FONCTIONNAIRES AGENTS DIRECTS

fonclionnaires chargés delà gestion des services publics, plus les agents directs sont nombreux et plus leurs pouvoirs sont étendus. En un sens général, on peut dire que l'administration d'un pays est d'autant plus centralisée que les agents des gouvernants sont plus nombreux et ont des pouvoirs plus étendus. Peu importe, au reste, que les agents des gouvernants soient placés au sommet avec une compétence s'étendant sur tout le pays, ou qu'ils soient des agents à compétence territoriale restreinte. C'est à tort qu'on a parfois appelé décentralisation le système consistant à étendre les attributions des agents locaux du gouvernement, comme en France les préfets. On verra au paragraphe 58 ce qu est exactement la décentralisation. On a fait très justement observer qu'augmenter les pouvoirs des agents locaux des gouvernants, c'était faire non point de la décentralisation, mais ce qu'on pourrait appeler de la déconcentration.

La France, malgré les lois du 10 août 1871 sur les conseils généraux et du 5 avril 1884 sur les conseils municipaux, qui ont fait une tentative, au reste bien timide, de décentralisation, est restée un pays fortement centralisé. Les agents directs des gouvernants sont donc naturellement nombreux et ont des pouvoirs très étendus. Les décrets du 25 mars 1852 et du 13 avril 1861, dits à tort décrets de décentralisation, ont augmenté les pouvoirs des préfets et des sous-prqfets, essentiellement agents du gouvernement et, par suite, n'ont en rien diminué la centralisation.

Comme agents directs du gouvernement, nous trouvons au premier chef les ministres. Dans le régime parlementaire, les ministres ont une double qualité : ils font partie du gouvernement, constituent, avec le chef de l'Ltat, le gouvernement en tant qu'organe politique, et ils sont de ce chef politiquement responsables

devant le parlement. Uautre part, les ministres sont les chefs de tous les services publics se rattachant à leur département, l'ar suite de cette situation, les ministres sont merveilleusement placés pour avoir une action ellective très énergique sur tous les services qui dépendent d'eux. Lo ministre est foicément un fonclionnaire très puissant dont lo pouvoir parfois arbitraire s'est fait, à certains moments, sentir lourdement sur les fonctionnaires de son département. On avait cru que le contrôle des chambres serait une garantie suffisante contre l'arbitraire ministériel. L'expérience a montré qu'il n'en est pas ainsi; d'où la tendance très nette eb très énergique à protéger les fonctionnaires contre la toute-puissance du ministre.

Dépendant du ministre, à l'administration centrale, existent une quantité de directeurs, de sous-directeurs, d'inspecteurs dont les pouvoirs, suivant les divers ministères, sont plus ou moins étendus et qui, eux aussi, sous l'autorité du ministre, agissent comme agents des gouvernants et exercent des pouvoirs de commandement, de surveillance et de contrôle.

Dans les départements, le système frani;ais place un agent direct du gouvernement, le préfet, avec des pouvoirs très forts, pouvoirs juridiques dérivant de la compétence très étendue que lui donnent les lois et les règlements, pouvoirs de fait très énergiques que lui donnent sa qualité d'homme du gouvernement, et aussi le respect superstitieux qu'ont encore beaucoup d'esprits français pour les hommes et les choses du gouvernement. Ce caractère d'agent général tout-puissant du gouvernement a été très nettement marqué par un <lécret relativement récent (jui, sans doute, ne fixe que des règles de protocole, mais révèle bien les tendances du gouvernement actuel. C'est le décret du IGjuiu 1907, relatif aux cérémonies publiques, préséances..., qui

§ 57. — FO>'CTI0>>AmES AGE.NTS DIRECTS 65

donne, dans les cérémonies publiques ayant lieu dans les départements, le premier rang au préfet.

Enfin dans toutes les administrations spéciales, il y a des directeurs départementaux qui ont le caractère d'agents directs du gouvernement. Dans l'administration de renseignement public, un puissant fonctionnaire, le recteur, est l'agent direct du gouvernement.

Pour les services judiciaires, les magistrats du parquet sont véritablement les agents directs du gouvernement. Sans doute, à l'audience, faisant partie de la juridiction à laquelle ils sont attachés, ils ont une indépendance complète pour prendre des conclusions verbales, conformément au vieil adage : « La plume est serve, la parole est libre. » Mais, en dehors de l'audience, ils sont les agents du gouvernement auquel ils doivent obéissance, notamment pour la mise en mouvement de l'aclioii publique. 11 est très logique (ju ils ne bénéficient pas de l'inamovibilité qui appartient aux magistrats assis et qu'ils dépendent entièrement du gouvernement.

I.e Cciractère qui s'attache au.x. agents directs des gouvernants et qui fait qu'ils doivent être placéssous la dépendance complète <lu gouvernement a été très nettement reconnu dans le dernier projet de loi sur le statut des fonctionnaires qui contient un article 8, ^ 1, ainsi conçu : « La présente loi ne s'applique pas aux ambassadeurs ou chefs de poste diplomatique, gouverneurs des colonies, préfets, sous-préfets, secrétaires généiauxet directeurs de ministères » (Projet de loi sur le statut des fonctionnaires «léposé le 1" juin 1920, lievue du droit public, 1920, p. 324).

Cf. sur la centralisation administrative, J. Barthélémy, Les tendances de ta h'ijislation sur l'organisation administrative depuis un quart de siècle, Revue du droit public, 1909, p. 114 ; Le problème de la compétence dans les démocraties, 1918; Chardon, Conférences publiées dans la Reçue bleue, 12 et 19 février 1910; Le pouvoir administratif, 1911; Rabany, Faut-il supprimer le ministère de l'intrrieur? Revue générale d'administration, mai 1910, p. j; Saussier. Le ministère public et le pouvoir central, 1910.

Dlouit. — III. 5

66 CIIAI'ITrtK IV. — I.KS AGENTS l'IBLICS

!:; 5S. — Lis fonclionnairr.s diicfulralisés.

Si l'on veut donner une notion à la fois générale et exacte de la situation des fonctionnaires ainsi dénommés, je n'en vois pas dautie que celle-ci : sont fonctionnaires décentralisés tous ceux qui, quels que soient leur origine et leur mode de nomination, ne sont pas placés sous le pouvoir de commandement des gouvernants, mais seulement sous leur contrôle. Des services qui sont gérés par des fonctionnaires qui ont cette situation on peut dire aussi qu'ils sont des services décentralisés. Mais si certains fonctionnaires et les services qu'ils gèrent ont un caraclère commun rjue Ion peut désigner pai* cette expression x décentralisés », ils peuvent se trou-ver cependant dans des situations dill'érentes, et la décentralisation apparaît dans des conditions très diverses, qui ont été déjà indiquées, à un point de vue général, au paragraphe 8, mais sur lesquelles il n'est point inutile de revenir. Va\ ellet, la décentralisation est un fait qui occupe une place de plus eu plus grande dans l'Etat moderne, et cela est une consé(juence forcée, d'une part, de la disparition de la notion de souveraineté une et indivisible, et, d'autre paît, de l'extension considérable des services publics et particulièrement des services techniques, sur lesquels, par la force même des choses, les gouvernants ne. peuvent exercer une action directe et sur lesquels, dans l'intérêt même de la bonne gestion du service, il n'est pas bon (jue les gouvernants aient une action trop directe.

Ilnuriou Jhoit piihlir, liUO, p. 4.'U< et 477, note 1; !iie reproclie (te ne pas avoir vu l'iiiiporlaiice île la dt^cenlralisalion ilans l'Klat moderjie. Je crois n'avoir pas mérité co reproche. Sans doute, la preinit'îro édition de mon Manuel ne contient pas de chapitre spécial consacré à la décontialisation. On ne peut V^s tout dire dans un Manuel. Cependant llauriou citt- lui-nièmc p. 433, note i '

§ o8. — FONCTIO.NNAIRES DÉCENTRALISÉS 07

plusieurs passages où je parle de la décentralisation. D'autre part, dès 1903, dans mon volume intitulé : L'État, les gouvernants et les agent'i, je consacrais un chapitre de 116 pages à l'élude des agents décentralisés. En tout cas, la raison qui m'aurait empêché de voir l'importance de la décentralisation n'est pas assurément celle qu'indique Hauriou, quand il écrit (p. 433) que si l'on n'aperçoit pas l'importance de la décentralisation c'est « parce qu'on ne voit pas comment cela s'agence avec la théorie de la délégation de la souveraineté ». En effet, mon effort a toujours été de montrer que la souveraineté n'existe pas et de combattre l'idée de délégation. Cela dit, je suis tout à fait d'accord avec Hauriou quand il écrit que la décentralisation est rendue nécessaire « par les inconvénients reconnus d'une centralisation excessive de services trop développés » (p. 479). Comme lui, je pense aussi que les gouvernants, qui détiennent le monopole de la force dans un pays, ont une tendance à exercer une action directe sur tous les services publics et à s'opposer à toute forme de décentralisation. La preuve en est aujourd'hui l'effort constant, quoique inavoué, des gouvernants contre l'extension de la décentralisation régionale et de la décentralisation par services.

De la (lilf'érence entre le fédéralhme et la décentralisalion. — La délinition donnée au commencement de ce paragraphe montre que la décentralisation ne s'applique qu'aux agents proprement dits et non aux gouvernants; et par là on voit la difFérence entre le fédéralisme et la décentralisation. Dans les Etats fédéraux existent sur un même territoire deux groupes de gouvernants : les gouvernants centraux et les gouvernants locaux, correspondant les premiers à l'Etat fédéral et les seconds aux Etats-membres. Comment peuvent se combiner ces deux puissances gouvernantes s'exerçant sur ut» même territoire et sur les mêmes hommes'? J'ai essayé de montrer au paragraphe 13 que le problème était insoluble avec l'hypothèse de la souveraineté.

La solution apparaît sans difficulté, si l'on ne sort pas de la réalité et si l'on ne voit dans la prétendue souveraineté que ce qu'elle est réellement, c'est-à-dire une puissance de fait appartenant à un individu ou à

os CHAPITIiK IV. LKS AGENTS PUBLICS

des groupes d'individus. Dans les Iitats fédéraux, où divers groupes de gouveinants exercent sur un même territoire et sur les mêmes sujets les prérogatives de la puissance gouvernante, il y a eu de la part des gouvernants, qui à un moment donné monopolisaient la puissance, un abandon volontaire d'une partie des prérogatives gouvernementales, et par là la constitution sur un même territoire d'un nouveau groupe de gouvernants. A cela rien d'impossible. La puissance gouvernante n'est pas un droit, un pouvoir un et indivisible. Elle est un ensemble de prérogatives qu'en fait peut exercer sur un territoire un groupe d'hommes. Rien ne s"oj)pose à ce qu'un groupe abandonne volontairement une partie de ces prérogatives à un autre groupe qui les accepte. Je ne dis pas qu'il y ait un contrat, puisque le groupe ou les groupes au protit desquels est fait l'abandon volontaire n'existent qu'après cet abandon. Il y a déclaration unilatérale de volonté avec intention de s'obliger. Si l'abandon est fait par plusieurs groupes de gouvernants, il y a un acte collectif, des déclarations concourantes de volonté auxquelles il faut appliquer ce qui a été dit au tome 1, § 36.

Ainsi apparaissent les deux caractères essentiels de tout Etat fédéral. L'existence sur un même territoire de deux groupes de gouvernants, les gouvernants fédéraux et les gouvernants des p]tats-niembres. Ce sont les uns et les autres des gouvernants, c'est-à-dire des individus plus forts (juc les autres et pouvant exercer dans un certain domaine cette plus grande force. Us peuvent imposer eux-nïêmes par la force l'exécution de leurs décisions. (îos doujaines peuvent être ré})artis puisqu'il n'y a pas de souveraineté une et indivisible, mais seulement des prérogatives de fait pouvant parfaitement se diviser conventionuellement.

Cette répartition, et c'est le second caractère, est

§ 58. — FONCTIONNAIRES DÉCENTRALISÉS 69

obligatoire pour ceux qui l'ont consentie, et elle ne peut être modifiée que du consentement des deux groupes de gouveroants. Sans doute, il peut se trouver des circonstances où l'un des groupes de gouvernants devient plus fort que les autres et impose par la force des moditications à la répartition des prérogatives, ou la résiliation de la situation, ou, suivant le mot consacré, une sécession. Mais on est alors en dehors du domaine du droit, et lé caractère juridique de la fédération reste intact ; en droit, la répartition des prérogatives gouvernementales est le résultat d'un abandon volontaire avec l'intention de créer une obligation et ne peut être modifiée que par une convention.

Aucun de ces deux caractères n'existe dans un pays unitaire décentralisé. Il n'y a sur le territoire qu'un seul groupe de gouvernants. Les fonctionnaires décentralisés ne sont que les agents des gouvernants; ils n'ont dans aucun domaine une plus grande force. Peu importe, d'ailleurs, les fonctions dont ils sont investis, fonction législative, administrative, juridictionnelle. Ils restent toujours des agents; ils ne sont pas des gouvernants; leurs décisions sont toujours contrôlées parles gouvernants; ils ne j)euvent sans le concours de ceuxci en assurer l'exécution. Au contraire, les gouvernants des Etats-membres sont vraiment des gouvernants; dans le domaine qui leur est imparti, ils échappent à tout contrôle des gouvernants fédéraux. Parfois, en fait, ce contrôle s'exerce; mais là où il s'exerce les autorités locales cessent d'être des gouvernants. Et peut-être peut-on dire que plusieurs pays fédéraux tendent à devenir des pays unitaires décentralisés.

Les fonctions qui appartiennent aux agents décentralisés leur appartiennent en vertu d'une compétence qui leur a été donnée législativement et unilatéralement par les gouvernants. Il n'y a pas là un abandon volon-

70 CHAIMTUK IV. — LKS AOK.NTS PUBLICS

laii'e accompagné de l'intenlion de s'oblig-er. Il y a seu- Icinent une détermination législalive de compétence, <jui peut èlre extrêmement étendue, qui peut comprendre des fonctions d'ordre législatif, administratif et juridictionnel, mais (jui peut toujours être modifiée ou supprimée par les gouvernants unilatéralement sans aucune atteinte au droit.

La répartition des prérogatives de la puissance gouvernante entre les deux groupes de gouvernants s'est, dans les divers pays fédéraux, suivant les circonstances, accomplie de manière diverse. Le jdus souvent, ce sont les divers groupes de gouvernants, existant de fait sur un territoire donné, qui volontairement ont abandonné une partie de leurs prérogatives au profit d'un groupement central, qu'ils constituent en même temps. Les constitutionsfédéralcs ont, en général, lecaractèred'acte collectif tout à fait analogue aux déclarations concourantes de volontés tendant à créer une association et un organe directeur de celte association ou une fédéi'ation <le sociétés. Cf. t. I, § 35.

Ce caractère apparaît très nettement dans la constitution fédérale suisse. L'adliésion volontaire des cantons suisses à l'acte de confédération d'abord, et la constitution fédérale ensuite, apparaît très nettement dans tous les actes ({ui se sont succédé depuis le xiv' siècle jusqu'au pacte fédéral de I8I0, dont l'article lo portait que le consentement de chacun d'eux était nécessaire pour toute modification constitutionnelle. La constitution de ISiS marque une atteinte profonde au système fédératir et un [)as notable vers le système unitaire. En fait, la ciuislilution nouvelle ne fut acceptée que par quinze cantons et demi; elle fut repoussée par six cantons et demi. Malgré cela, le 12 septembre 18i8, la diète déclara la constitjition acceptée. La constitution du 20 mai 187 i. (pii elle non plus ne fut pas acceptée par

§ 58. — FONCTIONNAIRES DÉCENTRALISÉS 71

l'unanimité des cantons, mais seulement par quatorze cantons et demi contre sept et demi, a encore accru la centralisation, si bien qu'un auteur suisse distingué, Borel, a pu soutenir qu'il n'y avait point de différence entre les cantons suisses et les circonscriptions locales d'un pays unitaire [Etude sur la souveraineté et l'État fédératif, 188G). Quoi qu'il en soit de ce point, il est certain que la formation de la Confédération suisse a été le résultat de Tadiiésion des volontés concourantes des cantons.

Les Etats-Unis de l'Amérique du Nord se sont formés de la même manière. Le concours des volontés des colonies anglaises devenues indépendantes pour former une union apparaît très nettement dans les Articles de coji fédération et d'union du 9 juillet 1778. D'après l'article 13, toute modification constitutionnelle au pacte fédéral devait être approuvée par l'unanimité des Etats. La constitution fédérale de 1787 a été elle-même soumise à l'approbation de tous les Etats, et l'on peut dire que la supériorité du pouvoir fédéral sur le pouvoir des Etats n'a été reconnue qu'après la guerre de sécession en 18()o.

Cf. particulièrement Cailier, La Rcpubliquc américaine, 1890, If, p. 177 et s.; Bryce, La llépublique américaine, édition française, 1900, I, p. 33 et s.

Le type d'Etat fédéral où le fédéralisme résulte d'une déclaration unilatérale de volonté émanant d'un groupe de gouvernants centraux est assurément le Brésil. Etat unitaire et empire héréditaire, le Brésil renverse, en 1889, le régime impérial. Le gouvernement provisoire proclame la llépublique des Etats unis du Brésil. Une assemblée constituante réunie le 15 novembre 1890 vote la constitution de cette nouvelle république fédérale. Ici le régime fédéral ne résulte pas du concours des volontés de plusieurs groupes de gouvernants, mais de la déclaration unilatérale d'un groupe de gouvernants.

72 CHAF'ITRE IV. — LES AGENTS PUBLICS

Comme dans les autres pays fédéraux, il y a obligation juridique pour le gouvernement central de respecter le régime fédéral.

L'empire allemand de la constitution de 1871 avait été incontestablement le produit du concours des volontés formulées par tous les l/^tats allemands composants, dans des circonstances historiques qu'il est inutile de rappeler. Laband, qui a fait une construction juridique si solide de l'empire de 1871, a écrit : « L'on ne peut se représenter l'établissement de la constitution comme un acte de législation fédérale, car elle n'est pas une manifestation de la vf)lonté fédérale, mfiis un fait volontaire et libre de tous les Ltats participant à sa fondation » [Droit public, édition française, 1900, I, p. 64).

Doit-on en dire autant du Reich de 1919? Il est impossible de contester que la constitution de Weimar (1 1 août 1919) soit un acte unilatéral de législation fédérale. Mais elle venait s'applifjuer h une fédération antérieurement constituée par une adhésion volontaire des j-^latsmembres. 11 n'en est pas moins vrai que par l'acte de Weimar le caractère fédéral a été singulièrement amoindri. Les anciens Etats-membres [Stanten) sont devenus des pays [Ldnder] ; leur domaine d'action est rigoureusement déterminé par la constitution. De plus, les pays composant le Ueich ne sont pas libres de se «lonner la constitution qui leur convient, puisque, aux termes de l'article 17 de la constitution de Weimar. « chatjue Pays doit avoir une constitution républicaine ». La représentation doit être élue au suU'rage universel égal, direct et secret pour tous les Allemands, hommes et femmes, selon le principe de la représentation proportionnelle. Le gouvernement du pays doit jouir de la conliance de la représentation populaire. Ainsi, par un phénomène singulier, il se trouve que l'Allemagne vain-

§ 58. FONCTIONNAIRES DÉCENTRALISÉS 73

eue de 1919 est plus solidement unifiée, plus fortement centralisée que l'Allemagne victorieuse de 1871.

Outre hi bibliof^raphie donnée au paragraphe 12, cf. Denis, La fondation de l'Empire allemand, 1906; F. Giese, Die Verfassung des deutachcn Reichs, lî>21 ; Ilans Xawcaski, Die Grundgedanken des Reichsverf'assunQ, 1921 ; Conslilulion de l'Etat libre de Prusse du 30 novembre 1920, Jahrhuch des off'entliclien Redits, X, 1921, p. 2iio et s.

La constitution autrichienne du l*""" octobre 1920 porte aux articles 2 et 3 : « L'Autriche est un Etat fédéral. L'État fédéral se compose de Pays indépendants. » Malgré cette déclaration de principes, la constitution est plutôt celle d'un Etat unitaire décentralisé que celle d'un Etat fédéral. La répartition de la compétence entre la fédération et les pays, en matière de législation et d'e.xécution, est réglée d'une n)anière très précise par les articles 10 et suivants de la constitution et peut être modifiée à tout moment parla constitution sans l'assentiment des Pays. On ne voit en effet ni dans la manière dont a été votée la crmstitution, ni dans la procédure établie pour la revision, une participation des pays pris comme tels. Aux termes de l'article 10 de la constitution, les modifications constitutionnelles '< doivent être soumises à l'approbation du peuple entier do la fédération par un référendum ». Ce n'est donc pus le consentement des pays que l'on demande, mais l'approbation du peuple entier, et c'est le procédé législatif et constituant propre aux Etats unitaires. V. le texte de la constitution autrichienne, Revue du droit public, 1921, p. 260 et s.

C'est une question de savoir si les colonies autonomes de l'empire anglais, le Canada, la République australienne, la Nouvelle-Zélande, l'Afrique australe, sont des unités fédéralistes ou de simples circonscriptions décentralisées. A mon avis, la question ne peut se résoudre qu'en fait, en recherchant si l'intention du

gouvernement britanni(jiie a été de donner aux colonies un réiiime obligatoire pour lui. Le fait n'est guère contestable pour l'Afrique australe, puis(ju'un tel engagement paraît avoir été pris dans le traité qui mil lin à la guerre avec les Hépubliques sud-africaines.

Sur l'Klat f'édéiul, le livre l'ondaiiu'.nlul reste celui déjà cité de I.e l'ur, État fédéral, 1896. — Cf. Uupuit, L'État, les gouvernants et les afjenta, 1903, p. 767; Eulrope, Le régime politique des colonies anglaises avec self-government, 1909; Delpecii, Le South african constitution ad, 1906, Revue du droit public, 1909, p. 7oO, et la Idbliographie donuée aux .^?; 12 et 13.

La décentralisation se distingue ainsi très nettement du fédéralisme. Dans les pays décentralisés, il n'y a qu'une seul groupe de gouvernants; les agents décentralisés dépendent de ces gouvernants, mais ils sont placés seulement sous leur contrôle et non pas sous leur autorité; et c'est cela qui constitue essentiellement le caractère d'agents décentralisés. Les gouvernants et leurs agents n'ayant pas, à proprement parler, autorité sur les agents décentralisés ne peuvent pas leur adresser d'injonctions, leur imposer d'avance les clioses à faire ou leur interdire d'avance de faire certaines choses. Us peuvent seulement refuser d'approuver les mesures prises; ils peuvent même, s'il s'agit d'actes d'ordre juridique, les annuler; mais ils ne peuvent les annuler que pour violation du droit et non pour inopportunité. l"]ntin les gouvei'nants et leurs agents dii-ects peuvent avoir sur les agents décentralisés un pouvoir de surveillance plus ou moins étendu, (juise traduira dans un <lroit de suspension ou de révocation sans (jue le caractère d'agent décentralisé disparaisse pour cela. .Vinsi le propre des agents décentralisés, c'est d'avoir l'initiative de la direction des services dont la gestion leur est conliée. Ils échappent au pouvoir des gouvernants et de leurs agents directs tels qu'ils ont été décrits au paragraphe .")7.

§ 59. — DÉCEMRALISATION PAR RÉGION 75

Ce caractère peut appartenir aux agents de tous ordres, aussi bien aux agents judiciaires qu'aux agents administratifs. Cependant il sera toujours forcément moins apparent pour les agents judiciaire^ chargés le plus habituellement de Ja fonction juridictionnelle, les actes de la fonction juridictionnelle échappant par leur nature même à Faction autoritaire des gouvernants. Mais pour toute la partie de fonction administrative qui appartient aux agents de l'ordre judiciaire, le caractère d'agents décentralisés peut exister aussi bien pour eux que pour les agents administratifs, et il est identique.

Si tel est le caractère commun à tous agents décentralisés, la décentralisation peut présenter cependant des aspects divers, et l'on peut, à mon sens, distinguer deux types principaux : la décentralisation par région et la c!éce7itra/isation par service.

i; 51). — La décentralisation par réfjion.

Les fonctionnaires sont rattachés à une région déterminée, et leur compétence est restreinte à cette région, en France, département, arrondissement, commune. Mais ce n'est pas cela seul qui fait la décentralisation régionale. Il faut que les fonctionnaires locaux, outre le caractère général de tous fonctionnaires décentralisés, aient avec la région des attaches pai'ticulièi'es.

Ces attaches locales sont réalisées le plus habituelloment par l'élection. Mais l'élection n'est pas la seule forme sous laquelle elles se réalisent. Les anciens juges de paix de 1 Angleterre étaient appointés par la couronne; mais ils ne pouvaient être choisis que dans la gentri/^w comté; par là, ils avaient des attaches locales étroites et étaient des fonctionnaires décentralisés. L'élection est aujourd'hui le mode normal de la décentralisation régionale. Les fonctionnaires locaux élus ne

7b I iiAiMTiik; IV. — i.i:s agknts publics

sont pas nécessairement des fonctionnaires décentralisés; quoique élus, ils peuvent être placés sous l'autorité complète des gouvernants et de leurs agents directs. A l'inverse aujourd'hui, dans la plupart des pays ne sont fonctionnaires décentralisés que les agents élus.

Une troisièuie condition doit exister pour (juil y ait décentralisation effective. Cette condition n'est pas théoriquement indispensable. Mais les agents décentralisés n'auront une action véritable que si elle existe. 11 faut qu'il y ait un patrimoine autonome affecté aux services publics de la région à laquelle appartiennent les agents décentralisés considérés. On aperçoit aisément pourcjuoi, si cette condition n'existe pas, les agents décentralisés seront sans action. S'il n'y a pas de services régionaux, ou si même les services régionaux sont rétribués sur le budget général de l'Klat, l'action des agents locaux sera forcément illusoire; rétribués par l'Etat, ces services seront, en fait, à la discrétion des agents directs de l'Ktat. Si, au contraire, un patrimoine régional est affecté aux services régionaux, la gestion de ce patrimoine appartient naturellement aux agents décentralisés (]ui acquièrent par là une action directe et effective.

En France, la loi du 10 août 1871 pour les départements et la loi du o avril 1884 ont établi une véritable décentralisation régionale, quoique bien incomplète à certains égards. Le mode de contrôle exercé sur les administrations départementales et municipales est extrêmement complexe. 11 ne peut être question de létudiei- ici, et je renvoie le lecteur aux traités de droit adniinistratif.

Il est depuis longtemps (juestion d'accroître cette décentralisation, de supprimer les départements, de les remplacer par de grandes régions fortement décen-

^ 59. — UÉr.E.MR.VLISATIO.N l'AR RÉdlON 77

tralisées et de modifier l'organisation municipale en groupant par cantons les petites communes et en donnant une autonomie véritable aux communes importantes.

On n'en Iniiiait pas de rapporter les discussions qui se sont ëlevt^es, depuis vingt ans environ, à cet égard et les pnipositions qui ont éti' déposées sur le bureau des chambres. En I90S, une grande commission interministérielle de réorganisation administrative avait été nommée. En 1909, M. Lallemand remettait au gouvernement, au nom de cette commission, un long rapport contenant tout un projet, d'ailleurs très critiquable, de réoiganisation administrative. Depuis 1908, il n'y a pas eu de déclaration ministérielle qui n'annonçât le dépùt prochain d'un projet de loi inï^tiluant une très large décentralisation départementale et communale.

Parmi les propositions parlementaires, on peut citer la proposition de M. Beauquier renouvelée à chaque législature et tendant à substituer une division en régions à la division en départements; la proposition de M. Jean Ilennessy, déposée en 1915, reprise au début de la législature actuelle et tendant a à la décentralisation administrative, à la représentation des intérêts économiques par la suppression des départements, la constitution de régions et l'élection d'assemblées régionales ». I.e 25 octobre 1921. M. -Marraud, ministre de l'intérieur du cabinet Briand, déposait sur le bureau de la chambre un projet de lui sur la réorganisation administiative, qui me parait très sage. Il s'inspire de celte idée qu'il convient, non pas d'abattre en un jour tout l'édifice administratif, mais d'améliorer l'organisation administrative en la mettant en harmonie avec l'évolution des idées et les besoins économiques. Le pro'et maintient les départements et les communes; il supprime les arrondissements qui ne répondent plus à rien; il ne crée ni fonctionnaires ni organismes nouveaux. Une série de mesures de décentralisation et de déconcentration sont prises en faveur des départements et des communes en vue de remédier aux lenteurs et aux complications administratives. On crée une commission régionale composée des délégués des conseils généraux de la région, et une commission cantonale composée des maires des communes du canton sous la présidence du conseiller général du canton. Je souhaite que les chambres abordent le plus tôt possible la discussion de ce projet dont j'approuve entièrement l'esprit et les dispositions ;

78 fiHAI'ITRK IV. — LES AGEMS PUBLICS

il révèle l'expérience d'un homme qui a été longtemps mt"Ié à ],-i pratique des affaires locales.

Cons. Ferran, Les instilulions municipales et provinciales compart-es; Audifred, La reforme administrative, onjanisation régionale lie la France, lievue politique et parlementaire, mars 1911, p. 42.^ ; Bienvenu-Martin, Projet de réforme administrative, Hevue politique et parlementaire, février 191 1 , p. 217 ; Dauriac, Un projet de réforme administrative, Revue politique et parlementaire, septembre 1906, p. 6o5; Beauquier, Exposé des motifs de la proposition de loi du î) février 1907, ./. uff., doc, pari., Chambre, session ordinaire, 1907, p. 103; Hretle, Ilcvue politique et parlementaire, novembre 1900, p. 258; Mellanger, Le ijourcrnement local en France, l'organisation du canton, 1900; Paul Deschanel, La décentralisation, 1901 ; J. Barthélémy, Les tendances de la législation sur l'organisation administrative depuis un quart de siècle, l\evu£ du droit public, 1 909, p. 1 14 ; {.allemand. Rapport au nom delà commission interministérielle de réorganisation administrative, 1909 ; Chardon, Le pouvoir administratif, 1911; Charles Brun, Le régionalisme, 1910; Hans L. RudIofT, Die Entivicklung der Selbstverwaltung in Frankreich im 19'' Jalirfiundert, Zcitsclirift fiir die Gcsammte Staatsuisscnschaft, Tiibingen, 1905, p. 193 et p. 389.

Prétenthie théorie juridique de la décentralisation par région. — Dans cette esquisse de la décentralisation par région, j'ai suivi la réalité d'aussi près que possible; et je ne crois pas qu'on puisse juridiquement y voir autre chose que ce que j'ai dit, parce que, en fait, il n'y a pas autre chose, dépendant on a essayé déditier une théorie juridique de la décentralisation régionale. Elle me parait tout à fait artiliciclle. lui voici les grandes lignes :

Quatre éléments, dit-on, constituent la décentralisation par région : 1° personnalité juridique de la collectivité habitant le territoire régional considéré ; 2° concession par l'Etat à cette collectivilé personnifiée des droits d<; puissance publii(iie; 3° patrimoine appartenant à celte collectivité; 4" un ou plusieurs organes de représenlation de cette collectivilé.

l'.n l'ranco, le type de la région décentralisée serait la comiuune, (pii a la personnalité juridicpie, qui est

§ oO. — DÉCENTRALISATION PAR RÉGION 79

titulaire de droil^ de puissance publique, droit de police, droit de créer et de lever des impôts, droit d'exproprier, et titulaire duii patrimoine ; elle possède enfin des org^anes de représentation, le maire et le conseil municipal.

Cf. sur cette théorie juridique de la décentralisation, Hauriou, Répertoire de droit administratif, v'^ Décentralisation; Hatscliek, Die Selbstverualtung, d902; Jellinek, AUgcmeine Staatslehre, 2" édit., 190;'.. p. 57,3 et s.

Cette prétendue théorie juridique de la décentralisation est tout à fait artificielle. Elle implique l'acceptation de la personnalité des collectivités locales et la souveraineté de l'Etat ; on sait ce qu'il faut penser de ces deux conceptions.

D'autre part, si l'on admet la personnalité des collectivités locales, la personnalité et la souveraineté une et indivisible de l'Etat, on ne comprend pas comment certains éléments de cette souveraineté une et indivisible puissent en être détachés et conférés aux collectivités locales. Qu'on ne dise pas que l'Etat reste titulaire de la souveraineté dans sa plénitude et son intégrité, qu'il en délègue seulement l'exercice aux unités administratives. En ell'et, c'est bien une concession, une aliénation d'une partie de la souveraineté qui aurait lieu d'après la théorie que je repousse. Hauriou parle à plusieurs reprises de la jouissance des droits de puissance publique qui appartient aux unités administratives décentralisées.

Ainsi la théorie estdoublcment inadmissible, et parce qu'elle implique la reconnaissance d'une personnalité juridique aux collectivités locales, et parce que, si l'on admet la souveraineté de lEtat, elle est en contradiction avec elle.

Cependant le caractère que j'ai attribué aux agents décentralisés se heurte à certaines objections tirées du droit positif. On dit notamment que le caractère

80 ClIAPITUE IV. — LKS AGENTS l'I BLICS

ilécentralisé des conseils municipaux et des conseils généraux français ne peut être contesté, et que cependant les pouvoirs de l'aulorit/' supérieure à leur égard ne se réduisent pas à un simple droit de contrôle, mais parfois impliquent un véritable droit de commandement, par exemple le droit d'imposer aux déparlemenls et aux communes l'insci-iption à leur budget des dépenses dites obligatoires (L. 10 août 1871, art. 01, rédaction de la loi du 30 juin 1007 et L. o avril 1884, art. 149).

Je ne crois pas que cela soit en conli-adiction avec ce qui précède : les gouvernants ne peuvent iuqxiser l'inscription d'une manière arbitraire, mais seulement dans les limites fixées par la loi; on ne peut pas dire qu'ils donnent l'ordre aux corps décentralisés de l'aire une chose qu'ils déterminent eux-mêmes; ils prennent des mesures pour que les corps décentralisés appliquent la loi, assurent le fonctionnement régulier des services publics qui leur sont confiés, et cela me paraît rentrer au premier chef dans les attributions de contrôle.

Par un arrol du iT décembre 1909, le conseil d'État a fait une application 1res nette et très exacte du caractère du pouvoir de oontrùle. Il résulte de cet arrêt que si le préfet peut inscrire dollice au budgt't d'une commune une recette existant légalement et omise par le conseil municipal, il ne peut pas la créer, et «jue s'il peut refuser d'approuver un bail proposé par le conseil municipal, il ne peut forcer cette assemblée à en conclure un autre et se substituera elle pour en régler les conditions Recueil, 1909, p. 992, Commune Saint-Maurice-la-Fougerouse). De même, le conseil d'Ktat a décidé w qu'il n'appartient pas au préfet de se substituer au conseil municipal pour régler les conditions des liaux à passer par les communes pour location de presbytère « 1 2 juin 1911, Souliô. Ilccucil, 191 1, p. 667'; ; et encore que le préfet, autorité de contrôle, ne peut pas adresser des ordres à un conseil municipal, que partant doit être annulée une décision du préfet de la Cùte-d'Ur en tant qu'elle a mis un conseil municipal en demeure de lou^r le presbytère par adjudication et fuit connaître que faute de se conformer à cette injonction, il serait procédé d'ollice à l'adjudication (2 août 1912, Commune de Saint-TliibaiiU,

§ 59. DÉCKMRALIS.VTION l'AR RÉGION 81

Recueil, 1912, p. 021). Enfin, par deux arrêts du 3 avril 1914 et 7 mars 1919, le conseil d'État a décidé que le préfet, autorité de contrôle, ne peut pas enjoindre à un conseil municipal de faire un certain acte d'ordre juridique, notamment de transférer au bureau de bienfaisance la propriété de biens provenant d'établissements ecclésiastiques supprimés; il peut seulement affecter au bureau de bienfaisance les revenus provenant desdits biens, parce que, comme l'a fait justement observer dans ses conclusions M. Léon Blum, commissaire du gouvernement, il est compétent, en vertu de son pouvoir de contrôle, pour régler le budget communal, conformément aux principes de la spécialité des personnes administratives (3 avril i9li, Commune de Saint-Mathurin, Recueil, 1914, p. 459; 7 mars 1919, Commune de Cons-la-Granville, Recueil, 1919, p. 23G, et S., 1921, III, p. 3, avec les conclusions de M. I.éon Blum dans la seconde affaire).

Ces diverses décisioQS con(irinent pleinement ce que j'ai dit relativement au caractère du pouvoir de contrôle appartenant aux gouvernants ou à leurs agents directs sur les agents décentralisés; ils peuvent annuler, pour raison de droit, refuser d'approuver les actes des agents e.i organes décentralisés, mais ils ne peuvent pas leur adresser des injonctions ni se substituer h eux.

La décentralisation par région offre assurément des avantages très notables. Elle associe les administrés eux-mêmes à la gestion des services publics. D'autre [>art, en permettant la création do services publics locaux, elle place les services près des administrés. Mais en France, pour des raisons spéciales, elle ne peut pas prendre un très large développement. Les départements sont des divisions tout à fait artificielles; beaucoup d'entre eux n'ont pas de ressources suffisantes pour assurer par leurs propres moyens le fonctionnement de leurs services publics, et ils sont obligés d'avoir recours à une subvention de l'Etat, Pour remédier à cet inconvénient, on propose de supprimer les départements actuels et de les remplacer par de grandes régions comprenant le territoire de trois ou quatre

Duo LIT. — 111. 6

82 CHAI'ITIŒ IV. — LKS AGENTS l'I BLICS

départements. Mais ces régions seront, elles aussi, des divisions tout à fait artilicielles, et je me demande si elles pourraient servir de cadre à une décentralisation régionale vraiment eHective.Quant à la décentralisation communale, elle n'est possible que dans les villes. Dans les communes rurales elle est impossible. Cellesci n'ont, en général, que des ressources tout à fait insuffisantes; elles ne peuvent pas avoir de services proprement municipaux; elles sont à la discrétion du préfet, agent tout-puissant du gouvernement.

Mais, outre ces éléments qui sont particuliers à la France, il y a des raisons générales qui font que la décentralisation par région présente de graves inconvénients et se trouve, à certains égards, tout à fait insuffisante. Aujourd'hui, la décentralisation régionale ne peut guère se réaliser que par l'élection des agents décentralisés. 11 est, dès lors, à craindre que le fonctionnement du système ne soit toujours faussé par l'intrusion de la politique électorale, politique du gouvernement qui exercera une pression pour faire élire ses candidats, politique locale avec toutes les mesquines rivalités de {)ersonnes qu'elle traîne avec elle.

Enlin la décentralisation régionale ne peut pas s'appliquer aux grands services techniques, d(tiit l'action doit s'étendre au pays tout entier, comme, par exemple, le service des postes et télégraphes, le service des chemins de fer, le service de l'enseignement. Et cependant, il y aurait un grand intérêt à soustraire ces services à l'action directe du gouvernement. D'une part, le gouvernement étant tout-puissant sur les services, il aura tendance à exercer un pouvoir arbitraire dans la nomination dos agents, dans la discipline et dans la direction du service. D'autre part, l'augmeutalion (lu nombre des services techniques aura pour conséquence, s'ils restent centralisés, d'autimcnler

considérablement la puissance des gouvernants, et cela d'unp manière qui peut être dangereuse. Enfin, l'expérience démontre que le gouvernement est incapable de bien diriger les grands services techniques, que son exploitation est coûteuse et peu productive. Le seul remède à cela paraît être d'associer les agents du service lui-même à la direction de ce service et de les intéresser à sa bonne gestion.

C'est à ces dilï'érents desiderata que vient répondre la décentralisalion par service.

% GO. — La décentralisation par service.

Je crois que, dans la plupart des grands pays modernes et particulièrement en France, une évolution est en train de s'accomplir vers l'établissement d'une large décentralisation ainsi comprise, laquelle est la conséquence à la fois de la disparition progressive de la notion de puissance publique et de l'accroissement du nombre des services techniques. Dans ce système, la décentralisation est réalisée dans le service public luimême par la participation des fonctionnaires techniques du service à sa direction. On peut déterminer cinq éléments de cette forme de décentralisation :

1" Un service public d'ordre plus particulièrement technique. Pour les services qui tendent à assurer la sécurité à l'intérieur et la protection à l'extérieur, dont la gestion ne demande pas de connaissance technique particulière, mais seulement une direction une et énergique, il n'existe aucune raison de donner aux agents eux-mêmes chargés du service la direction, l'impulsion; il y aurait même de graves dangers à enlever aux gouvernants et à leurs agents immédiats la pleine direction du service. Mais au contraire la centralisation des services proprement techniques constitue en soi une con-

84 ciiAi'iTUi: IV. — i.i:s agents publics

tradiclion évidente. Les gouvernants et leurs agents n'ont pas de connaissances spéciales; ils sont incompétents pour diriger un service d'ordre technique. 11 est donc contradictoire de concentrer en eux toute la puissance de direction. On aperçoit aisément les conflits qui doivent forcément se produire quand les agents teclini(]ucs sont totalement écartés de la direction, exclusivement remise à des hommes politiques dépourvus do toute conqîétence. H y a là certainement une des causes principales des grèves regrettables qui se sont produites en France aux mois de mars et de mai 1909 dans le personnel technique des postes et télégraphes.

2° lu statut légal pour les fonctionnaires, cf. §65. l>a situation des agents des services techni({ues doit être indépendante de l'action arbitraire des gouvernants et des influences politiques. C'est la condition indispensabh^ [)our que la particij>ation des agents technirpies à la direction des services soit indépendante et correcte. Je crois même ({ue la décentralisation par service se rattache intimement au syndicalisme fonctionnarisle. Je crois aussi que la direction du service pourra venir utilement de l'organe directeur du syndicat des fonctionnaires du service, syndicat fortement constitué, mais en même temps fortement discipliné, étroitement contrôlé [)ar le gouvernement et surtout directement, etl'ectivomeut et pécuniairement responsable envers les })arliculiers de la mauvaise gestion du service, en même temps qu'il serait associé aux bénéfices pouvant résulter d'une bonne gestion.

3° La participation des fonctionnaires techniques euxuïèmes à la tlirection du service peut être organisée de <liverses nïanières.

On peut d'abord supposer que les agents de direction soient choisis parmi les fonctionnaires techniques et ne puissent être choisis ([ue parmi eux, mais soient dési-

gnés par le gouvernement. C'est la forme la plus simple et qui sera probablement la transition entre le système actuel et la décentralisationôpar service.

Une participation complète des agents techniques à la direction du service consisterait dans l'élection des agents de direction par les agents techniques, qui ne pourraient les choisir que parmi ceux d'entre eux remplissant certaines conditions d'honorabilité et de capacité, détermiuées par la loi du service.

4° Le contrôle [du gouvernement doit être maintenu et fortement garanti. Les syndicalistes les plus convaincus le reconnaissent. Il faut que le gouvernement puisse intervenir pour garantir le respect de la loi, pour prendre des mesures, si besoin est, à l'ed'et d'assurer le fonctionnement régulier du service. Ce contrôle aura tous les caractères que nous avons attribués précédemment au pouvoir de contrôle; il consiste dans le droit d'approuver et de refuseï* l'approbalion, dans le droit d'annuler pour violation de la loi.

Avec le système de décentralisation par service se combinera très heureusement la palrimonialisntion des services, c'est-à-dire l'affectation à ce service d'un patrimoine autonome, dont la gestion sera confiée, sous le contrôle de l'Etat, aux agents eux-mêmes. Le système des dépenses obligatoires précédemment expliqué devra fonctionner. Il serait impossible d'admettre que les agents décentralisés directeurs du service puissent refuser d'inscrire au budget les sommes nécessaires pour assurer le bon fonctionnement du service.

Il y aura pour tout cela des dispositions de détail à édicter. Ce sera l'objet de la loi d'organisation. 11 est impossible de les indiquer ici. Elles devront d'ailleurs varier avec chaque service et aussi avec le temps et les circonstances.

0° La responsabilité personnelle et effective des fonc-

tionnaires est le complément indispensable de la décentralisation par service. C'est la condition nécessaire pour ({u'elhi puisse se réaliser et qu'elle se concilie avec une bonne gestion. Les fonctionnaires techniques doivent comprendre qu'ils n'ol)tiendront une participation à la direction qu'à la condition qu'ils acceptent cette responsabilité. Là où est l'action doit être la responsabilité, et l'action eOective n'est (jue là où est la responsabilité. Aujourd'hui, c'est en principe l'administration seule qui est responsable envois les particuliers du mauvais fonctionnement du service; le fonctionnaire n'est responsable que lorsqu'il y a faute personnelle; et malgré les controverses qui existent sur cette notion de faute personnelle, il semble bien que l'agent n'est responsable personnellement que lorsqu'il est sorti de sa fonction. Cf. § 72.

Dans un système de décentralisation par service, il faut incontestablement (|ue les fonctionnaires soient atteints par une large responsabilité. Sans doute, le patrimoine public ne peut pas échapper à toute responsabilité. Mais toutes les fois qu'il serait établi que le préjudice provient certainement d'une faute, d'une négligence d'un fonctionnaire, sa responsabilité devrait être engagée. On pourrait décider que toutes les fois qu'un particulier serait lésé par le mauvais fonctionnement d'un service, on présumerait la faute personnelle des l'onclionnnires. J'admettrais mrme que cette responsabilité fût une responsabilité solidaire de tous les fonctionnaires du service; et cette solidarité pourrait être réalisée assez aisément pai* la création d'une caisse appartenant au syndicat des fonctionnaires du service, la formation des syndicats marchant de pair, ou l'a dit plus haut, avec la <lécentralisation par service. Je ne vois aucun inconvénient, au contraire, à ce (jue ces syndicats île l'onclionnaires aient un riche patrimoine,

qui constituerait un cautionnement garantissant la sanction de leur responsabilité étroite envers les particuliers. J'accepterais aussi volontiers que la contre-partie de cette responsabilité fût une participation des fonctionnaires aux bénéfices réalisés par le service ; que, par exemple, les bénéfices réalisés par le service des postes, télégraphes et téléphones, au lieu de se perdre dans le budget général de l'Etat, fussent en partie distribués entre les fonctionnaires du service qui seraient ainsi intéressés à son bon fonctionnement.

Que les fonctionnaires aient tout intt^rêt à accepter une responsabilité pécuniaire très étroite envers les particuliers, parce qu'elle est la condition indispensable de l'autonomie de leur syndicat et de leur participation à la gestion des services publics, c'est ce que comprennent ceux d'entre eux qui sont intelligents. Par exemple, M. Beaubois, de l'administration des postes, écrit : <v A l'irresponsabilité de l'État sera substituée la responsabilité des groupements professionnels » (Beaubois, L'organisation syndicaliste du service des postes, Mouvement socialiste, année 1909, p. 242; cf. un article du même auteur, même Revue, juin 1909, p. 413). C'est l'idée qu'exprime aussi M. Demartial : « La décentralisation appliquée aux institutions, il faudra l'étendre aux fonctionnaires... Dans les limites de (sa) compétence, cbaque fonctionnaiie sera responsable. Cette responsabilité sera civile et administrative » (Lettre au Temps, û octobre 1910).

L'évolution vers la décentralisation par service est une conséquence de la disparition progressive de la conception de souveraineté et de l'accroissement du nombre des services publics techniques, qui est un mouvement .parallèle. Sans doute, cette décentralisation ne peut pas être appliquée à tous les services; elle ne pourra jamais l'être aux services relatifs à la sécurité du pays; mais j'estime que, dès maintenant, elle pourrait être très heureusement appliquée à certains services, comme l'enseignement, les postes et télégraphes, les chemins de fer.

Cf. Max Leroy, La transformation de la puissance publique, les syndicats de fonctionnaires, 1907; kl.. Syndicats et services publics,

1909; Berlhod, Revue politiqne et parlementaire, mars 1906, p. 413; Paul-Fioncoui", JXevue socialiste, janvier 1906, p. 17 ; Hodrigues, Le fi)jndicalisine universitaire, Ileviie sociuliate, octobre 190o, p. 499 et s.; Lettre au Temps, 9 novembre 1905; Duguit, Le droit social, le droit individuel, 2' édit., 1911, p. 143 et s.; 3« édil., 1921, avec une préface sur le syndicalisme; Chardon, Le pouvoir administratif, 1911, qui met nettement en relief la nécessité d'établir la responsabilité directe des fonctionnaires; Houglé, Les syndicats de fonctionnaire» et les transformations de la puissance publique^ Revue de métaphysique et de morale, 1907, p. 671 ; Beaubois, L'organisation syndicaliste du service des postes. Mouvement socialiste, avril 1909, p. 242, et juin 1909, p. 413 ; Paul Louis, Le syndicalisme contre l'État, 1910; Lagaidolle, Les services publics et le syndicalisme. Mouvement socialiste, mars 1911, p. KU.

La flécentralisation par service est violemment attaquée par les représentants de la conception de la souveraineté issue de la Révolution. Ils prétendent que la décentralisation par service serait en contradiction absolue avec la notion même de souveraineté une et indivisible. C'est bien possible, mais la question n'est pas là; elle est seulement de savoir si, en fuit, une évolution s'accomplit vers la décentralisation par service. Or, il me semble avoir démontré la réalité de ce fait. Maintenant, est-il en contradiction avec le principe de la souveraineté une et indivisible? Cela m'est totalement indilférent. Si la contradiction existe, c'est tout simplement une preuve nouvelle que le concept de souveraineté n'est pas conforme aux faits. D'ailleurs, celle souveraineté une et indivisible existerait-elle, je ne vois pas pourquoi le système de la décentralisation par service serait contradictoire avec elle si la décentralisation par région ne l'est pas.

On dit encore : la décentralisation par service est la négation du principe même d'autorité et conduit tout droit à l'anarchie, à la disparition même de toute société oi'uanisée (l*]smein, Droit conblitidionncl, 1" édit., 1921, 1, p. 55 et s.).

C'est bientôt dit. Il faudrait le démontrer. Ce qui est vrai toutefois, c'est que l'évolution vers !e syndicalisme fonctionnariste et la décentralisation par service sont une conséquence de la disparition de la notion de souveraineté, de la notion régalieune et révolutionnaire de l'État. J'ai essayé de montrer celte disparition (cf. §5; 4 et 8) et que l'État n'est plus une puissance commandante, mais une coopération de services publics, ({ue les g-ouveraants ne peuvent plus imposer une prétendue puissance publique, mais seulement assurer la gestion des services publics, et cela, même par l'emploi de la force si besoin est. Comment un pareil régime serait-il un régime d'anarchie? Ce sera la coopération volontaire de tous sous le contrôle des gouvernants.

Berthéleniy a complété la critique ; il dit qu'on joue sur les mots en prétendant que le syndicalisme fonctionnariste est un système de décentralisation, que la décentralisation consiste à associer les administrés euxmêmes à la gestion des services publics et qu'elle est faite dans l'intérêt des administrés, tandis que la formation de syndicats de fonctionnaires autonomes et investis d'un rôle de direction a pour but la protection des administrateurs eux-mêmes, de ceux qui gèrent les services publics {Revue de Pic, Lyon, juin 1906) (tirage à part).

Je crois, en effet, que la décentralisation a pour but dernier d'assurer la bonne gestion des services publics dans l'intérêt des administrés. Si la décentralisation par service donne aux fonctionnaires une situation plus stable, plus avantageuse et les associe à la direction du service, par là elle doit avoir pour conséquence l'amélioration du service. La décentralisation par service telle que je la comprends, et telle seulement qu'elle peut se faire, tend uniquement à réaliser une meilleure gestion du service par l'amélioration de la situation du

fonctionnaire, qui n'est ainsi qu'un moyen et non pas une fin.

Il importe d'ailleurs cjue les fonctionnaires le comprennent bien. Contrairement à ce que quelques-uns paraissent croire, contrairement à ce que des meneurs démagogues proclament, les fonclionnaires ne sont pas des employés en face d'un employeur, des producteurs en face d'un capitaliste, luttant contre l'employeur capitaliste pour conquérir le produit de leur travail. C'est là une conception fausse, favorisée d'ailleurs par la fausse conception de l'État-personne. L'Etat -j^atron capitaliste n'existe point. Les fonctionnaires sont les Gérants des services publics, lesquels, par définition, doivent nécessairement fonctionner, mais exclusivement dans l'intérêt de la collectivité. Ceux qui gèrent ces services s'organisent corporativement pour garantir leur situation; ils sont invçslis dun rôle de direction sous leur responsabilité personnelle; mais tout cela a pour but et pour limite la bonne gestion du service, qui fonctionnera mieux si les fonctionnaires se sentent garantis contre les révocations cl les déplacements arbitraires, si l'impulsion et la direction sont données par des agents tecbniques sous le contrôle des gouvernants, si les fonctionnaires sont j)ersonnellement responsables de la bonne gestion.

II reste à dire l'essentiel : la décentralisation par service me parait fournir la solution toute naturelle d'un des plus graves problèmes en face desquels se trouvent nos sociétés modernes et qui peut, se formuler ainsi : comment concilier l'accroissement constant et nécessaire du nond)re des services publics avec la protection de l'individu contre l'omnipotence des gouvernants ot avec le libre développement des énergies individuelles.'

Une le nombre des services publics aille grandissant,

c'est un fait que nul ne saurait contester. Des esprits à courte vue protestent contre ce qu'ils appellent les monopoles d'Etat. Protestations absolument vaines. Les besoins des sociétés modernes sont tels que forcément beaucoup d'activités d'ordre technique doivent être érigées en services publics, parce qu'il est absolument nécessaire cjnelles fonctionnent sans interruption, et que leur arrêt, même momentané, pourrait avoir les conséquences les plus graves pour la vie même de la nation et pour les relations internationales. On Ta bien vu en France au moment de la grève des postiers en mars 1909, et des cheminots en octobre 1910 et en mai 1920. 11 faut donc que toutes les activités économiques indispensables soient organisées en service public, c'està-dire placées sous l'action directe des gouvernants, de manière que ceu.\-ci, par le moyen de la force qu'ils monopolisent, en assurent le fonctionnement régulier et sans aucune interruption.

Le nombre des services publics ira certainement chaque jour en s'accroissant. Le moment n'est peut-être pas éloigné où dans tous les pays l'exploitation des mines de charbon, celle de la houille blanche seront instituées en service public. En Italie et dans la République d'Uruguay, certaines catégories d'assurances ou toutes les assurances sont déjà organisées en service public. 11 est probable que le moment viendra où dans d'autres pays il en sera de même. Qu'on le veuille ou non, les conditions mêmes de la vie économique moderne font que chaque jour et partout les activités organisées en service public deviendront plus nombreuses, plus complexes, plus puissantes.

Mais si les gouvernants exploitent directement ou par des agents dépendant d'eux absolument tous ces services, leur puissance deviendra formidable. La force économique venant s'ajouter à celle qu'assure aux gouvernants

le faux dogme de la souveraineté nationale, qui compte encore quelques croyants, écrasera l'individu. C'est la pure conception collectiviste, qui n'est, au fond, que la conception régalicnnc et jacoi)ine étendue à la puissance économique. Ce serait alors pour l'Etat une monstrueuse puissance plus formidahle encore que celle de l'Etat issu de la Révolution; ce serait l'écrasement de l'individu et le retour à la barbarie, la misère et la famine. L'expérience bolcheviste en est l'éclatante démonstration.

La conception syndicaliste et décentralisatrice est lout à fait différente; elle permet l'oiganisation en service public des activités économiques sans accroiti'e la puissance des gouvernants. En elfet, le rôle des gouvernants devra se borner au contrôle de la gestion du service; ils interviendront pour que le service fonctionne confoimément à la loi qui l'organise et règle son fonctionnement, pour empêcher que le service soit interrompu ne fût-ce qu'un jour. On aura ainsi à la fois les avantHgos de la gestion privée et de l'organisation en service public.

Ou'on ajoute à cela la responsabilité personnelle des fonctionnaires au cas de nmuvais fonctionnement du service, l'aU'ectation au service d'un patrimoine autonome, la participation des fonctionnaires aux bénélîces provenant d'une bonne gestion; ainsi se trouveront écartées toutes les objections tirées de ce que les exploitations industrielles de l'i'^tat sont mauvaises el coûteuses. Elles ne le seraient pas pour les raisons qu'on vient de dire, si les services (jui y répondent étaient sagement décentralisés.

On a th'ji'i tlil (jue la (iécentralisalioii par service ne peut s"applitjiier qu'aux exploitations tecliniiiues, comme renseignement, les postes et télêf^'iaplies, les chemins de fer.

Les lois frani;aises ont donné une certaine décentralisation au service de renseiu'iu'menl. I)"al)or(l, pour les trois de^'iés de

renseignement, ont été constitués des conseils en grande partie ••lus par les membres de l'enseignement eux-mêmes, le conseil supérieur de l'instruction publique et les conseils académiques L. 27 février 1880), le conseil départemental pour l'enseignement primaire (L. 30 octobre 1886). Mais, outre que ces divers conseils ne sont pas complètement électifs, ils n'ont, en dehors de leurs attributions disciplitiaires, qu'un rôle consultatif et non point un r«jle de décision. La décentralisation par service apparaît plus ^'rande dans l'organisation de l'enseignement supérieur et le fonctionnement des universités. La loi du 10 juillet 1896 et le décret du 21 juillet 1897 modifié par le décret du 31 juillet 1920 ont créé et réglé le fonctionnement des conseils d'université composés des doyens, de deux délégués élus par cliacjue faculté d'une même université et d'un certain nombre de membres choisis par ce conseil en dehors de l'université. Les délibérations des conseils d'université sont soumises à tin contrôle très étroit de l'autorité ministérielle ; il en est peu qui soient exécutoires par elles-inêmes. Malgré cela, les fonctionnaires mêmes du service, les professeurs, sont directement associés à la direction du service. Leur liberté d'action se trouve cependant forcément restreinte du fait que la présidence du conseil de l'université appartient au recteur, agent direct des gouvernants. Dans un système logique, le recteur ne devrait pas prendre une part directe aux travaux du conseil de l'université, mais exercer seulement un pouvoir de contrôle.

La loi de linances du 13 juillet 1911, complétée par le règlement d'administration publique du 13 juillet 1912 et par le décret du 27 janvier 1914, a commencé de donner aux réseaux des chemins de fer de l'Etat une autonomie administrative et financière, avec une certaine participation des agents techniques à la gestion du service. L'article 41, ;i I, dit « que tout le réseau de l'État forme une administration unique placée sous l'autorité des ministres et dotée de la personnalité civile ». L'aiticle 56 de la même loi crée un conseil de réseau composé de 22 membres nommés par décret, dont 4 agents du réseau choisis par le ministre parmi les délégués élus aux divers comités ou commissions du réseau.

La loi du 29 octobre 1921 relative au nouveau régime des chemins de fer d'intérêt général, s'appliquant à tous les réseaux, y compris le réseau de l'État, a organisé d'une manière ingénieuse la participation des employés de chemins de fer aux bénélicesdu réseau auquel ils appartiennent. Elle crée pour chaque réseau

une socirlé commerciale coopt^rative du personnel art. 3,. Son conseil d'administration est composé uniquement d'agents du réseau en activité de service. La moitié de la part de prime revenant au personnel du réseau peut y être versée, et les fonds dont elle dispose devront être placés, soit en actions du réseau, soit en obligations des grands léseaux, soit en immeubles. L'autre moitié des pi'imes doit être versée à une caisse, gérée de la même fa(,on que la coopérative et à laquelle un décret permettra d'acquérir au nom des agents et sur leur demande des actions de leur réseau, des obligations de chemins de fer ou des valeurs émises pan- l'État.

La convention intervenue entre l'État et les diveises adminis" trations de chemin de fer d'intéiêt général, ratifiée par la loi du 19 octobre 1921, crée un conseil supérieur des chemins de fer destiné à assurer l'action commune de tous les réseaux et dans' lequel entienl pour chacun des six réseaux deux représentants du personnel, en tout douze représentants du personnel. L'article t> de la loi décide que les représentants du personnel sont élus et qu'ils devront comprendre six représentants des classes moyennes et six du petit personnel. Cf. Garnaud, Rapports de l'État et des grandes compagnies de chemin de fer sous le régime de la convention du 2S juin 1921, thèse Bordeaux, 1922.

La loi de finances du 13 juillet 1911 a aussi industrialisé en partie le service des poudres et salpêtres (art. 60 et s.).

Quant au service des postes, on demande depuis longtemps son autonomie et son industrialisation avec participation des agents à la gestion et au bénéfice de l'entreprise. On lira notamment avec intérêt l'article de M. .\lcindor, L'autonomie des postes, télégraphes et téléphones, Hevue de science et de législation financières, juillet-septembre 1910 (tirage à part), article suivi du texte d'une proposition déposée le 26 juin 1910 par M. le député Sleeg et tendant à accorder l'autonomie au service des postes et télégraphes, de façon à permettre une exploitation industrielle. Le 8 juilh't l'J22, M. Paul Laffon, sous-secrétaire d'Élat aj^ix postes et télégraphes, «b'-posait sur le bureau de la chambre un projet de loi donnant au service des postes et télégraphes l'individualité financière et d'après lequel, pour assurer le bon fonctionnement de ses services, les méthodes d'exploitation industrielles seront employées, notamment rétablissement d'un compte général d'exploitation, d'un compte de premier établissement et d'un bilan annuel. D'après ce projet, les agents du service auront une repi ésentatiiin au ronsejl chart.'é de sm v>'illi'r rcxiilnilalicm i:éné-

i; 61. >ATIRK JIHIDIQIE DE LA FONCTION PUBLIQUE 95

raie [J. off., doc, pari., Chambre, 1922, p. 18o4;. Cf. Rapport à la chambre île M. Pierre Robert pour le budget des P. T. T., 1920; Staedler, Die Heichspost (ils lietiiebsierualtung des ôffentlichen Redits, Archiv des ôffentlichen Redits, XLII, 1922, p. 193.

Il convient de rappeler que dès 1910 (arrêté des 19 et 20 janvier 1910), M. Millerand étant ministre des travaux piibiics, des postes et des télégraphes, a été organisée la représentation régulière de tout le personnel dans les conseils généraux de discipline, dans le conseil central de discipline et à la commission centrale d'avancement. D'autre part le personnel a reçu, dès cette époque, le droit d'avoir des délégués auprès du ministre, auprès des directeurs départementaux et des chefs de service. C'était une très heureuse innovation et comme l'amorce de l'établissement d'un service des postes avec une véritable décentralisation par industrialisation et fonctionnarisation, que réalisera complètement, je l'espère, dans un avenir prochain, le vote par les chambres du projet Laffon.

Notons enfin que l'article 15 du projet sur le statut des fonctionnaires du 1" juin 1920 porte que dans chaque service est créé un conseil d'administration se composant pour un tiers des représentants élus par le personnel participant au fonctionnement du service et qui peut être consulté sur toutes les mesures d'ordre législatif et réglementaire relatif à l'organisation du service.

§ 61. — La naturp juridique de la fonction publique.

J emploie cette formule parce qu'elle est consacrée par l'usage. Mais il n'est pas inutile d'en préciser le sens. Déterminer la nature juridique de la fonction publif|ue, c'est déterminer quel est, au point de vue du droit, la situation du louctionnaire. Je crois avoir établi au tome 1, pages 123 et suivantes, qu'au point de vue du droit, l homme vivant en société peut se trouver dans deux situations diil'érentes,et seulement dans deux situations, l'une de droit objectif et l'autre de droit subjectif. J'ai essayé de déterminer, d'une manière aussi précise que possible, les caractères de chacune de ces deux situations. La question est maintenant de

savoir si le fonctionnaire est dans une situation juridique subjective ou dans une situation de droit objectif, ou situation légale, ces deux dernières expressions pouvant être prises comme synonymes. Si Ion a si longuement et si vainement disserté sur la nature juridique de la l'onction pu])lique, c'est qu'on a mal posé la (jneslion et qu'on y a fait intervenir toutes sortes vrélémeuts <jui y étaient coniplèlcment étrangers.

En examinant en soi la situation de tout fonctionnaire, on reconnaît facilement qu'elle est constituée par quatre [éléments qui ont, chacun d'eux très nettement, un caractère objectif, exclusivement un caractère objectif. Ils résultent directement de l'application au fonctionnaire considéré de la loi du service public auquel il est associé d'une manière permanente et normale. Il ne faut jamais perdre de vue que ce qui fait le fonctionnaire, c'est qu'il est compris dans les cadres permanents du service établis par la loi. C'est cette loi du service qui, en même temps qu'elle crée les cadres, crée la situation du fonctionnaire. Les prérogatives qui luiappartiennent et les charges qui lui sont imposées ne sont point individuelles; elles sont d'ordre général, établies par la loi, non dans l'intérêt du fonctionnaire, mjiis dans celui du service. Le fonctionnaire est comme un rouage de cette sorte de machine à administrer que constitue chaque service. Chacun des rouages est une création légale. 11 eu est de môme du fonctionnaire et de la situation qui lui est faite. D'autre part, on va le voir un peu plus loin, les ditlerents éléments qui constituent la situation du fonctionnaire présentent bien les caractères de généralité et de permanence qui sont le propre de toute situalion de droit objectif ou situation légale.

Ces éléments peuvent, ce me semble, être groupés

§ 61. — .NATURE JURIDIQUE DE LA FOCTIO.N' l'UItLIQUE 97

SOUS quatre chefs : 1" la compétence; 2' les avantages matériels (traitement et pension de retraite); 3° le statut; i° les charges et obligations.

1° La compétence, en son sens général, est l'élément de la situation fonctionnelle qui permet à l'agent de faire légitimement un certain nombre d'actes en vue du fonctionnement du service public auquel il est attaché. La notion de compétence est identique à celle de capacité. Seulement, l'expression capacité est employée surtout en droit privé; celle de compétence, surtout en droit public.

Le plus habituellement, en parlant de compétence, on a en vue seulement les actes d'ordre juridique que le fonctionnaire a la capacité de faire régulièrement. INIais, en réalité, la couq^étence comprend, non seulement les actesjuridiques que le fonctionnaire a capacité de faire valablement, mais encore les actes d'ordre matériel que le fonctionnaire peut faire légitimement, c'està-dire sans qu'ils puissent entraîner sa responsabilité personnelle, môme s'ils occasionnent un préjudice certain à un particulier.

Je reviendrai plus loin, au paragraphe 64, sur le caractère de la compétence. Mais, dès à présent, il impoi'te de mettre nettement en relief le caractère exclusivement objectif de cette situation. Ce pouvoir de faire valablement un certain nombre d'actes juridiques ou légitimement un certain nombre d'actes d'ordre matériel est incontestablement créé par la loi du service et uniquement dans l'intérêt du service. D'autre part, c'est un pouvoir qui est permanent et général. Il ne s'épuise pas par l'exercice acconq)li en une ou plusieurs fois. Il existe, continuellement renouvelé, pendant toute la durée de la fonction. Il ne s'exerce ]>as à l'égard d'une personne déterminée, maisd'une manière générale et à l'égard de tous, sans distinction de per-

IXguit. — III. 7

08 CHAI-miE IV. — LES AGKMS IMBLICS

sonnes et sans considéralion d'espèce. Ce sont l>ien là tous les caractères do la situation o])Jective ou légale.

Je rappelle enfin rju'à aucun tilre on ne peut voir dans la coin[)étence, pas plus que dans la capacité, un droit subjectif, d'abord parce que, je crois lavoir démontré, il n'y a pas de droits subjectifs, et, en second lieu, parce que, y aurait-il des droits subjectifs, ils n'apparaissent point dans celte situation qu'on appelle capacité ou compétence. J'ai montré au tome 1, pages 1 1 et suivantes, que, s'il existe, le droit subjectif ne peut être que le pouvoir reconnu à une volonté de s'imposer comme telle à une autre volonté. Or, la compétence et la capacité impliquent (jue tout acte fait dans leurs limites est protégé par l'ouverture d'une voie de droit, c'est-à-dire la mise en mouvement de la contrainte sociale. Or, on ne peut admettre que la volonté individuelle puisse créer cette possibilité, puisse déclancher la contrainte sociale. Seul le droit objectif peut le faire. La compétence et la capacité sont ainsi une pure création du droit objectif, et, par conséquent, des éléments exclusivement d'ordre objectif. J'ai donc le droit de dire qu'à ce i)remier point de vue la situation du fonctionnaire est une situation légale ou objective. Cf. t. I, p. 241 et s.

2° Les avantages malériel-i [traitement et pension de retraite). — C'est surtout cet élément de la situation de fonctionnaire qui a été considéré comme l'élément subjectif. Beaucoup d'auteurs y ont vu et y voient encore une créance du fonctionnaire coiitre la personne administrative, dont l'objet est du par celle-ci au fonctionnaire, comme rétribution des prestations de travail qu'il doit lui fournir. A cet égard, on veut voir dans la situation di f uictionnairc celle résultant d'un mandat salarié donné par l'administration à ses agents compétents pour faire des actes juridi({ues ou d'un contrat de