DISTINCTION DES LOIS DE 1789 A

commission des trente, organiser les pouvoirs septennaux du maréchal de Mac-Mahon. Entraînée par la force irrésistible des faits, elle con:<tituait la république, mais elle n'osait pas le dire. Le caractère constitutionnel des lois de février n'est cependant pas douteux; le rapporteur, M. de Ventavon, comme malgré lui, avait été obligé de le reconnaître dans son rapport pour la loi ■du 25 février; l'article 8 de celte loi organisait la revision des lois constitutionnelles, et depuis, les deux lois ont été qualifiées <ie lois constitutionnelles par les lois constitutionnelles du 21 juin 1879 et du 14 août 1884. Préparée par une commission en majorité l'épublicaine, la troisième loi de 1875, la loi du 16 juillet 1875, a été, elle, votée et promulguée avec le titre olliciel de loi ■constitutionnelle.

Le vote des lois de février a été le résultat d'une transaction entre dilFérenls partis de rAsseniblée. transaction dont il faut bien connaître et comprendre les clauses, si l'on veut donner son véritable sens et sa véritable portée à l'article 8 de la loi du 25 février 1875, qui règle le mode de revision de la constitution actuelle. Cette transaction intervint entre les partis modérés de l'Assemblée, le centre gauche et le centre droit; elle fut le résultat de ce que, dans la phraséologie de l'époque, on appela la conjonction des centres. Après le refus du comte de Chambord d'accepter la couronne avec le drapeau tricolore (31 octobre 1873), l'Assemblée vota la loi du 20 novembre 1873 (dite loi du septennat) qui confiait le pouvoir exécutif pour sept ans au maréchal de Mac-Malion. Invoquant cette loi, tous les monarchistes soutenaient que désormais TAssembléc ne pouvait qu'organiser les pouvoirs septennaux du maréchal de Mac-Mahon et qu'à l'expiration de ces pouvoirs il faudrait nécessairement procéder à une revision. Ils espéraient qu'à cette époque les choses auraient peut être changé et que la monarchie serait possible. Les républicains, et notamment le centre gauche, soutenaient que l'Assemblée nationale pouvait et devait, par une constitution définitive, constituer la

DuGLIT. — 111. 42

658 CHAPITRE VI. i/ÉTAT ET LE DROIT

répul)liqiie coinine gouvcniciiient définilif du pays, et qu'en vertu de la loi du 20 novembre le maréchal de Mac-Mahon serait le premier président septennal de celle république. Quelques hommes politiques, et notamment les membres du groupe Wallon-Lavergne, essaient, aux mois de mai et de juin 1874, de négocier une transaction entre les modérés de la droite, le cenli'e droit, et les modérés de la gauche, le centre gauche, sur les bases suivantes : le centre droit votera le principe de la république comme gouvernement définitif; mais le centre gauche en retour acceptera une clause de révision générale et toujours possible, afin que suivant les circonstances, à tout moment, la monarchie puisse être faite.

Ce sont ces pourparlers, ces transactions plutôt tacitement consenties qu'expressément fornmlées, qui aboutirent au vote du 30 janvier 1875 où le groupe Wallon- Lavergne et le groupe Target assurèrent l'adoption de l'amendement Wallon, et par là l'échec du sejtlennat et l'établissement de la république. Mais en retour le centre gauche vota le principe de la revision générale, illimiiée et toujours possible. C'est là le point essentiel et qui permet de comprendre le vrai sens de l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Ainsi, à la différence de nos consti lui ions antérieures, qui avaient entouré la revision de toute sorte de conditions restrictives, la constitution de 1875 a voulu que la révision fût aussi facile que possible, qu'à tout moment les chambres pussent la faire et même changer la forme du gouvernement. Kt, faiblesse des prévisions humaines, cette conslilulion, que l'on voulait toujours révisable, que beaucoup de ses auteurs croyaient provisoire, devait avoir une durée notablement plus longue qu'aucune des constitutions de la Fiance au xix' siècle, et sous son égide la France devait traverser la période la

plus tragique, mais aussi la plus glorieuse de son histoire.

L'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 est ainsi conçu : « Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit à la demande du président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de reviser les lois constitutionnelles. Après que chacune des deux chambres aura pris celte résolution, elles se réuniront en assemblée nationale pour procéder à la revision. Les délibérations portant revision des lois constitutionnelles en tout ou en partie devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'assemblée nationale. » Ce dernier alinéa a reçu de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 (art. 2) une addition ainsi conçue : « La fornie républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une proposition de revision. » J'étudierai la portée de cette disposition et la procédure de la l'evision au tome IV.

L'exposé qui précède montre que la distit)clion des lois constitutionnelles rigides et des lois ordinaires a profondément pénétré tout notre droit public. Peut-être ne constitue-t-elle pas pour l'individu une aussi puissante garantie que le croyaient les hommes de la Révolution, (juoi qu'il en soit, il faut bien qu'elle réponde à une réalité et à un besoin, puisque, comme je l'ai déjà dit, elle est devenue vraiment un principe du droit politique commun aux nations civilisées. Il reste maintenant à rechercher quelle peut en êti-e la sanction.

§ 98. — Les lois contraires au droit.

J'appelle loi contraire au droit toute loi iorniclle qui contient une disposition contraire, soit à un principe de droit supérieur, tel qu'il est aperçu par la

660 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

conscience collective du peuple dans les conditions que j'ai essayé de déterminer au chapitre 1 du tome I, soit à une disposition inscrite dans la déclaration des droits, soit enfin à une disposition de la loi conslitutionnelle rigide, dans les pays qui, comme la France et les l'ilals- Unis, ont adopté cette hiérarchie des lois. Pour faciliter l'exposé, je qualifierai simplement de loi inconstitutionnelle toute loi contraire à un principe supérieur du droit, inscrit ou non dans une loi supérieure à la loi ordinaire, déclaration des droits ou loi conslitutionnelle rigide. En un mot, je prentls l'expression : loi inconstitutionnelle, comme synonyme de loi contraire au droit supérieur écrit ou non écrit.

De ce que j'ai dit au tome I, chapitre I, et au tome II, chapitre ii, paragraphes li à 17, il résulte que le législateur positif n'a point la puissance de créer le droit, qu'il peut seulement le constater et édicter des dispositions conslruclives pour le mettre en œuvre. La conséquence logique en est qu'une loi qui est contraire au droit objectif ou qui n'a pas pour but de mettre en œuvre une règle de droit et d'en assurer l'exécution est une loi sans valeur, une loi sans force exécutoire.

Mais on voit mal le moyen pratique de réprimer la violation du droit par le législateur. Puisque le législateur est chargé de formuler le droit et d'en assurer la sanction, on n'aperçoit guère comment il pourra organiser contre lui même un système destiné à réprimer les violations du droit commises par lui. Comme on le verra un peu plus loin, les tentatives qui ont été faites en France dans ce but sont restées sans résultat ellectif. D'autre part, bien qu'il n'y ait impossibilité «-i le faire dans aucun })ays, on n'a songé à établir [)areille organisation que dans les pays (jui admettent la distinction de deux ou plusieurs catégories de lois hiérarchisées, comme les Etats-Unis ou comme la France, où nous

avons trois catégories de lois : les déclarations des droits qui formulent les principes supérieurs du droit que ne peuvent transgresser ni le législateur ordinaire ni même le législateur constituant (Cf. § 89 le caractère des déclarations des droits) et les lois constitutionnelles que le législateur ordinaire ne peut ni modifier ni abroger. Dans un pays comme l'Angleterre, qui ne connaît pas la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, on n'a jamais eu l'idée de créer un organe chargé d'apprécier la conformité des lois au droit. D'ailleurs en Angleterre, la puissance de l'opinion est la meilleure des garanties contre l'arbilraire du législateur.

Qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas dans un pays d'organe chargé d'apprécier la conformité des lois au droit objectif et de déclarer sans force obligatoire les lois contraires au droit, il ne faut pas hésiter h tirer toutes les conséquences de la ])roposition précédente et à dire que le refus d'obéissance à une loi contiaire au droit est parfaitement légitime. C'est le principe de la résistance à l'oppression affirmé nettement par la Déclaration des droits de 1789 (art. 2) comme un des droits naturels inaliénables et imprescriptibles de l'homme, et par la Déclaration des droits de 1793 dans des articles bien connus (art. 33-35). Quand on formule cette proposition, on est en général taxé d'anarchiste parce que, dit-on, il n'y aurait pas de société possible si tous les citoyens pouvaient refuser d'obéir aux lois sous prétexte qu'elles sont contraires au droit. Je réponds qu il y a des lois auxquelles il ne viendra à l'idée de personne de refuser l'obéissance, parce qu'elles formulent ou mettent en œuvre une règle de droit qui n'est contestée par personne. Et raflirmation du droit de résistance à l'oppression est la meilleure des garanties contre larbitiaire du législateur, qui s'efforcera, dès lors, de ne faire que des lois devant rencontrer une adhésion (juasi unanime.

662 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

On parlera plus longuement de la résistance à l'oppression aij paragraphe 101, parce que la résistance à l'oppression implique non seulement le refus d'obéissance à une loi contraire au droit, mais encore le refus d'obéissance à un acte individuel d'autorité contraire à la loi. Mais dès à présent je dois citer le passage où Locke, qui n'était point un anarchiste, atlirmait le droit de sédition contre la 'puissance législative « qui tâche de se mettre en possession d'un pouvoir absolu sur les vies, sur les libertés et sur les biens du peuple » {Du r/ouvernement civil, chap. xviii, § 14, édition française, Amsterdam, 1691, p. 28'i).

Rapp. Benjamin Constant qui n'était point non plus un anarchiste et qui écrit : « Aucun devoir ne nous lie envers des lois telles que celles qu'on faisait, par [exemplo, en 17'J3, ou même plus tard et dont l'influence corruptive menace les plus nobles parties de notre existence. Aucun devoir ne nous lierait envers les lois qui non seulement restreindraient nos libertés légitimes et s'opposeraient à des actions qu'elles n'avaient pas le droit d'interdire, mais qui nous en commanderaient de contraires aux principes éternels de justice ou de pitié... La doctrine d'obéissance illimitée à la loi a fait sous la tyrannie et dans les orages des révolutions plus de maux peut-être que toutes les erreurs qui ont égaré les hommes -<) {Cours de politique constitutionnelle, 1818, I, p. 311 et 312).

Au reste, les gouvernants, par cela même qu'ils sont obligés, par leur situation même, de formuler et de mettre en œuvre la règle de droit, sont en même temps tenus d'une obligation particulière, qui est le coniplément indispensable des obligations que nous leur avons reconnues, lis doivent donner à l'Etat une organisation interne et prendre des mesures- telles que se trouve réduite au minimum la possibilité pour eux de faire des lois qui violent leurs obligations ou de ne pas faire des lois qu'ils sont obligés de faire.

Les auteurs des déclarations, qui fondaienf toutes les obligations de l'Iiltat sur les droits de l'individu, indiquaient, dans l'énumération des droits individuels, un droit (ju'ils appelaient la si/refé (Déclarations de 1789, art. 2; 1793, art. 2; an 111. ait. 1") l.a sûreté n'est pas véritablement un droit particulier, mais bien l'ensem-

ble des droits individuels en tant qu'ils iinpliquont pour l'Etat l'obligation de se donner une organisation intérieure et de prendre des mesures telles que se trouve réduit au minimum le danger de leur violation. La même idée est nettement exprimée dans la définition de la sûreté donnée par la Déclaration des droits de 1793, article 8. Dans un pays où l'Etat a ainsi respecté la sûreté des citoyens, on dit que la garantie des droits existe.

Les déclaïalions et les constitulions Je l'époque révolutionnaire out indiqué quelle était la règle d'organisation interne qui était la condition essentielle de la garantie des droits. A l'urticle 16 de la Déclaration de 1789, on lit : v( Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a |)oint de constitution. » .\i dans la Déclaration, ni dans la constitution de 1793, il n'est question de séparation des pouvoirs; mais à l'article 24 de la Déclaration, il est dit : « Elle (la garantie sociale) ne peut exister, si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la loi. » L'article 22 de la Déclaiation des droits 4c l'an III, dans des termes analogues à ceux de la Déclaration de 1789, indique la séparation des pouvoirs comme la condition de la garantie des droits. De tout cela il résulte que dans le système de nos déclarations existe pour l'État l'obligation de réaliser la sûreté des citoyens, d'organiser la garantie des droits par la création d'un régime politique dont l'élément essentiel sera la séparation des pouvoirs, ou du moins la limitation des fonctions. Bien entendu, je ne veux pas dire que le législateur soit obligé d'organiser un régime de séparation des pouvoirs identique à celui que l'Assemblée de 1789 appelait ainsi. J'ai expliqué ce point au tome II, p. 514, Mais le législateur constituant est obligé d'organiser l'État de telle façon que la toute-puissance ne soit pas concentrée dans un seul organe : il faut qu'il y ait plusieurs organes se limitant respectivement, comme il doit y avoir aussi plusieurs autorités dont le domaine d'action soit rigoureusement déterminé par la loi. 11 est incontestable que le système actuel d'organisation politique de l'État français réalise, en principe, ces conditions. Dans les pays comme la France, les Etats-Unis, qui pratiquent le système des constitutions rigides, le législateur ortlinaire ne peut faire une loi qui soit contraire

664 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

aux règles établies par les lois constitutionnelles, qui sont d'ailleurs présumées avoir toutes pour but d'éviter la violation par le législateur des principes du droit qui s'imposent à l'Etat. Ainsi la distinction des lois constitutionnelles rigides et des lois ordinaires constitue une garantie particulière du respect du droit par le législateur. Mais il importe de. rappeler que la limitation du pouvoir législatif n'a pas pour fondement vrai l'existence d'une loi constitutionnelle rigide. Le législateur est partout, même dans les pays qui ne pratiquent pas le système des constitutions rigides, limité par un droit supérieur à lui. Même en Angleterre, où l'omnipotence du parlement est considérée comme un principe essentiel, il y a certaines règles supérieures dont la conscience même du peuple anglais ne saurait accepter la violation par le parlement. On doit donc voir dans l'existence de lois constitutionnelles rigides supérieures aux lois ordinaires, non point le fondement de la limitation du pouvoir législatif, mais seulement une garantie positive, et d'ailleurs incomplète et précaire, des règles limitatives qui s'imposent à l'Etat législateur.

Ne faut-il pas aller plus loin et dire que tout Etat qui reconnaît le principe de sa subordination au droit, qui reconnaît qu'il y a des lois qu'il ne peut pas faire^ doit, pour respecter complètement ce principe, constituer une haute juridiction présentant toutes les garanties possibles d'indépendance et de capacité et recevant compétence pour annuler les lois contraires au droit, ou, suivant une formule moins générale cl moins exacte, qui serait compétente pour apprécier la conslitulionnalilé des lois et pour annuler les lois inconstitutionnelles?

Le système qui consiste à donner à une haute et impartiale juridiction, sans caractère politique, compé-

tence pour apprécier les lois au point de vue du droit et pour annuler les lois conlenant des atteintes au droit, semble au premier abord très séduisant. Cependant quand on y réfléchit, on hésite et on se demande si véritablement il y aurait là une heureuse institution. D'abord, comment serait composée celle liante juridiction et comment ses membres seraient-ils nommés? S'ils sont nommés par le g-ouvernement ou par le parlement, il est à craindre qu'ils n'aient aucune indépendance. S'ils sont élus par le peuple, au suffrage direct ou à deux degrés, cette haute juridiction deviendra un corps politique et ne présentera pas les garanties d'impartialité qu'on lui demande. Si elle se recrute par cooptation, elle deviendra vite une sorte de corps aristocratique incompatible avec la démocratie moderne.

Supposons cependant que celle haute cour existe^ comment serait-elle saisie? Si elle ne peut être saisie que par le gouvernement, il est à craindre que celui-ci n'intervienne que pour faire disparaîlie une loi qui lui déplaît. Si la haute juridiction peut intervenir d'office et annuler spontanément toute loi pour inconstilutionnalité, elle devient un organe politique susceptible d'acquérir une trop grande puissance dans l'Llat. Enfin si l'on permet à tout individu qui se prétend lésé par une loi incoiislitutionuclle de s'adressera cette juridiction, on peut redouter que l'œuvre législative ne soit elle-même complètement entravée. On conçoit qu'un simple particulier puisse provoquer l'annulation d'un acte fait par une autorité administrative (recours pour excès de pouvoir). On comprend plus difficilement, ce nous semble, qu'un simple particulier puisse provoquer l'annulation d'une loi qui, faite par les organes constitutionnels du pays, doit èlre présumée utile et conforme au droit.

Au reste, l'expérience qui a été faite en France même

66G CHAl'ITUE Yl. — l'état ET LE DROIT

d'un sénat consej^vateitr, chargé d'apprécier Ja constitutionnalité des lois sous le consulat, le premier et le second empire, paraît suflisanle pour qu'on ne tente point de rétablir un pareil système.

Siéyès, dans son projet de conslilulion exposé à la Convention le 2 thermidor an III, au moment de la discussion" de la constitution de l'an III, proposait la création d'une jurie conslitutionnaire. dont la mission serait de Juger les réclamations contre toute atteinte portée à la constitution {Moniteur, réimpression XXV, p. 281 et s.). La jurie constitutionnaire de Siéyt'-s devient le sénat conservateur de la conslilulion de l'an VIII ■< qui maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le tribunal ou par le gouvernement » (conslitution de l'an VIII, art. 21), qui reçoit, en outre, du sénatus-consulte du 16 thermidor an X « le droit de régler tout ce qui n'a pas été prévu par la conslitution et qui est nécessaire à sa marche et d'expliquer les articles de la conslitution qui donnent lieu à <lilTérenles interprétations ».

Le sénat conservateur reparaît dans la constitution de 1852. Dans la proclamation du 2 décembre 1852 [les cinq bases), on disait aun°5 : « Une seconde assemblée formée de toutes les illustrations au pays, pouvoir pondérateur, gardien du pacte fondamental et des libertés publiques » ; et aux articles 25-27 de la constitution de 1852 : « Le sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir été soumise. Le sénat s'oppose à la promulgation : l°des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité de la propriété et ay principe de l'inamovibilité de la magistrature; 2° de celles qui seraient contraires à la défense du territoire. Le sénat règle par un sénatus-consulte... tout ce qui n'a pas été prévu par la constitution et qui est nécessaire à sa marche; 3" le sens des articles de la conslitution qui donnent lieu à différentes interprétations. » On sait que par le sénatusconsulte du 21 mai 1870 le sénat cessa d'être un corps conservateur pour devenir une seconde chambre législative.

Si le sénat conservateur de la constitution de l'an VIII eut quehiue indépendance au début du consulat, il devint bientôt entre les mains du premier consul et de l'empereur un instrument docile pour modilier la constitution, pour la suspendre, et

pour annuler ou maintenir au gré du maître les actes législatifs, judiciaires ou administratifs, surtout quand les articles 63 et suivants du sénatus-consulte du 28 floréal an Xll lui eurent donné des attributions particulières en matière de liberté individuelle et de liberté de la presse. Le sénat du second empire ne fut pas plus indépendant, etson rôle se borna à modifier la constitutionde 1852 au gré du prince.

Cons. H. Trouillard,Le sénat conservateur du consulat et du premier empire, ses attributions, son rôle, thèse Paris, 1912. Malgré cette double expérience, 'quelques bons esprits demandent actuellement la création dune haute juridiction chargée de juger la constitutionnalité des lois. Cf. en ce sens une proposition déposée par MM. J. Uoche, Charles Renoist, Audiffred, le 28 janvier 1903 à la chambre et qui tend à ajouter à la loi constitutionnelle du 2o février 1875 un article 9 qui serait ainsi conçu : « Il est établi une cour suprême chargée de statuer sur les réclamations des citoyens pour violation de. leurs droits constitutionnels par le pouvoir législatif ou par le pouvoir exécutif. » (J. off.. Doc. pari., ■1903, session ordinaire, p. 97). Les auteurs de cette proposition demandent aussi qu'il soit ajouté à l'article 1*'' de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 un paragraphe visant la Déclaration des droits de 1789 et se terminant par ces mots : « Le pouvoir législatif ne peut faire aucune loi qui porte atteinte et mette obstacle à l'exercice de ces droits. » Rapp. proposition de loi de M. Charles Renoist tendant à instituer une cour suprême pour connaître des atteintes portées aux droits et aux libertés des citoyens [J. off.. Doc. pari., Chambre, session ordinaire, 1903, p. 99).

S'il n'y a pas lieu de créer une haute cour devant laquelle pourraient être portés les recours tendant à faire prononcer l'annulation d'une loi pour inconstilutionnalité, ne doit-on pas reconnaître aux tribunauxcompétence pour apprécier la constitutionnalité d'une loi invoquée devant eux et refuser de l'appliquer s'ils la jugent inconstitutionnelle? I']n examinant la <picstion théoriquement, abstraction faite des législations positives et des difficultés qui peuvent s'élever en piatitjue, il faut assurément répondre affirmativement. Les tribunaux doivent, avant tout, appliquer la loi, c'est-à dire résoudre, conformément à la loi, toutes les questions de

668 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

droit qui leur sont posées. Ils sont liés par la loi, évidemment par toutes les lois en vigueur dans un pays donné, par les lois ordinaires sans doute, mais aussi et a fortiori par les lois supérieures, écrites ou non écrites, particulièrement par les règles inscrites dans les déclarations des droits et dans les lois constitutionnelles. Dans les pays où existe une telle hiérarchie des lois, il est incontestablement logique qu'au cas de contradiction entre la loi inférieure et la loi supérieure, c'est cette dernière que doivent appliquer les tribunaux, lesquels refuseront par là même d'appliquer la loi inférieure. S'il y a contradiction entre la loi ordinaire dune part et la loi constitutionnelle ou la déclaration des droits d'autre part, le tribunal ne peut pas appliquer la loi ordinaire. De même, s'il y a contradiction entre la loi constitutionnelle et une disposition de la déclaration des droits, le tribunal devra appliquer celle-ci et refuser d'appliquer celle-là.

Tliéoriquement donc, tout plaideur doit être déclaré recevable à opposer devant un tribunal quelconque l'exception diuconstitulionnalité, c'est-à-dire recevable à soutenir que la loi invoquée contre lui ne peut être appliquée par le tribunal parce qu'elle est contraire au droit supérieur" écrit ou non écrit auquel est subordonné le législateur ordinaiic.

Cette solution doit être donnée même, je pourrai dire surtout dans les pays qui pratiquent le principe de la séparation des pouvoirs, telle qu'il était compris par la constitution franijaise de 1701 et la constitution des Étals-Unis. D'après celte conception, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire sont également souverains dans leurs domaines respectifs; ils sont complètement indépendants l'un de l'autre, mais ils ont un supérieur commun, le pouvoirconstituanl. Ni le pouvoirlégislalif, ni le pouvoir judiciaire ne peuvent faire un acte quel-

§ 98. LOIS COMRàlRES AU DROIT 609

conque qui soit contraire aux décisions du pouvoir constituant. Si le pouvoir législatif a violé une règle constitutionnelle, il ne peut imposer au pouvoir judiciaire l'obligation de s'associer à cette violation. Celui-ci reste souverain et indépendant dans son domaine et ne peut être contraint par le pouvoir législatif de violer la loi constitutionnelle. S'il était obligé, par le pouvoir législatif, d'appliquer une loi inconstitutionnelle, il cesserait d'être indépendant et souverain dans son domaine et le principe de la séparation des pouvoirs, comme celui de la supériorité de la loi constitutionnelle, serait mis en échec.

Juridi(juemeat et logiquement, cette solution n'est pas sérieusement contestable, i^llle a toujours été admise aux Etats-Unis. Au contraire, en France, jusqu'à ces dernières années, la doctrine et la jurisprudence étaient d'accord pour déclarer non recevable l'exception d'inconslitutionrjalité et pour décider, en invofjuant le principe même de la séparation des pouvoirs, qu'aucun tribunal ne pouvait refuser d'appli(juer une loi pour inconstitutionnalité Outre le principe général de la séparation des pouvoirs, on mettait aussi en avant l'article 10 du litre II de la loi du Iti août 1790 : (( Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décisions du corps législatif... »; et l'article 3 du chapitre V du titre 111 de la constitution de 1791 : « Les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif ni suspendre l'exécution des lois. »

En invoquant ces deux textes pour déclarer non recevable l'exception d'inconstitutionnalité, la doctrine et la jurisprudence françaises étaient certainement dans l'erreur. Ces textes, en effet, n'étaient qu'une applica-

670 CHAPITRE VI. — l'état ET Lt" DROIT

lion du principe de la séparation des pouvoirs, et si, comme je viens de le montrer, celui-ci impliquait pour les juges le pouvoir d'apprécier la constitulionnalité des lois et de refuser d'appliquer toute loi inconstitutionnelle, on ne pouvait pas invoquer ces articles pour prétendre que les tribunaux n'avaient point compétence à cet effet.

Et cependant la juiisprudencc française n'a jamais admis et encore aujourd hui n'admet point que les tribunaux français puissent refuser d'apjilicpier une loi pour cause d'inconstitutionnalité. En 1833, la cour de cassation a rendu un arrêt qui semble avoir fixé définitivement la règle cà ce sujet. Voici dans quelles circonstances : le journal Le National ayant été condamné en vertu de l'article 16 de la loi du 25 mars 1822, un pourvoi en cassation fut formé, fondé sur ce qu'il ne pouvait être fait application ni de l'article 16 de la loi du 23 mars 1822, ni de la loi du 8 octobre 1830 qui l'avait déclaré maintenu, parce que ces textes étaient contraires à l'article 69 de la charte de 1830, déclarant les délits de presse de la compétence du jury. La cour rejette le pourvoi : « Attendu que la loi du 8 octobre 1830, délibérée et promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites par la charte, fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d'inconstitutionnalité » (Cass., 11 mai 1833, S., 1833, I, p. 337).

Malgré cette jurisprudence, depuis quelques années s'est produit dans la doctrine française un mouvement très net auquel j'adhère pleinement. On soutient que les tribunaux français ont, comme les tribunaux américains, le pouvoir et même le devoir d'apprécier la conslitulionnalilé des lois invoquées devant eux et d'écarter l'application de toute loi qu'ils jugent inconstitutionnelle. iJès 189i, le professeur Beauregard. dans un article du Monde rcononiiq/te, soutenait que les tiibu-

naux auraient le devoir de ne tenir aucun compte dune loi qui établirait le système dit du « cadenas » parce qu'il violerait le principe constilutionnel qu'aucun impôt ne peut être établi que par une décision du parlement. lin 189o, Jèze soutenait, sans hésiter, (jue lorsqu'une loi contient une violation flagrante de la constitution, les tribunaux ne peuvent pas l'appliquer; que, se trouvant en présence de deux textes contradictoires, ils doivent appliquer la loi constitutionnelle, qui est la loi supérieure. Berthélemy et Jèze ont repris et développé celte thèse dans la consultation qu'ils ont donnée, en 1912, à la Société municipale des tramways de Bucarest. Ils y écrivaient très justement : « En droit public et constitutionnel, dès qu'un Ktat adopte le système de la séparation des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, consacre le principe de la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, et organise des tribunaux indépendants, il confère par cela même aux tribunaux, à titre de conséquence naturelle et logique, sans qu'il soit besoin de le dire expressément, le pouvoir et le devoir de vérifier la constitutionnalité des lois invoquées devant eux, le pouvoir et le devoir de refuser d'appliquer des lois contraires à la constitution. »

Hauriou a défendu vigoureusement la même thèse, en lui donnant même une portée plus large. Dans ses notes, sous les arrêts Winkel (7 août 1909j et Tichit (l" mars 1912), arrêts reconnaissant la légalité des actes qui révoquaient pour fait de grève des agents des postes, sans qu'il leur ait été fait la communication du dossier exigée par l'article 05 de la loi du 22 avril 190."), le savant doyen de Toulouse développe celte idée fju'est inconstitutionnelle non seulement une loi qui viole une règle formelle de la constitution, mais encore toute loi qui viole un principe essentiel à la vie même de l'Etat.

672 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

Il ajoute qu'une loi qui reconnaîtrait la légalité des grèves de fonctionnaires violerait un principe essentiel etque, par conséquent, les tribunaux ne doivent pas faire application d'une pareille loi. (( L'inconstilulioiinalité des lois, écrit-il, peut être entendue dans un sens plus large; derrière l'idée formelle de-faire des lois constitutionnelles qui ne sont pas volées de la même façon que les lois ordinaires..., il y a celle idée matérielle qu'il existe une hiérarchie pour les lois, qu'il y a des lois fondamentales et d'autres qui ne le sont pas et que les lois ordinaires doivent êlre subordonnées aux lois fondamentales. » On ne saurait mieux dire.

Les auteurs que je viens de citer font, en outre, juslenient observer qu'en reconnaissant aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois, on ne leur donne point celui d'annuler la loi, et que, par conséquent, on ne leur attribue pas le droit de s'immiscer dans la puissance législative. Souvent, la décision du tribunal consistera tout simplement dans l'interprétation qu'il donnera de la loi et de laquelle il résultera qu'elle ne peut pas s'appliquer à l'espèce, comme l'a fait le conseil d'Elat dans les affaires W'inkel et Ticfiit que je viens de rappeler. Au plus, le tribunal écarteiat-il tout simplement l'application de la loi, en disant qu'elle est inconstitutionnelle; malgré celte décision, la loi subsiste et conserve tout entier son caractère de loi. Un autre tribunal pourra décider, au contraire, (jue la loi est constitutionnelle ; et le même tribunal, dans une nouvelle espèce, ne sera point lié par une décision antérieure. Qu'on ne dise donc pas qu'avec le système de l'exception d'inconslitutionnalité la justice empiète sur le domaine de la législation. Il n'en est rien. Le parlement conserve son indépendance entière et les tribunaux restent dans leur rôle en appliquant, au cas de contradiction entre deux lois, dont l'une est subor-

donnée à l'autre, en appliquant, dis-je, la loi supérieure. Naturellement, Esmein soutient l'opinion contraire. 11 refuse aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la constitutionnalilé des lois, et il écrit que leur reconnaître une pareille prérogative, ce serait leur donner véritablement un pouvoir politique. Hauriou lui répond très justement : « Un jugement qui refuse d'appliquer une loi à une hypothèse déterminée n'empêche point cette loi de devenir exécutoire; il n'a point la prétention d'arrêter le parlement dans son droit de légiférer, ni le chef de l'Etat dans la promulgation. 11 ne s'occupe de -cette loi qu'après la promulgation: il ne l'annule même pas; il ne déclare même pas la loi inapplicable en toute hypothèse. » Hauriou a pleinement raison. Le juge qui statue sur le conflit naissant, en une espèce donnée, entre une loi fondamentale et une loi ordinaire ne s'immisce aucunement dans l'exercice du pouvoir législatif; il ne fait point un arrêt de règlement; il n'arrête ni ne suspend l'exécution d'une loi, et si la loi inférieure reste sans application, cela ne résulte point, en vérité, de la décision du juge, mais de Tautorité de la loi supérieure qui s'impose à celui-ci comme au législateur ordinaire.

Dans la première édition de cet ouvrage (t. I, p. 159),

j'avais, api'ès quelques hésitations, refusé aux tribunaux

français le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des

lois invoquées devant eux. J'étais dans l'erreur, et

-aujourd'hui j'accepte, sans hésiier, la solution que je

viens d'exposer à la suite des éminents juristes que j'ai

nommés. Il me parait évident qu'elle est la conséquence

nécessaire et logique de la hiérarchie des lois. J'estime,

en outre, (pie parmi les textes du droit positif français,

il n'en est aucun qui s'oppose h ce (ju'on reconnaisse ce

pouvoir à nos tribunaux. Bien au contraire, comme je

l'ai dit plus haut, les textes qui consacrent le principe

DtGLlT. — III. 43

674 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

de la scparalion dos pouvoirs Je leur donnent ùnplicitement. J 'ajoute qu'un pays dans lequel on ne reconnaît pas ce droit aux juridictions ne vit pas véritablement sous un régime d'l!ltat de droit. Ce système a toujours élé pratique aux Etats-Unis. 11 ne laisse pas sans doute de présenter quelques inconvénients (jue les Américains sont les premiers à reconnaître. Ces inconvénients, au reste, proviennent bien moins du système lui-même que de la manière dont le pratiquent les tribunaux américains et de leur mode de recrutement. Au demeurant, les avantages sont de beaucoup supérieurs aux inconvénients, et cela suffit pour qu'on en demande l'application dans notre pays.

Cf. Beauregiird, Monde économique, 17 novembre 189i, p. iiOli ; iète,Du contrôle des délibérations des assemblées délibérlintes, Revue générale d'adminifit ration, 189"), II, p. 411; Signorel, Du contrôle judiciaire des actes du iwuvoir Icgislatif, licvue politique et parlementaire, juin 1904, p. 526; Clnppier, L^s lois inconstitutionnelle!* et le pouvoir judiciaire, Discours prononcé à la conférence des avocats à la cour de cassation le 13 décembre 1902, Gazette de& tribunaux, i9 décembre 1902; Anglays, Des garanties judiciaires contre l'arbitraire dti pouvoir législatif, 1010; Ilauriou, .Notes sous conseil- d'État, Winkel, 1 août 1900, S., 1000, III, p. 145, et sous conseil d'État, TjcA//, l*-'' mars 1912, S., 1913, III, p. 137; Berlhélemy et Jèze, Consultation pour la Société communale des tramways de Bucarest, Herue du droit public, 1912, p. 139.

Le tribunal d'ilfove (Bucarest), le 2 février 1912, et la cour de cassation de Hounianie (16 mars I0I2J (}ui confiime ce jugement, reconnaissent expressément aux tribunaux le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois et de refuser d'appliquer une loi jugée inconstitutionnelle. On lit notamment dans l'arrêt de la cour de cassation roumaine : « Coii.'^idérant que dans le cas de contradiction... le juge a le droit de vérilier la constitutionnalité de Ja loi ordinaire, et s'il estime qu'elle estcontraiie à la constitution, de donner la préférence aux dispositions constitutionnelles...; qu'eu procédant de la sorte, on ne saurait dire que le juge sort de sa compétence et usurpe les attributions du pouvoir législatif; qu'au contraire, il remplit une attribution strictement légale, celle de décider quelle loi doit être appliijuée dans le

litige soumis à son jugement » [Revue du droit public, 1913, p. 1:)3 et 365; S., 1912, IV, p. 9 et 29; Dali.. 1912, II, p. 20, avec une note de Herlhélemyj.

Dans l'intéressante communication qu'il a faite en 1902 à la Société de législation comparée, l.arnaude concluait qu'il n'y aurait aucun intérêt à importer en France le système américain et que cela pourrait provoquer des conllits, créer une nouvelle cause dagitation [Bulletin de la Société de législation comparée, 1902, p. 227 et s.;. Dans la discussion qui a suivi cette communication, Saleilles, Thaller, Jalabert ont au contraire exprimé l'opinion qu'il faudrait reconnaître aux tribunaux français le pouvoir d'apprécier la constilutionnalité des lois, Ibid., 1902, p. 240 et s.

Aux Etats- Luis, ou a toujours i*econuu aux cours de justice le pouvoir d'apprécier la conslilutionualité des lois et d'écarter l'application d'une loi jugée inconstitutionnelle. A ce sujet, il importe d'éviter deux erreurs très coniniunénient répandues. D'abord, il ne faut pas croire que ce pouvoir appartient uniquement à la cour suprême; toutes les juridictions américaines, les cours des Etals membres comme les cours fédérales, peuvent apprécier la constilutionnalité des lois et refuser d'appliquer une loi qu'elles jugent inconstitutionnelle. Mais il va de soi que par suite du prestige qui s'attache aux décisions de la cour suprême, lorsqu'elle refuse d'appliquer une loi en décidant qu'elle est inconstitutionnelle, le retentissement est autrement grand que lorsque la même décision émane d'une cour inférieure. Mais, en droit, les pouvoirs de la cour suprême ne sont pas plus étendus que ceux des autres tribunaux. Pas plus que ceux ci, elle ne peut, contrairement à ce que l'on dit souvent, prononcer l'annulation d'une loi; elle peut seulement décider que, la jugeant inconstitutionnelle, elle refuse d'en faire l'application à l'espèce (jui lui est soumise et dans lacjuelle elle est invoquée. Malgré cette décision, la loi reste intacte. Il est certain qu'il y a désormais un fort préjugé contre elle ; mais théoriquement et juridiquement, elle garde

676 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

toute sa force jusqu'à ce que le congrès l'ait abrogée.

Connue je l'ai dit plus haut, ce pouvoir reconnu aux tribunau.x américains est la conséquence logique et directe du principe de la séparation des pouvoirs, tel qu'il était compris en France et en .Amérique en 1789. 11 n'y avait ])oint besoin d'un texie pour le justifier. Copen3ant, les Américains ont. voulu l'appuyer sur un texte de la constitution et on l'a rattaché à la section ii du chapitre 111, ainsi conçue : « Le pouvoir judiciaire s'étendra à tousles cas,en droitetenéquité, qui naîtront de la présente constitution, des lois îles Etats-Unis, des traités conclus ou à conclure sous leur autorité... » Les auteurs de la constitution, en rédigeant ce texte, avaientils la pensée qu'ils donnaient aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la conslilutioimalilé des lois ? C'est fort douteux et c'est d'ailleurs sans importance. La solution découlait, en effet, nécessairement du principe de la séparation des pouvoirs, et ce n'est qu'après coup qu'on a tenté de lui donner l'appui d'un texte constitutionnel. D'autre part, des raisons propres aux Ktats-Unis ont aussi contribué à l'adoption de la règle et à son développement.

Le pouvoir reconnu aux tribunaux américains a son origine à l'époque coloniale pendant laquelle les colonies ne pouvaient pas évidemment légiférer au delà des droits que leur reconnaissaioot les chartes. Ce pouvoir s'est maintenu parce qu'il venait répondre à un besoin particulier propre aux Etats fédéraux, le règlement des rapports du ])ouvoir fédéral et des Etats membres. Enfin l'organisation particulière des Etals-Unis, le prestige tout particulier qui s'attache spécialement à la haute cour fédérale, le rôle éminent (ju'ont joué difl'éicnts chiefs of Justice, et [ouie une série de circonstances spéciales expliquent le développement de cepouvoirdes tribunaux américains et les services qu'il rend.

Cependant la cour suprême semble bien avoir été par la force des choses amenée à jouer un véritable rôle politique. Je ne puis entrer dans des détails à ce sujet, et je dois renvoyer le lecteur à l'excellent livre de mon collègue de Lyon, le professeur Lambert : Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, 1921. 11 montre comment la cour suprême a été tout naturellement conduite à juger, non seulement la constitutionnalité formelle de la loi, mais encore sa constitutionnalité matérielle, je veux dire à statuer non seulement sur le point de savoir si la loi est contraire à une disposition de la constitution écrite, mais encore si elle est ou non conforme aux principes généraux, fondamentaux pour le maintien de la société américaine sur les bases qu'on t voulu lui donner ses fondateurs. C'est ainsi que s'expliquent de nombreuses décisions de la cour suprême qui, suivant l'expression de Lambert, semblent contrôler les mérites économiques de l'acte législatif.

C'est ainsi encore que s'explique la tendance qu'a la cour suprême d'apprécier non seulement la constitutionnalité des lois ordinaires, mais encore celle des amendements constitutionnels. Pénétrés de cette idée qu'il y a certains principes fondamentaux, non inscrits formellement dans la constitution, mais s'imposant au législateur, quel qu'il soit, même à celui qui apporte des additions à la constitution, les juges suprêmes ont été tout naturellement amenés à juger la constitutionnalité au sens large des amendements à la constitution. C'est ainsi qu'en 1920, ils ont été appelés à se prononcer sur la légalité du 18' amendement, qui prohibe dans toute l'étendue des Llats-Lnis la consommation de l'alcool» du vin et de la bière. La Di'itiller's association of America soutenait qu'il était illégal, et (juant à la forme et quant au fond. La cour suprême a lejeté les

678 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

deux moyens : celui tiré des vices de forme .avec des considérants développés et celui tiré des vices de fond sans donner de motif précis. On soutenait que Tamendement était illégal, d'une part, parce qu'il constituait un empiétement sur l'autonomie des États, et, d'autre part, parce qu'il était entaché de détournement de pouvoir pour la raison qu'on avait usé de la voie de l'amendement constitutionnel afin d'étendre illégalement le domaine de la législation fédérale au détriment de celle des États.

Quoi qu'il en soit des tendances politiques qui j)euvent apparaître dans la jurisprudence de la cour suprême américaine, il y a dans le pouvoir reconnu aux tribunaux américains d'apprécier la constitutionnalité des lois une institution hautement protectrice de la liberté individuelle contre l'arbitraire du législateur. J'ai pu constater par moi-même que les Américains les plus éclairés et les plus indépendants restent profondément attachés à cette institution et que le prestige de la haute cour et de son chef n'est nullement amoindri dans l'esprit public. On parle du gouvernement des juges; l'expression est employée par quelques auteurs américains et c'est le titre que Lambert a donné à son livre. Il n'est pas exact. On ne peut pas dire qu'en Amérique les cours de justice, même la cour suprême, soient véritablement associées au gouvernement ; on ne peut même pas dire qu'elles exercent un véritable contrôle sur le Congrès, qu'elles puissent opposer une sorte de veto aux lois votées par lui. Celles-ci tirent toutes leurs forces du vote du Congrès et de la promulgation par le chef de l'Iiltat, (jui seul peut exercer un veto suspensif. La cour suprême, suivant l'expression de Larnaude, ne juge pas, à vrai dire, un procès fait à la loi ; elle donne solution à un litige particuliei- ; mais cette solution exige que le tribunal prenne parti sur la

«ODstilulionnalité de Ja loi. Evidenniient, la constitiitionnalilé s'apprécie au sens large; et la cour suprême, on ne saurait l'en blâmer, bien au contraire, refuse de faire application non seulement des lois qui violent une règle écrite de la constitution, mais encore un principe fondamental du droit américain. Elle reconnaît et sanctionne un droit supérieur dont j'ai souvent affirmé l'existence, qui s'impose à tout législateur et dont, à leur honneur, les juristes américains sont unanimes à reconnaître l'existence et la force.

Outre la décision précitée rendue par la cour suprême sur la légalité du 18'= amendement à la constitution, je citerai celle du 7 janvier 1918 par laquelle elle a reconnu la constilutionnalité du Sélective service Act du 18 mai 1917 établissant l'obligalion du service militaire pendant la guerre. La question se posait k propos de poursuites dirignes contre quelques réfractaires qui soutenaient que la loi établissant le service militaire obligatoire étaitinconstitulionnelle. Voici l'opinion du Cliief ofjuslico Wliite : « Le fondement constitutionnel de celte loi se trouve dans la clause de la constitution qui confère au Congrès le pouvoir de déclarer la guerre, de lever et d'entretenir des armées. L'objection consistant à dire que l'Américain est citoyen d'un Etat avant d'être citoyen des États-Unis et que la loi fédérale ne peut pas lui faire perdre ses prérogatives de citoyen d'État doit être repoussée, parce qu'elle n'irait à rien de moins qu'à rendre inefficace le droit reconnu par la constitution au Congrès de lever une armée » (Ilcviie du droit public, 1918, p. 57).

On a beaucoup écrit sur le pouvoir des cours américaines <i'apprécier la constitutionnalilé des lois. Cons. notamment, Larnaude. Bulletin de ta Société de législation comparée, 1902, p. 175 ■el s.; Nerinx, L'organisation judiciaire aux États-Unis, 1909, p. 136 et s.; Rryce, La République américaine, édition française, 1911, I, p. 371-378; Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis, 1921 ; llarold M. Bowmann, Congress and the suprem court, Political Science Quartcrlj/, mars 1910, p. 20; Charles E. Wu^hes, La constitution américaine ■et la guerre; i. Beck, La cour suprême aux États-Unis, La vie des peuples, 10 octobre 1922, p. 319; Beard, The suprême court of the 4:onstitulion, New- York, 1913; Boudin, (lovermnent by judiciary. Political Science Quarterly, juin 1811, p. 338; Dauglierty, Power

680 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

of the fédéral jiidiciary one législation, 1912; Mac Langhlin, T/tecourt, the constitution and parties, Chicago, 1913; Myers, History of the suprem court of the United States, Chicago, 1912; Burr, Uncotistitutional laïc and the fédéral judiciary, Law Review, juin 1912; F.-J. Goodnow, T/ie législative pouer of congress iinder the judicial article of the constitution, Polilical Science Quarterly, décembre 1910, p. 577; Meigs, The relation of judiciary tothe constitution ;^di.\A^ m, The american judiciary ; le grand ouvrage de^ Willoughby, The constitutional laio of United States, New-York, 1910; Watson, The constitution of United States ; T.-R. Powell, The suprême court's review of législation. Polit ical Science Quarterly, septembre 1922, p. 486.

Ce droit des tribunaux d'apprécier la constitutionnalité des lois existe aussi dans quelques pays de l'Amérique latine: Mexique, constitution 12 février 1857, art. 101 ; République Argentine, constitution 25 septembre 1860, art. 101; Brésil, constitution 24 février 1891, art. 59, ,^ 1. Cf. Jimenés de Arechaga, Sobreinaplicabililad de Icges inconstitutionales, Montevideo, 1915.

Sous l'application de la constitution impériale allemande,. Laband écrivait : « Les juges ont-ils le droit d'examiner la constitutionnalité des lois d'empire? Cette question, tant de fois disculée par les jurisconsultes allemands, est tranchée par l'immense majorité des auteurs en faveur du droit d'examen dos juges » (Laband, Droit public, édition française. II, p. 322). La même solution est donnée sous l'empire de la constitution républicaine. Cf. Friedrich Schack, Zi'ir richterlichen Priifung der Rechtsmàssigkeit der Gesctzc und Verordnungcn uni neuen Heichs und preiissischen Recht, Archiv des offentlichen Rcchts, XLI, 1921, p. 163.

En Norvège, la jurisprudence admet le droit des tribunaux d'apprécier la constitutionnalité des lois (Décisions de la cour suprême de Norvège du 3 juin 1890 et de la cour suprême de Christiania du 2 février 1893, citées d'après Jèze, Revue du droit public, 1912, p. 145).

En Grèce, de nombreuses décisions reconnaissent aux tribunaux le pouvoir d'apprécier la constitutionnalité des lois, notamment arrêt n" 145, rendu en 1004 par la première chambre de l'Aréopage.

En Suisse, il a fallu un texte constitutionnil formel pour enlever aux tribunaux le pouvoir logi(iue d'apprécier la constitutionnalité des lois. C'est l'article 113 de la constitution d& 1874. Mais cet article ne s'a| plicjue qu'aux lois fédérales et aux.

§ 99. — LE PRr.NClPE DE LÉGALITÉ 68t

traités fédéraux; on en conclut que les tribunaux ont le droit d'apprécier la constitulionnalité des lois cantonales (Dubs, Da& Ôffentliche ReclU der schaeizerischeu Eidgenosscnschaft, 2*édit., 11^ p. 90 et s.).

Dans toutes les colonies anglaises munies d'une constitution, on reconnaît aux tribunaux, bien qu'aucun texte formel ne le leur donne, le droit d'écarter l'application de toute loi qu'ilsjugent inconstitutionnelle; il en est ainsi au Canada, dans le Commonwealth australien, dans l'Afrique du Sud.

!; 99. — Le principe de légalité.

On peut le formuler en des termes- très simples et que voici : il n'est pas un organe de l'Etat qui puisse prendre une décision individuelle qui ne soit conforme à une disposition par voie générale antérieurement édictée. Ou sous une autre forme, une décision individuelle ne peut jamais être prise que dans les limites déterminées par une loi matérielle antérieure. C'est le principe essentiellement protecteur de l'individu, et l'on peut dire qu'il n'a pas, qu'il ne peut pas, qu'il ne doit pas recevoir d'exception. Une société qui ne le reconnaît pas, ou qui, le reconnaissant, lui apporte desréserves ou des exceptions, ne vit pas véritablement sous un régime d'Etat de droit.

En étudiant la fonction législative et le caractère matériel de la loi au tome 11, pages loi et suivantes, j'ai montré comment s'est conslitiié ce principe, comment il est arrivé un moment où l'on a compris que la fixité, la généralité, le caractère abstrait de la loi forment la protection la plus eflicace de l'individu contre l'arbitraire des gouvernants, un moment où l'on a compris que les délenteurs du pouvoir politique ne doivent pas pouvoir prendre arbitrairement telle ou telle décision individuelle en vue dune situation déterminée, qu'ils sont liés par la règle générale formulée

682 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

d'avance d'une manière abstraite, sans considération d'espèce ni de personne, et qu'ils ne peuvent prendre de décision individuelle que conformément à celte règle générale. Tel est le principe de légalité. Il n'en est pas de plus essentiel. S'il n'existait pas ou s'il était violé sur (juelque point, ce serait le despotisme; il n'y a pas, en effet, d'autre définition d'un gouvernement despotique que celle-ci, c'était celle de Montesquieu : un gouvernement qui peut prendre des décisions individuelles sans être lié par des lois générales fixes et stables.

Cela posé, on comprend que, comme je le disais au début de ce paragraphe, le principe de légalité ne comporte aucune exception. Il est absolu, d'abord, au point de vue des organes auxquels il s'applique. Il n'y a pas un organe de l'État, quel qu'il soit, qui puisse prendre une décision individuelle au delà de la loi ou contrairement à elle. Le parlement lui même est lié par la loi. 11 peut l'abroger, la modifier ou la remplacer par une loi nouvelle; mais tant qu'elle existe, il lui est subordonné et il ne peut prendre de décision individuelle <jui lui soit contraire. S'il le faisait, il ferait un acte contraire au droit et, par conséquent, sans valeur juridique. Sans doute, en France et dans la plupart des pays, aucun recours n'est ouvert aux intéressés contre de pareilles décisions, mais leur illégalité n'en est pas moins certaine ; et conformément à ce qui a été expliqué <\u paragraphe précédent, l'exception dinconstitutionnalité pourrait être invoquée devant tout tribunal (jui aurait le droit et le devoir de refuser l'application d'un pareil acte.

Le principe de légalité est aussi absolu dans son application, je veux dire qu'il n'y a pas un cas où un organe quelconque de l'Ktat pourrait faire valablement, pour une raison (pielconque, un acte intlividuel en vio-

latioD d'une loi. Le recours eu annulation contre un pareil acte doit toujours, sans aucune exception, être déclaré recevable. La théorie dite des actes de gouvernement, d'après laquelle, dans certains cas, un acte individuel fait en violation de la loi par le gouvernement ou sur son ordre doit échapper à tout recours, à raison des motifs qui l'ont déterminé, une pareille théorie, dis-je, doit être absolument et énergiquenient écartée. Je reviendrai plus loin sur ce point avec (|uelques développements.

Jusqu'à présent, je n'ai parlé du principe de légalité qu'au point de vue matériel. Mais il se présente aussi avec un caractère formel. Dans les conceptions juridiques modernes, non seulement aucun acte individuel ne peut être fait contrairement à la loi au sens matériel, mais encore la loi au sens matériel elle-même ne peut, en principe, être faite qu'en une certaine terme, c'est-à-dire par le parlement, dont une partie au moins est élue par le peuple à un sullrage plus ou moins étendu, aujourd'hui à peu près dans tous les pays au suffrage universel.

Mais sous l'action des nécessités pratiques, le principe de légalité considéré au point de vue formel a dû subir de nombreuses restrictions. Dans tous les pays, et particulièrement en France, la loi constitutionnelle et parfois la loi ordinaire ont donné exceplionnelleuient à des organismes autres que le parlement, et spécialement au gouvernement, compétence pour édicler, dans certains cas et sur certaines matières, des dispositions par voie générale. Ce sont ces dispositions par voie générale édictées par des organes autres que le parlement, qu'on appelle des règlements, et le pouvoir appartenant exceptionnellement à certains organes d'édicter de semblables dispositions, le pouvoir réglementaire. Cf. t. Il, p. 282 et s.

684 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

Les lois qui confèrent le pouvoir réglementaire à certains organes sont des lois d'exception. L'observation est essentielle. Le principe général du droit moderne est certainement que les lois matérielles ne peuvent être faites que par un corps représentatif. C'est même, dans les pays qui pratiquent le système des constitutions rigides, un principe d'ordre constitulionnel. Sans doute, on a dû y déroger sous l'empire des nécessités inéluctables de la pratique, à mesure que le nombre des services s'accroissait et que les affaires devenaient plus coiriplexes, le parlement ne pouvant plus matériellement suffire k sa tâche. Ou a même admis, dans les pays à constitution rigide, sous l'action des mêmes besoins, comme coutume constitutionnelle, que le législateur ordinaire peut, par une décision expresse, déroger au principe et conférer lui-même à certains organes, spécialement au gouvernement, le pouvoir réglementaire. Mais ce sont là des décisions d'exception. Il reste toujours vi^i que le pailement a seul le pouvoir d'édicter les dispositions par voie générale et que le pouvoir réglementaire n'appartient à d'auti'es organes que dans les limites exactes où une loi expresse le leur a donné.

La question s'est posée cependant de savoir si dans certains cas il ne fallait pas déroger à cette règle, si, dans des circonstances cxccptionmdies, il ne fallait pas reconnaître au gouvernement le pouvoir d'édicter des règlements en dehors des cas où la loi le lui donne expressément. En France et à l'étranger, on a souvent répondu affirmativement à cette question; et comme pour justifier cette réponse on a invoqué des raisons de nécessité pratique, en Allemagne, le droit de nécessité, Nothrecht, on appelle les règlements faits danS ces conditions et qui seraient valables des règlements de nécessité. J'examinerai un pou plus loin la valeur de

cette doctrine, après avoir dit quelques mots des actes <le gouvernement.

La gueslion des actes de gouvernement. — Si l'on admet l'existence des actes de ^gouvernement, il y a là une grave exception au princi|)e de légalité considéré du point de vue matériel. J'ai dit, au début de ce paragraphe, qu'il ne pouvaitpasenêtre ainsi. C'est pourquoi je repousse de toutes mes forces la conception des actes de gouvernement. 11 faut bannir le mot et la chose du droit public de tout pays civilisé.

Au tome 11, pages 245 et suivantes, j'ai montré qu'il ne fallait pas confondre les actes politiques et les actes de gouvernement. L'expression actes politiques doit être réservée pour désigner les actes que fait le gouvernement en tant qu'organe politique. Dans les pays modernes, et particulièrement en France, le gouvernement a un double caractère : tantôt il agit comme organe politique, tantôt comme organe administratif. Les actes qu'il fait comme organe administratif sont «usceptibles de tous les recours contentieux organisés par le droit positif du pays considéré, en France du recours pour excès de pouvoir. Au contraire, les actes <jue fait le gouvernement comme organe politique ne sont susceptibles d'aucun recours contentieux, pas même du recours pour excès de pouvoir. Ce n'est point que leur nature interne s'y oppose. Mais le droit moderne en général et le droit français en particulier ne sont pas encore arrivés à reconnaître la recevabilité •des recours contentieux contre les actes émanant d'un organe politique, que ce soient ceux du gouvernement ou ceux du parlement. C'est une conséquence de la notion de souveraineté, toujours persistante, malgré tout ce qu'elle a d'artiiiciel et de dangereux. Les actes diplomatiques rentrent aussi dans cette calégorio d'actes politiques, parce que le gouvernement, quand il les fait, n'agit pas comme organe administratif.

686 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

L'expression actes de gouvernement doit être réservée j)our désigner des actes qui interviennent dans des conditions tout à fait diilérentes. Il s'agit d'actes qui sont véritablement, au point de vue formel, des actes administratifs, qui émanent (h\ gouvernement agissant comme organe administratif ou d'une autre autorité adminisirative, des actes contre lesquels précisément, parce qu'ils émanent d'organes ou d'agents administratifs, tous les recours contentieux et au premier rang le recours pour excès de pouvoir sont recevables. Mais on prétend qu'exceptionnellement ils échapperaient à tout recours à raison des motifs de défense gouvernementale qui ont déterminé le gouvernement quand il les a faits ou quand il a donné l'ordre de les faire.

Admettre des actes de gouvernement ainsi compris, c'est admettre que pour des raisons d'Etat on peut apporter des exceptions plus' ou moins arbitraires au principe essentiellement protecteur, au principe fondamental, le principe de légalité matérielle, sans lequel il n'y a pas d'État de droit, sans lequel, pourrais-je dire, il n'y a pas vraiment de droit public.

J'ai déj.à dit qu'on ne devait pas, qu'on ne pouvait pas admettre la théorie des actes de gouvernement, quelque limite (|u'on tente de lui donner. Si l'on fait une seule exception au principe de légalité matérielle, on ne sait pas où cela peut conduire; et si certaines circonstances se présentent, on peut facilement arriver au despotisme. Faire une seule exception au principe de légalité, c'est aller fatalement jusqu'à la doctrine allemande contre lacjuclle je me suis souvent élevé, c'est dire avec Seydel : « 11 n'y a pas de droit à côté du Herrscher »; avec Jellinek : << L'Ktat est placé plus haut (jue toute règle de droit particulière. » Il faut protester énergiqueuient contre de pareilles concep-

§ 99. — lE PRINCIPE DE LÉGALITÉ 687

tions. Il faut repousser, de toutes ses forces, la théorie des actes de gouvernement, qui n'est qu'un retour à la doctrine néfaste de la raison d'Etat, au nom de laquelle ont été commis, au cours des siècles, et sont commis encore aujourd'hui tant de crimes irrémissibles.

Les auteurs de droit administratif qui ont écrit avant 1870 enseignaient en général que les actes émanés d'autorités administratives et faits sur l'ordre du gouvernement en vue d'un but politique échappaient à tout recours. On connaît les déclarations souvent citées de M. Vivien, rapporteur de la loi organique de 1849 sur le conseil d'Etat : « 11 est même des droits dont la violation ne donne pas lieu à un recours par voie contentieuse. Dans un gouvernement représentatif, sous le principe delà responsabilité, il est des circonstances où, en vue d'une grande nécessité publique, les ministres prennent des mesures (jui blessent les droits privés. Ils en répondent devant le pouvoir politique. Les rendre justiciables du tribunal administratif, ce serait paralyser une action qui s'exerce en vue de l'intérêt commun et créer dans l'imitât un pouvoir nouveau qui menacerait tous les autres. Les mesures de sûreté générale, l'application des actes diplomatiques ne rentrent pas non plus dans le contentieux administratif, bien que des droits privés puissent en être atteints. ()n ne saurait sans danger les livrer à l'appréciation d'une juridiction quelconque. » C'était le sophisme de la raison d'Etat défendu par un habile légiste. On voit facilement les dangers d'une pareille doctrine. Elle était enseignée cependant par Dufour et par Batbie.

Le conseil d'Etat fit application de la doctrine dans son arrêt du 9 mai 1807, à propos de la saisie des œuvres du duc d'Aumale par le préfet de police, saisie approuvée par le minisire de l'intérieur; il déclara le recours non recevable, comme étant dirigé contre des

€88 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

actes politiques. Plus tard, la cour d'appel de Paris a invoqué la théorie des actes de gouvernement pour se déclarer incompétente en confirmant un jugement du tribunal de la Seine dans l'action intentée par lepriuce Napoléon contre le ministre de l'intérieur et le préfet <le police, à l'occasion de l'arrêté d'expulsion pris contre lui le 10 octol>re 1872 et exécuté par la force.

Dufour, Droit public, IV, p. 600; l{albie, Droit administratif. "VU, p. 401. — Conseil d'État, 9 mai 1867, Recueil, p. 472; cour <i'appel de Paris, 24 janvier 1876, S., 1876, II, p. 297.

Au contraire, la doctrine et la jurisprudence, depuis 1880 jusqu'en 1914, ont très nettement repoussé la théorie des actes de gouvernement. Il est vrai que, parfois, on a confondu les actes de gouvernement et les actes politiques tels que je les ai définis plus haut, c'està dire les actes faits par le gouvernement agissant ■comme organe politique et par suite insusceplihles de recours. Mais, dès 1889, xMichoud faisait clairement la distinction. Il montrait très nettement que les actes que le gouvernement fait comme organe politique ne peuvent être attaqués par le recours pour excès de pouvoir, non pas à raison du l)nt qui les détermine, mais à raison du caractère de l'organe qui les fait, et il condamnait très nettement la thèse de l'acte de gouvernement iususceptihle de recours, parce qu'il serait déterminé par un but de défense gouvernementale. Brémond, en 1893, soutenait la même thèse. Moi-même, dans la première édition de cet ouvrage, en 1911 (t. I, p. 214), j'écrivais : « Dans le régime de droit sous lequel nous vivons, il n'y a pas d'actes qui soient placés hors de la légalité; mais la sanction de la légalité par le recours pour excès de pouvoir n'est possible que pour les actes émanés d'une autorité administrative et ces actes-là, sans exception, sont susceptibles du recours pour excès de pouvoir, et d'aucun d'eux on ne peut dire qu'ils sont des actes de gouvernement. »

Michoud, Des actes de gouvernement, Annales de Grenoble, 1889, p. 263; Biémond, Revue critique, 1893, p. 321, et Revue du droit public, 1896, I, p. 60.

Cependant, Haiiriou [Droit administratif, 6' édit., 1907, p. 437-439; T édit., 1911, p. 75-78; 10» édit., 1921, p. 431) estime qu'il faut maintenir cette expression et eu donne cette définition toute formelle : « L'acte de gouvernement est celui qui figure dans une certaine énuméralion d'actes politiques dressée par la jurisprudence administrative sous l'autorité du tribunal des conflits. » Une pareille définition est évidemment insuffisante, car quelque pouvoir qu'on recounai.sse it la jurisprudence, elle ne peut déterminer le caiactère intrinsèque ''d'un acte. D'après Hauriou, la liste des actes admis par la jurisprudence comme actes de gouvernement comprendrait : les actes relatifs aux rapports <lu gouvernement avec les chambres, les décrets établissant l'état de siège, les décrets rendus en malière de police sanitaire, les actes relatifs aux relations diplomatiques, les actes relatifs à la sûreté extérieure et intérieure de 1 État, les faits de guerre, les décrets de ^râce.

Hauriou met là sur la même ligne des actes de nature très différente. J'ai montré que si le recouis pour excès de pouvoir n'est recevable ni C(;ntre les actes relatifs aux rapports du chef de l'État et des chambres, aux relations extérieures, ni contre les décrets établissant l'état de siège ou accordant une grâce, c'est que le gouvernement fait ces actes comme organe politi(jue; il n'y a point à faire intervenir la notion d'acte de gouvernement. Quant aux décrets sur la police sanitaire, il n'est point du tout certain (jue le recours contentieux ne puisse pas les atteindre; seulement, les lois donnent au gouvernement un pouvoir très étendu et il y aura rarement une cause de nullité. Les faits de guerre sont

DuGuiT. — 111. 44

C90 CHAPITRE VI. — l'état ET LK DROIT

des opérations matérielles qui soulèvent seulement la question de responsabilité de l'iiltat, laquelle est toute différente de celle examinée eu ce moment. Quant aux actes relatifs à la sûreté intérieure do lËtat, en faire des actes de gouvernement insusceptiblcs de tout recours, c'est revenir à la raison d'Iitat, ce qui est inadmissible dans un pays libre. Hauriou confond, comme le font beaucoup d'auteurs moins avertis que lui, les actes faits par le gouvernement comme organe politique et ceux qu'il fait comme organe administratif. Ceux-ci sont toujours susceptibles de recours, quelque motif qui les ait déterminés.

Pour soutenir qu'il y a dans notre droit des actes ({ui, normalement, seraient susceptibles d'être attaqués parle recours contentieux administratif, mais qui échappent à ce recours à cause de leur qualité d'actes de gouvernement, on invoque encore quelquefois l'article 26 de la loi du 24 mai 1872 sur le conseil d'Etat : « Lcs^ ministres ont le droit de revendiquer devant le tribunal des conflits les affaires portées à la section du contentieux et qui n'appartiendraient pas au contenlieu.v administratif. » D'après Hauriou (/oc. cit.), ce texte donne au tribunal des conflits le pouvoir de dresser la liste des actes de gouvernement. Je ne connais pas un seul cas où depuis 1872 ait été faite application de l'article 2G. Il est vraisemblablement le résultat d'une erreur législative et par conséquent ne saurait être invoqué; il est la reproduction de l'article 47 de la loi du 3 mars 18i9, dans le({uel on a substitué « les. ministres » au « ministre de la justice ».

En tout cas, ce texte ne s'a[)pliquerait «ju'aux actes polilifjues proprement dits, c'esl-à-dire à ceux qui sont faits par le gouvernement agissaut comme organe politi(|ue, et (jui sont insusceptiblcs de recours contentieux administratif, non pas à raison de leur nature ou de

leur but, mais à raison du caraclère de lorgane duquel ils émanent.

Enfin, je ne puis accepter la proposition d'Hauriou disant que la théorie des actes de gouvernement est une sorte de compromis entre le gouvernement et la juridiction du conseil d'Etat. « On a mis, dit-il, certains actes hors de la légalité; moyennant ce sacrifice, tous les autres actes pourront être soumis progressivement à la légalité. » li n'y a pas d'actes qui soient hors de la légalité. Il ne peut pas y en avoir dans un Etat civilisé, dans un l^lat de droit. Les actes politiques eux-mêmes sont dominés par le principe de légalité; mais pour eux la sanction en est mise en œuvre par le parlement, au lieu de l'être, comme pour les actes des autorités administratives, par les tribunaux. Ce n'est pas le principe de légalité qui subit un échec, c'est son mode de sanction qui n'est pas encore complètement organisé.

Avant la guerre, le tribunal des conflits et le conseil d'Etat repoussaient très nettement la doctrine néfaste des actes de gouvernement.

Le tribunal des conflits l'a repoussé implicitement, mais très nettement, par ses jugements des 4, 5, 13, 17 et 20 novembre 1880, rendus à propos de l'exécution des décrets du 29 mars 1880 contre les congrégations religieuses. Dans ses conclusions, M. l'avocat général Ronjat avait dit : « On peut soutenir que l'acte lait par l'autorité publique est un acte de gouvernement qui ne peut être l'objet d'un recours quelconque devant les tribunaux administratifs ou judiciaires... S'il existe de pareils actes, le décret du 29 mars 1880 en est un... Si vous pensez que l'acte n'a pas le caraclère que nous venons d'indiquer, vous avez à examiner si cet acte est un acte administratif (pii ne peut être déféré (ju aux tribunaux administratifs ou s'il constitue une voie de fait de la compétence des tribunaux judiciaires. » Or, le tribunal

692 CHAPITRE VI. — l'état KT LK DROIT

des conflits déclare " qu'il ne saui'ait appartenir à l'autorité judiciaire d'annuler les ell'ets et denipêcher l'exécution de cet acte administratif..., que si les demandeurs se croyaient fondés à soutenir que la mesure prise contre eux n'était autorisée par aucune loi..., c'était à l'autorité administrative qu'ils devaient s'adresser pour faire prononcer l'annulation de cet acte ». Le tribunal des conflits décidait ainsi que les décrets du 29 mars 1880 n'étaient point des actes de gouvernement et il aftirmait la recevabilité du recours pour excès de pouvoir qui serait dirigé contre eux.

V. le texte des jugements du tribunal des conflits 4, 3, 13, 17 et 20 novembre 1880, avec les conclusions de M. l'avocat général Ron.jat, S., 1881, III, p. 83 et s.

Le conseil d État a lui aussi très nettement repoussé la théorie régalienne des actes de gouvernement à propos du recours formé par les princes d'Orléans et le prince Murât contre la décision du minisire de la guerre qui, invoquant la loi du 22 juin 1886, relative aux membres des familles ayant régné sur la France, les avait rayés des cadres du contrôle de l'armée. Le ministre de la guerre opposait aux pourvois une fin de non- recevoir tirée de ce que les décisions attaquées constituaient des actes de gouvernement, quiTie seraient pas de nature à être déférés au conseil d'Etat par la voijB du recours pour excès de pouvoir. Le conseil rejette cette fin de non-recevoir, « considérant qu'il résulte du texte même des décisions attaipiées que le ministre de la guerre les a prises en vue d'applicjuer l'article 4 de la loi du 22 juin 1886, qu'ainsi il a agi dans l'exercice des pouvoirs d'administration qui appartiennent aux ministres pour assurer l'exécution des lois et que ces décisions constituent des actes administratifs susceptibles d'être déférés au conseil d'Ltat par application des lois des 7-11 octobre 1790 et 2i mai 1872 ». Le

conseil rejetait au fond le recours des princes d'Orléans et faisait triompher celui du prince Murât.

V. le texte des arrêts du conseil d'État, 20 mai 1887, avec les conclusions de M. Marguerie, commissaire du gouvernement, S., 1889, III, p. 19 et s.

Le tribunal des conflits a encore très nettement repoussé la théorie des actes de gouvernement par trois jugements, reconnaissant la compétence judiciaire pour apprécier la légalité des saisies ordonnées par des préfets agissant en vertu de l'article 10 du Code d'instruction criminelle, saisies de brochures et portraits du comte de Paris. On lit dans le premier de ces jugements : « Considérant qu'en admettant que les instructions verbales invoquées par le préfet de police eussent été données pour l'application... de la loi du 22 juin 1886..., elles ne sauraient imprimer aux mandats et à la saisie le caractère d'actes administratifs ou de gouvernement ; qu'en effet, la saisie ne change pas de nature par ce fait qu'elle est ordonnée par le ministre de l'intérieur dans un but politique et que la mesure a été approuvée par les chambres... ; que si le gouvernement a le devoir d'assurer la sécurité de l'État et de réprimer toute entreprise tentée contre la République par les membres des familles ayant régné en France, il n'est investi à cet égard que des pouvoirs que la loi lui donne..., que le droit de pratiquer discrétionnairement des saisies ne résulte ni de la loi du 22 juin 1886, ni d'ï^utres lois. »

Tribunal des conilils, 25 mars 1889, S., 1890, 111, p. 32 et s., les conclusions de M. Valabrègue et de M. Marguerie, commissaires du gouvernement.

La théorie des actes de gouvernement paraissait bien aussi condamnée par un jugement du tribunal des conflits du 25 mars 1911 [hourjier c. Carteron), dans une espèce un peu spéciale [Recueil, p. 392, avec les conclusions de M. Cliardenet, commissaire du gouvernement, S., 1911, III, p. 105, avec une note d'Hauriou, Heiuc du droit public, 1911, p. 663, avec une note inté-

694 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

ressanle de Jèze, qui montre bien que le tribunal des conflils a encore rejeté la théorie des actes de gouvernement, Hevue de droit international privé, 19H, p. 97 et s.).

Devant celte jurisprudence, qui paraissait si ferme et si bien établie, j'écrivais en 1911, au tome 1, page 213, de la [)reniière édition de cet ouvrage : « On peut donc considérer comme définitivement condamnée la doctrine d'après laquelle étaient soustraits à tout recours les actes inspirés par un but de défense gouvernementale, et de cela il faut se féliciter, car elle n'était qu'une survivance des régimes d'arbitraire. Comme consé([uence, on doit écarter définitivement de la terminologie du droit public l'expression actes de gouvernement, qui ne peut que soulever des discussions désormais sans objet. »

Malheureusement, mes prévisions ont été démenties. Sous l'action des circonstances spéciales nées de la guerre, et aussi, il faut bien le dire, sous l'influence du mal intérieur, qui paraît avoir atteint sa jurisprudence, le conseil d'Etat vient de revenir à la théorie régalienne et arbitraire des actes de gouvernement. Par son arrêt Graty du 4 janvier 1918, il a décidé ({u'aucun recours contentieux n'est recevable contre l'arrêté ministériel qui a ordonné l'internement d'un sujet belge dans un dépôt spécial pendant la durée des hostilités. Une pareille décision est assurément un acte administratif et par son objet et à raison du caractère de l'agent dont elle émane, le ministi'e de l'intérieur, incontestablement autorité administrative. Par suite, à moins d'admettre la théorie des actes de gouvernement, le recours pour excès de pouvoir était certainemenl recevable contre un pareil acte. Je crois, au surplus, (pie la décision élait illégale et que le recours pour excès de pouvoir était fondé, parce <]ue d'après les règles constantes du droit interne et du droit international, les autorités d'un pays belligérant peuveni légalement ordonner l'internement des sujets d'une puissance ennemie, mais non

des sujets d'une puissance alliée; elles peuvent seulement les expulser du territoire. Au reste, peu importe. la question n'est pas là; elle est seulement de savoir si le recours pour excès de pouvoir était recevable contre un pareil acte ou si, revenant à la théorie régalienne des actes de gouvernement, on devait le déclarer non recevable en raison des motifs gouvernementaux qui avaient déterminé la décision.

J'ai le regret de dire que c'est ce qu'a décidé le «onseil d'État, « considérant que celte décision relève de l'exercice du pouvoir qui appartient au gouvernement chargé de veiller à la sécurité du territoire de la France et d'assurer la défense nationale, de prendre «n temps de guerre, à l'égard des étrangers, les mesures de police qu'il juge nécessaires à cette fin ; qu'elle n'est pas de la nature des actes qui peuvent être déférés au conseil d'Etat pour excès de pouvoir ». J'aurais compris, à l'extrême rigueur, que le conseil d'Etat, à raison des circonstances exceptionnelles dans lesquelles se trouvait le pays, déclarât le recours mal fondé. Mais je ne puis admettre qu'il le déclare non recevable et qu'il revienne ainsi à la théorie, depuis longtemps condamnée, <les actes de gouvernement. Si la plus haute juridiction du pays ouvre ainsi une brèche dans le principe de légalité matérielle, on ne sait pas jusqu'où cela peut conduire.

Conseil d'État, Gratij, 4 janvier 1918, Recueil, p. 1; Reviie du droit public, 1918, p. 212, avec une note de Jèze, qui montre bien que farrêt du conseil d'État est un retour à la lliéorie des actes ■de gouvernement et qui conclut en disant : « Les principes juridiques sont sacrifiés et l'esprit de légalité dans notre pays n'en sort pas l'enforcé. »

Outre les auteurs précédemment cités, on peut consulter les suivants, sauf cette réserve que pour la plupart ils confondent ce que je me suis attaché soigneusement à distinguer: les actes politiques, c'est-à-dire les actes faits par le gouvernement coinnie •organe politique et les actes de gouvernement proprement dits.

696 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

Lecourlois, Des actes de gouiernement, iMseVoïliers, 1899; I.onné, Des actes de gouvernement, thèse Paris, 1898; Fabre, Des actes de gouvernement, thèse Montpellier, 1908; Dauphinot, Les actes de gouvernement, thèse Nancy, 1898; J. Renault, Des actes discrétionnaires, thèse Paris, 1899; Béguin, Des actes des autorités administratives qui échappent à un recours pour excès de pouvoir, thèse Paris, 1911 ; Hauriou, Note sous arrêt Gugel, 30 juin 1893, S., 1895, 111, p. 41.

La question des règlements de nécessité. — Elle est toute différente de la précédente. Elle est celle de savoir si, dans certaines circonstances, il peut y avoir une exception au principe de légalité formelle, si le gouvernement ou l'autorité administrative peuvent faire des règlements en dehors des cas où la loi leur en donne expressément le pouvoir. La question n'est pas alors de savoir si aucun recours contentieux n'est recevable contre de pareils règlements. Tous les recours contentieux du droit commun peuvent certainement être formés contre eux; la question est seulement de savoir s'ils sont fondés, si à raison des circonstances dans lesquelles le règlement est intervenu, il doit être déclaré valable bien que l'organe dont il émane ait agi en dehors des limites dans lesquelles la loi lui donnait le pouvoir réglementaire. S'il en est ainsi, on dit qu'il y a règlement de nécessité. Les actes de gouvernement, s'ils existent, sont des exceptions au principe de légalité matérielle; les règlements de nécessité seraient djes exceptions au principe de légalité formelle. Aucun recours contentieux n'est recevable contre un acte de gouvernement; le recours pour excès de pouvoir est recevable contre un règlement de nécessité, mais il doit être déclaré mal fondé.

La doctrine allemande, logique avec elle-même, admet sans hésiter la théorie des règlements de nécessité. 1'] Ile enseigne que, dans certaines circonstances, le gouvernementpeut régulièrement édicterdes règlements

en dehors des cas où la constitution et la loi lui donnent ce pouvoir. Voici notamment ce qu'écrit Jellinek : « Il résulte de la nature de l'Etat et du gouvernement qu'il peut se rencontrer des situations exigeant impérieusement que soient édictées à l'instant même des dispositions qui, en principe, doivent être portées par la voie législative. Si la constitution refuse, en pareil cas, au gouvernement le droit de suppléer la volonté du législateur, elle crée par là même une de ces situations qui doivent être évitées, dans lesquelles la réalité des forces naturelles de l'Etat tend à remplir la place laissée vacante par l'ordonnancement juridique. Le gouvernement est alors contraint par la force des circonstances de pourvoir, sous sa responsabilité, à la nécessité par tous les moyens qui sont à sa disposition, et il appartient alors aux chambres d'arranger les choses par une ratification postérieure de l'atteinte portée au droit formel » [Gesetz und Verordung, 1887, p. 376).

Certaines constitutions monarchiques permettaient expressément au gouvernement d'édicter des ordonnances de nécessité, notamment l'article li de la constitution autrichienne du 21 décembre 1867, qui portait : (i Si des circonstances urgentes rendent nécessaires, dans l'intervalle des sessions, quelques mesures exigeant, suivant la constitution, le vote du Reichsrath, il pourra y être pourvu, sous la responsabilité collective du ministère, par ordonnance de l'empereur... »

Ce droit, au contraire, n'appartenait pas à l'empereur allemand. On lit à ce sujet dans le Traité de droit public allemand de Laband : « I*s écrivains qui traitent du droit public de l'Empire conviennent d'un commun accord que les ordonnances qui pourraient déroger aux lois de l'Empire ne peuvent pas être publiées sans violer la constitution, même darîs le cas de nécessité et en l'absence du Ueichstag. La constitution ne contient

698 CHAPITRK VI. — LÉFAT ET LE DROIT

pas la moindre disposition qui établisse à quelles conditions une ordonnance de ce genre est valable, ni par qui elle peut être publiée, ni quels sont ses elfets et sa forme. » Mais la constitution républicaine du tl août 1911 donne au président du Heicli le pouvoir que n'avait pas l'empereur dédicter des règlements de nécessité. « Le président d'Empire peut, lorsque la sécurité et l'ordre public sont, dans l'Empire allemand, gravement troublés ou mis en péril, prendre les mesures nécessaires au rétablissement de la sécurité et de l'ordre public... A cet eliet, il peut, à titre transitoire, suspendre en tout ou en partie les droits fondamentaux proclamés par la constitution... « (Art. 48, § 2).

En France, la seule constitution qui ait permis la suspension de la constitution et du pouvoir législatif et comme conséquence le droit pour le gouvernement d'édicter des règlements de nécessité est la constitution <le l'an Vlll, dont l'article 92 portait : « Dans le cas de révolte à main armée et de troubles qui menaceraient la sécurité de l'État, la loi peut suspendre dans les lieux et pour le temps qu'elle détermine l'empire de la constitution; cette suspension peut être provisoirement déclarée dans les mêmes cas par un arrêté du gouvernement, le corps législatif étant en vacances, pourvu que ce corps soit convoqué au plus court terme par un article du même arrêté. » On a prétendu que l'article 14 de la charte de 1814 donnait au roi, au cas de circonstances graves, le droit d'édicter des ordonnances sur des matières législatives et même des ordonnances suspendant ou modifiant, à raison des circonstances, les lois formelles existantes. C'est à la faveur de ce texte que le ministère Polignac prétendit donner une base légale aux ordonnances du 2) juillet 1830. Certainement, dans la pensée de ses auteurs, la charte n'avait pas cette portée. Elle donnait simplement au roi le pouvoir

d'édicter des ordonnances de police générale, mais non point de suspendre ou modifier des lois existantes. On sait que le roi Charles X, en signant les ordonnances de juillet, signa d'avance son abdication.

Depuis 1814, il n'est pas une de nos constitutions ni <le nos lois qui reconnaisse expressément, quelles que soient les circonstances, le pouvoir au gouvernement de faire des règlements sur des matières législatives, de modifier, d'abroger ou de suspendre une loi formelle. Même sous le régime de l'état de siège, le gouvernement n'a pas le droit, reconnu légalement, d'édicter des dispositions par voie générale dans le domaine législatif. La loi du 9 août 1849 donne pendant la durée de l'état de siège des pouvoirs exceptionnels à l'autorité militaire et, par là même, au gouvernement qui dispose de la force armée. Mais ces pouvoirs sont expressément et limitativement indiqués par l'article 9 de la loi de 1849; et cet article 9 ajoute : « Les citoyens continuent, nonobstant l'état de siège, à exercer tous ceux des droits garantis par la constitution, dont la jouissance n'est pas suspendue par les articles précédents. » Or, aucun des articles de la loi do 1849 ne fait une allusion, de près ou de loin, au droit qui appartiendrait au gouvernement, pendant la durée de l'état de siège, de publier des dispositions par voie générale en matière législative. Il n'en a donc certainement pas le pouvoir, il importe d'affirmer cela bien nettement, parce que, pendant la guerre, on a dit parfois et le gouvernement, à certains moments, a eu évidenmient quelque complaisance «à le laisser dire, qu'à la faveur de l'état de siège le président de la Hépublique pouvait exercer un véiitable pouvoir législatif. C'est en s'inspirant de cette idée que le gouvernement a édicté, pendant la durée des hostilités, toute une série de dispositions sur des matières législatives, belles ne pou-

700 CHAPITRE M. — l'état ET LE DROIT

valent trouver dans la loi de 1819 aucune base légale.

Cependant, même dans l'état actuel de notre droit positif, il est bien difficile de dire que jamais, quelles que soient les circonslances, le gouvernement ne pourra porter des décrets réglementaires sur des matières législatives. 11 faut inconteslablenient lui reconnaître ce pouvoir dans certaines circonstances et sous des conditions et des réserves étroitement déterminées. Il faut, en effet, éviter à tout prix d'aboutir à la théorie allemande du Nolhrecht. La pente est rapide et dangereuse, et il faut se garder de toute doctrine susceptible de l'ouvrir aux gouvernements trop enclins dans les circonstances graves, malgré la vertu des hommes qui les composent, à dire, comme le chancelier Belhmann Hollweg : Noih hal hein Gebolh, formule naturelle du despotisme et de l'arbitraire.

Je suis disposé à penser que dans certaines circonstances exceptionnelles le gouvernement peut, sous la pression de la nécessité, édicter régulièrement des règlements d'ordre législatif, des règlements même suspendant, modifiant ou abrogeant une loi formelle existant, mais sous les trois conditions suivantes : 1° il faut qu'il y ait une guerre étrangère, une insurrection à main armée ou une grève générale de fonctionnaires ; 2* il faut qu'il y ait impossibilité matérielle de réunir le parlement, ou du moins que le parlement n'étant pas réuni, il y ait une telle urgence qu'on ne puisse pas attendre l'expiration du délai minimum indispensable pour le convoquer et le réunir; W' il faut que le règlement législatif soit fait avec l'intention, expriiuée ou non, mais réelle, qu'il soit soumis à la ratification du parlement, dès qu'il sera possible de le réunir et à sa première réunion. Cette dernière condition est indispensable, parce que seule elle est la preuve qu'en édictant un règlement de nécessité, le gouvernement

na pas voulu empiéter sur le domaine législatif, mais qu'il a dû. à raison de la situation exceptionnelle dans laquelle se trouvait le pays, en présence de l'urgence et de l'impossibilité de réunir le parlement, édicter lui-même une disposition générale indispensable.

Tant que le parlement ne peut pas se réunir, le règlement législatif fait par le gouvernement doit certainement s'appliquer. Les tribunaux ne i^uvent pas refuser d'en tenir compte sous prétexte qu'il n'est pas légal. Le recours pour excès de pouvoir est certainement recevable parce que l'acte émane du gouvernement agissant comme organe administratif; mais il devrait être déclaré mal fondé si l'on n'invoque pas d'autres moyens que l'illégalité provenant de ce qu'il porte sur une matière législative. Au contraire, si le parlement s'est réuni et que le gouvernement n'ait pas soumis immédiatement le règlement de nécessité à l'approbation des chambres, il devient caduc; les tribunaux doivent refuser d'en faire application ; le gouveinement a incontestablement empiété sur le domaine législatif puisque, le parlement étant réuni, il ne lui a pas demandé immédiatement de ratifier le règlement législatif qu'il a été obligé de prendre. Le recours pour excès de pouvoir dirigé contre le règlement devrait être déclaré recevable et fondé el le conseil d'État prononcer l'annulation dudit règlement.

Si le parlement appelé à statuer ne ratifie pas le décret, celui-ci naturellement est frappé' de caducité. Si, au contraire, les cliambres le ratifient, il devient une véritable loi du jour où il a été porté. Une tire pas d'ailleurs, en réalité, sa force obligatoire de la ratification parlementaire ; la rétroactivité est une fiction, et il faut écarter du droit toute fiction. La ratification ne peut produire d'ell'et que du jour où elle intervient. Si le règlement de nécessité, ratifié postérieurement, pro-

102 niAPlTRE V[. l'état KT LK DFIOIT

duit ses ellcts du jour de sa date, c'est ((ue dès ce moment, à raison des circonstances, à raison des conditions dans lesquelles il a été publié, il avait déjà force législative.

Pendant la guerre, le gouvernement a eu une tendance regrettable h invoquer la doctrine du droit de nécessité et à rappli(iuer sans que cependant, à aucun moment, l^ conditions que je viens d'indiquer comme pouvant seules le justifier se soient trouvées réunies, puisque à aucun moment le parlement n'a été vraiment dans l'impossibilité de se réunir; et j'ai le regret de dire que le conseil d'Ktat n'a eu ni la netteté juridique ni la fermeté désirable pour censurer une pareille pratique et annuler ces prétendus règlements de nécessité.

Dans les premiers mois de la guerre ont été portés toute une série de règlements sur des matières législatives touchant les choses militaires, l'état des ofliciers, les conseils de guerre, la suspension de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905 relative à la conmmnication des dossiers avant l'application de mesures disciplinaires concernant les olliciers. Sans doute, il n'y avait pas impossibilité matérielle à réunir le parlement, mais ces mesures présentaient une urgence extrême; beaucoup de membres du parlement étaient mobilisés et l'on peut dire, à l'extrême rigueur, qu'à cet égard, le gouvernement se trouvait bien réellement dans un cas de nécessité. D'autre part, dès que le parlement se réunit à Paris, à la lin de 1914, on lui demanda la ratification de tous les décrets législatifs touchant les choses militaires ; et ils furent en effet ratifiés par la loi du 30 mars

Au contraire, le gouvcinement a cerlainement outrepassé ses pouvoirs dans les décrets qu'il a portés à la même épo(jue, touchant l'état des fonctionnaires civils;

et l'on ne peut pas, pour les valider, invoquer la thcoi-ie des règlements de nécessité. Le parlement pouvait être réuni et il n'y avait poijit une urgence telle que le gouvernement ne put attendre les quelques jours nécessaires pour provoquer et réaliser cette réunion, ("est ainsi qu'étaient, à mon avis, certainement illégaux, les deux décrets du 10 et du 16 septembre 1914, dont le premier déclarait suspendue, en ce qui concerne les fonctionnaires civils, l'application de l'article 05 de la loi du 22 avril 1905, et le second suspendu pour toute la durée de la guerre le fonctionnement des conseils de discipline inslilifés par des lois ou des règlements. Cf. supra, p. 163 et 164.

Cependant, à mon grand étonnenient, le conseil d'Ktat a décidé que ces deux décrets étaient légaux. Je me suis permis de qualifier sps arrêts d'incohérents, parce qu'en eifet ils fondent la légalité de ces décrets, suspendant l'application de certaines lois, sur le pouvoir que donne au président de la République l'article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875; or, ce texte donne au chef de l'Etat compétence pour surveiller et assurer l'exf^cution des lois et non point compétence pour en suspendre l'application.

Conseil d't^lat, Heyriès, 28 juin 1918,- Recueil, p. 651; Fahre, 16. janvier 1920, Recueil, p. 38. Cf. supra, p. 164, 165 et 173.

Je ne puis passer en revue tous les décrets qui, pendant la guerre, ont été portés par le gouvernement sur des matières législatives, décrets modifiant, suspendant des lois formelles. Certains ont été postérieurement remplacés par des lois, comme les décrets du 7 janvier 1915, portant interdiction de la vente en gros et en détail de l'absinthe et interdisant l'ouverture de nouveaux débits de boisson. Ces décrets ont été remplacés par les lois du 16 mars 1915 et du 9 novembre 1915. Ces lois n'étaient point la ratification <lesdécretsdu7janviGr

704 ciui'iTRE VI. — l'ktat et le droit

1915, de telle façon que la question de leur légalité a pu se poser devant les tribunaux, et la cour de cassation, qui s'est montrée plus respectueuse du principe de légalité que le conseil d'Etat, a très justement décidé cju'ils ■étaient entachés d'excès de pouvoir.

Arrêt de la cour de cassation (ctiambre criminelle) du .30 novembre 1916, cassant un arrêt de la cour de Poitiers, Dali., 1017, I, p. 43, et dans le même sens, Cass. crim., 5 janvier 1917, Dali., 1917, I, p. 44.

Beaucoup de décrets portés, en 191G et en 1917, ■sur des matières législatives et notamment en vue du ravitaillement, n'ont point été soumis à la ratification parlementaire, ni remplacés par des lois. Ils étaient <îertainement illégaux par la simple raison qu'il n'y avait aucune impossibilité de réunir le parlement, puisque le parlement était en fait réuni et qu'assurément ils ne présentaient pas une urgence telle qu'on ne pût demander au parlement un vote d'urgence. C'était l'affaire de quelques heures. La plupart de ces décrets étaient précédés de visas où l'on invoquait l'article 9 de la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège. •C'était tout simplement une preuve nouvelle de l'ignorance totale du droit qui règne dans les milieux ministériels. J'ai déjà dit que cette loi n'avait rien à faire ici et qu'aucun de ces articles ne donne au gouvernement compétence dédicter, pendant l'état de siège, des règlements législatifs. Les tribunaux judiciaires n'ont pas hésité à déclarer illégaux ces divers décrets, sanctionnant ainsi, très nettement, le principe de légalité. La cour de cassation s'est montrée dans ces circonstances plus ferme que le conseil d'Ltat et l'on doit l'en féliciter.

Je ne citerai qu'un exemple. Le décret du 3 mai 1917 portait h 85 p. 100 le taux de blutage de la farine. Des lois antérieures, 16 octobre 1915 (art. 8), 25 avril 1916, 29 juillet 1916, l'avaient successivement fixé, à 74 p. 100, 77 p. 100 et 80 p. 100. l'n meu-

§ 100. — SAiNCTIO.N DU PRINCIPE DE LÉGALITÉ 705

nier ayant été poursuivi pour violation du décret du 3 mai 1917, la cour de Poitiers refusa de lui faire l'application de ce décret le déclarant illégal. I.a cour de cassation, chambre criminelle, s'est prononcée dans le même sens : « Attendu que le gouvernement ne peut modifier par décret une disposition législative et édicter de sanction pénale que lorsqu'il y a été autorisé par une disposition générale ou spéciale de la loi; que celte délégation, en ce qui concerne la faculté de modifier le taux d'extraction de la farine, ne se rencontre dans aucune loi ; d'où il suit qu'en ■déclarant non obligatoires les prescriptions du décret du 3 mai 1917, la cour de Poitiers n'a violé aucune disposition légale... » {Cass. crim., 3 novembre 1917, S., 1917, I, p. 145).

Je fais toute réserve sur les formules employées par la cour suprême qui a le tort de parler de délégation législative, mais j'approuve entièrement sa décision. Rapp. Nîmes, 8 novembre 1917, refusant d'appliquer, parce qu'illégal, le décret du 19 avril 1917, interdisant de fabriquer et de mettre en vente des pâtisseries à farine de froment {llcvue générale d'administration, yanvier-février 1919, p. 87;.

Devant ces décisions de justice, le gouvernement <îoinprit enfin qu'il entiait dans une voie illégale et dangereuse et finit par demander aux chambres le vote d'une loi lui donnant des pouvoirs étendus en matière d'alimentation et de ravitaillement; ce fut l'origine de

la loi du 10 février 1918.

Outre les auteurs déjà cités, on peut consulter sur la question ■du droit de nécessité : Pellegrino, // diritto di nécessita, Rome

§ 100. — Sanction du principe de légalité.

La sanction générale du principe de légalité, considéré tant au point de vue formel qu'au point de vue matériel, consiste, en principe, dans l'annulation de l'acte fait en violation de la loi, avec la responsabilité personnelle de son auteur ou celle de l'État, suivant les circonstances dans lescjuelles est intervenue l'illégalité et suivant les distinctions que j'ai essayé de préciser aux paragra^ihes 72, 81 et suivants. Mais comment DuuuiT. — 111. 45

*7'66 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

celle annulation sera-t-elle prononcée, à fiuelles conditions peut-elle l'être, quelles en seront les conséquences? Ce sont là autant de poinis sur lesquels il convient de donner quelques indications.

D'abord, il faut mettre dans une classe à part les actes juridictionnels. Pour le contrAle de leur légalité, les législations positives ont toutes institué une série de voies de recours dont les deux plus importantes sont l'appel et le pourvoi en cassation. Par son etfet dévolutif, l'appel soumet au juge supérieur le procès tout entier, tel qu'il s'est présenté en première instance. 11 entraîne pour la juridiction d'appel le pouvoir sans doute d'annuler pour violation de la loi le jugement rendu en premier ressort ; mais il n'a pas exclusivement ce but, puisque le procès tout entier est remis en question. Au contraire, le pourvoi en cassation a pour but exclusif de soumettre à la juridiction suprême la question de légalité du jugement attaqué. H est le procédé technique essentiel pour sanctionner le principe de légalité en ce qui concerne les décisions juridictionnelles. J'ai montré aux pages 349 et suivantes du tome 11 que la juridiction de cassation avait cependant un caractère interne vaiiable, qu'elle élait tantôt une juridiction objective, tantôt une juridiction subjective, suivant la nature des actes juridictionnels entrepris. Je ne reviens pas sur ce point.

Pour les actes émanés du parlement, j'ai déjà dit qu'en général le droit moderne n'a pas encore institué des voies de droit pour faire j)rononccr leur annulation par une juridiction compétente toutes les fois qu'ils sont contraires à la loi. Malgré l'alfaiblissement constant de la notion de souvei-aineté, elle subsiste encore à certains égarils; et l'opinion est toujours portée à croire que le parlement est l'organe d'l']tat, qui est le plus particulièrement investi de la souveraineté. C'est

celte croyance erronée qui retarde l'établissement d'une voie de droit susceptible de réprimer énergiquement les illégalités commises par le parlement. Il serait même téméraire de croire qu'un pareil système pourra s'instituer dans un avenir prochain. Mais si aucun recours n'est recevable contre les actes du parlement, j'estime que certainement un tribunal peut et doit toujours refuser de faire application d'un acte émané des chambres quand il est contraire à la loi. J'ai montré au paragraphe 98 que partout une doctrine très fortement défendue reconnaît aux tribunaux le pouvoir d'écarter l'application d'une loi jugée par eux contraire au droit supérieur non écrit ou à la loi constitutionnelle écrite. Ou doit leur reconnaître, par là même, le pouvoir d'écarter comme non avenu tout acte individuel du parlement, qui serait contraire au droit, par exemple une décision individuelle qui violerait expressément une loi ou porterait atteinte à un contrat passé régulièrement par l'Etat. Cf. supra, p. 402 et s., ce que j'ai dit des contrats de l'Etat.

Reste maintenant à parler des actes innombrables faits par les divers agents et organes administratifs. Fin ce qui les concerne, une première sanction du principe de légalité réside dans le droit de contrôle général qui, dans les pays pratiquant le régime parlementaire, appartient au parlement sur toute l'activité administrative. Assurément, en fait, dans ses interventions, le parlement est souvent déterminé, bien plu lot par des considérations politiques que par des raisons proprement juridiques. Malgré cela, on ne saurait méconnaître que le système d'une large responsabilité ministérielle devant les chambres constitue, au profit de l'individu, contre les violations du principe de légalité, une première garantie qui n'est point illusoire. Mais elle serait incontestablement insuflisante. Un pays ne pratique

708 CHAPITRE VI. l'état ET LE DROIT

vraimeul le régime de l'Etat de droit que s'il a follement organisé un système de sanction juridictionnelle. On sait déjà (ju'à cet égard aucun pays n'est aussi avancé que la France. Le système est forcément compliqué. Les modes de sanction juridictionnels doivent, en ell'et, varier suivant les caractères des actes administratifs considérés et aussi suivant les caractères de rillégalilé dont ils sont affectés. Il faut reprendre les distinctions qui ont été développées au tome il, pages 263 et suivantes, et examiner successivement les actes administratifs n'ayant pas le caractère juridique ou opérations matérielles administratives, les actes administratifs objectifs, actes-règles et actes-conditions, les actes administratifs subjectifs.

Opérations matérielles administratives. — 11 a été expliqué au tome II, pages 232 et suivantes, que bien souvent l'activité administrative se traduit par de simples opérations matérielles, n'ayant aucun caractère juridique, et qui ne tendent en aucune espèce de façon à faire naître une situation de droit. On a expliqué comment elles tombent cependant sous la prise du droit. Il ne peut évidemment pour ces opérations être question d'annulation; elles peuvent seulement, quand les agents (jui les accomplissent commetlent une faute, entraîner la responsabilité de l'administration ou tle l'agent dans les conditions et suivant les distinctions qui ont été étudiées aux paragraphes 72, 81 et suivants.

J'ai dit aussi (§ 64) que lorscjue, comme il arrive souvent, ces opérations matérielles sont des actes d'exécution sur les personnes ou sur les biens, elles ne peuvent être faites que par les fonctionnaires compétents et suivant certaines formes rigoureusement déterminées par la loi. Alors se pose véritablement une question de compétence et de forme; et il faut dislin-

çuer les cas où il y a usurpation de pouvoir et ceux où il y a simplement abus de pouvoir. Mais la sanction ne sera pas l'inexistence ou la nullité. On ne peut pas dire d'un acte d'exécution qu'il est inexistant ou nul. La sanction sera dans la responsabilité qui atteindra, suivant les cas, l'agent qui lait l'acte ou l'administration seulement.

Il y a usurpation de pouvoir dans toute opération matérielle, acte d'exécution sur les personnes ou sur les biens, par laquelle l'agent administratif est sorti du domaine administratif. Dans la conception française, tout acte d'exécution sur la personne ou sur les biens doit être fait par un agent judiciaire ou en vertu d'une décision prise par un agent judiciaire. Cela résulte du principe même de la séparation de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif. Cf. §§ 54, 55 et 56. Par conséquent, tout agent administratif qui fait ou ordonne un acte d'exécution sur la personnç ou sur les biens est présumé commettre une usurpation de pouvoir. C'est seulement dans le cas où il est établi que la loi a donné expressément et exceptionnellement compétence à un agent administratif pourprocéder à un acte d'exécution sur la personne ou sur les biens qu'il n'y aura pas usurpation de pouvoir.

Quand il y a usurpation de pouvoir dans un acte d'exécution, on ne peut pas dire que 1 acte est inexistant. Mais il y a un simple fait qui peut être même une infraction (Code pénal, ait. 114 et s.) et qui entraîne la responsabilité personnelle de l'agent administratif, laquellesera jugée par les tribunaux judiciaires. Cf. §72, pour la responsabilité des fonctionnaires.

Il y a abus de pouvoir quand l'agent administratif fait une opération matérielle en restant dansle domaine administratif ou même un acte d'exécution sur la personne et sur les biens que la loi a donné exceptionnel-

710 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

lement à un agent administratif pouvoir de faire, mais commet une faute, soit parce que l'acte devait être fait par un autre agent administratif, soit parce qu'il l'a fait sans les formalités exigées par la loi, soit parce que tout en poursuivant un but administratif, il avait en vue un but autre que celui que la loi avait en vue en lui donnant pouvoir à cet effet.

La notion à'abua de pouvoir correspond très exactement à la notion à^exch de pouvoir, avec cette dilférence que l'excès de pouvoir s'applique à un acte d'ordre juridique et l'abus de pouvoir à une opération matérielle. L'acte entaché d'excès de pouvoir reste un acte administratif; l'opération entachée d'abus de pouvoir reste une opération administrative. Ici non plus, naturellement, il ne peut être question d'une annulation. La sanction sera la responsabilité qui atteindra non pas l'agent administratif, mais l'administration elle-même et qui sera jugée par les tribunaux administratifs et non par les tribunaux judiciaires. On voit par là combien il est important de distinguer l'usurpation de pouvoir et l'abus de pouvoir.

Cette distinction est très nettement admise par les meilleurs auteurs de droit administratif. Si les expressions usurpation de pouvoir et ahus de pouvoir ne sont pas toujours employées, les choses ditterentes qu'elles désignent sont bien distinguées; et l'on s'accorde à reconnaître, ce qui est l'essentiel, que l'usurpation de pouvoir entraîne responsabilité de l'agent avec compétence judiciaire, et l'abus de pouvoir responsabilité de l'administration avec compétence administrative. C'était l'opinion très nettement affirmée par Laferrière. D'autre part, llauriou expose une véritable théorie de la voie de fait. Il distingue la voie de fait par manque de droit et la voie de fait par manque de procédure ; et il écrit notamment : « La voie de fait n'est pas un fait de ser-

vice, puisqu'elle esl totalement en dehors des pouvoirs de l'administration ou de ses procédures et, par consé- ■quent, en dehors de l'exécution des services. La voie de fait, c'est une incompétence qui va jusqu'à l'usurpation de pouvoir... » [Droit administratif, 10" édit., 1921, p. 35, note 3).

lîerthélemy enseigne très fortement la même doctrine, dans un article de la Revue du droit public, 1904, p. 209. intitulé De l'exercice de la souveraineté par l'autorité administrative. Cf. Chubert- Ortland, Contribution à l'étude des voies de fait en droit administratif, thèse Lille, 1907.

La jurisprudence du tribunal des condits parait, il est vrai, hésitante. La question s'est posée très nettement en 1902, à propos de l'apposition des scellés par un préfet sur des immeubles •appartenant à des particuliers et occupés par une école congréganiste fermée par un décret du gouvernement invoquant l'article 13, § 2, de la loi du le"" juillet 1901. La société immobilière propriétaire de l'immeuble dans lequel était l'école avait formé une action en restitution contre le préfet du Rhône devant les tribunaux judiciaires. La cour de Lyon s'était déclarée compétente, et même avait statué sur le fond. A mon avis, c'était parfaitement jugé : l'apposition des scellés est un acte d'exécution sur les biens; l'agent administratif ne peut procéder à cet acte que'dans les cas où la loi lui donne expressément pouvoir à cet effet; or, la loi de 1901 ne donnait point ce pouvoir au préfet; il y avait donc usurpation de pouvoir, voie de fait, et par suite compétence judiciaire ; le tribunal des conilits aurait dû annuler l'arrêté de conflit. Au lieu de cela, il le maintient, et par des •considérants qui n'en sont pas. « Considérant, était-il dit, qu'il ne saurait appartenir à l'autorité judiciaire d'annuler les effets et d'empêcher l'exécution de ces actes administratifs (décrets pronon»;anl la fermeture des écoles); que l'apposition des scellés... ne constitue pas un acte de dépossession pouvant servir de base à une action devant les tribunaux judiciaires » (Tribunal des conilits, 2 (décembre 1902, Sirey, 1904, III, p. 17, avec une note d'IIauriou; Dali., 1903, III, p. 41; Recueil, 1902, p. 713).

Cette décision du tribunal des conflits a été rendue sur les conclusions conformes de M. le commissaire du gouvernement Romieu, qui a essayé, mais en vain, de limiter les cas où dans le «ilence de la loi l'autorité administrative peut procéder à des actes d'exécution sur la personne et sur les biens; il reconnaît

712 CHAPITRK VI. — l'état ET LE DROIT

les dangers de l'exécution forcée par voie administrative et il cherche à limiter lea cas où elle est possible. D'après lui, pour qu'elle le soit, quatre conditions doivent être réunies : 1° il faut que l'opération administrative pour laquelle l'exécution est nécessaire ait sa source dans un texte de loi précis; 2" il faut que par suite de la résistance à la loi ou à l'acte de puissance publique, il y ait lieu à exécution forcée; 3" il faut que l'absence de sanction pénale rende nécessaire l'exécution par voie administrative ; 4° il faut que les mesures d'exécution forcée tendent uniquement, dans leur objet immédiat, à la réalisation de l'opération prescrite par la loi. On ne voit guère sur quoi se fondait le savant commissaire du gouvernement pour formuler ces quatre propositions; et en tout cas, elles ne viennent limiter que bien imparfaitement l'arbitraire d'une exécution par voie administrative en dehors d'un texte de loi qui l'autorise expressément^ Cf. les critiques adressées aux conclusions de M. Homieu par Rerthélemy dans l'article précité. Revue du droit public, 1904, p. 209, et sur certains points par Hauriou, ^ote sous décision précitée du tribunal des conflits, Sirey, 1904, III, p. 17. Rapp. cons. d'État, 12 mars 1909 [comm. Triconville), qui reconnaît la régularité de l'apposition des scellés sur l'ordre d'un préfet sur un presbytère pour en assurer l'évacuation par le desservant. Revue du druit public, 1909, p. 696, note de Jèze, et Recueil, p. 2To, avec les conclusions de M. Chardenet. Cf. cons. d'État, 10 décembre

1910, Recueil, p. 937.

La thèse de M. Romieu a été reprise par M. Léon Blum dansses conclusions pour deux affaires de presbytère. Bouchon et llardel. Mais il conclut à l'annulation de la mise en demeure du préfet, parce qu'en fait il y avait eu par la mise sous séquestre une sanction judiciaire. C'est la solution qui est donnée par leconseil d'État dans les deux arrêts, 17 mars 1911 [Recueil, p. 341, avec les conclusions de M. Léon Hlum).

Si le tribunal des conflits décidait en 1902 que l'apposition des scellés sur le local occupé par une congrégation religieuse était une mesure administrative pouvant être ordonnée et exécutée par l'autorité administrative, si le conseil d'État, en 1909 et eiï

1911, donnait la même solution pour les presbytères, en 1913, au contraire, la haute juridiction décidait que l'apposition des scellés sur une usine fermée pour cause d'insalubrité est un acte d'exécution sur les biens, qu'\ est de la compétence exclusive de l'autorité Judiciaire. « Considérant, est-il dit dans l'arrêt, que sr le préfet de police avait le droit de mettre la société requérante-

en demeure de suspendre jusqu'après autorisation ses opérations relatives à la fabrication de l'acide sulfurique noir, il ne pouvait, sans excès de pouvoir et comme exécution de son arrêté, ordonner l'apposition des scellés sur les appareils servant à la fabrication de ce produit; il s'agit en effet, dans l'espèce, d'une mesure d'exécution qui ne pouvait être prescrite que par l'autorité judiciaire » (7 novembre 1913, Recueil, p. 10")7).

C'est très bien jugé; mais je voudrais bien que les honorables et savants conseillers d'État me disent pourquoi l'apposition des scellés est une mesure d'exécution appartenant à la compétence exclusive de l'autorité judiciaire lorsqu'elle a lieu sur une usine, et qu'elle est, au contraire, un acte administratif de la compétence de l'autorité administrative lorsqu'elle a lieu sur un local congréganiste ou un presbytère. V. le texte de l'arrêt du 7 novembre 1913, avec une intéressante note d'IIauriou, S., 1916, III, p. 1.

Acles objectifs. — Tout acte objectif, acte-règle ou acte-condilion, contraire au priacipe de légalité, considéré au point de vue matériel ou au point de vue formel, doit être atteint de nullité. C'est celte nullité qui est la sanction par excellence du principe. Un recours doit être accordé à tout intéressé pour obtenir des tribunaux compétents qu ils prononcent l'annulalion. Cette proposition est très simple; elle est incontestable; elle ne peut, en principe, soulever aucune difficulté. Mais dans l'application, diverses questions se posent qui demandent une réponse. Cette nullité apparaît-elle toujours avec le même caractère? Quelles personnes peuvent l'invoquer'? Quelle voie de droit leur est ouverte pour faire constater ou prononcer la nullité? Sur tous ces points, la jurisprudence du conseil d'Etat français a élaboré un système juridique paifaitoment cohérent, essentiellement protecteur de l'individu contre l'arbitraiie administratif, qui n'a dans les pays étrangers que des équivalents lointains.

L'acte fait en violation de la loi peut être entaché d'usur/jation de pouvoir, d'excès de pouvoir, ou de détourne?nent de pouvoir.

714 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

Il y a usurpation de pouvoir dans l'acte de l'agent administratif qui sort du domaine administratif. Celte détinition implique une législation fjui, comme le droit français, admet la distinction du domaine administratif et du domaine judiciaire ; on a expliqué aux paragraphes 54 et 55 cette distinction. Il suffit de donner ici une définition négative et de dire que, dans la conception française, l'agent administratif sort du domaine administratif toutes les fois qu'en dehors d'un texte lui donnant expressément compétence à cet ellet, il prend une décision qui touche directement à la liberté individuelle ou à la propriété privée. Par exemple, un agent administratif, en dehors de l'hypothèse prévue par l'article 10 du code d'instruction criminelle, prend un mandat d'arrêt contre un individu, ordonne la contiscation d'une propriété ou toute autre voie d'exécution forcée sur les biens.

Une pareille décision est non seulement nulle, mais inexistante. Elle est comme si elle n'était pas. L'agent étant sorti du domaine administratif, l'acte est un simple fait sans aucun caractère juridique. L'intéressé pourra agir comme si la décision n'avait pas été prise. S'il y a une difficulté, elle sera de la compétence des tribunaux judiciaires, car il n'y a point lieu d'apprécier un acte administratif, puisque l'acte est inexistant. La responsabilité personnelle de l'agent se trouve engagée, et elle sera jugée par les tribunaux judiciaires.

J'ai déjà dit que Laferrière enseignait d'une manière très nette que lorsque le fonctionnaire administratif est sorti du domaine administratif l'acte qu'il a fait est non seulement nul, mais inexistant, qu'il constitue une usurpation de pouvoir, que les tribunaux judiciaires peuvent être directement saisis et que la responsabilité personnelle de l'agent est engagée devant eux. Voici le passage de Laferrière qui doit être cité en entier • « Il y a

cependant un cas où l'acte d'un administrateur prétendant exercer la puissance publique cesserait d'être un acte administratif échappant au jugement des tribunaux. C'est le cas où l'administrateur sortirait non seulement de ses propres attributions, mais des attributions mêmes de l'autorité administrative. Si, par exemple, un administrateur contisquait une propriété, privait un citoyen de sa liberté, supprimait un journal, interdisait un commerce ou une industrie libres,, le principe de la séparation des pouvoirs ne s'opposerait pas à ce que la partie lésée rélflaniAt l'assistance des tribunaux judiciaires; il exigerait, au contraire, que leur conij)étence s'exerçât aussi librement que si la décision de l'administration n'existait pas. Cette décision, en ellot, ne serait pas seulement susceptible d'annulation ; elle serait inexistante en droit, puisqu'elle serait étrangère par son objet à l'exercice de la fonction administrative » {Juridiction et contentieux, 2'" édit., 18%, I, p. 479).

J'ai dit aussi, à propos des opérations matérielles, qu'Hauriou enseignait la même doctrine. Il écrit, en eft'et : « L'administration commet une voie de fait ou usurpation de pouvoir, si elle use d'un droit qui n'a pas été, au préalable, formellement réglementé... Dans la voie de fait, il y a fréquemment un fait personnel du fonctionnaire » [Loc. cit., p. 35 et note 3).

Je crois qu'au cas d'usurpation de pouvoir, il y a toujours faute personnelle de l'agent. Je l'ai montré au paragraphe 72, en étudiant la responsabilité des fonctionnaires. J'ai montré aussi comment l'agent peut se placer en dehors du domaine administratif, en donnant à son acte, soit un objet, soit un but étrangers à la gestion des services publics administratifs. Je n'y reviens pas. Il importe seulement de noter que celte responsabilité personnelle de l'agent n'exclut point les voies de recours qui appartiennent à l'intéressé poi^r

716 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

faire cesser la situation illégale qui est née de l'usurpation de pouvoir. Mais il n'a pas besoin d'invoquer une voie de nullité devant les tribunaux administratifs; l'acte étant inexistant, l'intéressé aura les voies de droit portées devantles tribunaux judiciaires; par exemple, si l'administration a procédé à la confiscation d'une propriété privée et qu'elle soit encore en possession de la chose confisquée, l'intéressé est recevable à exercer contre elle une action en revendication qu'il portera devant les tribunaux judiciaires.

Je rappelle que le tribunal des conflits a consacré très nettement la théorie de l'usurpation de pouvoir et reconnu la responsabilité personnelle des agents coupables dans deux espèces intéressantes. Il s'agissait de l'ordre donné par des maires de sonner les cloches d'une égliise catholique pour un enterrement civil. Dans les deux décisions des 22 avril et -4 juin 1910, on lit : « Considérant que l'ordre verbal donné par le maire au sieur N... de sonner les cloches de l'église pour un enterrement civil ne saurait être envisagé comme un acte administratif fait par le maire dans le cercle de ses attributions, mais constitue une simple voie de fait ou tout au moins une faute personnelle, dont les conséquences ne peuvent être appréciées que par les tribunaux judiciaires. »

Tribunal des conflits, abbé Piment, 22 avril 1910, Recueil, p. 324; 4 Juin 1910, abbé Miynon, liecucil, p. 442, S., 1910, III, p. 129, avec une note dUauiiou. Rapp. dans le même sens sur conflit négatif, 29 janvier 1916, abbé Thiiiey, Recueil, p. 52.

Supposons, au contraire, que l'agent administratif soit resté dans le domaine administratif, que l'acte (ju'il a fait ait un objet de service public et ait été déterminé par un but administratif, mais t{ue la loi ait été violée, soit parce que par son objet l'acte n'était pas de la compétence du fonctionnaire, soit parce qu'en le faisant l'agent a été déterminé par un but antre que celui que

la loi avait en vue en lui donnant compétence, soit enfin parce ({ne les formalités exigées par la loi n'ont pas été accomplies. On dit alors que l'acte est entaché d'excès de pouvoir. Le terme est aujourd'hui courauiuient employé dans un sens général pour désiguer toute violation de la loi, au moins dans la langue du droit administratif. Dans la terminologie judiciaire, la loi, la jurisprudence et la doctrine semblent faire une distinction entre la violation de la loi et l'excès de pouvoir. Mais la distinction est très flottante, et même eu matière judiciaire je suis d'avis qu'il y a lieu de la négliger. Quoi qu'il en soit, quand il n'y a pas usurpation de pouvoir, toute violation de la loi est un excès de pouvoir, et l'acte qui en est atteint est frappé de nullité. Une large voie de recours, le recours pour excès de pouvoir, est ouverte à tout intéressé pour obtenir des tribunaux administratifs, en France le conseil d'Etat en premier et dernier ressort, 1 aunulalion de l'acte vicié.

La création de ce recours est due à la jurisprudence <lu conseil d'État qui se fondait d'abord uniquement sur l'article 52 de la constitution consulaire, d'après lequel « le conseil d'État était chargé de résoudre les diflicultés ^ui s'élèvent en matière administrative », et qui depuis 1832 invoquait la disposition de la loi des 7-14 octobre 1790, laquelle, à propos d'une difficulté qui s'était élevée dans le département de la Haute-Saône, décidait << que les réclamations d'incompétence à l'égard des corps administratifs... seraient portées au loi, chef de l'administration générale ». La loi du 2i mars 1872 est venue confirmer la jurisprudence du conseil d'Etat sur les recours pour excès do pouvoir en décidant à 1 article 0 que le conseil d'Etat « statue souverainement sur les demandes d'annulation pour exjcès de pouvoir formées -contre les actes des diverses autorités administratives »> Malgré cela, le conseil d'État vise encore souvent dans

718 CHAPITRE VI. — l'état LT LE DROIT

ses arrêts, mais à mon sens inutilement, à côté de la loi de 1872, la loi des 7-14 octobre 1790.

J'ai été amené à étudier longuement le recours pour excès de pouvoir, en étudiant au tome 11, pages 1^74 et suivantes, la juridiction objective. J'ai montré comment il était largement ouvert à toute personne intéressée, pécuniairement ou simplement moralement, à l'annulation de l'acte, comment il était, par excellence, le moyen de sanctionner le principe de légalité formelle et niatérielle, comment il était ouvert seulement contre les actes objectifs, comment, en un mot, il était essentiellement une voie de recours objective.

J'ai insisté aussi sur le recours pour excès de pouvoir fondé sur le détournement de pouvoir, c'est-à-dire le recours tendant à obtenir l'annulation dun acte, parce qu'en le faisant le fonctionnaire a été déterminé par un but autre que celui que le législateur avait en vue en lui donnant compétence. J'ai montre comment, à la faveur de cette large extension donnée au recours pour excès de pouvoir, on peut dire qu il n'y a plus dans le droit public fran(;ais d'actes discrétionnaires ou de pure administration, qu'il n'est plus vrai de dire que l'administration, dans certains cas, a un pouvoir discrétionnaire, que les intéressés sont toujour-s recevables à prouver devant le conseil d'Etat qu'elle a été déterminée par un but qu'elle n'avait pas compétence à poursuivre.

V. t. Il, p. 296 et s. — Depuis la publication de ce volume, Jèze a publié, sous le litie : Théorie grnéralc des molifs déterminants, une inlrrossaule étude dans laquelle il arrive à des conclusions analogues à celles auxiiuelles j'ai été nioi-niéine citndiiit. Hcviie du droit public, 1922, p. 42ÎJ et s.

Je viens de dire ({iie le recours pour excès de pouvoir étant une voie do droit objective, ayant uni(|neniOiit pour objet l'annulation d'un acte objectif fait en violation de la légalité, le requérant est recevable à le former, alors

même qu'il ne prétend et ne peut prétendre à aucun droit lésé par l'acte attaqué; qu'un simple intérêt, même un intérêt moral largement apprécié, suffit pour que le recours soit recevahle. J'ai montré notamment beaucoup d'applications de cette idée dans les recours formés par les fonctionnaires et les associations dé fonctionnaires contre les nominations, révocations, suspensions irrégulières. M. Pichat, commissaire du gouvernement, dans ses conclusions pour l'affaire Lafage, disait très justement : « Le recours pour excès de pouvoir est un instrument à la portée de tous pouf la défense de la légalité méconnue. »

I.a jurisprudence du conseil d'Etat paraissait si fermement établie sur ce point que lorsque, en l'Jl3, M. Raoul Péret déposa une proposition de loi tendant à permettre à toute personne inscrite sur les listes électorales de former, en cette seule qualité, un recours pour excès de pouvoir, elle me parut complètement inutile (./. o//'.. Doc. pari., Cliambre, session extraordinaire, 1913, p. îil). Aujourd'hui je n'en dirai pas autant, car il semble résulter d'un arrêt Rrtsco/, du 22 mars 11U8, que le conseil d'État e.\ige maintenant, pour la recevabilité du recours pour excès de pouvoir, un intérêt d'ordre pécuniaire et décide qu'un simple intérêt inoral ne sutlit plus. On y lit, en effet : « Considérant que les fonctionnaires appartenant à une administration ont qualité pour déférer au conseil d'État les nominations illégales faites dans cette administration..., mais qu'ils sont sans intérêt pour poursuivre l'annulation de celles de ces nominations qui ne sont pas de nature à leur porter préjudice » {Recueil, 1918, p. 318). Tout fonctionnaire a bien cependant un intérêt moral évident à ce qu'il ne soit pas fait de noininalion irrégulière dans le service auquel il appaitient, et cet intérêt moral avait été jusqu'ici jugé sullisant pour qu'il soit recevable à former le recours. C'est ce qu'avait décidé le conseil d'État, le 11 décembre 1903, dans les arrêts Lot et Molinier, et dans une série d'ar.rêts postérieurs. I.a haute assemblée paraît l'avoir oublié.

J'ai étudié au tome 11, à propos des caractères et des effets des décisions juridictionnelles rendues en matière de contentieux objectif, la portée et les conséquences de la décision d'annulation rendue sur recoins pour

720 CUAPITRE VI. — l'état hT LK DROIT

excès de pouvoir (t. II, p. 374 et s.) Elle a nécessairement une portée générale comme loule décision rendue en matière de contentieux objectif. i..e principe de la relativité de la chose jugée ne peut s'appliquer qu'en matière de contentieux subjectif. II y a cependant certaines distinctions que j'ai faites et sur lesquelles il n'y a pas lieu de revenir. J'ai étudié notamment la ({uestion de savoir si l'on pouvait concevoir la recevabilité d'une tierce opposition contre une décision d'annulation pour excès de pouvoir. J'ai montré enfin que la décision contenlieuse objective rendue par un tribunal administratif s'impose aux tribunaux judiciaires et qu'il devrait en être de même si les tribunaux judiciaires avaient rendu un jugement de caractère objectif, par exemple un jugement prononçant l'annulation d'une société (t. Il, p. 391).

De tout cela il résulte que lorsqu'un acte administratif objectif est entaché d'excès de pouvoir, on peut dire qu'il est frappé d'une nullité qui a bien le caractère d'une nullité absolue. Il convient toutefois de faire cette réserve que, quoique la nullité soit absolue, le recours pour la faire prononcer ne peut être formé que dans un délai très court, le délai de deux mois à partir de la notification ou de la publication de l'acte (L. 13 avril 1900, art. 24, § 3).

Si la nullité ne peut être invoquée par voie d'action que pendant un délai détermine, elle peut toujours être opposée par voie d'exception à une époque quelconque. Tout intéressé, peut, quel que soit le temps qui s'est écoulé depuis la date de l'acte, opposer devant un tribunal quelconque l'exception d'illégalité contre l'acte administratif invoqué devant lui. Dans les pays qui, comme la France, pratiquent la séparation du contentieux administratif et du contentieux judiciaire, si l'exception d'dlégalité est invoquée devant un tribunal

§ 100. — SANCTION DU l'RI.XCIl'E DE LÉGALITÉ 721

judiciaire, celui-ci ne peut, en principe, la juffer. Il doit surseoir à statuer jusqu'à ce que le tribunal administratif compétent se soit prononcé. C'est, en principe, le conseil d'Etat qui est compétent pour statuer omisso medio sur l'exception. Mais il impoite de remarquer que lorsque le conseil d'Etat est saisi dans ces conditions de la question de légalité, il ne peut point prononcer l'annulation de l'acle. Il peut seulement décider s'il est légal ou illégal. S'il décide qu'il est illégal, le tribunal judiciaire ne pourra pas en faire l'application. Mais l'acte administratif subsiste tant qu'il n'est pas annulé par l'autorité compétente, contentieuse ou administrative. Dans une autre affaire, le même tribunal ou un autre tribunal, le conseil d'Etat lui-même, pourrait déclarer l'acte légal et en faire application.

Il est aujourd'hui de jurisprudence constante en France que, par suite de rap[)lication extensive qui est faile de l'article 471, n" 15, du Code pénal, les tribunaux judiciaires sont compétents pour recevoir et juger l'exception d'illégalité élevée contre un règlement administratif quelconque, règlement de police, règlement d'organisation, émané d'une autorité administrative inférieure, maire, préfet, ou d'une autorité supérieure, ministre et même gouvernement. Le règlement est un acte administratif formel; mais au point de vue matériel il est une loi (cf. t. Il, p. 183 et s.). Par conséquent, tout tribunal administratif ou judiciaire, ayant le droit d'interpréter la loi invoquée devant lui, a le droit d'interpréter les règlements dont les plaideurs se prévalent. On en a conclu qu'il devait, par suite, avoir le droit d'apprécier la légalité de cette loi lorsqu'elle a été édictée en la forme réglementaire. La cour de cassation a très nettement affirmé le principe dans un arrêt du 24 octobre 1917 : « Attendu que les règlements... ne constituent pas des actes spéciaux individuels, dont l'in-

Dlouit. — III. 46

722 CHAPITRE VI. — l'ÉTA.T ET LE DROIT

terpi'étalion échappe à la compétence Hos liibunaux de l'ortli'C judiciaire..., mais des disi)osilions générales qui participent ainsi du caractère de la loi..., qu'il appartient, dès lors, à l'autorité judiciaire non seulement d'en faire l'application quand les dispositions sont claires et précises, mais encore d'en apprécier la légalité et d'en interpréter le sens lorscpie cette interprétation est nécessaire pour la solution du litige dont elle est compétemment saisie. »

Cass., chambre civile, 24 oclobre 1917, S., 1918-1910, I, p. 194, avec une note de Duguit, et Dali., 1917, I, p. 1. L'arrêt a élé rendu sur le rapport de M. Ainbroise Colin. On s'en aperçoit à la rédaction qui est excellente.

Encore ici, il impoite de noter que le tribunal judiciaire, s'il estime que le règlement invoqué devant lui est illégal, déclare l'illégalité, refuse de faire application du règlement, mais n'en prononce point l'annulation. Le règlement subsiste jusqu'à ce qu'il soit annulé par l'autorité compétente, contentieuse ou administrative, et dans une autre espèce, un autre tribunal ou le même tribunal pourrait, au contraire, déclarer le même règlement légal et en faire l'application. Il n'en est pas autrement, même quand c'est la cour de cassation qui a déclaré le règlement illégal. Les choses se passent comme elles devraient se passer si, suivant l'opinion aujourd'hui presque unanimement admise par la doctrine, les tribunaux recevaient l'exception d'inconstituticnnalité et déclaraient la loi invoquée inconstitutionnelle. Elles se passent ainsi aux Etats-Unis, comme je l'ai expliqué au paragraphe 98.

Le conseil d'l<]tat admet qu'il est compétent pour statuer sur l'exception d'illégalité concernant un règlement, quand, malgré la compétence qui lui appartient à cet elfet, un tribunal judiciaire a refusé de statuer sur Texception invoquée devant lui et a sursis à statuer jusqu'à ce que le tribuntd administralif se soit prononcé

sur la légalité du règlement. Quand le conseil d'État est ap[>elé, dans ces conditions, à juger la légalité d'un règlement, s'il estime qu'il est contraire à la loi, il n'en prononce pas cependant l'annulation. Comme précédemment, l'acte subsiste jusqu'à ce (ju'il ait été annulé par l'autorité compétente, juridictionnelle ou administrative, et rien ne s'oppose à ce qu un tribunal, même le conseil d'Etat, en fasse application.

Cous. d'État, 29 octobre 1914, liecuell, p. 1021 ; Uall., 1920, III, p. 8.

Je fais observer, eu terminant sur ce point, que le principe de légalité au point de vue matériel a une portée si g-énérale que sa violation entraîne la nullité, non seulement des actes qui sont faits en violation d'une loi formelle ou d'ui> règlement émané d'une autorité supérieure à l'auteur de l'acte, mais eucoi-e la nullité des actes faits en violation de règlements édictés par l'autorité elle-même qui fait l'acte. Les autorités administratives qui ont le pouvoir réglementaire sont liées par leur propre règlement; elles peuvent le modifier, l'abroger, le remplacer par un autre, mais tant (ju'il existe, elles sont obligées de s'y conformer, et tout acie éniané d'elles qui le viole porte atteinte au principe de légalité; il est frappé de nullité et donne ouverture au recours pour excès de pouvoir. La solution est incontestable et le conseil d'Etat l'a consacrée à plusieurs reprises.

Arrêt Lesage du 22 janvier 1909, annulant rallribulion d'un prix faite par la faculté de médecine de Paris en violation d'un règlement établi par elle [Recueil, p. 78) ; arrél du 5 janvier 1917, annulant une décision du conseil général des Houclies-du-llliùne prise en violation du règlement de retraites établi par lui [Recueil, 1917, p. 19).

Actes subjectifs. — Je rappelle que j'entends par actes subjectifs tous ceux cà la suite desrpiels naît une situation juridique subjective, qu'ils soient unilatéraux

724 CHAPITRE VI. l'état KT LE DROIT

OU contractuels. Eux aussi ne peuvent être faits en violation de la loi, mais pour eux il ne peut être question du recours pour excès de pouvoir. C'est une voie de droit objeclive; elle pose aux juges seulement la question de savoir si la légalité objective a été violée. Quand il s'agit d'un acte subjectif, la seule question qui puisse se poser est celle de savoir si la situation juridique subjective est née ou n'est pas née. Assurément, la violation de la loi donne ouverture à une voie de droit tendant à l'annulation de l'acte; mais la question soumise aux juges reste toujours celle de savoir si la situation juridique subjective existe régulièrement, et quelle en est l'élendue. Il est un cas cependant, comme je l'ai montré au tome 11, à la page 381, où l'intéressé peut attaquer un acte subjectif par le recours pour excès de pouvoir : c'est celui où le bénéficiaire d'une situation objective, comme un fonctionnaire, prétend qu'un administrateur a fait un acte subjectif qui porte atteinte à cette situation. La question alors est de savoir quelle est l'étendue et la portée de la situation objective, d'où l'ouverture du recours objectif pour excès de pouvoir. Cette réserve faite, il reste vrai que le recours pour excès de pouvoir n'est point recevable contre un acte administratif subjectif.

Quand un acte de cette nature est directement attaqué, la décision qui est alors rendue et porte annulation "de l'acte produit des etfets relatifs. Ils ne peuvent avoir d'autre étendue que celle de la situation juridique subjective qui faisait l'objet du débat. C'est pourquoi on peut dire qu'à la dill'érence des actes objectifs, les actes subjectifs ne peuvent jamais être atteints que d'une nullité relative, nullité qui n'a pas plus de portée que la situation elle-même qui se trouve supprimée. Je me suis d'ailleurs expliqué sur ce point au tome II, page 348, et il me p;iraît inutile d'y revenir.

Habituellemenf, au lieu de faire la distinction d'une manière générale, comme je le fais, entre les actes administratifs objectifs, actes-règles ou actes-conditions d'une part, et les actes administratifs subjectifs d'autre part, on distingue les actes administratifs unilatéraux et les actes administratifs contractuels, et l'on dit ou on laisse entendre que la théorie des nullités est la même pour tous les actes administratifs unilatéraux d'une part et pour les actes contractuels d'autre part, que la nullité des actes unilatéraux peut toujours être réalisée par le recours pour excès de pouvoir, et que seuls les actes contractuels ne sont pas susceptibles d'être attaqués par cette voie de droit. C'est bien l'idée qu'exprimait M. le commissaire du gouvernement Pichat dans ses conclusions pour l'affaire Lafage (8 mai 1912) que je cite au tome II, page 384.

Il n'est pas exact de présenter les choses en ces termes. En etfet, il y a beaucoup d'actes administratifs subjectifs qui ne sont pas des actes contractuels et contre lesquels cependant le recours pour excès de pouvoir Hest pas recevable. D'un autre côté, si ce recours n'est pas recevable contre un acte contractuel, ce n'est point parce qu'il a ce caractère, mais bien parce qu'il est un acte subjectif. D'actes subjectifs administratifs, unilatéraux, on pourrait en citer beaucoup, je me borne à en rappeler trois, à tilre d'exeniple. Et d'abord l'acte par lequel l'autorité compétente, en France le préfet, rend exécutoire le rôle des contributions directes et fait naître la créance de l'Etat contre le contribuable. C'est bien, je suppose, un acte subjectif, et ce n'est point évidemment un acte contractuel; cependant il n'est point susceptible du recours pour excès de pouvoir. Le contentieux des contributions directes est essentiellement subjectif. Le contribuable qui réclame prétend que le préfet a violé la loi fiscale; cependant, la seule

720 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

question que doit résoudre le juge est celle de savoir si la créance de l'État, c'est-à-dire une situation juridique subjective, est née régulièrement ou non. J'en dirai autant pour la décision du directeur de l'enregistrement compétent, en vertu de la loi du 9 mars 1918 (art. 30, § 8) sur les loyers, pour allouer une indemnité au propriétaire se trouvant dans certaines conditions et privé par la loi d'une partie de ses loyers. Les recours que celte loi prévoit et qui sont portés devant le ministre et devant le conseil d'Etat ont nettement le caractère subjectif. Le ministre joue certainement le rôle de juge et statue uniquement sur la question de savoir si le propriétaire est ou non créancier d'une indemnité contre l'Etat. Le conseil d'Etat intervient comme juge d'appel et statue sur la même question. Enfin l'arrêté du maire qui prescrit, conformément à l'article 3 de la loi du 21 juin 1898, la réparation ou la démolition d'un mur en bordure de la voie publique, fait naître une obligation individuelle de faiie, à la charge du propriétaire. C'est un acte unilatéral, essentiellement subjectif ; il n'est point susceptible du recours pour excès de pouvoir. Le recours que la loi de 1898 ouvre ii l'intéressé devant le conseil de préfecture lie soulève pas la question de savoir si la légalité objective a été ou non violée, mais celle de savoir si l'obligation individuelle de faire est née à la charge du propriétaire.

Si le recours pour excès de pouvoir n'est pas recevable contre les actes administratifs subjectifs en général et spécialement contre les contrats, il l'est, au contraire, contre les actes administratifs qui sont la condition nécessaire pour qu'une certaine autorité administrative ait compétence pour les faire. Ces actes sont, en etï'et, des actes objectifs, puiscju'iis conditionnent la naissance d'une compétence, c'est-à-dire d'une

situation ayant certainement le caractère o])jeclif. Par exemple, l'intéressé peut certainement attaquer par le recours pour excès de pouvoir l'adjudication qui précède souvent, presque toujours même, certains contrats administratifs, comme les marchés de fournitures et de travaux publics, ou encore la délibération d'un conseil municipal ou d'un conseil général qui autorise le maire ou le préfet à passer uu contrat, ou la décision du préfet, du gouvernement qui approuve une pareille délibération ou le contrat lui-même.

La jurisprudence du conseil dÉtal, un moment hésitante sur ce point, paraît aujourd'liui définitivement fi.>cée dans le sens que l'on vient d'indiquer. \.e conseil d'P^tat admettait depuis assez longtemps les recours pour excès de pouvoir formés par des adjudicataires évincés contre les décisions approuvant une -iidjudication que l'on prétendait avoir été faite irrégulièrement (cens. d'État, 19 juillet 1901, 29 mai 1903, et surtout 30 mars 1906, Ballande, Recueil, p. 279, conclusions de M. Romieu et très bonne note de Jèze, Revue du droit public, 1906, p. 670 et s.). Mais la haute juridiction paraissait hésiter à recevoir le recours formé contre une décision administrative impliquant l'approbation d'un contrat définitivement conclu. Par son arrêt du 4 août 1905 [Martin), sur les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu, le conseil a admis la recevabilité du recours pour excès de pouvoir formé pour vice de forme contre la délibération d'un conseil général, bien que celte délibération eût €té suivie d'un décret de concession de tramways, acte contractuel {Recueil, p. 749, avec les très remarquables conclusions de M. Romieu, et S., 1906, III, p. 49). Par son arrêt du 29 décembre 1905 {Petit), le conseil d'Rtat a annulé l'arrêté ilu préfet des Pyrénées-Orientales approuvant une délibération du conseil municipal d'Amélie-les-Bains, et cela parce que, contrairement aux articles 68-4° et 69, § 2, de la loi du 5 avril 1884, l'arrêté n'avait pas été pris en conseil de préfecture {Recueil, p. 1011, et S., 1906, III, p. 49, avec une note d'IIauriou).Même .solution dans des espèces analogues, arrêts du 5 juin 1908, Porte, Recueil, p. 631 ; 5 février 1909, liarla, Recueil, p. 134, Pompes funùhrcs de Toulon; 12 novembre 1909, Frères de Ploermel, Revue du droit public, 1310, p. 57, avec une note de Jèze, et Recueil, p. 865. avec

728 CHAPITRE M. — l'état ET LE DROIT

d'importantes conclusions de M. le commissaire du gouvernement Teissier.

Cette jurisprudence est extrêmement intéressante, parce qu'elle montre comment l'acte unilatéral d'autorité et l'acte contractuel de gestion se superposent sans se confondre et aussi l'extension toujours plus grande donnée au recours pour excès de pouvoir. Cf. les conclusions de M. Romieu, in fine, dans l'affaire Martin, Recueil, 190;j, p. 749.

Mais quel est l'effet sur le contrat de l'annulation de l'acte administratif. La question ne laisse pas de présenter de sérieuses dillicultés. M. Romieu, dans les conclusions précitées de l'affaire Martin [Recueil, 1905, p. 749), estime que l'annulation de l'acte administratif n'a pas par elle-même de conséquences nécessaires sur le contrat, qui subsistera tel quel avec tous ses effets, tant que le juge du contrat n'aura pas été saisi par l'une des parties d'une demande en résiliation ou en indemnité et que le juge ainsi saisi aura toute liberté pour apprécier « les conséquences sur les rapports contractuels des parties de l'irrégularité des actes administratifs ». Cette solution me paraît difficilement acceptable, que le conseil d'État ait annulé soit la délibération du conseil administratif en vertu de laquelle le contrat a été passé, soit les décisions de l'autorité du contrôle approuvant le contrat. En effet, dans le premier cas, la délibération du conseil administratif est la condition nécessaire pour que l'agent (maire ou préfet) ait pouvoir de passer le contrat; cette délibération étant annulée est comme si elle n'avait jamais été; le contrat a donc été signé par un agent sans pouvoir et se trouve par là même frappé de nullité. Dans le second cas, les clioses doivent se passer comme s'il n'y avait jamais eu d'approbation. Si le contrat a été exécuté, il est évident que chacune des parties sera armée d'une action pour remettre les choses en l'état, ou, si c'est impossible, pour obtenir une indemnité; ce ne sera point l'action du contrat, mais une-action fondée sur le paiement de l'indu ou l'enrichissement sans cause.

V. spécialement sur la question, Jèze, Sanction des irrégularités^ des actes juridiques, Revue du droit public, 1913, p. 324-326.

De l'anmdatioîi et du retrait par raitlorilé administrative d'un acte administratif irrégulier. — 11 est évident que l'autorité administrative supérieure, qu'elle possède un pouvoir hiérarchique ou un pouvoir de contrôle, peut et doit, spontanément ou sur la demande

des intéresses, annuler l'acte fait par l'autorité subordonnée ou contrôlée en violation de la loi. 11 est évident aussi que l'auteur de l'acte peut et doit, spontanément ou sur la demande des intéressés, rapporter l'acte qu'il a fait quand il s'aperçoit qu'il est illégal et, par suite, atteint de nullité. Mais il est certain aussi que cette annulation ou ce retrait ne sont possibles que lorsqu'il s'ag-it d'un acte unilatéral, au reste objectif ou subjectif. S'il y a un contrat, l'administration ne peut agir par voie unilatérale que si le contrat lui réserve la faculté de résiliation. Autrement, elle ne peut recourir qu'aux voiesde droit ouvertes pour obtenir l'annulation d'un contrat.

Jusqu'à ces derniers temps, on s'accordait à décider que l'annulation administrative ou le retrait d'un acte irrégulicr pouvaient intervenir à toute époque. On disait très justement que l'administration ayant violé la loi, il devait lui être permis, qu'elle avait même le devoir, à toute époque, de faire cesser spontanément l'illégalité qu'elle avait commise. On ajoutait que nul ne pouvait s'en plaindre, puisque ce pouvoir de l'administration était encore une sanction du principe de légalité, principe essentiel, établi avant tout dans l'intérêt des administrés. Tout cela était, semble-t-il, parfaitement logique. De plus, cette solution était expressément confirmée pour les délibérations des conseils municipaux par l'article 65 de la loi municipale du 5 avril 1884 qui, parlant des nullités de droit dont peut être atteinte une délibération d'un conseil municipal, décide qu'elle est déclarée par le préfet et qu'elle peut être prononcée par lui, proposée ou opposée par les parties à toute époque.

Cependant, depuis quelques années, on s'est demandé s'il n'y aurait pas de graves inconvénients à peiniettre à l'autorité supérieure d'annuler et à l'auteur de l'acte de rapporter à toute époque un acte administratif irré-

730 CHAi'iTRE VI. — l'état i:t le droit

gulier. Il faut observer- d'ailleurs que la qucslion ne peut pas se poser quand il y a usurpation de pouvoir, puisque l'acte étant alors inexistant, il ne peut pas être question de l'annuler ou de le rapporter. D'autre part, la situation qui peut être née à la suite d'une usurpation de pouvoir est un siinjjle fait illégal que l'administration a le devoir de faire disparaître dans la mesure du possible, quel que soit le temps écoulé. La question ne peut se poser que pour les actes atteints d'une illégalité qui ne les rend pas inexistants, mais simplement nuls, pour les actes qui, malgré le vice dont ils sont affectés, existent comme actes juridiques administratifs, produisent tous leurs effets jusqu'à ce que l'autorité compétente, contenlieuse ou administrative, les ait annulés ou rapportés.

Pour l'annulation contentieuse, le législateur a fixé un délai très court, le délai de deux mois (L. 13 avril 1900, art. 24, § 4). Le législateur a voulu que l'incertitude sur la valeur définitive d'un acte ne puisse pas subsister longtemps à cause des conséquences graves qu'elle pourrait avoir pour les intéressés et aussi pour le fonctionnement des services publics. Le législateur n'a point fixé de délai pour l'annulation biérarcbique ou de contrôle, ni pour le reirait. Est ce qu'on ne peut pas dire que les raisons qui ont déterminé la fixation d'un délai pour les recours contentieux existent aussi pour l'annulation par la voie administrative et pour le retrait? Ne semble-t-il pas (lu'ou puisse le soutenir avec force? L'on va voir que, dans sa jurisprudence la plus récente, le conseil d'Etat a cru devoir décider (jue l'autorité supérieure ne peut annuler un acte administratif et l'auteur de l'acte le rapporter que dans le délai pendant lequel le recours contentieux peut être formé et, s'il est formé, à la condition (jue la juridiction n'ait pas encore statué. Sans rechercher si le conseil d'Elat, eu

le décidant ainsi, n'a pas outrepassé ses pouvoirs, j'estime que celte règle ne peut pas s'appliquei* à tous les actes administratifs et qu'il convient de faire certaines distinctions.

Si l'acte administratif illégal est un règlement, on ne saurait contester qu'à toute époque l'autorité supérieure peut annuler les dispositions quelle juge illégales, et pour la même raison, l'auteur du règlement l'ahi'oger ou le modifier. D'un règlement disposition par voie générale il ne naît pour personne une situation juridique subjective; par* conséquent, personne ne peut se plaindre de l'annulation ou du retrait. A la faveur d'un règlement, certaines situations avantageuses se sont peut-êti-e établies; mais c'est contrairement au droit, puisque, par hypothèse, le règlement est contraire au droit. Les bénéficiaires de ces situations ne peuvent se plaindre si l'administration annule ou rapporte le règlement, puisqu'alors elle ne fait que supprimer une illégalité sans toucher aucune situation subjective.

Je donnerai la même solution pour les actes-conditions à la suite desquels est née une situation objective, par exemple la situation de fonctionnaire. Si un fonctionnaire a été illégalement nommé, je ne puis adujettre que l'autorité supérieure n'ait pas, à toute épocpie, le droit d'annuler la nomination, que l'auteur de la nomination n'ait pas aussi à toute époque le droit de la rapporter. Il n'est pas possible qu'un fonctionnaire reste illégalement en fonction et que lorsque, quel (jue soit le délai écoulé, l'illégalité est découverte, l'administration ne puisse pas spontanément la faire cesser. S'il en était autrement, le piincipe de légalité serait mis en échec et cela ne peut pas être. Par exemple, si Ion s'aperçoit qu'un magistrata été nommé qui n'était pas licencié en droit, il faut qu'à toute époque le gouvernement puisse rapporter une pareille nomination. Sans doute,

732 CHAPITRE VI. — l'état ET LE DROIT

l'annulation ou le retrait d'un pareil acte pourront entraîner un dommage au préjudice du fonctionnaire irrégulièrement nommé. II aura peut être droit à une indemnité de la part de l'Etat ou même peut-être du fonctionnaire qui a fait la nomination, suivant les règles que j'ai étudiées aux paragraphes 72, 81 et suivants, touchant la responsabilité des fonctionnaires et de l'Etat; mais c'est une tout autre question. 11 reste, à mon sens, incontestable qu'à toute époque l'administration peut et doit faire cesser une situation objective illégalement établie.

I.e conseil d'État, par son arrêt Fraiasé du 1" août 1919, a reconnu au gouvernement le droit de rapporter sans condition de délai une nomination irrégulière au grade de capitaine, « considérant que la nomination du requérant au grade de capitaine intervenue irrégulièrement ne lui confère aucun droit pouvant mettre obstacle à ce que le chef de l'État rapporte comme il l'a fait par la décision attaquée la précédente décision [Recueil, p. 695).

M. le commissaire du gouvernement Rivet, dans des conclusions qui vont être rapportées plus bas, a insinué que dans cet arrêt le conseil d'État, visant le décret du 10 août 1914 suspendant pendant la guerre les prescriptions et les péremptions, a marqué par là son intention de subordonner, en temps ordinaire, à un certain délai, l'annulation et le retrait des actes administratifs irréguliers. La haute juridiction a-t-elle eu, en effet, celte pensée en ce qui concerne les actes administratifs conditions, comme la nomination de fonctionnaires j'en doute fort.

Supposons maintenant un acte administratif subjectif ayant donné naissance à une situation juridique subjective. Si celle-ci consiste exclusivement en dos chai'ges imposées à l'administré, il est évident que ce dernier ne se plaindra pas qu'à une époque quelconque l'administi'ation annule ou rapporte l'acte illégal. L'intéressé pourrait se plaindi'c, au contraire, si Tadministration connaissant l'illégalité maintenait l'acte ; et j'estime qu'il pçut à toute époque former le recours non contentieux pour obtenii' l'annulaUon ou le retrait, comme il serait

§ 100. — SANCTION DU PRINCirE DE LÉGALITÉ 733

recevable à agir en responsabilité, suivant les cas, contre l'auteur de l'acte on contre l'administration. Cf. §§ 72, 81 et s.

La question est ditlerente quand l'acte subjectif fait naître au profit de l'administré une situation active, par •exemple une créance pécuniaire contre l'Etat. Lin pareil cas, l'administration peut-elle annuler ou rapporter l'acte à une époque quelconque? 11 est bien certain que si l'acte administratif subjectif est régulier, elle ne peut ni l'annuler ni le rapporter. Elle ne peut par sa seule volonté supprimer une situation subjective qu'elle a volontairement créée. Bien que ce soit un acte unilatéral, l'administration s'est définitivement et régulièrement obligée, et elle ne peut se dégager par sa seule volonté. Mais doit-on donner la même solution quand l'acte est atteint de nullité? Non assurément. L'administration a toujours le droit de se donner le rôle de dcfen- -deresse dans un litige. Elle peut donc prendre les devants et annuler ou rapporter l'acte subjectif qu'elle juge illégal. Mais c'est ici qu'on peut soutenir avec force qu'il est inadmissible que le créancier de l'Etat reste indéfiniment dans l'incertitude et la précarité, et qu'il puisse se trouver à un moment quelconque exposé à perdre sa créance, parce que l'administration s'aperçoit enfin que l'acte qu'on croyait légal ne l'est pas et (|ue, par suite, elle l'annule ou le rapporte. Le fonctionnaire a commis une faute qui entraîne peut-être sa responsabilité envers le trésor. Mais le créancier de l'Etat ne peut pas avoir à supporter les conséquences de cette faute. 11 faut donc, pour les actes subjectifs ayant do^né une créance à un administré, fixer un délai à l'expiration duquel l'administiation ne pourra ni annuler ni rapporter l'acte bien qu'il soit irrégulier.

Déterminé par ces considérations, le conseil d'Etat, semblant d'ailleurs outrepasser ses pouvoirs, a décidé

CHAI'ITRK M.

L ETAT ET LE DROIT

que l'annulation ou le retrait dun acte administratif subjectif irt'égulier ayant entraîné la naissance dune créance contre l'État ne peuvent intervenir que pendant le délai accordé pour le recours contentieux et que si ce recours est formé, ils doivent avoir lieu avant que la juridiction ait statué. La haute juridiction n'a statué que pour les actes subjectifs faisant naître une créance au profit de l'administré, f^our les raisons que j'ai dites précédemment, il me ])araît impossible d'appliquer cette décision aux actes réglementaires et aux actes ol)jectifs conditions; et même pour les actes subjectifs, il me paraîtrait plus juridique de décider que s'ils sont irréguliers l'administration peut les annuler ou les rapporter à toute époque, sauf, s'il y a lieu, sa responsabilité ou celle de l'administrateur.

Le conseil il'litat a donné la solution que je viens d'indiquer dans son arrêt Cachet du 3 novembre 1922 : « Considérant que d'unB manière générale s'il appartient au ministre, lorsqu'une décision administrative ayant créé des droits est enlacliée d'une illégalité de nature à en entraîner l'annulation par la voie contentieuse, de prononcer lui-même d'oliice cette annulation, il ne peut le faire que tant que les délais du recours contentieux ne sont pas expirés; que dans le cas où un recours contentieux a été formé, le ministre peut encore, même après l'expiration de ces délais et tant que le conseil d'État n'a pas statué, annuler lui-même l'acte attaqué, dans la mesure où il a fait l'objet dudit recours... » Je ne puis me tenir de faireobserver que, par leurgénéralité, ces formules ressemblent beaucoup plus à des articles de loi qu'aux considérants d'un jugement.

Conseil d'État, Cachet, 3 novembre 1922, Revue du droit public, 1922, p. 559, avec les longues et intéressantes conclusions de M. le commissaire du gouvernement Rivet.

Sur la sanction du principe de légalité, outre les auteurs cités au cours de cet exposé, on peut consulter : .\lcindor. Esquisse d'une théorie de'i nullités en droit administratif, 1912; Jèze, Sanction des irrégularités des actes juridiques. Revue du droit public, 1913, p. 320 et s.; Les principes généraux du droit administratif. 2*= édit., 1914, principalement le chapitre vu sur Le retrait des actes juridiques, et le chapitre vin. intitulé : V (J-^-i7 des actes

§ 101. RÉSISTA>'CE A LOPPRESSION 735

qui, par leur nature juridique, ne sont pas susceptibles de recours juridictionnel ? p. 86 et 103; de Chalut, Contribution à l'étude des voies de fait en matière administrative, thèse Toulouse, 1907; Michoud, Élude sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration, 1913; Tournyol du Clos, Le recours pour é,tcès de pouvoir, thèse Paris, 1906; Beaudouin, La notion d'intôrét dans le recours pour excès de pouvoir, thèse Paris, 1904; Kellerhsohn, Des effets de l'annulation pour excès de pouvoir, tlièse Bordeaux, 1913; Georgin, La violation de la loi, cause d'ouverture du recours pour excès de pouvoir, thèse Paris, 1913; Miecislas Baumgart, Les garanties juridictionnelles du droit public moderne, 1914. — On pourra lire avec intérêt le discours de M. Aulard au Congrès des Sociétés savantes (6 avril 1923) sur la Révolution et le principe de litjalitê, J. off., 7 avril 1923, p. 3518.

A l'étranger : Walter Jellinek, Gesetzaniccndunrj und Ziceckmassigheitscrnagung, 1913; Aliglio Gaglio, Concetto publicislico di azione civile, Hivista diritto publico, 1913, 1, p. 384; Uecaredo Fernandez de VeUisco, La « accion popidar » en il dcrecho administralivo, Madrid, 1920.

§ 101. — La résistance à l'oppression.

La garantie de l'accomplissement par llitat des obligalions négatives et positives qui lui incombent se trouve avant tout dans une bonne organisation des pouvoirs publics. C'est la sûreté qui est le droit pour l'individu que l'Etat s'organise de telle manière que soit réduit au minimum le danger de violation du droit. Les éléments protecteurs par excellence se trouvent, on l'a montré aux paragraphes précédents, dans une répartition et une hiérarchie des fonctions, dans un contrôle juridiclioniiel énergique de tous les actes des pouvoirs et des agents publics, et enlin dans une responsabilité fortement sanctionnée de l'Ltat et des fonctionnaires.

Si malgré toutes les garanties qui sont établies dans les pays modernes pour assurer le respect et l'application du droit par l'Etat, il y a violation du droit, on