FONCTIONNAIRES AGENTS DIRECTS

public sera certainement mieux géré si le fonctionnaire se sent protégé contre tout arbitiaire et surtout s'il est intéressé à ce que le service public fonctionne bien. On montrera plus loin comment les législations modernes et particulièrement la législation française ont, tenté d'établir cette conciliation du pouvoir des gouvernants et des garanties dues aux fonctionnaires. Cf. § 60.

Ce pouvoir des gouvernants s'exerce normalement par trois moyens : V le commandement; 2° la surveillance; 3" le contrôle.

1° Le commandement est le pouvoir qui apparlient aux gouvernants de donner des ordres ou des instructions à leurs fonctionnaires. Sans doute, il n'y a pas là et il ne peut pas y avoir un commandement au sens vrai du mot, puisque tout commandement implique rationnellement cbez celui qui commande l'existence d'une volonté de nature supérieure cà celle de celui auquel est adressé le commandement. Or, la volonté des gouvernants est une volonté individuelle; par conséquent, elle n'est pas supérieure à la volonté des fonctionnaires. D'autre part, on a montré (§ 20) que l'ordre ou l'instruction adressés à un fonctionnaire ne crée pas, ne peut pas créer une situation juridique subjective pour le fonctionnaire, c'est-à-dire l'obligation juridique de faire la cbose objet de l'ordre ou de l'instruction. Mais malgré cela on peut parler du commandement des gouvernants adressé au fonctionnaire, parce que, si celui-ci ne se conforme pas à la volonté des gouvernants, il commet incontestablement une faute, et cette faute rend légitime toute mesure disciplinaire prise contre lui, la révocation notamment, à la condition toutefois que les dispositions légales qui limitent l'exercice du pouvoir disciplinaire soient respectées.

Le pouvoir de commandement implique encore rationnellement le pouvoir pour les gouvernants d'annuler

OO CIIAI'ITIIK IV. — LKS AGKMS PUBLICS

pour raison de droit ou raison d'inopportunité et de réformer toute déclaration de volonté du fonctionnaire constituant un acte Juridique administratif unilatéral. Cf. la théorie de l'acte juridique administratif exposée au paragraphe 27. Si les gouvernants ont le pouvoir de commander aux fonctionnaires et de leur indiquer d'avance leur ligne de conduite, ils doivent évidemment avoir le pouvoir d'annuler ou de réformer toute décision prise par le fonctionnaire et qu'ils désapprouvent, d'annuler ou de réformer pour une raison quelcon(]ue, pour une raison de droit, cela va sans dire, mais encore pour une raison d'inopportunité, quand ils estiment que le fonctionnaire a eu tort d'intervenir dans tel ou tel sens.

2° Le pouvoir de surveillance iniplique le droit pour les gouvernants d'inspecter continuellement la gestion des services j)ublics et de réprimer toutes les fautes commises. C'est ce que l'on appelle aussi le pouvoir disciplinaire, le pouvoir de frapper le fonctionnaire, pour fait de service, d'une pénalité consistant dans la privation totale ou partielle des prérogatives de la fonction. Le pouvoir discij)linaire soulève au reste de graves problèmes <jui seront examinés plus loin [§ 71).

3° Le pouvoir de conlrôle consiste dans le droit d'annuler pour violation du droit et d'approuver ou de refuser d'approuver les décisions de certains fonctionnaires. On verra au paragraphe 58 que ce pouvoir de contrôle ne s'exerce que sur les fonctionnaires dits décentralisés. Sur les fonctionnaires centralisés, le pouvoir de contrôle proprement dit est inutile, puisque le pouvoir de commandement donne au gouvernement non seulement le droit d'annuler les décisions des fonctionnaires ])our violation du droit, mais aussi pour simple cause d'inopportunité et même de les réformer.

Tel est, en bref, le pouvoir (jui appartient aux gou-

ij 57. — FONCTIONNAIRES AGENTS DIRECTS 61

veraaiits sur les fonctionnaires. Dans le système d'orça nisation politique des Etats modernes et particulièrement de la France, ce pouvoir des gouvernants sur les fonctionnaires est exercé, en principe, par le gouvernement proprement dit, sous le contrôle du parlement, avec la sanction de la responsabilité des ministres devant les chambres. Mais dans les grands l'étais modernes, surtout avec leurs immenses possessions coloniales, le territoire est tellement étendu, les services publics sont tellement nombreux et tellement complexes qu il est matériellement impossible que le gouvernement exerce lui-même tout le pouvoir de commandement, de contrôle et de surveillance qui lui appartient. D'où, dans tous les pays, la création de certains fonctionnaires qui sont agents directs des gouvernants, qui dépendent dune manière complète du gouvernement et ([ui sont chargés d'exercer en son nom sur les autres fonctionnaires les pouvoirs de commandement, de surveillance et de contrôle.

Ces fonctionnaires, agents directs des gouvernants, sont naturellement dans une situation particulière, tout à fait ditlerente de celle qui est faite aux autres fonctionnaires. Us ont des pouvoirs que l'on peut qualifier de pouvoirs gouvernementaux. Il faut que le gouvernement puisse les choisir en toute indépendance ; il faut qu'il puisse les révoquer et les déplacer comme il l'entend. Les différentes dispositions (jui, on le verra plus loin, ont été établies dans beaucoup de pays, et notamment en France, pour limiter les pouvoirs de nomination et de révocation du gouvernement en ce qui concerne les fonctionnaires en général, ne peuvent pas, ne doivent pas s'appliquer aux fonctionnaires agents directs des gouvernants.

De cette situation spéciale qui est faite et qui doit être faite aux fonctionnaires agents directs des gouver-

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nants, on ne doit point conclure, comme on le fait quelquefois, qu'ils reçoivent une délégation spéciale de la puissance publique. Cette idée de délég^ation. on le sait, doit être absolument bannie du droit public- Elle impli(jue l'existence de la puissance publique comme droit, et comme droit dont seraient titulaires les gouvernants. Or, la puissance publique n'est pas un droit, et les gouvernants ne sont point titulaires d'un droit qui n'existe pas. Les fonctionnaires agents directs des gouvernants ont une situation spéciale au point de vue de leur nomination, de leur révocation, de l'étendue de leur pouvoir, mais ils sont des fonctionnaires comme les autres au point de vue de la nature juridique de leur fonction ou plus exactement de leur compétence. On verra que la fonction n'est ni un droit subjectif, ni une chose, mais simplement une situation objective qui implique pour le fonctionnaire le pouvoir de vouloir légalement cerlaines choses. Cela est vrai de tous les fonctionnaires, des fonctionnaires agents des gouvernants comme des autres. Cf. si§ 01 et 62.

Cela reste vrai d'ailleurs, même si l'on admet l'existence de la puissance publique en tant que droit subjectif. Si ce droit existe, ce ne sont point les gouvernants qui en sont titulaires, mais l'Etat-personne. Ils ne peuvent donc point déléguer aux fonctionnaires un droit subjectif de commandement qu'ils n'ont pas. Ils ont une certaine compétence déternunée par la loi, conq)étence (]ui ne peut être modiliée que par une loi. La nomination conditionne au profit du fonctionnaire nommé la naissance d'une certaine compétence défermijiéc aussi par la loi et ne pouvant être modiliée que par la loi. Cela est vrai des fonctionnaires agents directs des gouvernants comme de tous les fonctionnaires.

On conq)rend aisément que plus les gouvernants veulent exercer une action directe et ellective sur les