NATURE JURIDIQUE DE LA FONCTION PUBLIQUE

le sont aussi. Il en esl ainsi, par exemple, des restrictions qui peuvent être apportées par la loi du service à la liberté civique du fonctionnaire. Cf. infra, § 68.

Quant «aux obligations qui s'imposent au fonctionnaire d'assurer le fonctionnement du service public dans certaines conditions, elles résultent aussi directement de la loi. 11 est placé dans les cadres légaux du service; et c'est à cause de cela qu'il doit remplir une certaine besogne conformément à la loi du service. Il n'est pas débiteur de ces prestations en retour de la rétribution que lui paie l'administration. Il est attaché d'une manière permanente au service; il en est un des instruments indispensables et c'est la loi qui détermine son rôle, l'étendue et la nature de son activité.

On verra plus loin que la sanction principale de ces charges fonctionnelles est la discipline et que celle-ci ne peut être comprise que comme le droit pénal d'un groupe social secondaire encadré dans le groupe national. Or, le droit pénal ne peut faire naître que des situations objectives, et aussi cette espèce particulière de droit pénal qu'est le droit disciplinaire.

On a dit parfois cependant que ce qui prouve que la situation du fonctionnaire est une situation juridique subjective et non une situation légale objective, c'est qu il peut toujours y renoncer en donnant sa démission.

L'argument est sans valeur. Il importe de rectifier une erreur très communément répandue. Ce n'est point la démission du fonctionnaire qui produit la cessation de la fonction et de la compétence qui y est attachée; c'est l'acceptation de cette démission par l'autorité supérieure compétente. Tant que la démission n'est pas acceptée, le fonctionnaire est en fonction avec tous les pouvoirs et tous les devoirs attachés à sa fonction. La vérité, c'est que le fonctionnaire peut, non pas donner, mais proposer sa démission ; habituellement, elle est acceptée,

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mais fïlle pourrait ne pas l'être; il arrive parfois, en fait, qu'elle ne l'est pas. On doit noter d'ailleurs que, souvent, lorsque la démission n'est pas acceptée, c'est qu'elle est considérée comme un acte d'indiscipline, et le fonctionnaire est alors, en général, l'objet d'une révocation disciplinaire.

A la suite de la démission, aucune modification ne survient dans lasituation du fonctionnaire. Seule l'acceptation de la démission par l'autorité compétente est l'acte qui conditionne la cessation de la fonction. Si, après avoir donné sa démission, 1 intéressé considérait qu'il n'est plus fonctionnaire et cessait de remplir ses fonctions, il conmiettrait une grave faute. Il ne peut, par un acte unilatéral de sa volonté, faire cesser sa situation de fonctionnaire. Il en est ainsi, parce que, autrement, il pourrait dépendre d'un fonctionnaire d'entraver ou de gêner, par une démission donnée en temps inopportun, le fonctionnement d'un service public, et cela est inadmissible.

J'estime que de toute cette analyse on peut conclure très nettement et ti-ès fermement ([ue la situation du fonctionnaire, tant au point de vue passif qu au point de vue actif, est, dans tous ses éléments, une situation de droit objectif ou situation légale, avec toutes les conséquences qui s'y rattachent, et qu'à aucun point de vue on ne peut admettre que le fonctionnaire est dans une situation juridique subjective. A aucun point de vue, il n'est titulaire d'un droit subjectif, admettrait-on l'existence de celte entité, à mon avis imag-inaire. Le fonctionnaire n'est ni propriétaire de sa fonction, ni débiteur des charges (juelle inq)li(jue, ni créancier de son traitement. Ces formules et les notions qu'elles expriment sont, en ce qui concerne le fonctionnaire, coniplèlement étrangères À la réalité.

La première conséquence qui résulte de ce caractère

§ Gl . — NATl RE JURIDIQUE DE LA FONCTION PUBLIQUE lO-'i

objectif fie la silualion du foncliounaire est la suivante : toute loi ou règlement qui modifie ou en plus ou en moins la situation d'une catégorie de fonctionnaires s'applique <à tous les foncliounaires de ladite catégorie, tout aussi bien aux fonctionnaires nommes antérieurement à la promulgation du nouveau texte qu'à ceux qui ne sont nommés que postérieurement.

Pour ce qui est de la compétence, la solution ne peut faire de doute. Je me suis d'ailleurs expliqué sur ce point avec quehjues développements en étudiant, au paragraphe 21, l'application de la loi dans le temps.

La même solution doit être donnée et pour la même raison en ce qui concerne la loi modifiant la situation de fonctionnaire quant à ses avantages matériels, traitement, indemnités accessoires, pension de retraite, et aussi en ce qui concerne la loi qui modifie son statut. A ces deux points de vue, comme pour la compétence, le fonctionnaire est dans une situation objective, dérivant directement de la loi, que celle-ci peut donc cà tout instant modifier en plus ou en moins, sans que l'on puisse dire qu'elle ail alors un cil'et rétroactif. Lorsque la loi nouvelle modifie en plus les avantages matériels et le statut d'une catégorie de fonctionnaires, c'est-àdire en un sens favorable, augmenlation du traitement ou de la pension, consolidation du statut, il ne vient à aucun d'eux l'idée d'invocpier le principe de non-rétroactivité pour soutenir qu'elle ne s'appli(|ue pas aux fonctionnaires nommés avant sa promulgation. Dès lors, si la loi nouvelle modifie en moins la situation ou le statut, diminue le traitement ou la pension, restreint les garanties, les fonctionnaires qui sont touchés ne sauraient invoquer le principe de non-rétroactivité pour écarter l'application de la loi aux fonctionnaires antérieurement nonunés. Qu'ils n'invoquent [)as le prétendu contrat qui se serait formé entre eux et l'administration^ ce contrat n'existe que dans leur imagination.

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11 n'y a pas de contrat parce que la situation du fonctionnaire est une situation légale résultant de la loi (jui s'applique au service puhlic considéré. Cest une situation de droit objectif; l'acte à la suite duquel elle apparaît ne peut être un contrat; j'insisterai sur ce point, avec quelques développements, au paragraphe suivant. Le conseil d'Étal a fait une application tit-s juste de celle proposition dans un arrêt du 12 juin 1909 [Association amicale des médecins des asiles publics d'aliénis). Celte association avait foimé lin recours pour excès de pouvoir contre le décret du 12 décembre 1907 instituant un concours pour le poste de médecin en chet des asiles publics d'aliénés de la Seine. D'après les décrets antérieurs, il existait un concours unique pour toute la [-"rance. Les requérants, qui avaient subi avec succès les concours précédents et qui avaient été nommés médecins adjoints, soutenaient qu'ils avaient par là droit acquis à êtie nommés médecins en chef d'un asile d'aliénés dans toute la l*" rance, que le décret du 11 décembre 1907 devait être annulé comme portant atteinte à un droit acquis. Le conseil d'Élat rejette la requête, considéiant « que les droits aux avantages résultant pour les fonctionnaires d'une réglementation faite par des décrets ou des arrêtés ministériels sont subordonnés au maintien de ces décrets ou arrêtés, et qu'en l'absence d'une disposition législative ayant statué sur cet objet, l'organisation tixée par un décret peut valablement être modiliée par un décret ultérieur... » {liccueil, 1909, p. 577; lievue du droit public, 1910, p. 85, avec une note de Jèze). La jurisprudence est constante. Je me borne à citer les arrêts les plus récents, 14 mai 1915 (Alexis), 6 août 1915 [Fustcr), 12 novembre 1915 [Monniçr), 10 décembre 1915 [Délias), Hecueil. 1915, p. 147, 280, .303, 345 (dans l'alTaire Monnier, des employés départementaux soutenaient à tort (|ue le nouveau régime de retraite ne leur élait pas applicable); 2 aoCit 1916 [Chorin Dominct), Hecueil, p. 342; 9 janvier [{^■20 [Girard), le conseil d'Étal décide que le décret du 21 décembre 1911, portant qu'aucun percepteur ne peut loucher des émoluments supérieurs au maximum de la classe à laquelle il appartient, s'applique même aux percepteurs déjà en fonction au moment où il a été pris [liccueil, 1920, p. 21).

Après les développenienis «jui précèilent, il nie paraît <liflicile de contester le caractère objectif de la situation juridique du fonctionnaire.

§ 61 . — iNATUHE JURIDIQUE DE LA FO.NXTIOiN PUBLIQUE 107

Cependant beaucoup de juristes, encore dominés par la conception civiliste, purement subjectiviste du droit, voient dans la fonction pul)li((uc une situation juridique à laquelle sont parties le fonctionnaire et l'Etat ou toute autre personne publique, un rapport de droit entre deux personnes, impliquant des obligations réciproques, ce que j'appelle une situation juridique subjective. Suivant que le fonctionnaire fait des actes juridiques ou simplement des opérations matérielles, on dit qu'il est dans la situation d'un mandataire dans ses rapports avec la personne administrative qui serait dans la situation d'un mandant, ou bien dans la situation d'un employé et la personne administrative dans celle d'un employeur, un véritable contrat de louage de travail existant entre l'administration et le fonctionnaire.

Celte conception est courante chez les civilistes. Baudry-l>acantinerie éciitsans explication que la responsabilité de l'article 138t atteint l'État et les administrations publiques à raison du dommage causé par le fiiit de leurs agents, préposés ou employés, ce qui implique évidemment que dans sa pensée les fonctionnaires sont à l'égard de l'admiiiislralion dans une situation juridique subjective identique à celle d'un commis ou d'un employé envers son commettant, son employeur.

Berthélemy et Nézard, qui admettent encore la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion, admettent évidemment que ces derniers sont dans une situation juridique subjective, dans la situation d'un mandataire ou d'un employé, liés à l'administration par un contrat de mandat ou un contrat de louage (Fiertliélemy, Droit adminiatralif, 9« édit., 1921, p. 80 et s.; Nézard, La fonction publique, 1901, p. 6-18 et s.). Ce dernier auteur écrit (p. 618) : « Parmi les fonctionnaires de gestion, les uns sont des mandataires de l'Ktat, les autres lui ont loué leurs services moyennant un salaire qui prend le nom de traitement. »

Miclioud, qui a adopté avec quelques modilications la théorie allemande de l'organe (cf. pour cette théorie, supra, § 35), est obligé cependant de reconnaître que tous les fonctionnaires ne sont pas organes d'une personne publique, que certains sont simplement préposés; mais il est très embarrassé pour déler-

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miner ceux qui sont organes et ceux (pii sont simplement pr.-posés, et il admet certainement que les fonctionnaires pivpost^s sont au regard de la personne puhlique dans la situation juridique subjective d'un employé ou d'un mandataire. Notre savant collègue écrit : « I/organe de la personne morale doit être distingué du préposé de cette personne, i.a diflérence entre l'un et l'autre consiste en ce que l'organe est conçu comme partie intégrante de la personne morale, alors que le préposé est un tiers cliargé par les organes eux-mêmes d'exécuter pour son compte certains actes. I.a distinction n'est pas toujours facile à taire dans la pratique. Ce qui est caractéristique h cet égard, ce n'est ni la nature des actes à accomplir..., ni le mode de désignation de l'agent..., c'est seulement la manière dont l'agent a été conçu par la' constitution de l'être moral... Dans les personnes morales de droit public la distinction est plus délicate... Pour l'Ktat, on pourrait être tenté de qualifier d'organes tous les fonctionnaires, tous paraissant à première vue conçus comme partie intégrante de l'organisme de l'Ktnt. Mais nous ne pensons pas (jue ce soit exact. Les organes de l'État sont seulement les agents ou conseils ayant un pouvoir de clrcision, les autorités qui exercent en son nom le droit de souveraineté ou qui peuvent le représenter dans la vie civile de façon habituelle... Les fonctionnaires sans j)Ouvoir propre (employés de bureaux, agents innombrables des diverses administrations techniques} ne sont que des pré|)osés » (Michoud, Thiorie de la pcrsoniuililc morale, 2' partie, 1909, p. 44).

Sous une autre forme, cette distinction ressemble beaucoup à la distinction des fonctionnaires d'autorité et des fonctionnaires de gestion ; elle mérite les mêmes critiques, se heurte aux mêmes faits. Quoi qu'il en soit, pour Michoud tous les fonctionnaires préposés sont dans la situation juridique subjective d'employés ou de mandataires.

Ilauriou a très justement repoussé toutes ces théories civilisles. Dans son Droit public, 1910, il écrivait, d'une manière au reste un peu obscure : « Il faut remontei' la pente qui porte nos contemporains à voir partout du rapport juridique. Dans la réalité, bien des cas juri(ii(|ues s'expliquent mieux par une combinaison des éléments : situation établie, chose, droit réel, que par l'élément : rapport juridique... Si Ion part de la tlonnée des rapports juridiques..., on est obligé irado|)ter le point de vue de la [lersonnalité juri(ti(|ue et d'ailleurs de se jeter dans des diUicultés inextricables. Si, au contraire, ou veut bien partir de la