ni de personne, et un acte voté par le peuple ou par ses représentants légalement constitués.

Cette conséquence de la conception individualiste et cette règle limitant les pouvoirs de l'Etat sont exprimées dans des termes d'une précision parfaite et dans la Déclaration des droits elle-même et au titre l de la constitution de 1791 sous la rubrique : « Dispositions fondamentales garanties par la constitution. »

A l'article 4 de la Déclaration des droits, il est dit : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce (jui ne nuit pas à autrui; ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme u a de liornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées

570 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DHOIT

que par la loi. » Et au tilre 1 de la conslilulion de 1791, on rappelle, en les précisant, les dioits individuels dont le principe est formulé dans la Déclaration des droits et on dit au paragraphe 3 : « L«? pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et m ttent obstacle aux droits naturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par laconstilution ; mais comme la liberté ne consiste qu'à pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'aulrui ni à la sûreté puhlitjue, la loi peut établir des peines contre les actes qui, attaquant ou la sûreté publique ou les droits d'autrui, seraient nuisibles à la société. » Nulle part n'est formulée plus nettement la règle qui, fondée sur la reconnaissance des droits individuels, vient limiter juridiquement les pouvoirs de l'État législateur.

Toutes nos conslitulions postérieures, à l'exception des lois constitutionnelles de 1875, ont rappelé expressément ou visé les droits individuels et naturels de l'homme, qui avaient été affirmés dans la Déclaration de 1789. Les Déclarations de 1793 et de l'an III ont été calquées sur celle de 1789. Cependant, spécialement en ce qui concerne la Déclaration de 1793, il y a quelques différences assez notables, noitamment au sujet de l'égalilé, de la résistance à l'oppression et du droit à l'assistance, à l'enseignement et au travail. Il en sera parlé plus loin. Cf. §i; 91, 95 et 101.

En 1848, il fut un moment question de voler une nouvelle déclaration des dioils; on y renouija et on se contenta de placer en tête de l'acte constitutionnel un préambule dans lequel on rappelait les grands principes de 1789. On y lit notamment : « La Répul)li(jue reconnaît des droits et des devoirs antérieurs et supérieurs aux lois positives. Des devoirs réciprocpies obligent les citoyens envers la Hépublicpie et la République envers les citoyens » (art. 111 et \ T.

Le 21 décembre 1909, la chambre des députés a été saisie, par M. En:;erand, d'une proposition de revision tendant à donner le caractère constitutionnel à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (/. off., documents pari., Chambre, session extraordinaire, p. 252, et Revue du droit public, 1910, p. 133 .

A quelles sources les coiislitiiants de 1789 puisaient-ils les éléments de leur doctrine? Les conceptions individualistes avaient un lointain passé puisqu'elles remontent jusqu'aux doctrines stoïciennes de la Grèce et aux théories juridiques des prudents de Rome. Klles se sont conservées pendant le moyen âge et elles ont trouvé une forte expression dans les écrivains protestants du xvi' siècle. La Réforme elle-même a été essentiellement un grand mouvement individualiste. Mais cela ne nous dit pas les sources auxquelles les auteurs de la Déclaration de 1789 ont directement puisé. Sur la question ainsi posée, on a beaucoup écrit et spécialement on a écrit beaucoup d'erreurs. Parmi elles, il en est deux qu'il importe au premier chef de rectifier; à savoir celle qui consiste à dire que la Déclaration des droits a été puisée dans le Contrat social de .1.- J. Rousseau, et celle (\iû consiste à prétendre qu'elle a été une simple copie de la Déclaration d'indépendance américaine et des déclarations placées en tête de la plupart des constitutions que se sont données les Ltats américains.

Un auteur aussi averti que le regretté Boutmy, et h sa suite M. Tchernotf affirment que la Déclaration des droits de l'homme a son origine dans la philosophie française du xviii' siècle, et que spécialement dans sa partie philosophicjue elle s'inspire directement du Contrat social. Ce sont là des propositions qu'il importe de rectifier. Que beaucoup des idées exprimées dans la Déclaration, notamment l'idée de l'homme naturel, ayant des droits antérieurs à l'Llat, à la société ellemême parce qu'il est homme, aient été dans la plupart des esprits en L^rance au xvm' siècle, c'est incontestable.

572 CHAprTRE VI. — l'état et le droit

Mais elles venaient de plus loin. D'autre pari, il est exact que les principes politiques inscrits dans la Déclaration des droits, notamment le principe de la souveraineté nationale et de son indivisibilité (art. 3), la définition de la loi, << la loi est l'expiession de la volonté générale » (art. 6), sont puisés directement dans le Contrat social. Mais, au contraire, ce qui est l'élément essentiel de la Déclaration, l'affirmation soleimelle qu'il y a une limite au pouvoir souverain de l'Etat, est tout à fait étrangère au Contrat social. Rousseau est le père du jacobinisme sectaire et tyrannique. La Déclaration des droits est tout inspirée de libéralisme et de tolérance.

P. Janet a tort de dire que la pensée de Rousseau oscille sans cesse entre le droit de l'Etat et le droit de l'individu; Rousseau n'hésite point à subordonner le droit de l'individu au droit de l'Etat et h reconnaître à celui-ci un pouvoir sans limite.

Voici quelques passages du Contrai féodal qui ne peuvent laisser de doute : « 11 n'y a ni ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le coi'ps du peuple, pas même le contrat social.... Le souverain n'étant formé que des particuliers qui le composent n'a ni ne peut avoi4" d'intérêt contraire au leur, j)ar conséquent la puissance souveraine n'a nul besoin de garants envers les sujets... » (liv. I, chap. vu). C'est un pur sophisme, car le souverain est formé en réalité par une majorité, et la formule de Rousseau revient à dire que la majorité a le droit d'opprimer sans limite la minorité, proposition à laquelle je ne pourrai jamais souscrire. Rousseau dit encore : « L'aliénation se faisant sans réserve, l'union est aussi parfaite qu'elle peut l'être et nul associé n'a plus rien à léclamer, car s'il restait quelques droits aux particuliers, connue il n'y aurait aucun supérieur coninuin qui pilt prononcer entre eux

et le public, chacun étant en quelque point son propre juge prétendrait bientôt l'être en tout; l'état de nature subsisterait et l'association deviendrait nécessairement tyrannique ou vaine » (liv. 1, chap. vi).

Cependant le chapitre iv du livre 11 du Contrat social ■est intitulé : Des bornes du pouvoir souverain, et on y lit : « On convient que tout ce que chacun aliène ])ar le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté... » L'auteur paraît reconnaître que les droits naturels de l'individu persistent après la constitution du corps politique. Mais ce n'est qu'une illusion, car Rousseau s'empresse d'ajouter : « Mais il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance. «C'est donc reconnaître le pouvoir sans limite de l'Etat sur l'individu. Et immédiatement, suivant la méthode habituelle de Rousseau, le sophisme pour justifier son affirmation; il dit en effet : « Tous les services qu'un citoyen peut rendre à l'Etat, il les lui doit sitôt que le souverain les demande; mais le souverain de son côté ne peut charger les sujets d'aucune chaîne inutile à la communauté; il ne peut pas même le vouloir, car sous la loi de raison, rien ne se fait sans cause, non plus que sous la loi de nature » (liv. 111, chap. iv). Ici, le sophisme passe la mesure. Il est étrange qu'après cela et après ce (|ue lui-même avait écrit, M. P. Janet ait pu dire en parlant de la Déclaration des droits : « Un tel acte ne vient point de Montesquieu, mais de J.-J. Rousseau. »

Boutmy, Annales de l'école libre des sciences politiques, 1902. p. 414; Tcliernofl', Moulesquieu et lioiisseait, Heine du droit public, 1903, II, p. 96; PaulJanet, Histoire des doctrines politiques, 2' édit., II, p. 583 et 612.

Pour l'étude critique du Contrat social, on peut consulter Jellinek, La Déclaration des droits, traduction Fardis, 1902, p. 9; Rodel, Le Contrat social et les idées politiques de J.-J. Rousseau,

574 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

1909; E. Champion, J.-J. liuusscauet la Révolution française, 1905 ; J. Letnaître, J.-J. Rousseau, 1906; Durkheim, Le Contrat social de J.-J. Rousseau, Revue de métaiihyfiiquc, 1918, numéro de janvierféviiei', p. 1, et numéro de mars-avril, p. 129; Vauglian, Tlie political WritiiKj of'J. J. Rousseau, 2 vol. in-8°, Cambridge, 1915. Cons. aussi l'excellenle édition du Contrat social donnée pai- I)ieyfus- Brisacl), Paris, 1896.

Dans loiivi-age (jiroii vient de citer, Jellinek soutient que la Déclaration des droits de 1789 a été directement inspirée par la Déclaration diudépcndance américaine de 1776 et par les Déclarations des droits {Utils of Righls) (jui furent placées en tête de la plupart des constitutions que se donnèrent les colonies anglaises devenues des Etals indépendants. La Déclaration d'indépendance américaine de 1770, rédigée par JelFerson, débute en ellet par ces mots : « Nous tenons pour vérités démontrées d'elles-mêmes que tous les hommes sont créés égaux et sont dotés par le créateur de certains droits inaliénables, parmi lesquels ligurent la vie, la liberté et la recherche du bonheur... Les gouvernements sont institués parmi les hommes pour assurer ces droits, et ils tiennent leurs justes pouvoirs du consentement des gouvernés. » Des déclarations conçues dans le même esprit se trouvent en tête de la plupart des constitutions que se donnèrent les colonies après la déclaration d'indépendance. Le 12 Juin 1770, la convention de Virginie adoptait une déclaration qui devait servir de modèle aux autres colonies devenues Ltats indépendants. A l'article 1 "", il est dit : i< Tous les hommes sont par nature également libres et indépendants et ont certains droits inhérents, desquels, lorsqu'il existe entre eux un état de société, ils ne peuvent, par aucun pacte, priver leur postérité, notamment la jouissance de la vie et de la liberté avec le pouvoir (i'uccpiérir et de possédei- l;i propriété et de poursuivre et d'obtenir le bonheur et la sûreté. •>

11 est iiiconlestable que ces idées sont identiques <à celles formulées dans la Déclaration des droits de 1789. Je l'ai dit au paragraphe précédent, c'est vraisemhlablenient Texemple de l'Amérique qui donna aux iiommes de 1789 l'idée de faire précéder d'une déclaration desdroits la constitution qu'ils élaboraient.

11 n'est pas contestable aussi que les mêmes principes se retrouvent, parfois même Ibrnmlés dans les mêmes termes, et dans la Déclaration des droits de 1789 et dans les déclarations américaines. Les unes et les autres expriment les principes essentiels de la doctrine individualiste. Les unes et les autres affirment l'autonouiie de la personne humaine, antérieure à l'Elat, s'imposant à lui, et aussi le principe de la souveraineté nationale. Mais ces idées ne sont pas nées en Auiérique. Je disais tout à l'heure qu'elles avaient un très ancien passé. Comme pres({uc toutes les conceptions sur lesquelles vit le monde moderne, elles trouvent leur première origine dans la pensée grecque. Elles ont reçu leur développement au xvi*", au xvn' et au xviu* siècle, chez les grands publicistes de l'Europe. Elles ont traversé l'Atlantique et elles sont revenues en France avec le prestige que notre pays attache volontiers aux choses qui viennent de loin, et surtout d'outremer, sans s'apercevoir souvent que c'est lui qui a fait la découverte, mais qu'il l'a négligée tant qu'elle n'a pas été adoptée par l'étranger.

Quoi qu'il en soit, il est incontestable que les conceptions individualistes qui forment le contenu essentiel de la Déclaration des droits ne sont pas nées en Amérique. Les Américains les avaient prises dans les ouvrages des publicistes européens; les constituants français de 1789 les ont empruntées aux mêmes sources.

C'est dans les écrits de Locke et de Montesquieu que les constituants américains et les auteurs de la Décla-

•o76 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DKOIT

ration de 1789 ont particulièrement puii5é les principes qu'ils formulent. A Montesquieu, on emprunta la notion de liberté et l'idée que le gouvernement doit êlre organisé avant tout en vue de la protection de la liberté. « La liberté ne consiste point à faire ce que l'on veut. Dans un Etat, c'est-à-dire dans une société où il y a des lois, la liberté ne peut consister qu'à pouvoir faire ce qu'on doit vouloir et à n'être point contraint de faire ce qu'on ne doit pas vouloir » [Esprit des Lois, liv. XI, <;hap. ni).

C'est Locke qui me paraît avoir le plus nettement formulé la doctrine exprimée dans la Déclaration de 1789. Il admet l'existence d'un état de nature dans lequel auraient vécu les liommes, et il déclare que si ceux-ci ont abandonné l'état de nature et formé des sociétés, « c'est pour la conservation mutuelle de leurs vies, de leurs libertés et de leurs biens, choses que j'appelle par un nom général propriétés » [Gouvernement civil, chap. vin, § 1).

Dans cette société organisée, le pouvoir supérieur est le pouvoir législatif (chap. x, § 1). Mais bien (jue le pouvoir législatif soit le pouvoir suprême de l'Élat, il ne peut s'exercer arbitrairement, dit Locke, sur la vie et les biens du peuple ; le pouvoir, n'étant autre chose que le pouvoir de chaque membre de la société remis à la personne ou à l'assemblée qui est le législateur, ne saurait être plus grand que celui que toutes ces dillerentes personnes avaient dans l'état de nature, car personne ne peut conférer à un auh'e plus de droit qu'il n'en a lui-même. Dans l'état de nature, un homme n'ayant point un pouvoir arbitraire sur la vie, sur les libertés et sur les possessions d'autrui, mais son pouvoir s'étendant seulement jusqu'où les lois de la nature le permettent pour la conservation de sa personne et pour la conservation du reste du genre humain, c'est

tout ce qu'il donne et qu'il peut donner à une société et par ce moyen au pouvoir législatif (chap. x, § 2). C'est ainsi, dit Locke, que le pouvoir législatif, la suprême puissance, n'a cependant pas le droit de se saisir d'aucune partie des biens propres d'un particulier sans son <;onsentement; sans doute, les impôts sont nécessaires, mais ils ne peuvent être levés qu'avec le consentement du plus grand nombre des membres de la société, ou bien par ceux qui les représentent ou qui ont été choisis par eux. En outre, le pouvoir législatif ne peut faire que des lois égales, égales pour tous : « 11 y aura les mêmes règlements pour le riche et pour le pauvre, pour le favori et pour le courtisan, et pour le provincial €t le laboureur » (chap. x, § 9).

Par le mot propriétés, Locke, on l'a vu, entend la vie, les libertés et les biens des individus ; donc, toute sa doctrine se résume ainsi : le pouvoir législatif ne peut faire aucune loi qui porte atteinte à la vie, à la liberté et aux biens des individus. La garantie de cette obligation se trouve dans une bonne organisation des pouvoirs publics. Mais cela ne suffit pas, et si le législateur viole ses obligations, Locke n'hésite pas à déclarer la révolution légitime : « Lorsque le pouvoir législatif attente aux personnes ou aux propriétés, le peuple est alors délié de toute obéissance à son égard; il a le droit de reprendre sa liberté originaire, et par l'établissement d'une nouvelle autorité législative telle qu'il jugera, de pourvoir à sa propre conservation et à sa propre sécurité » (chap. xvm, § lA). 11 est inutile d'insister pour montrer l'identité de cette doctrine de Locke avec les idées maîtresses de la Déclaration des droits.

Cependant, Jellinek estime que « Locke, tout en soutenant que la propriété (qui comprend aussi la liberté et la vie) est un droit antérieur à la société..., n'attribue pas aux liommes vivant en

Dlgdit. — III. 37

578 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

société des droits fondamentaux strictement délimités et fixe plutôt au pouvoir législatif des limites morales qui découlent du but mi^me de l'État ». Jellinek pense que c'est seulement Blackstone qui sut établir la théorie du droit absolu des personnes contre l'État législateur [Ecrit de macksLone paru sans nom, An analysis of Ihe Law Enfjland, dTSi, et Commentaires, 1765;. Les idées exprimées dans l'écrit anonyme de Hlackslone auraient été développées en Ainériciue par James Otis, dans son livre Les droitfi des colonies anglaises, 1764, qui, dit Jellinek, « adirma la transformation du droit objectif en droit subjectif » (Jellinek, La Déclaration des droits, traduction Fardis, 1002, p. 56, 85 et 86). Je ne crois pas que l'observation de Jellinek sur ce point soit exacte. Il me semble que Locke avait une notion très nette de droits subjectifs appartenant à l'individu anléi ieurement à la formation sociale, persist;int malgré cette formation, et venant limiter comme tels les pouvoirs de l'État. Seulement, Locke n'était pas juriste et ne fit point une construction selon les règles de l'art; ce fut le rôle d'un juriste comme Blackstone qui ne fit autre chose que construire les idées de Locke selon la technique juridique.

On dit souvent, et j'ai dit moi-même, que les auteurs des Déclarations américaines et de la Déclaration française de 1780 avaient aussi puisé les idées qu'ils formulaient dans les juristes de l'école du droit naturel, qui avaient écrit à la fin du xvne siècle, et particulièrement dans Pufendorf, dont l'ouvrage Le droit de la nature et des ;;e«s aurait été connu eii Amérique par le traité d'un publiciste américain John Wyse (Boston, 1712), qui déclare exprpssément lui-même avoir pris pour base de ses développements les doctrines de Pufendorf.

A y regarder de près, la doctrine de droit naturel développée par Pufendorf n'est pas la doctrine individualiste formulée par les Déclarations françaises et américaines. Celles-ci admettent que l'homme naturel est isolé, indépendant; (jue les hommes sesont rapprochés les uns des autres et ont formé des sociétés pour la garantie de leurs droits naturels, lesquels viennent limiter le pouvoir politique qui n'a d'autre raison d'être que de les protéger. Pufendorf enseigne, au contraire, que los liommes ont toujours vécu en société. 11 est vrai qu'il n'en donne d'autre preuve que ce que dit la Bible et que ce n'estpaslàun argumentd'ordre scientifique. Mais l'opinion de Pufendorf n'en est pas moins très nette. « 11 faut avouer, écrit-il, que tout le genre humain à la fois ne s'est jamais trouvé dans l'état de nature pure et simple et

que même cela ne pouvait arriver de la manière que les choses ont été disposées ; car, comme nous le croyons sur le témoignage incontestable de l'Éciilure sainte, tous les hommes descendent de deux personnes unies par le lien conjugal et leurs enfants se trouvèrent en naissant sous le pouvoir paternel ou l'autorité domestique... » L'n peu plus loin, Piifendorf déclare que la véritable liberté naturelle est celle que l'on a dans la société civile, puisque les hommes qui y viventu ont alors seulement le secours nécessaire pour faire valoir leurs droits en toute sécurité ». A la différence des Déclarations des droits, Pufendorf n'admet point que la puissance politique soit limitée : « Iln'est pas moins naturel, dit-il, que les souverains soient eux-mêmes indépendants de toute autorité humaine et qu'ainsi à cet égard ils vivent dans la liberté naturelle, à moins que l'on ne veuille admettre dans un même ordre de choses un souverain au-dessus du souverain. » Enfin, l'article 2 de la Déclaration de 1789 porte : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels de l'homme... » Pufendorf éciit au contraire : « Quand nous disons que l'homme doit être sociable, nous donnons à entendre qu'il ne doit point avoir en vue son intérêt particulier, indépendamment de celui d'autrui... »

Pufendorf, L<? droit de la nature et des gens, traduit du latin par Barbeyrac, 2e édit., 1712, liv. II, chap. ii, î; 4; chap. iv, § 15, t. I, p. 158, 159 et 197.

Le titre sous lequel on cite habituellement la Déclaration des droits de l'homme n'est pas exact. Son titre officiel et complet est Déclaration des droits de l'homme et du citoj/en. Quels sont le sens et la portée de ce litre? Les droits de l'homme sontap[)aremment les droits qui lui appartiennent en tant qu'homme avant jueme qu'il fasse partie d'une société politique et qui continueraient de lui appartenir s'il cessait de faire partie de celte société politique. Les droits du citoyen, au contraire, sont les droits qui appartiennent à l'individu en tant qu'il fait partie d'une société politique, qui cesseraient de lui appartenir s'il cessait de faire partie de cette société politiijue.

Miis on peut se demander comment les droits du citoyen figurent dans une déclarationqui a pour but de

580 CHAPITRE M. — l'état KT LE DROIT

liniilei- les pouvoirs du lég-islateur. En effet, puisque l'individu ne possède les droits du citoyen qu'en tant qu'il fait partie d'une société politique, il semble bien que ces droits sont une concession de la société politique et que celle-ci, par son législateur, les ayant concédés, peut, à son gré, les retirer ou les restreindre. Telle n'était point la conception de 1789. On considérait que les droits du citoyen n'étaient pas, en réalité, desdi-oits diflerents des droits de l'homme, mais étaient les droits naturels eux-mêmes en tant qu'ils étaient reconnus et garantis par la société politique. Dans la Déclaration, on énumère et on délern)ine les droits de l'individu en tant qu'homme et en tant que citoyen, c'est-à-dire non seulement les droits qui appartiennent à l'homme théoriquement, mais encore ces droits reconnus et elficacenicnt garantis par la société. Les droits du citoyen ne sont pas distincts des droits de l'homme; ce sont ceux-ci protégés et garantis.

Ainsi, par exemple, dans larticle 2 de la Déclaration de 1789 sont indiquées, conmie droits de l'homme, la liberté, la propriété et la sûreté. La liberté et la propriété sont des droits de l'homme; la sûreté est un droit du citoyen. Mais la sûreté n'est pas, en réalité, un droit particulier différent de la liberté et de la propriété ; la sûreté n'est pas autre chose que la liberté et la propriété socialement reconnues et garanties. L'homme entre dans la société avec ses droits de liberté et de propriété; il devient un citoyen; les droits (|u'il possède en tant qu'homme deviennent droits du citoyen; ils contiennent en eux mêmes le droit d'exiger du corps social qu'il les reconnaisse, les respecte et les protège. Ce droit, c'est la sûreté, qui n'est, dès lors, pas autre chose que les droits de liberté et de propriété protégés par le corps social, à l'aide de l'organisation politique, administrative et judiciaire qu'il établit, qu'il

§ 90. CO.NTtNU DES DÉCLARATIONS DES DROITS 581

doit établir. La définition de la sûreté a été très nettement donnée par les Déalarations de 1793 et de l'an III : « La sûreté consiste dans la protection accordée par la société à chacun de ses membres pour la conservation de sa personne, de ses droits et de sa propriété » (Déclaration de 1793, art. 8). << La sûreté résulte du concours de tous pour assurer les droits de chacun » (Déclaration de l'an 111, art. A).

La Déclaration de 1789 nejparle point des droits politiques, c'est-à-dire des droits reconnus aux individus de participer à l'exercice de la puissance publique. D'abord 'cf- t. 11, p. 443), il est bien probable que, dans la pensée de la grande majorité des membres de l'Assemblée, ce n'étaient pas là des droits, mais l'exercice d'une fonction. Dans tous les cas, si les droits politiques étaient véritablement des droits, c'étaient des droits concédés et non pas des droits inhérents à la qualité d'homme, des droits que la puissance publique pouvait concéder comme elle l'entendait, avec les conditions et les réserves qu'il lui semblait bon d'établir; ces droits ne devaient donc pas être énoncés dans un acte fixant les limites des pouvoirs de l'État. Les droits du citoyen ne sont pas ce que nous appelons aujourd'hui les droits politiques, mais plutôt ce qu'on appelle parfois les droits civiques. La constitution de 1791 les appelait droits civils (tit. 1). Ce sont les droits naturels de l'individu en tant qu ils sont reconnus et garantis par l'Itltat. Sur les déclarations des droits françaises et américaines, il y a une littérature e.xtièrnement étendue. Outre les ouvrages précédemment cités, j'indiquerai encore : Esmein, Droit constitutionnel, 1' édit., I, p. 553 et s. ; Th. Ferneuil, Lca principes de nS9 et ta sociologie, 1889 ; Walcti, La Déclaration des droits de l'homme de nS9, thèse Paris, 1903 ; .Marcagni, Des origines de la Diclaratiou des droits de l'homme, 1904; Faguet, Le libir^ilisme ; Alengry, Condorcet, 1903; Boutmy, Études politiques, 1907, p. 122, et son article Annales de l'école des sciences politiques' 1902 ; Jellinek, Réponse à M. Boutmy, lieiue du droit public, 1902, II, p. 385; Houcaud, les

582 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

droits de l'Etat et les garanties civiquea du droit naturel, 1909 ; Bonnard, Revue du droit public, 1907, p. 784; Caudel, Xos liljertés politiques, oritjine, évolution, 1910; Peiinjaquel, Comparaison des principes des Déclarations des droits de 4189 et de il 93, Annales de la faculté de droit d'Aix, janvier-juin 1900 (tirage à part). Dans une conférence faite à Paris, le 23 Janvier 1906, M. Doumergue, professeur à la faculté de théologie de Montauban, a soutenu que les grands principes de la Déclaration des droits de 1789 sont d'origine calviniste et ont été propagés dans le monde moderne i)ar les calvinistes {Le Petit Temps, 25 janvier 1906). Cf. Doumergue, Les grands principes (le 1189, discours à la faculté de théologie de Montauban, 16 novembre 1905 ; Les origines historiques de la déclaration des droits. Reçue du droit public, 1904, p. 673; Marcagni, Les origines de la Léclaration des droits de l'homme de 1189, 1912; Meloni, La Dichiarazione dei diritti, 1011 ; Del Vecchio, La Dichiarazione dei diritti dell'uomo, 1903; Id., Sulla theoria dei contralto sociale, 1906; Ilagermann, Die Erkldrung der Rechte der Menschen in ersten amerikanischen Staatsierfassungen, 1910; Kloweikorn, Die Entstehung der Erkldrung der Men'ichen iind Biirgerrechte, 1911 ; Bastide, John Locke, ses théories politiques et leur influence en Angleterre, 1906; Grondin, Les doctrines politiques de Locke et l'origine de la Déclaration des droits, thèse Bordeaux, 1920.

i; 91. — /.e principe d'è.galilé.

Le législateur ne peut faille aucune loi qui porte atteinte à l'égalité des individus. En 1789, on se borne à déclarer que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ; on ne met point l'égalité au nombre des droits individuels naturels (Déclaration des droits, art. l").En 1793, dans l'énumération des droits naturels individuels, on place au premier rang le droit à l'égalité et on ajoute : « Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi » (Déclaration des droits, art. 2 et 3). En l'an lll encore, on place l'égalité au nombre des droits de l'homme, mais au second rang après la liberté (Déclaration des droits, art. 1").

La formule de la Convention est certainement moins

§ 9J, — PRINCIPE d'égalité 583

exacte que celle de l'Assemblée nationale. H est, en effet, difficile de concevoir l'égalité comme un droit, ou du moins comme un droit distinct des autres droits; elle est la conséquence de ce que les hommes ont des droits dérivant de leur qualité d'hommes et qui, par conséquent, doivent être égaux. Le législateur ne peut pas faire de loi portant atteinte à l'égalité des hommes parce que par là il porterait atteinte certainement aux droits naturels de quelques-uns. Mais qu'importent ces distinctions un peu subtiles ? Ce qu'il faut seulement signaler et retenir, c'est qu'en faisant de l'égalité un droit et en le plaçant au premier rang des droits de l'homme, la Convention en 1793 marquait nettement son intention de donner à l'égalité la prédominance sur la liberté. Le principe d'égalité était en harmonie parfaite avec les tendances dictatoriales de la Convention; il n'y a pas de gouvernement tyrannique qui n'ait eu pour but d'étendre un niveau égalitaire sur tous les individus. Eu invoquant le faux principe de l'égalité naturelle et absolue des hommes, on colorait d'une justification apparente la lourde tyrannie qu'on faisait peser sur le pays. Au contraire, le libre développement des activités individuelles, la tolérance libérale du gouvernement favorisent les inégalités, les différences intellectuelles et physiques entre les hommes, et c'est le devoir de l'Etat de faire des lois en harmonie avec ces différences naturelles ou acquises. *

D'autre part, en faisant de l'égalité un droit, on devait en conclure que les individus avaient droit à ce que l'Etat fit, dans la mesure du possible, disparaître les inégalités existant eu fait. C'est évidemment à cette idée que se rattache la disposition de l'article 21 de la Déclaration des droits de 1793 : « Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail,

584 roAi'iTRE VI. — l'état et le droit

soit en assurant les moyens de subsister à ceux qui sont hors d'état de travailler. » Assurément, la Convention n'eut pas la conception actuelle d'une obligation directe s'imposant à l'I^latde donner l'assistance aux indigents et d'assurer du travail aux ouvriers sans travail ; mais elle pensait que l'égalité étant un droit, tous avaient un droit à ce que l'Ktat, en distribuant des secours, en assurant du travail à tous, fit disparaître autant que possible les inégalités existant en fait.

La Convention ne faisait au reste, encore ici, que s'inspirer des idées de J.-J. Rousseau. A propos de l'égalité, il avait écrit au Contrai social: « Si l'on recherche en quoi consiste précisément le plus grand bien de tous, qui doit être la fin de tout système de législation, on trouvera (ju'il se réduit à ces deux objets principaux, la liberté et l'égalité : la liberté, parce que toute dépendance particulière est autant de force ùtée au corps de l'Etat; l'égalité, parce que la liberté ne peut subsister sans elle... A l'égard de l'égalité, il ne faut pas entendre par ce mot que les degrés de puissance et de richesse soient absolument les mêmes, mais que, quant à la puissance, elle soit au-dessus de toute violence et ne s'exerce jamais qu'en vertu du rang et des lois ; et quant à la richesse, que nul citoyen ne soit assez opulent pour en pouvoir acheter un autre et nul assez pauvre pour être contraint de se vendre ; ce qui suppose, du cAté des grands, modération de biens et de crédit, et, du coté des petits, modération d'avarice et de convoitise. Cette égalité, disent-ils. est une chimère de spéculation qui ne peut exister dans la pratique. Mais si l'abus est inévitable, s'ensuit-il qu'il ne faille pas au moins le régler? C'est précisément parce (jue la force des choses tend toujours à détruire l'égalité que la force de la législation doit toujours tendre à la maintenir » (liv. H. chap. xi).

§ 91. — PRINCIPE d'égalité Ô85

Aucune conception de ce genre n'apparaît dans la Déclaration des droits de 1789 : des inégalités de fait existent, il n'y a point obligation pour l'Ktat de les faire disparaître, mais seulement d'assurer à tous une égale protection. Cela n'exclut point au reste, bien au contraire, l'égalité véritable, celle qui consiste, suivant une vieille formule, à traiter également les choses égales et inégalement les choses inégales. L'égalité absolue, mathématique des honmies , comprise à la manière de 1793, est, on l'a dit très justement, le paradoxe de l'égalité; elle aboutit, en réalité, à l'inégalité. Ce n'est point celle d'ailleurs qu'avait en vue l'Assemblée de 1789.

D'abord, en déclarant que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits, jamais, en 1789, on n'eut la pensée d'affirmer le principe de l'égalité politique, c'est-à-dire l'égale participation de tous à la puissance publique. LaConvention,aucontraire,en 1793, mettant au premier plan l'égalité naturelle et sociale des hommes, établit le suffrage universel égalitaire (Déclaration des droits de 1793, art. 3). C'est aussi au nom du principe d'égalité qu'en 1848 on proclame le suffrage universel direct et égalitaire ; et aujourd'hui encore tout un parti voit dans le suffrage universel, tel que nous le pratiquons, l'application nécessaire du principe d'égalité. Cependant, dans la réalité des choses^ le système du suffrage universel dit égalitaire est la violation du vrai principe d'égalité. Qu'on accorde à tous une participation à la puissance publique, cela est juste, puisque tous ont intérêt à ce que les affaires publiques soient bien gérées et que tous supportent les charges publiques. Mais qu'on accorde à tous une égale participation à la puissance publique, sous prétexte que tous sont membres du corps social, c'est un pur sophisme, car si tous les individus sont membres du

586 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

corps social, ils rendent à la société des services différents et ont une capacité diirérente. Par conséquent, pour respecter le principe d'égalité, on devrait accorder à chacun une participation à la puissance politique variant suivant sa capacité et les services qu'il est susceptible de rendre et qu'il rend en effet à la société. Ce serait moins simple que de dire : tout citoyen a une voix et n'a qu'une voix; mais ce serait plus équitable et plus conforme à la vérité des choses.

En 1789, quand on proclamait le principe d'égalité, on voulait surtout affirmer que tous les citoyens doivent être protégés par la loi de la riième manière, avec la môme force, dans leur personne et leur propriété, non pas qu'ils aient tous exactement les mêmes prérogatives sociales; mais les prérogatives dont ils disposent doivent recevoir de la loi exactement la même protection sans distinction de personne ou de classe. « La loi doit être la même pour tous, soit qu elle protège... » (Déclaration des droits de 1789, art. 6). Ainsi tout homme a le droit de devenir propriétaire ; mais tous les hommes n'ont point le droit d'avoir la même quantité de richesse, car si l'appropriation des richesses est le résultat du travail, tous les hommes n'ont pas la même habileté et ne produisent pas la même quanlilé de richesse. Mais tous les propriétaires, petits ou grands, devront être protégés par la loi exactement de la même manière et avec la même énergie.

Cependant, si, comme le proclamait ia Déclaralion des droits de 1793, l'égalité est un droit, cela impliipie bien l'égalité économique. Si tous les hommes ont le droit d'être égaux les uns aux autres, tous ont le droit de s'approprier une égale quantité de richesses, ou, ce qui revient au môme, de profiter pour la même part (le la richesse générale. De sorte que la formule de 1793 comprenait en elle certainement un principe communiste.

§ 91. — PRINCIPE d'égalité 587

On peut dire très exactement que le Babouvisme et le Manifeste des Egaux étaient l'aboulissement logique des principes de 1793. La Révolution n'a point été socialiste, bien loin de là; mais on ne saurait nier que la Déclaration des droits de 1793 contenait en elle un germe de communisme.

De même que la loi doit assurer à tous une égale protection, de même elle doit, pour les mêmes infractions, infliger les mêmes peines : « Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » (Déclaration de 1789, art. 6). La loi devra établir les mêmes peines sans distinction de classes sociales. Mais toutefois le législateur porterait l'égalité à un point où elle serait de l'inégalité s'il ne laissait au juge aucune liberté d'appréciation. L'application de la peine doit varier suivant la situation personnelle du délinquant. L'individualisation de la peine est la condition même de l'égalité dans l'application de la loi pénale.

Le principe de l'égalité interdit au législateur d'établir des exclusions au point de vue de l'accession de tous aux dignités, places et emplois. La règle a été formulée en termes parfaits à l'article 6 : « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux (de la loi) sont égalelement admissibles à toutes dignités, places et emplois, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. » Happ. Déclaration de 1793, art, 5, Nul ne peut donc, à cause de son origine, de ses croyances philosophiques, religieuses, de ses convictions politicjues, être exclu de tel ou tel emploi, être privé de telle ou telle prérogative. Toute loi qui prononcerait une pareille exclusion violerait les principes de la Déclaration des droits.

L'article 14, § 1, de la loi du l"^^ juillet 1901. qui décide que « nul n'est admis à diriger, soit directement,

588 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

soit par personne interposée, un établissement d'enseignement de quelque ordre qu'il soit, ni à y donner l'enseignement, s'il appartient à une congrégation religieuse non autorisée », est une violation flagrante des principes de la Déclaration des droits. En elfet, l'affiliation à une congrégation religieuse résulte d'une adhésion intérieure à la règle de cette congrégation et de la formation de va^ux, qui ne sortent pas du domaine de la conscience intime et par conséquent échappent à la prise de la loi. La disposition rapportée interdit l'accession de certains emplois à des citoyens pour des raisons étrangères à leur capacité, <àleurs verlus, à leurs talents, en réalité à cause de leurs croyances intimes et de promesses purement morales faites par eux.

Esmein estime qu'il n'y a point là une atteinte au principe d'égalité. Il en donne cette raison d'abord que l'interdiction vise des hommes ou des femmes qui ont commis un délit [Droit constitution/ici, 1' édil., 1921, 11, p. 597). Ce n'est pas exact : sont prives, en etfet, du droit d'enseigner tous congréganisles, alors même qu'ils n'aient été frappés d'aucune condamnation en vertu de l'article 10 de la loi de 1901. Or, un délit n'existe légalement que lorsqu'il y a eu condamnation. D'autre part, il n'y a pas délit dans le fait d'appartenir à une congrégation, mais seulement dans le fait de créer un établissement congréganiste sans autorisation. Esmein dit en outre que les congréganistes ont une qualité que la loi considère comme incompatible avec renseignement. C'est précisément le tort de la loi; là est l'atteinte qu'elle porte au principe d'égalité, parce que cette ((ualilé est le résultat de croyances intimes et de promesses moi'aks qui échappent à la prise de l'Etat. La loi du 7 juillet 190i, article L', décide <|ue « l'enseignement de tout ordre et de toute nature est interdit en Erance aux concréualions >k Celte dernière inicrdic-

§ 91. — PRINCIPE d'é(;alité 589

tienne vise pas les congréganistes pris individuellement, mais les congrégations elles-mêmes. Elle n'est pas une violation du principe d'égalité; elle est une atteinte directe à la liberté d'association.

De même que les prérogatives, les charges doivent être égales pour tous, et en premier lieu l'impùt. On lit à l'article 13 de la Déclaration de 1789 : « Pour l'entretien de la force publique et pour les dépenses de l'administration, une contribution commune est indispensable; elle doit être également répartie entre les citoyens en raison de leurs facultés. » Rapp. Déclaration de l'an 111, art. ll>; Constitution de l'an 111, art. 306; Chartes de 1814 et de 1830, art. 2; Constitution de 1848, préamb. Vil et art. 15.

On a fait observer que les Déclarations de 1789 et de l'an Ul et la constitution de l'an lll parlaient d'une contribution établie sur les citoyens en raison de leurs facultés, qu'au contraire les chartes et la constitution de 1848 parlaient d'un impôt établi sur chacun en proportion de sa fortune, que la formule des Déclarations permet l'établissement d'un impôt progressif sans qu'il y ait violation du principe d'égalité. Je n'attache pas beaucoup d'importance à ces ditférences de formules. La pensée très juste de la Déclaration de 1789 est incontestablement que l'impôt ne pèse pas plus lourdement sur telle classe de citoyens que sur telle autre. 11 appartient à l'art économique de déterminer le système d'impôt qui pourra le mieux assurer une juste répartition des charges publiques; et si l'économie politique établit que l'inq^ôt progressif s'approche plus de ce résultat que l'impôt proportionnel, le système d'impôt véritablement conforme au principe d'égalité sera l'impôt progressif.

Le législateur devra prendre garde de ne point établir, sous couleur d'impôt progressif, un impôt d'expro-

590 CHAI'ITRE VI. — l'état KT LE DROIT

priation ou d'égalisation des fortunes. Parla il porterait au principe d'égalité une atteinte en sens inverse, mais aussi grave qu'en faisant peser l'impôt plus lourdement sur les petites fortunes «jne sur les grosses. Ce serait de plus une erreur profonde de croire (]ue la progressivité doive être introduite partout ou point du tout. Certaines taxes peuvent devoir être progressives quand d'autres ne doivent pas l'être. lin résumé, point de règle absolue, (^est au législateur à régler la question suivant les circonstances en s'inspirant des données de la science financière et de la véritable notion d'égalité qu'on vient de déterminer.

Je considérerai comme contraire au vrai principe d'égalité une loi d'impôt qui dégrèverait complètement tous les citoyens dont le revenu n'excéderait pas un certain taux fixé par le législateur. Que tous les contribuables ne paient pas un impôt arithmétiquement proportionnel à leur revenu, cela se conçoit et peut être la condition d'une véritable égalité; mais que certains citoyens ne paient pas d'impôt du tout, il y a là une atteinte certaine à la loi d'égalité. Tous les membres du corps social profit(fnt des services sociaux ; il est donc absolument légitime qu'ils en supportent tous les charges en raison de leurs facultés.

l.es questions crimpùt progressif, d'impôt proportionnel et de dégrèvement total des petits contribuables ne semblent pas s'être post;es devant l'Assemblt'e de 1789. Mais à la Convention, ces questions ont été discutées à plusieurs reprises. I.e projet de constflulion girondine (lit. Xli, art. 4) formulait le principe de la proportionnalité de l'impôt; mais à l'ailicle 5 du mtfme litre, il était dit : « Néanmoins, la portion du produit de l'industrie et du travail qui sera reconnue nécessaire à chaque citoyen pour s i subsistance ne peut être assujettie à aucune contribution. <> D'autie part, le même jour (17 mars 1793), où sur la proposition de Barrère la Convention prenait le décret suivant : « Ouiconque proposera ou tentera d'établir des lois agraires ou toutes autres lois et mesures subversives des propriétés territoriales, commer-

§ 91. — PRINCIPE d'égalité 591

ciales et industrielles, sera puni de mort », elle décidait : « \.o principe de l'impôt progressif est décrété », et cela sur la proposition du mfime Barrère qui déclarait : n L'impôt progressif que je fais profession de regarder comme infiniment Juste... » Le même jour, sur la proposition de Ramel Nogaret, la Convention votait le décret suivant : « Pour atteindre à une proportion plus exacte dans la répartition des charges que chaque citoyen doit supporter en raison de ses facultés, il sera établi un impôt gradué et progressif sur le luxe et les richesses tant foncières que mobilières » (Séance du 17 mars 1793, Moniteur, réimpression, XV, p. 740 et 741). La question fut reprise au moment de la discussion de la constitution montagnarde (17 juin 1703). Hérault de Séchelles, au nom du comité, proposait \\n article ainsi conçu : « Nul citoyen n'est dispensé de l'honorable obligation de contribuer aux charges publiques » (Constitution de 1793, art. 101). Ce texte souleva d'assez vives protestations. Plusieurs députés proposèrent de le remplacer par ces formules : « 1° f.es contributions sont en raison progressive des richesses; 2° on ne peut demander aucune contribution à celui qui n'a que l'absolu nécessaire. » Ducos appuya énergiquement les propositions de dégrèvement des petits contribuables; Cambon, Fabre d'Églantine et Ilobespierre les combattiient; celui-ci terminait son curieux discours en disant : " Rien loin d'écrire dans la constitution une distinction odieuse, il faut au contraire y constater l'honorableobligation pour tout citoyen de payer ses contributions. » Mais Robespierre proposait comme contre-partie d'inscrire dans la Déclaration des droits le principe de l'obligation pour la « société de fournir le nécessaire à tous ceux de ses membres qui ne peuvent se le procurer par leur travail » (cf. § 95\ L'article fut voté tel que le proposait le comité; il est devenu l'article 101 de la constitution de 1793 (17 juin 1793, Moniteur, réimpression, XVI, p. 678 et 679). On sait que malgré son vote de principe sur l'impôt progressif la Convention se sépara sans l'avoir organisé.

Aujourd'hui, l'impôt progressif paraît bien être définitivement entré dans le droit liscal de tous les pays modernes. Introduit en France pour la première fois pour les mutations par décès par la loi du 25 féviier 1901, il a été maintenu et accru par toutes les lois qui se sont succédé sur ce point juscju'à la dernière, la loi du 2;i juin 1920 (art 29 et s.). La loi du le'' juillet 19IG, <|ui a institué l'impôt sur les bénéfices de guerre, avait Cwé un taux uniforme de 50 p. 100; la loi du 31 décembre 1917 a établi un taux fortement prugressifallant jusqu'à 80 p. 100 pour la fraction

592 CH.vpiTRE VI. — l'état et le droit

de bénéfices supérieure à 300.000 francs. Ces luxes sur les bénéfices de guerre ont été très critiquées; on prétendait qu'elles étaient contraires aux principes de Tégalit»? de tous devant les charges publiques. J'eslime que ces critiques n'étaient pas fondées et qu'au contraire ces taxes étaient parfaitement équitables. Le principe de l'égalité de tous les citoyens devant les charges publiques est incontestable; c'est sur lui que j'ai fondé l'obligation pour la collectivité de réparer les dommages de guerre. Mais en vertu du même principe, si certaines personnes tirent un bénéfice anormal des circonstances mêmes qui entraînent pour les autres des pertes exceptionnelles, il est juste, il est logique que celles-là apportent une contribution à la caisse collective. C'est la condition même pour que l'égalité devant les charges communes soit effectivement réalisée.

Les lois qui depuis dix ans ont introduit en France l'impôt sur le revenu global et les impôts sur les revenus cédulaires, particulièrement la loi du 25 juin 1920, ont institué un tarif progressif, qui va jusqu'à 50 p. 100 pour les revenus excédant 550.000 francs.

Sur la question d'égalité devant l'impôt, cons. Seligman, L'/mpô/ progressif en théorie et en pratique, édition franraise, l'.»i9; Jèze, Science des finances, 1910, p. 655; Id., De l'indépendance des pouvoirs publics dans la détermination des sources de recettes, Hcvue du droit public, 1909, p. 432; Leroy-Beaulieu, Science financière ;i Alix, Législation financière, 1920.

Le principe d'égaillé implique aussi lélablissement. égal pour tous, des charges autres que l'impôt, particulièrement des charges militaires. L'article 8, § 1, de la dernière loi militaire votée avant la guerre tbi'inulait le principe en ces termes : « Tous les hommes reconnus aptes au service militaire sont tenus d'accomplir ell'ectivement la même durée de service. » Le principe est incontestable; mais l'application qu'en avait voulu faire cette loi de 1913 était mauvaise et conduisait en fait véritablement à l'inégalité, parce qu'elle prétendait imposer à tous, sans tenir compte des situations et des aptitudes, la même durée et le même mode de service. On s'en est bionlAt aperru, dès les premiers mois de la guerre. Il convient de marquer (}ue dans

§ 91. — PRhNCiPE d'égalité 593

l'élaboration actuelle de la loi militaire nouvelle du 1'' avril 1923 le parlement s'est efl'orcé de réaliser la véritable égalité en traitant inégalement des choses inégales, c'est-à-dire en tenant-compte, pour la détermination des obligations militaires, autant que possible, de la situation et des aptitudes de chacun.

En résumé, le principe d'égalité est une règle de notre droit public positif s'imposant au législateur et toute loi qui la violerait serait une loi inconstitutionnelle. Mais en même temps, cette égalité il faut l'entendre seulement en ce sens que tous les hommes doivent être également protégés par la loi, que les charges doivent être non pas arilhmétiquenient égales, mais proportionnelles. Il ne faut jamais oublier qu'en voulant réaliser l'égalité mathémalifjue des hommes, on risque fort de créer de 1 inégalité.

Sur le principe d'égaHté en général, cons. Esmein, Droit constitutionnel, 7^ édit., I, p. 544 et s. ; IF, p. 518 ; Rerlheau, L'ér/alité, 1899; IJouglé, Les idées égalitaircs, 1899; Brunet, Le principe d'égalité, 1910; P. Lafitte, Le paradoxe de l'égalité, 2« édil., 1910; Buisson, Proposition de loi sur l'égalité des enfants pour le droit à rinstruction, J. off., Doc. pari., Chambre, session ordinaire, 1910, p. 403; S. Simon, De la remise des créances publiques, thèse Paris, 1913; (i. Uoffensteinwien, Das sociologische Problem der Gleicheit, Jahrhuch de Schmoller, XLV, 1921, p. 67.

Le conseil d'État reconnaît force légalement obligatoire au principe d'égalité et annule les actes administratifs qui y portent atteinte, notamment arrêt Rouleau, 17 mais 1911, Recueil, p. 341. Dans un second arrêt Roubeau du 9 mai 1913, le conseil d'État rejette le recours parce que l'acte attaqué « ne fait pas échec au principe d'éfjalilé de tous les citoyens devant les règlements administratifs » [Recueil, 1913, p. 522).

Je signale la disposition curieuse de lu constitution allemande du 11 août 1919 ainsi conçue : « l>a législation doit procurer aux enfants naturels pour leur développement physique, intellectuel et social les mêmes conditions qu'aux enfants légitimes » <art. 121).

Dlguit. — III. 38

594 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

§ 92. — La liherlé.

C'est le pouvoir qui appartient à tout individu d'exercer et de développer son activité physique, intellectuelle et morale, sans que l'Imitât y puisse apporter d'autres restiictions que celles qui sont nécessaires pour protéger la liberté de tous. La Déclaration des droits de 1789 (art. 4) contient de la liberté une délinition à laquelle il n'y a rien à reprendre : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce (|ui ne nuit pas à autrui ; ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes lie peuvent être déterminées que par la loi. » Kap[)rochez l'article 6 de la Déclaration de 1793 qui, dans un langage emphatique et moins clair, exprime la même idée : « La liberté est le pouvoir qui appartient à l'homme de faire tout ce qui ne nuit pas aux droits d'autrui : elle a pour principe la nature; pour règle la justice; pour sauvegarde la loi; sa limite morale est dans cette maxime : Ne fais pas à un autre ce que tu ne veux pas qu'il te soit fait. » Rapp. Déclaration de l'an m, art. 2; Constitution de 1848, préamb. IV et art. 8.

Ces bornes, qui, pour que la vie sociale soit possible, doivent être apportées à la liberté individuelle, ne peuvent être détei'minées que par la loi (Déclaration de 1789, art. 4). Cela veut dire d'abord (|u'elles ne peuvent être déterminées que par l'organe spécialement chargé de faire la loi, et ensuite que ces bornes ne ])euvent être établies qu'au moyen d'une décision piise par voie générale et abstraite, sans considération d'espèce et de personne, et non point par une décision individuelle et concrète prise en vue d'une personne ou

d'une espèce déterminées. Sur le caraclère de généralité de la loi, cf. tome H, p. 143 et s.

Enfin, ces restrictions apportées dans l'intérêt de tous à la liberté individuelle de chacun doivent être les mêmes pour tous. C'est la conséquence directe du principe d'égalité (cf. § 91). La loi seule peut apporter des restrictions aux libertés individuelles, sous la condition expresse qu'elles soient les mêmes pour tous et qu'elles soient nécessaires pour assurer le libre développement de l'activité de chacun. Toute loi qui apporterait à la liberté individuelle des restrictions dépassant cette limite violerait le droit, comme aussi toute loi qui limiterait la liberté de quelques uns dans des conditions plus rigoureuses que la liberté des autres.

Cette conception do la liberté telle quelle a été formulée dans nos Déclarations des droits, telle qu'elle a inspiré, pendant trois quarts de siècle, toute notre législation, spécialement le code civil et le code pénal, est certainement en train de se transformer ou, du moins, de s'élargir. Partout, et particulièrement en France, une conception solidariste de la liberté se substitue à la conception purement individualiste.

J'ai essayé de montrer, dans mon livre V Élat, le droit objectif et la loi positive, et au chapitre i du tome 1 du présent ouvrage que le fondement du droit est la solidarité ou interdépendance sociale, que tous les membres delà société sont obligés par la règle de droit de ne rien faire qui soit contraire à la solidarité sociale et de faire tout ce qui est en leur pouvoir pour en assurer la réalisation, (|ue s'il y a des droits, ils dérivent de cette obligation, que tout homme a le pouvoir d'accomplir son devoir social et de s'opposer à ce que quiconcjue l'empêche de l'accomplir. Je crois avoir montré que le droit étant ainsi fondé sur la solidarité sociale s'impose aux détenteurs de la puissance politique, à l'État, (ju'il

596 CHAI'ITRK VI. — l'état ET I.K DROIT

en résulte pour lui robliffalion de ne faire aucune loi susceptil>le de porter atteinte au Jibre développement de l'activité individuelle, parce que ce libre développement est nécessaire pour cjue la solidarité sociale puisse se réaliser et se développer. I/Etat peut toutefois limiter le libre développement des activités individuelles, mais seulement dans la mesure où cela est nécessaire pour que ces activités individuelles ne se gênent pas réciproquement: il peut limiter la liberté de chacun dans la mesure où cela est nécessaire pour protéger la liberté de tous.

La conception de la solidarité conduit encore à cette conséquence que l'Etat est obligé de faire certaines lois. Il est obligé de mettre la puissance dont il dispose au service de la solid;«rité sociale; par conséquent, il est obligé par le droit lui-même de faire toutes les lois qui assureront à chacun la possibilité matérielle et morale de collaborer à la solidarité sociale, et par exemple de faire des lois assurant à chacun gratuitement un minimum d'enseignement, assurant les ressources suffisantes pour vivre à tout individu incapable de se les procurer par-^on travail, et entin des lois permettant à tout individu qui peut et veut travailler de se procurer du travail, .le crois même qu'en vertu du droit fondé sur la solidarité sociale, l'État a le devoir de faire des lois imposant à tous le travail, non pas une forme déterminée de travail, mais le travail en soi. Il n'est pas permis à un membre du corps social de ne rien faire, et il n'est pas permis à l'État de ne pas l'obliger à faire quelque chose. I^Etat a aussi le devoir d'imposer à tous un minimum d'enseignement; nul n'a le droit de rester illettré.

Je crois fermement que les sociétés modernes, et au premier rang la société française, sont en train d'évoluer vers celle conception socialiste ou plutôt soUdariste.

§ 92. — lA LIBERTÉ o97

Notre droit public et notre droit privé s'en pénèlrent chaque jour davantage. La loi du 11 juillet 1905 sur l'assistance aux vieillards et aux incurables, la loi du 5 avril 1910 sur les retraites ouvrières et paysannes, la loi du 17 juin 1913surle repos des femmes en couches, la loi du 14 juillet 1913 relative à l'assistance aux familles nombreuses, se rattachent directement à cette évolution. Mais les fondateurs du droit public fram^'ais moderne, qui ont compris très nettement que l'tîltat législateur est et doit èlre limité par le droit, ont fondé cette limitation de l'Etat sur la conception individualiste de la liberté. De même que le législateur de la Révolution a élaboré toute une théorie de l'Etat, de même il a édifié toute une doctrine relative au fondement du droit et là la limitation de l'Etat législateur. Elle est contenue dans les Déclarations de 1789, de 1793 et de l'an m, particulièrement dans celle de 1789 et aussi dans les dipositions constitutionnelles placées en général sous la rubrique : De la garantie des droits, et appelées pour cela les Garanties des droits. Toute cette doctrine est rigoureusement individualiste et la Déclaration des droits de 1789 en est l'expression tout à la fois la plus exacte et la plus complète.

Elle occupe une place de premier ordre dans l'histoire des idées; elle est encore à la base de nos codes, bien que notre droit se pénètre chaque jour davantage de socialisme, à l'insu même de ceux qui l'élaborent ou qui l'appliquent. Le tort des auteurs des constitutions et des Déclarations des droits de l'époque révolu lioiinaire et encore de certains publicistes. c'est d'avoir vu et de voir dans la doctrine individualiste un dogme intangible et définitif, vrai dans tous les temps et dans tous les pays, quand ce n'était qu'un moment dans l'histoire éternellement changeante des institutions et des idées. Nous sommes à l'heure actuelle à une époque

598 CUAFITRE VI. — l'état LT LE DROIT

de transition : le fondement inrlividiialiste de la limitation des pouvoirs de l'Klat législaleur fait rapidement place an fondement socialisle ou solidaristfi. Mais nos Déclarations des droits occupent encore une place trop considérable dans le droit moderne en général et dans le droit français en particulier pour qu'on puisse les négliger quand on veut déterminer la limitation de l'Etat législateur par le droit.

Aussi bien, je reconnais volontiers qu'au point de vue des obligations négatives de l'Ktat, on arrive à peu près aux mêmes conséquences pratiques avec la doctrine individualiste des Déclarations des droits et avec la conception solidariste. Mais les solutions théoriques sont évidemment bien différentes. Dans la doctrine individualiste, si l'Etat ne peut pas faire certaines lois, c'est parce que l'individu a des droits subjectifs contre lui, et quand des lois interviennent limitant les droits de chacun pour protéger les droits de tous, chaf^un conserve ses droits subjectifs contre l'I^^tat qui les reconnaît. C'est ainsi que la liberté, la propriété, reconnues et réglementées par la loi positive, sont et restent des droits subjectifs de l'individu opposables k tous, à l'Etat lui-même.

Au contraire, dans la conception solidariste, l'individu n'a aucun droit, il n'a que des devoirs sociaux ; l'État a le dévoir de ne rien faire qui enqjêclie lindividu d'accomplir ses devoirs sociaux et notamment de développer librement son activité; l'Etat fait dos lois pour réglementer les manifestations de celte activité, en limitant l'activité de chacun pour assurer le libre développement de l'activité de tous. De cette intervention de l'Etat ne naît point un droit subjectif pour l'individu contre l'Etat. La liberté, la propriété, dans la doctrine de la solidarité, ne sont point des droits subjectifs de l'individu contre l'Etat Peut-être peuvent-

elles êlre le fondement de droits subjectifs de l'individu contre d'autpes individus; et encore je soutiens volontiers que non. Mais assurément, vis à-vis de l'Etat, la liberté et la propriété ne constituent pas des droits subjectifs. De cette ditlerence théorique très importante résultent certainement des conséquences pratiques ■qui apparaîtront d'elles-mêmes dans la suite de cet exposé.

Dès à présent, voici les principales. D'après la conception individualiste, chacun a le droit d'agir, de travailler, d'cnjployer son activité dans tous les domaines ; mais personne n'y est obligé. Par conséquent, s'il plaît à quelqu'un de rester inactif, de n'accomplir aucun travail, personne n"a le droit de se plaindre; personne, pas même l'Etat, n'a le droit de le contraindre à travailler. On est allé même jusqu'à proclamer le principe du droit à l'oisiveté. La conscience moderne s'élève énergiquement contre un pareil principe. 11 n'est pas permis à un être humain, en âge de travailler et ayant la force physique nécessaire, de rester inactif. En le faisant, il manque au premier devoir que lui impose sa qualité d'homme social. S'il ne travaille pas, s'il ne produit pas, il est un être inutile que la société tôt ou tard rejettera de son sein; heureux s'il n'est pas un de ces vibrions dont parlait Alexandre Dumas fils, qui rongent les organismes sociaux, achèvent ceux qui sont déjà malades, mais que les organismes sains savent éliminer. Chacun doit travailler, suivant ses forces et ses aptitudes, et l'Etat peut et doit intervenir pour contraindre, directement ou indirectement, les récalcitrants au moyen de mesures appropriées, en les frappant, par exemple, d'impôts très lourds, allant jusqu'à la confiscation.

Qu'on ne dise pas : c'est la doctrine bolchéviste du travail forcé. Point du tout : le bolchévisme supprime

600 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

la propriété individuelle, et je la maintiens. Inexpérience bolchéviste elle-même a fait la démonstration irrécusable que la propriété individuelle capitaliste est la condition indispensable d'un travail fécond et productif. D'autre part, jestime que celui qui fait valoir un capital travaille, le produit du capital étant pour lui la rémunération de son travail. Mais je touciie là à un immense problème, économique et moral, surtout moral, et le lieu n'est pas de l'étudier ici.

Si l'homme est obligé de travailler, il ne peut pas, il ne doit pas accomplir un travail au-dessus de ses forces. L'homme ne peut pas abuser de la valeur-travail d'un autre homme, parce qu'alors un élément essentiel de la vie sociale serait compromis, à savoir la. force productrice que constitue tout être humain. C'est là que réside le principe qui fonde la légitimité de toutes les lois, qui, à l'époque actuelle, sont venues, dans tous les pays, organiser le travail ; des lois qui, par exemple, ont imposé le repos hebdomadaire, lixé la durée maximum de la journée de travail, le montant minimum du salaire quotidien. Incontestablement, certains détails de ces législations peuvent être critiqués. Dans certains pays, on est, sans doute, allé trop loin ; en France, par exemple, en imposant pour toutes les professions la journée de huit heures; dans d'autres pays, au contraire, on n'est peut-èlre pas allé assez loin. H est impossible d'entrer ici dans des développements à cet égard. Mais, à mon sens, la légitimité de lintervenlion de l'Etal dans la réglementation du travail ne saurait être contestée; elle se rattache directement à la conception s^lidariste de la liberté.

C'est encore une conséquence de cette même conception que l'homme ne peut rien faire qui soit de nature à compromettre sa santé physique, son intelligence, sa valeur morale. Par conséquent, l'Etat peut légitime-

ment interdire, il a inêine le devoir d'interdire l'usage des produits nocifs et, d'une manière générale, toutes les pratiques de nature à diminuer la force physique, intellectuelle et morale de l'individu. Le principe ne saurait faite de doute. La conception individualiste de la liberté le repousse ; il est au contraire la conséquence logique et nécessaire de la conception solidariste. Mais encore ici, il y a évidemment des questions d'application et de mesure. Des dispositions comme celles des lois françaises qui prohibent l'emploi du blanc de céruse, produit absolument nocif, dans les travaux de peinture, la vente et la consommation de l'absinthe, l'usage des stupéliants, comme la morphine, la cocaïne et d'autres produits similaires, en dehors des emplois médicaux, sont assurément légitimes. Les lois étrangères qui interdisent la consommation de l'alcool sont aussi incontestablement légitimes; et en les édictant, le législateur n'a point outrepassé ses pouvoirs, il n'a fait que remplir son devoir. Mais certaines législations sont au contraire allées trop loin. Par exemple, en prohibant d'une manière absolue, non seulement la consommation de l'alcool, mais celle de la bière et du vin, les Américains ont certainement passé la mesure, et peut-être arriveront-ils au résultat inverse de celui qu'ils voulaient atteindre. Ils n'ont pas compris, en ellet, que le meilleur moyen de prévenir l'alcoolisme, c'est de permettre, de favoriser môme la consommation des boissons hygiéniques, comme le vin et la bière.

Dans un autre ordre d'idées, c'est encore en vertu de la même conception que dans tous les pays on reconnaît aujourd'hui à l'Ltat le droit d'exiger que chacun acquière un minimum d'instruction. Il n'est pas permis à un père de famille de laisser ses enfants dans l'ignorance. L'enfant est une valeur sociale de premier ofdre, peut-être Iji valeur soc aie la plus élevée, et il n'est pas

602 CHAPITRK VI. — l'état ET LE DROIT

admissible qu'il puisse rester sans inslriiclion, parce que la valeur sociale qu'il représente resterait alors inemployée et improductive. I^n France, les défenseurs intransigeants de la conception individu.iliste ont, jusqu'en 188i, combattu, au nom de la liberté, l'enseignement obligatoire; c'est au contraire au nom de la liberté, conçue comme un devoir, que les lois de tous les pays établissent aujourd'hui l'instruction obligatoire.

Si la conception solidariste de la liberté conduit à reconnaître à l'Etat des pouvoirs plus grands que la conception individualiste, puisqu'on lui reconnaît le droit de contraindre l'individu à travailler, à s'instruire, à faire valoir ses capitaux, puisque l'Etat peut régler les conditions du travail industriel, interdire l'emploi <\e tout produit de nature à compromettre la santé physique et morale de l'individu, elle conduit aussi à reconnaître à l'Etat des obligations d'ordre positif que la conception individualiste est impuissante à fonder. €e sont notamment les obligations que l'on indique souvent en d'autres termes, en disant que les individus ont contre l'État un droit au travail, un droit à l'instruction, un droit à l'assistance.

Cette formule n'est pas bonne; mais l'idée qu'elle <îxprime est tout à fait exacte. Puisque les individus ont, dans l'intérêt même de la société, le devoir de travailler, il faut que la force sociale qui appartient à l'Etat intervienne pour procurer du travail à chaque individu en état de travailler. Il n'est pas admissible que celui qui veut travailler et qui, en le voulant, ne fait que remplir le devoir social «pii lui incombe, puisse ne pas trouver de travail. Voilà pourquoi la question du chômage est si grave et pourquoi c'est pour tous les gouvernements une «bligation stricte de lui donner uae solution.

L'individu avant le devoir de s'instruire, c'est une