CHAP. XIV. DE L’ ARRESTATION, N

mit fi aut includi aut custodiri concedimus. Si l'accusation avait pour objet un crime énorme, elles étaient enfermées dans un couvent ou gardées par des femmes : Sed si crimen gravissimum sit de quo accusatur, in monasterium tel asceterium mittatur , vel mulieribus tradntur per qnas custodiatur 1 .

19-43. Les dispositions de notre ancien droit étaient très-prècises sur cette matière. La première ordonnance que rendait le juge chargé de l'instruction était le décret. Le décret était un jugement préparatoire, qui avait pour effet de placer l’inculpé inter reos. Il y avait trois espèces de décrets : le décret A' assigné pour être ouï, A' ajournement personnel et de prise de corps. Le décret A' assigne pour être ouï, créé par l’ordonnance de 1670, était une simple assignation à comparaître devant le juge pour être entendu sur les faits résultant des charges et informations. Le décret A' ajournement personnel obligeait l’accusé à se présenter en personne pour subir un interrogatoire ; il emportait interdiction de tout office. Enfin , le décret de prise de corps ordonnait que l’accusé serait arrêté et constitué prisonnier *.

Le juge décernait ces décrets selon la qualité des crimes, des preuves et des personnes J . Le premier était employé : 1* à l’égard des délits qui étaient de nature & ne mériter aucune peine afflictive ou infamante, et qui étaient néanmoins passibles de peines plus fortes que les peines pécuniaires 4 ; 2° à l’égard même des crimes graves lorsque l’information n’en fournissait aucune preuve * ; 3° à l’égard des crimes imputés à des personnes d’un rang distingué ou à des officiers, pour leur sauver l’interdiction *. L’assignation était convertie en décret d’ajournement personnel à défaut de comparution de la partie assignée T .

Le décret d’ajournement personnel était décerné , suivant Muyart de Vouglans, « pour des crimes qui peuvent donner lieu à quelque peine afflictive, ou contre des personnes distinguées qui seraient dans le cas d’être décrétées réellement, sans la considération par-

1 Nov. 134, cap. 9.

2 Ord. 1670, lit. X.

3 Ord. 1670, lit. X, art. 2.

* Muyart de Vouglans, Lois crim., p. GÎ3.

5 Muyart de Vouglans, Inst, crim., p. 306; Scrpillon, tom. I, p. 554.

1 Jousse, tom. II, p. 164.

7 Ord. 1670, lit. X, art. 3.

ciiap. xiv. de l'arrestation , N" 1945.

fournisse une million suffisante de se présenter lorsqu’il en sera besoin, auquel cas il sera laissé il la garde de ses amis qui l’auront cautionné. — Art. 19. Si le délit n’est pas de nature à mériter peine afflictive ou infamante, il ne pourra être donné de mandat d’arrêt contre le prévenu. » Ainsi, sous cette législation , le prévenu d’un délit passible d’amende ou d’emprisonnement ne pouvait, dans aucun cas, être détenu avant jugement ; si le délit était passible d’une peine infamante, il pouvait être admis à la liberté sous caution; s’il était passible d'une peine afflictive, la détention préalable était une règle sans exception.

1945. Ces dispositions furent modifiées par le Code du 3 brumaire an IV. Voici les textes de ce Code qui se rapportent à notre matière : a Art. 56. Le juge de paix fait comparaître devant lui tout individu contre lequel il existe des preuves ou des présomptions de délit. — Art. 57. L’ordre qu’il donne à cet effet s'appelle mandat d’amener. — Art. 64. Le prévenu amené devant le juge de paix... doit être examiné sur-le-champ ou dans le jour au plus tard. — Art. 66. Si le prévenu détruit entièrement les inculpations qui ont déterminé à le faire comparaître, le juge de paix le met en liberté... — Art. 69. Lorsque le délit est de nature à n’étre puni que d’une amende au-dessus de la valeur de trois journées de travail, il ordonne au prévenu de comparaître à jour fixe devant le directeur du jury. Cet ordre se nomme mandat de comparution. — Art. 70. Lorsque le délit est de nature à être puni soit d’un emprisonnement de plus de trois jours, soit d’une peine, infamante ou afflictive, le juge de paix délivre un ordre pour faire conduire le prévenu en la maison d'arrêt : cet ordre se nomme mandat d’arrêt. — Art. 72. Le juge de paix devant lequel est amenée une personne pour délit de nature à n’étre puni que d’une amende de trois journées de travail et d'un emprisonnement de trois jours est tenu de la mettre en liberté... — Art. 222. Lorsque le délit qui a donné lieu au mandat d’arrêt n’emporte pas une peine afflietive, mais seulement une peine infamante ou moindre, le directeur du jury met provisoirement le prévenu en liberté, si celui-ci le demande et si, en outre, il donne caution solvable... n On voit que ce système diffère en plusieurs points de celui de l’Assemblée nationale : 1° le Code du 3 brumaire an IV institue le mandat de com-

chap. \iv. de l'abrestation , N° 1947.

inculpés domiciliés et ceux qui ne le sont pas, la faculté de ne décerner qu’un mandat de comparution, sauf à convertir ce mandat, après l’interrogatoire, en tel autre mandat qu’il appartiendra. Enfin elle attribue encore au juge en toute matière la faculté, sur la demande de l'inculpé et sur les conclusions du procureur impérial, d’ordonner que l'inculpé sera mis provisoirement en liberté, à charge par celui-ci de prendre l’engagement de se représenter à tous les actes de la procédure. « En matière correctionnelle, ajoute l’article 113 modifié, la mise en liberté sera de droit cinq jours après l’interrogatoire, en faveur du prévenu domicilié, quand le maximum de la peine prononcée par la loi sera inférieur à deux ans d'emprisonnement, v Cette disposition ne s’applique pas aux prévenus déjà condamnés pour crime ni à ceux déjà condamnés à un emprisonnement de plus d'une année. La loi du 14 juillet 1865 élargit en même temps les cas et les conditions de la mise en liberté sous caution, qui fera l’objet du chapitre suivant.

1947. Tels sont les textes un peu succincts du Code sur l’une des matières les plus importantes qu’il eût à traiter. Il prévoit et définit les actes qui doivent être employés à l’arrestation des citoyens ; il prévoit et définit à quelle série de faits doit être appliqué chacun de ces actes ; mais sa prévoyance ne parait pas aller au delà. Quelle est la mission, quel est le but de la détention préalable? Dans quelles circonstances l’instruction doit-elle y avoir recours? Quels indices, quelles preuves le juge doit-il attendre et demander à la procédure avant de mander Jes inculpés devant lui, avant de les retenir en état de détention? Ce sont là les questions qui dominent toute cette matière et que la loi aurait dû résoudre en thèse générale avant de descendre au règlement de l’emploi et du mode d’exécution des mandats. Elle se borne à poser le droit du juge, et ne trace point les limites et les cas de son exercice. Ce droit n’cst-il donc soumis à aucune règle? Le juge ne doit-il recevoir du législateur aucune direction , aucune ligne de conduite? \”existe-l-il pas quelques conditions normales de toutes les entraves que la justice pénale apporte à la liberté civile? Nous allons essayer de suppléer sur ce point aux lacunes de notre Code. Nous examinerons ensuite les difficultés que l'emploi et l'exécution des mandats ont soulevées dans la pratique.

cache, toutes les angoisses de la poursuite, toutes les terreurs d’uue arrestation toujours possible. Et quel sera ce lieu de refuge? ne faudra-t-il pas qu’il quitte le sol de la patrie? la justice ne l’atteindra-t-elle pas partout? Le sol étranger a cessé lui— même d’être sùr. La mesure de l’extradition , auxiliaire indispensable de la justice, se multiplie, ainsi que nous l’avon^ vu précédemment , avec les rapports nouveaux qui lient les peuples entre eux ; elle reprend aujourd'hui dans le monde entier les coupables échappés aux tribunaux de leurs pays : la civilisation a fermé les asiles. Et puis, quel est l’intérêt de cette expatriation? quel est le péril qui la commande? Ce n’est pas encore à la peine que l'inculpé veut échapper, elle n'est pas encore prononcée; il a les chances de l’acquittement et les diminue s’il fait défaut, car rendu sans contradiction, sans défense, le jugement sera nécessairement plus rigoureux. Mais, lors même que la condamnation serait certaine, lors même que sa présence ne devrait pas entraîner même une atténuation de la peine, il ne se déroberait par sa fuite, par son exil, qu’à l’exécution matérielle de cette peine; il ne se déroberait pas à l’infamie attachée au jugement, à la peine morale qui l’atteindrait partout, aux incapacités qui en sont la conséquence ,. à la situation que ce jugement lui fait, indépendamment de son exécution. De là, il faut conclure qu’à l’égard de l’inculpé domicilié , il faut une inculpation grave pour que la détention préalable soit une garantie nécessaire de l’exécution du jugement : les intérêts qui l’attachent au sol résistent, en général, à l'intérêt de sa sûreté personnelle. Mais si la gravité -du fait incriminé fait dominer ce dernier intérêt, si d’ailleurs le domicile de l’agent ne suppose pas cette agglomération d’affections et de travaux qui fait sou attrait et sa puissance, la justice a le droit de demander un gage de l’exécution de sa sentence ; car c’cst la certitude de la peine qui fait sa plus grande force, et il est évident qu’elle cesserait d’être efficace s’il était possible de se dérober à sou application. La détention, à ce point de vue, n'est donc plus une simple mesure de police, elle est une garantie de Injustice, une précaution prise pour assurer l’exécution de ses jugements, précaution nécessaire toutes les fois qu’il y a lieu de craindre que celte exécution ne soit éludée.

Enfin, la principale raison de la détention préalable est qu’elle constitue l’un des plus puissants moyens de l'instruction. Ce

Gll

CITAP. XIV. DE l’arrestation, n“ 1951.

s'agit plus d'une appréciation du droit, mais d’une question d'humanité. La loi , en outre-passant la limite de l'intérét social, applique à la fois une mesure arbitraire et une souffrance inutile.

Mais comment apprécier cette nécessité? comment poser la limite entre le droit et l'abus du droit? comment déterminer les cas où la détention préalable est une mesure légitime et les cas où elle cesse de l’être? Le législateur devrait peut-être, et c’est même son devoir, prévoir les principales hypothèses dans lesquelles la question peut être agitée, et poser des règles précises qui dirigeraient l’instruction. Mais cette tâche est difficile, d'abord à raison de l’appréciation des faits et des moralités qui fait la base de la nécessité des mandats, ensuite à raison de l’entrainement invincible qui porte tout législateur à exagérer les droits de l’instruction. Il serait plus facile et peut-être préférable de définir nettement le caractère et le but de la détention , et de laisser ensuite au juge d'instruction le pouvoir de l’appliquer, en se conformant au principe indiqué par la loi. Les règles générales sont impuissantes en celte matière; il faut examiner, dans chaque prévention, les exigences de Injustice, la position de l’inculpé, le caractère plus ou moins grave des faits. C’est une appréciation individuelle, c’est une inspection toute locale. C'est donc l'office du juge plutôt que de la loi.

1951. Il résulte de toutes ces observations que la détention préalable est à la fois une institution d'ordre et de précaution , une mesure préparatoire et d’instruction; que, comme toutes les institutions qui sont fondées sur la nécessité des faits plutôt que sur un droit strictement établi, il y a lieu de ne l'appliquer que dans les cas seuls où la raison de son existence est clairement constatée; que, là où cette constatation ne serait pas faite, là où elle ne serait plus nécessaire soit à l’ordre, soit à la procédure, elle deviendrait un acte injuste, une mesure oppressive ; qu’elle doit être contenue avec d’autant plus de sévérité dans celte limite, qu'elle constitue une exception au droit commun, qui est la liberté civile, et porte un grave préjudice à l’inculpé. A la vérité, ces considérations sont du domaine de la loi plutôt que de la jurisprudence ; c’est au législateur qu’il appartient de reconnaître le caractère général de la détention , et d’en déduire des règles d'application ou du moins une direction pour l’exercice

du pouvoir judiciaire. Notre Code présente à cet égard une déplorable lacune, et il est évident que le juge ne peut entièrement y suppléer. Néanmoins, même enfermé dans le cercle que la loi a tracé autour de lui, en ce qui concerne l'emprisonnement préalable, le juge ne doit pas perdre de vue la nature de cette institution. Chaque fois qu’il demeure libre d’ordonner ou de ne pas ordonner une arrestation , de décerner ou de ne pas décerner un mandat, il doit se poser la question : cette mesure est-elle nécessaire à la sûreté publique, à la justice, à l’instruction? Et ce n'est qu’après avoir constaté cette nécessité, qu'il doit la prescrire. Telle est la première règle que nous avons voulu poser.

1952. Maintenant, nous admettons que le fait incriminé, par sa gravité intrinsèque, doive motiver la détention préalable, et que les nécessités de l’ordre et de la justice l’exigent impérieusement; il reste à rechercher quelle doit être, dans chaque espèce, la condition de son application. La question n’est plus dans la nature de la mesure, mais dans la moralité de l’agent. Que la détention soit applicable aux délits de la catégorie de celui qui fait l'objet de la poursuite, cela est reconnu ; mais est-elle applicable à l’agent contre lequel s’élèvent des soupçons? Dans quels cas cet agent peut-il être appelé devant le juge, peut-il être mis en état de détention? Est-il nécessaire que la procédure ait relevé des indices contre lui, et de quelle nature doivent être ces indices?

Nous avons vu, dans le paragraphe précédent, que la loi romaine et la législation du XVII* siècle exigeaient l’une et l’autre, pour que la détention préalable eût lieu, qu’il y eût soit des indices, soit des charges suffisantes, soit des preuves. Les décrets ne pouvaient même être décernés, sous l’empire de l’ordonnance de 1670, que sur le vu des charges et informations. Celte règle, dont nous pourrions constater l’application dans toutes les législations modernes, se trouve également dans la nôtre.

L’article 40 du Code d’instruction criminelle était ainsi conçu dans le premier projet de ce Code : « Le magistrat de sûreté fera comparaître devant lui tout individu contre lequel il existera des preuves ou même des indices graves d'un délit. L’ordre qu’il donnera à cet effet s’appellera mandat d’amener. La dénonciation ou la plainte ne sera point seule réputée un indice suffisant pour décerner ce mandat contre un individu ayant domicile. » Cet ar-

Cil AP. XIV. DE l’amikstatiox, n° 1952. 613

liclc a donne lieu, dans le sein du conseil d'Etat, à la discussion suivante :

a Le prince archichancelier de l’Empire dit qu’il s’agit ici, non du mandat d'arrêt, mais d'un simple mandat d'amener. Or, on ne peut, sans paralyser l'action de la justice, forcer un magistrat de sûreté d’attendre des indices graves pour faire venir et entendre l'individu contre lequel la plainte est dirigée. — M. Trcilhard dit qu’on a voulu empêcher qu’un homme honnête et qui jouit d’une bonne réputation pût être exposé, par le seul fait d'une plainte méchamment rendue contre lui, au désagrément de comparaître devant le magistrat de sûreté. — ï.’ archichancelier objecte que cette disposition, destinée à. ménager la délicatesse des hommes honnêtes, peut aussi tourner contre eux, parce qu’elle les expose à voir échapper aux recherches les individus mal famés contre lesquels ils auraient rendu plainte. 11 semble qu’au lieu de craindre que les mandats d’amener ne soient délivrés trop facilement, il faudrait craindre, au contraire, de les rendre trop difficiles. La première partie de l’arficle suppose qu’ils ne pourront être délivrés que lorsqu'il y aura des indices graves; cependant, si le délit est constant, il ne faut pas entraver l'action du magistral chargé d’en découvrir l’auteur. Il y a beaucoup moins d’inconvénient à laisser décerner le mandat d’amener d’après des indices légers que de ne pas le permettre dans les cas où il peut être nécessaire; il ne fend, après tout, qu’à obtenir des éclaircissements. C’est le mandat de dépôt seul qu’il convient de rendre difficile. La commission était mieux entrée dans cet esprit : elle n’exigeait que des présomptions pour le mandat d’amener. — M. Boulaij ajoute que, quelque précaution qu’on prenne, il y aura nécessairement un peu d’arbitraire; car toujours il faudra laisser le magistrat de sûreté déterminer, d’après sa conviction, s’il y a lieu d’entendre le prévenu. — M. Bérenger dit que c’est précisément par celte raison qu'il convient d’avertir le magistrat de sûreté que la plainte seule ne suffit pas pour l’autoriser à décerner un mandat d’amener. — h' archichancelier dit que c’est là, au contraire, le point de la discussion. Un mandat d’amener n’est qu’une sorte de citation peu différente de celle qui est donnée aux témoins : il ne nécessite aucune contrainte, il ne tend qu’à obtenir des éclaircissements. Ces motifs avaient déterminé l’Assemblée constituante à n’en pas rendre l’usage diffi-

dans l’autre, demeurer maître d’apprécier les garanties qu’offre l’inculpé et les mesures qu’il doit prendre à son égard. Sans doute, dans une matière aussi importante, la sagesse de la loi doit être préférée à celle de l'homme ; et il est à regretter que l'article 91 ait mis la prudence du juge au-dessus de l’inflexibilité de la loi. Mais lorsqu’il s'agit des faits qualifiés ctimes, le choix du mandat dépend surtout de l’appréciation de la moralité de l'inculpé, et c’est peut-être au juge plutôt qu’à la loi qu'il appartient de faire cette appréciation. Les termes absolus de l’article 91 avaient conduit à un abus grave : il est souvent arrivé que le juge, lorsque d’une part des indices graves semblaient signaler un inculpé et rendre scs explications nécessaires, et que d'une autre part la gravité du mandat d'amener paraissait excéder la gravité des indices, reculait devant la nécessité rigoureuse que lui imposait la nature de l’inculpation, et se privait des éclaircissements que la procédure appelait ou citait l’inculpé comme témoin. Il ne procédait pas à un interrogatoire, il recevait une déposition; mais, au fond, c’est un véritable interrogatoire qu'il faisait subir sous la foi du serment. Ainsi , l’inflexibilité de l'article 91 conduisait à son inexécution. Ne vaut-il pas mieux, quand il s'agit de l’application d’une mesure de justice, se confier à l'appréciation du juge? Ne vaut-il pas mieux faire déterminer la gravité toujours relative des circonstances et des espèces par l’expérience intelligente du magistrat, que de la faire résulter absolument et à priori de la nature légale de l’inculpation?

1960. Le mandat d’amener doit nécessairement être décerné, lorsque l'inculpé appelé devant le juge par un mandat de comparution ne s’est point présenté; il peut l’être, mais ce n’est plus qu’une' faculté, lorsque le fait est passible d’une peine afflictive ou infamante ou même d’une peine d’emprisonnement.

Dans la première hypothèse, il suffit, aux termes du deuxième paragraphe de l’article 91 , que l’inculpé ait fait défaut, c’est-àdire qu’il n’ait pas comparu dans le délai fixé par le mandat de comparution. Toutefois, la conversion de ce mandat en mandat d’amener est une mesure rigoureuse qui suppose de la part de l’inculpé une sorte de désobéissance ; il faut qu’il ait négligé ou refusé de venir donner au juge ses explications; car, s’il avait été empêché par quelque juste cause, comme la maladie ou l’absence,

CHAP. XIV. DE l’ARBF.STATION , N° 1962.

distinguer entre le mandat de comparution et les autres mandats, puisque, aux termes de l’article 91, le juge d'instruction qui a décerné le mandat de comparution doit, si le prévenu mande fait défaut ou si le fait prend le caractère du crime, et si le prévenu ne s’est pas disculpé dans son interrogatoire, convertir ce mandat en tel autre qu’il appartiendra 1 « . On peut ajouter, à l'appui de celte doctrine, qu’aux termes de l’article 98, les mandats de comparution sont, comme les autres mandats, exécutoires dans toute l’étendue du territoire; d’où l’on doit conclure que le législateur n’a pas entendu qu’ils pussent être délégués, car la délégation rendait inutile cette force exécutoire dans tout le pays. On objecte que, dans les cas prévus par les articles 86 et 90, des actes de juridiction sont délégués; cela est vrai, mais c’est la loi elle-même qui fait la délégation et non pas le juge. On objecte encore que c'est surtout à l’inculpé que la délégation du mandat de comparution serait utile, puisqu’elle peut le dispenser soit d'un déplacement onéreux, soit de la contrainte du mandat d’amener. Mais cet expédient se bornerait alors à recevoir les explications de l’inculpé, puisque le juge délégué ne pourrait, après l’interrogatoire, convertir le mandat de comparution en un autre mandat. Il faudrait donc que les charges fussent bien incertaines et les présomptions bien vagues , pour que le juge se bornât à un moyen qui ne lui laisserait pas même la faculté de prendre les mesures que l’interrogatoire peut motiver. Ensuite, il importe peu que la délégation soit utile, si elle n'est pas légale; or, la loi ne l'a point autorisée, parce qu’il n’appartient qu’au juge chargé de l’instruction d’apprécier les cas où il doit décerner les mandats, parce que le juge d’un autre ressort, accidentellement chargé d'accomplir un acte de l’instruction, ne présente pas les mêmes garanties d'une sage et prudente appréciation des faits et des personnes, parce que, enfin, la responsabilité ne peut remonter qu’au magistrat qui est investi de la juridiction.

§ IV. es mandais de dépôt et d’arrêt.

1962. Les mandats de comparution et d’amener n’ont, l’un et l’autre, comme on vient de îe voir, qu’un seul but : c'est de faire comparaître l’inculpé devant le juge, et de lui faire subir l’inter-

1 Arr. ch. d’acc. Douai 24 juillet 1835 (J. du droit critn., toru. VII , p. 224).

rogatoire. Cet interrogatoire accompli, leur mission est terminée, leur puissance expire.

Le juge d'instruction est donc appelé à remplir à ce moment l’un des actes les plus diCGcilcs de ses fonctions ; il doit apprécier les réponses et les explications de l’inculpé et décider s'il y a lieu de le maintenir en état de liberté ou de le placer en état de détention.

Dans le premier cas, il ne décerne aucun mandat : la contrainte qui accompagne le mandat d'amener ne peut se prolonger au delà de vingt-quatre heures; après ce délai, la détention cesserait d’ètrc légale '.

Dans le second cas, il décerne soit un mandat d'arrêt, soit un mandat de dépôt ; or, ces mandats sont des ordres donnés à un agent de la force publique pour qu’il ait à conduire l'inculpé dans la maison d’arrêt, et au concierge de cette maison pour qu'il ait à l’y écrouer *. C’est au moment de la délivrance de l’un ou l'autre de ces deux mandats que commence la détention préalable.

C'est là aussi l’un des instants les plus solennels de l'instruction. Le juge prononce sur la question de liberté ou de. détention préalable. Avant la loi nouvelle, celte question s’élevait à peine ; le principe qui vivait au fond du Code était la détention : la liberté provisoire n'était qu’une exception, exception timidement resserrée dans les limites les plus étroites. Aujourd'hui il n’en est plus ainsi : la loi du 14 juillet 1865 a fait de la liberté provisoire le droit commun en matière correctionnelle, elle l’a même introduite jusque dans la matière criminelle. Le juge doit donc se dégager de ses anciens errements et se pénétrer de cet esprit nouveau. Le seul titre de la détention préalable, nous l’avons dit et le législateur l’a répété , est sa nécessité : il n'y a lieu de l’appliquer désormais que si elle est indispensable soit à la sûreté publique, soit à l’instruction. Le devoir du juge, puisque la loi l’a investi d’un pouvoir discrétionnaire à cet égard , est de peser ces graves intérêts, d’examiner s'ils sont compromis par la liberté de l'inculpé, d'apprécier avec prudence et modération les garanties que celui-ci présente et de ne délivrer le mandat de dépôt ou d’arrêt que s'il croit dans sa conscience qu’il est nécessaire.

1 Arr. cas*, 4 avril 1840 (Bull., n° 106).

a Cod. d'instr. crim., arl. 94, 107 et 110.

mandais cl s’applique au fait môme de l’incarcération. I.a loi a voulu que l’inculpé pôl , avant toute incarcération , fournir ses explications sur les charges qui pèsent sur lui et faire valoir scs moyens de défense. Ce n’est qu’après l'avoir entendu, après avoir examiné scs réponses et ses déclarations, que le juge doit prononcer, s'il y a lieu, la mise en détention.

Cette règle admet toutefois une exception pour les cas où l'inculpé se serait soustrait par la fuite il l’exécution du mandat d’amener. L’interrogatoire étant devenu impossible par le fait même de cet inculpé, il y est suppléé par la mise en demeure résultant de la signification du mandat. La cour de cassation a jugé dans ce sens « qu’un prévenu qui s’est dérobé au mandat d’amener qui avait pour objet de l’entendre est nécessairement assimilé au prévenu qui a subi interrogatoire, mais qui n’a pas détruit les charges que l'instruction présentait contre lui; que, relativement à l’un comme à l’autre, le juge d'instruction est autorisé à décerner un mandat d’arrêt; que si le Code d’instruction criminelle ne lui en a pas imposé formellement l'obligation , c’est qu’il a abandonné à sa conscience l’appréciation des charges et des circonstances d’après lesquelles il devait en exercer le droit n

1964. La deuxième règle est que le mandat de dépôt ou d’arrêt doit être précédé non -seulement de l’interrogatoire de l’inculpé, niais d'un commencement d’information. Xous avons déjà essayé d'établir, dans le paragraphe précédent, que la condition »• de la délivrance de toute espèce de mandat est l’existence d’indices graves contre l’inculpé. Ces indices doivent être établis avec un certain degré de vraisemblance ‘pour qu’il y ail lieu à la conversion du premier mandat en mandat d’arrestation. C’est un jugement provisoire que rend le juge, et ce jugement doit être fondé sur des présomptions sérieuses, puisqu’il place Je prévenu en état do détention. 11 faut donc que les premiers indices aient été confirmés par quelques témoignages; il faut surtout que ces témoignages n’aient été ni détruits ni ébranlés par les explications du prévenu. La circulaire du ministre de la justice, du 1U février 1819, constatait cette règle eu ces termes : u 11 est sahs doute superflu de rappeler que la délivrance des mandats

* Arr. eau. 4 août 182U (J. P., tom. XVI, p. 90).

CHâP. XIV. 1)E l’arkestation, n° 1965. 661

de dépôt ou des mandats d’arrêt, qui sont soumis d'ailleurs à des formalités spéciales, doit toujours être précédée de l’interrogatoirc des prévenus et même, le plus souvent, d’un commencement d’information. Mais, en retraçant des régies tutélaires, qui ne doivent pas rester oubliées dans le Code d'instruction criminelle, il est utile d’ajouter que la circonspection des magistrats doit aussi être pour tous les citoyens une sauvegarde et une garantie de plus contre des soupçons trop légèrement conçus ou des désignations indiscrètes qui compromettraient mal à propos la liberté individuelle, »

Ce n’est que par une stricte application de cette règle que la Cour de cassation a dû déclarer, en maintenant le droit du juge d’instruction , « que les dispositions de l’article 94 sont facultatives; qu’elles n’imposent pas au juge d'instruction l’obligation de décerner un mandat d’arrêt contre le prévenu, même lorsque le fait est de nature à entraîner une peine afflictive ou infamante; que l’appréciation des charges et des circonstances d’après lesquelles il doit se déterminer à user du pouvoir qui lui a été confié par la loi est abandonnée à ses lumières et à sa conscience; qu’au surplus, il n’est pas dispensé pour cela de rendre compte de l'affairé dont l’instruction lui est dévolue, et que, dans ce cas, l’objet du mandat d'arrêt peut être rempli par l’ordonnance de prise de corps qui serait rendue par la chambre du conseil 1 n .

Il importe de remarquer d'ailleurs que si le juge d'instruction n’a pas cru devoir, après l’interrogatoire de l'inculpé, décerner contre lui un mandat de dépôt ou d’arrêt , il peut le décerner ultérieurement, si l’instruction révèle de nouvelles charges, sans qu’il soit indispensable de procéder à un second interrogatoire. L’article 9-4, qui veut que le prévenu ait été entendu, n’exige point que cette audition précède immédiatement le mandat. II peut arriver que les explications , qui ont paru d'abord satisfaisantes, soient reconnues inexactes après qu'elles ont été vérifiées, et un nouvel interrogatoire n’aurait aucün objet '.

1965. Le juge d’instruction, lorsqu’il lui parait que la détention préalable est nécessaire, trouve dans la loi deux mandats par lesquels il peut l’opérer : le mandat de dépôt et le mandat d'ar-

1 Arr. casis. 7 avril 18il7 (Bull., n° 107).

2 Coiif. Muii^in, n. l*V5.

634 LIV. IV. DE L'iKSTHUCTlON ÉCH1TE.

examiner la faison de celle pratique; nous apprécierons ensuite ses effels.

Il est certain, en premier lieu, que le mandat d'arrêt et le mand.it de dépôt ont en général le même résultat. Ces deux mandats procurent en effet l’un et l’autre l’arrestation de l'inculpé et son ècroü dans lu maison d'arrêt; ils sont soumis au même mode d'exécution ; la même autorité y est attachée pendant tout le cours de l’instruction; ils tte peuvent être levés qu’en suivant les mêmes formes. Le seul point où il soit possible d'apercevoir une différence dans leurs effels consiste en ce cpie la date tlu mandat d’arrêt sert à fixer le rang du privilège du Trésor pour le recouvrement des frais de poursuite, à l’égard des hypothèques légales qui n'ont été inscrites que postérieurement à cette date tandis que le mandat de dépôt n'bxbrce aucune influence à cet égard. Mais de ce que ces deux mandats servent l’un et l'autre à l'emprisonnement préalable de l'inculpé dans la maison d'arrêt, s’ensuit-il qu'ils aient la même destination et qu'ils puissent être indifféremment substitués l'un à l'autre?

Nous avons vu précédemment (n° 1045) que ni la loi du 16 septembre 1701, ni le Code du 3 brumaire an IV, n’avaient établi le mandat de dépôt; que ces deux lois n’avaient autorisé que les mandats île comparution, d’amener et d’arrêt, et que ce fut la loi du 7 pluviôse an IX qui introduisit ce nouveau mandat. L’article 7 de cette loi portait : s Le substitut du commissaire près le tribunal criminel décernera contre le prévenu un mandat de dépôt , sur l’exhibition duquel le prévenu sera reçu et gardé dans la maison d’arrêt ; il en avertira dans les vingt-quatre heures le directeur du jury, lequel prendra communication de l'affaire et sera tenu d'y procéder dans le plus court délai. » Si ce dernier magistrat maintenait l'arrestation, il décernait un mandat d’arrêt. Ainsi, dans l'esprit de cette loi, le mandat qu'elle créait n’était qu’une mesure provisoire prise pour pourvoir à un cas urgent; c’était un magistrat du ministère public qui était provisoirement autorisé à faire déposer le prévenu dans la maison d’arrêt, en attendant que le juge eût statué sur la prévention. Or, ce caractère provisionnel , que le nom même do ce mandat vient attester, a-t-il été effacé par le Code d'instruction criminelle? Il résulte des discussions du conseil d’État, d’abord, que quelqucs-

* Loi 5 sept. 1807, urt. 4, n. 3.

CH AP. XIV. HE l'arrestation, X" 1968. (>39

1968. Après cos formes communes à Ions les mandais, il faut indiquer celles qui ne s’appliquent qu’à certains d’entre eus.

Le mandat de comparution , qui n'est qu’une simple assignation, doit contenir l’indication du lieu, du jour et de l’heure où l’inculpé doit comparaître devant le juge d'instruction. L’article 93 veut qu’il soit' interrogé de suite; il est donc nécessaire que le moment de ce( interrogatoire soit fixé à l’avance. Il appartient au juge d’en déterminer les délais. Le mandat d’amener, qui n'est pas seulement une citation, mais un ordre de comparaître, prescrit à tous huissiers ou agents de la force publique d'amener l’inculpé devant le juge pour être interrogé sur les faits qui lui sont imputés : l’indication du jour et de l’heure où l’inculpé doit comparaître n’est plus nécessaire, puisqu'il est immédiatement conduit devant le juge, qui doit l'interroger dans les vingt-quatre heures au plus lard. Le mandat de dépôt diffère du mandat d’amener en ce que, au lieu d’ordonner que l’iqculpé sera conduit devant le juge, il ordonne de le conduire immédiatement à la maison d'arrêt, et enjoint au gardien de cette maison de le recevoir et retenir en dépôt jusqu’à nouvel ordre. Enfin , le mandat d'arrêt est soumis à des formes spéciales : il doit, aux termes des articles 9i et 96, contenir 1° la mention des co.ucjusions du procureur impérial ; 2 ° l’énonciation du fqit pour lequel il est décerné; 3° la citation de la loi qui déclare que ce fuit est un .crime ou un délit.

19G9. Si ces articles n’ont prescrit les trois formes qu’ils énoncent que relativement au mandat d’arrêt, s’ensuit -il qu’elles doivent rester nécessairement étrangères aux trois autres mandats ? Une telle conclusion ne serait pas exacte.

Et d’abord , en ce qui concerne les conclusions du ministère public, d'une part, ni l’article 91 ni l'article 95 n’en font une condition de la délivrance des mandats de comparution, d'amener et de dépôt, et, d’un autre côté, l’article 61 déclare expressément que « le juge d’instruction délivrera, s’il y a lieu, le mandat d’amener et même le mandat de dépôt, sans que ces mandats doieent être précédés des conclusions du procureur impérial » . Il suit de là, sans aucun doute, que le juge d'instruction a le pouvoir de décerner ccs trois mandats sans conclusions préalables : telle est aussi la conséquence de la règle qui a été prôcé-

Cil AP. XIV. DE L’ARRESTATION, N° 1971.

donne formellement ce pouvoir; 3° qu’il soit notifié à la personne arrêtée et qu’il lui en soit laissé copie. » Cet article a été annexé à l’article 615 (lu Code d’instruction criminelle, et l’article 609 ajoute : « Nul gardien ne pourra, à peine d’être poursuivi et puni comme coupable de détention arbitraire, recevoir ni détenir aucune personne qu’en vertu soit d’un mandat de dépôt, soit d’un mandat d’arrêt décerné selon les formes prescrites par la loi. •> Toutes ces dispositions ont pour objet de protéger la liberté civile, d’assurer aux citoyens des garanties contre une détention arbitraire, d’entourer de formes tutélaires la mesure de l’arrestation. La sanction de ces formes est dans la prescription que la loi constitutionnelle elle-même en a faite, dans l’inexécution qui frappe les actes où elles sont omises. Comment soutenir qu’elles ne sont pas essentielles à ces actes, quand elles ont pour but de protéger le droit de défense, quand elles constituent des régies de notre droit public?

Telle est aussi l’interprétation que la Cour de cassation a formellement consacrée. Les sieurs Comte cl Dunoycr, mis en arrestation, avaient proposé la nullité des deux mandats d’arrêt décernés contre eux, sur le motif que le fait incriminé n’y était pas énoncé : les mandats portaient seulement qu’ils étaient prévenus des délits prévus par les articles 5, 8, 9 et 10 de la loi du 9 novembre 1813. La chambre d’accusation rejeta cette exception : u attendu que, le Code ne prononçant pas la nullité des mandats d’arrêt, faute d’accomplissement des formalités qu’il prescrit, les juges ne peuvent pas suppléer cette nullité. » Le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté, mais par les motifs suivants : <■ attendu que si, d’après les articles A charte constitutionnelle, 77 loi du 22 frimaire an VIII, et 609 Code d’instruction criminelle, rapprochés des articles 95 et 96 de ce Code, les formalités prescrites par ces deux derniers articles pour les mandats sont substantielles à ces actes ; si lçur omission doit, conséquemment, en faire prononcer la nullité, quoique le Code d’instruction criminelle ne l’ait pas expressément ordonné; que, néanmoins, les mandats d’arrêt décernés contre les demandeurs sont revêtus de toutes les formes prescrites par l’article 95 , et que , relativement aux énonciations exigées par l’article 96, elles s’y trouvent aussi suffisamment insérées, et autant qu’elles l’y pouvaient être d’après les circonstances et la nature de la prévention portée contre les

demandeurs; — sans approuver le motif pour lequel la cour de Paris a rejeté la demande en nullité desdits mandats d’arrêt : rejette '. »

Il suit de là que les mandats qui ne sont pas accompagnés des formes essentielles prescrites par la loi peuvent être attaqués, comme toutes les ordonnances du juge d'instruction, par voie d’appel ou d’opposition : nous avons exposé précédemment les formes de ce recours, la juridiction qui doit eu connaître et ses effets *.

§ VF. Dr fcxccution des mandats.

1972. Aux termes de l’article 98 Code instruction criminelle, a les mandats d’amener, de comparution, de dépôt et d’arrêt sont exécutoires dans toute l’étendue du territoire n . Ainsi, le mandat, quelle que soit la distance qui sépare le lieu où il est décerné et le lieu où se trouve l’inculpé, doit recevoir son exécution. Telle est la régie générale ; nous verrons tout à l’heure que celte régie admet quelques restrictions.

C’est au procureur impérial qu’il appartient de pourvoir à celte exécution. L’article 28 porte, eu effet, que les procureurs impériaux a pourvoiront à l’envoi , à la notification et à l’exécution des ordonnances qui seront rendues par le juge d’instruction » . Ce n’est qu’au cas do flagrant délit que le juge fait exécuter lui— mémo les actes qu’il ordonne \

Le procureur impérial transmet les mandats aux huissiers ou agents de la force publique, qui, aux termes de l’article 97, sont chargés de les mettre à exécution *.

1973. L’exécution du mandat de comparution consiste uniquement dans la signification qui en est faite au prévenu : l’article 97 porte que « les mandats de comparution seront notifiés par un huissier ou par un agent de la force publique, lequel en fera l’exhibition au prévenu et lui en délivrera copie «. L’agent qui fait cette signification doit donc se retirer après l’avoir faite :

1 Arr. cas*. 5 sept. 1817 (J. P., tom. XIV, p. 404).

3 Voy. supra n“* 1023 ri suit. — Conf. Legrnvrrcnd , tom. I, p. 334; Carnot, tom. I, p. 404; huilant, n. 117 ; Conte. Bourguignon , tom. I, p. 225; Mangin, n. 139.

3 Voy . supià n° 342.

4 Voy. tes art. 71 et suiv. du règlement du 18 juin 1811.

ciiap. xiv. de l’aiuiestatio.v , \° 1076. 640

elle être située? Il semble qu’elle doit être Tune des chambres du palais de justice. En effet, l'ctat de mandat d’amener n'est pas même un état de détention provisoire, c’est un simple état d’expectative; le prévenu attend son interrogatoire : il doit l’attendre au lieu môme où il doit y être procédé. Que si la situation des lieux présente quelques difficultés d’exécution, il appartient au juge d'instruction de réclamer et à l'administration d’ordonner leur appropriation à celte destination. On ne peut admettre que la loi demeure inexécutée, que les prévenus soient privés d’une garantie réelle, que la maison d’arrêt soit substituée à une chambre provisoire, et l’emprisonnement à une simple contrainte, sous le prétexte qu’il n’y a pas de chambre appropriée à ce service. A la vérité, un magistrat a pensé que « l’on s’est exagéré ce qu’aurait à souffrir dans son honneur un prévenu parce qu’il aurait attendu en prison le moment nécessairement très-rapproché de son interrogatoire. S’il est mis sous mandat de dépôt après l’interrogatoire, lui imporle-l-il beaucoup que, quelques heures plus tôt, il ait été détenu à la maison d’arrêt au lieu de l’être ailleurs ’? n Mais, s'il est laissé en liberté, ne lui importe-t-il pas de n’avoir pas subi, même un seul moment, la flétrissure de la prison? Ne lui imporle-t-il pas que les simples précautions que la loi permettait de prendre à son égard ne soient pas arbitrairement converties en détention? Et même, dans le cas où le mandat d’amener devrait être suivi du mandat d’arrêt, s'ensuit-il que l’emprisonnement, que ce dernier mandat autorise, ait pu le précéder, que , parce (pie le prévenu est régulièrement détenu le lendemain, il ait pu l’être la veille, que la délivrance du mandat d'arrêt ait pu régulariser une détention illégale antérieure? Admettons que cela importe peu au prévenu; est-ce qu’il n’importe pas à la justice de maintenir strictement les règles légales, de ne pas altérer les mesures qui ont été édictées pour protéger la liberté civile, de ne pas aggraver la condition des prévenus, telle qu’elle a été établie par la loi *?

1976. Si le prévenu est absent, ou s’il s’est dérobé par la fuite à l’exécution du mandat d’amener, ce mandat le suit et le saisit

1 M. Duvergrr, n. 414.

2 Voy. en sens contr. Lcgravercnd , loin. T, p. 327; De Molèncs, Traité des fond, du procureur du roi, loin. II, p. 66.

652 LU'. IV. DE l'instruction écrite.

juge; mais la règle est la même : la mesure ne peut dépendre que de l'appréciation de la nécessité judiciaire '.

La loi , au reste , a voulu généraliser autant que possible la me • sure qu’elle prescrivait. Le deuxième paragraphe de l’article lüO porte : u Le mandat d'amener devra être pleinement exécuté si le prévenu a été trouvé muni d'effets, de papiers ou d’instruments qui feront présumer qu’il est auteur ou complice du délit pour raison duquel il est recherché, quels que soient le délai et la distance dans lesquels il aura été trouvé. » La présomption que la possession de ces effets fait naître contre lui est si grave que la translation doit être immédiatement exécutée. Mais il résulte en même temps de cette disposition de la loi que, hors le cas qu’elle indique, le procureur impérial doit, en général , retenir provisoirement le prévenu. C’est là une mesure d’humanité et de prudence qui doit être appliquée toutes les fois que l'intérêt de la justice ne s’y oppose pas.

1978. Lorsque le procureur impérial du lieu où le prévenu a été trouvé a décerné le mandat de dépôt, il doit immédiatement en donner avis. L'article 101 est ainsi conçu : « Dans les vingtquatre heures de l’exécution du mandat de dépôt, le procureur impérial qui l’aura délivré en donnera avis et transmettra les procès-vcrlmux , s’il en a été adressé, à l’officier qui a décerné le mandat d’amener, n

L’article 102 a prévu le cas où le mandat d'amener aurait été décerné par un officier de police auxiliaire agissant en matière de flagrant délit : « L’officier qui a délivré le mandat d’amener, cl auquel les pièces sont ainsi transmises, communiquera le tout, dans un pareil délai, au juge d’instruction près duquel il exerce; ce juge se conformera aux dispositions de l’article 90. » Le juge d'instruction est seul , en effet, compétent pour adresser une commission rogatoire au juge du lieu de l’arrestation.

Le juge d’instruction qui a commencé l’information a la faculté ou de laisser le prévenu sous le poids du mandat de dépôt décerné contre lui dans le lieu de l’arrestation , en déléguant son interrogatoire au juge de ce lieu, ou, s’il le croit nécessaire, d’ordonner sa translation immédiate au lieu de l’instruction.

1 Voy. dans un sens contraire Carnot, tom. I, p. 417 i Boitard, n. 119; Dmcrgcr, n. 410; Mangin, n. 150.

ciup. xiv. de l’arhest.itiov, n“ 1980.

térêt à fuir et <jue la justice veut qu’il soit légalement informé de la poursuite qui est exercée contre lui. La notification du mandat n’a pas le même objet quand le prévenu est présent ou absent : présent, elle le met à même de vérifier la légalité de la mesure prise à son égard et de so préparer à son interrogatoire ; absent, elle l'avertit de la poursuite et l'appelle devant le juge. Dans l’un et l’autre cas, elle constitue une forme utile à la défense, et l'article 105 a si peu entendu l'effacer qu’il veut que le maire ou le commissaire de police mette son visa sur l'original de l'acte de notification. D’où l’on doit nécessairement inférer que cette notification doit être faite, nonobstant la mesure prise par cet article, dans les formes prescrites par la loi.

Quelles sont ces formes? La jurisprudence a admis « qu’en l’absence de dispositions sur les formalités de la signification des actes relatifs à la procédure criminelle, il est nécessaire de se reporter à celles prescrites par le Code de procédure civile, qui forment le droit commun, en ce qu’elles ont de substantiel 1 « . Il suit de là que, suivant que le prévenu n un domicile connu ou n'en a pas, il faut appliquer les formes prescrites par l'article 68 ou par l'article 69 n° 8 du Code de procédure civile. Nous aurons lieu d’examiner ultérieurement les difficultés que soulève l’appli* cation de ce# règles aux significations de la procédure criminello.

1980. L’omission des formes prescrites par l’article 105 entraînerait-elle la nullité du mandat d'amener et de la procédure qui l'a suivi? 11 faut répondre négativement, parce que cot article ne prononce point cette peine, et que la règle qu'il a établie, n’étant qu'une mesure prise pour assurer les recherches du porteur du mandat, n'intéresse sous aucun rapport la défense du prévenu ’. Mais la solution serait-elle la même si à l’omission du visa so joignait l’omission de la notification ou de quelqu'une des formes essentielles de cette notification? La Cour de cassation a rejeté le pourvoi d’un prévenu qui, après avoir été condamné correctionnellement, se faisait un grief du défaut de notification du mandat d’amener décerné contre lui : « attendu que le demandeur n’a élevé aucune réclamation, ni en première instance ni en ap-

' Arr. coss. 7 juillet 1847 (Bull., n" 1 St) ; 18 mar» 1848 (Bull., n® 7); 30 mai 1850 (Bull., n>' 175); 25 juillet 1850 (Bull., n» 254).

2 Arr. cass. 3 janv. 1834 (J. P., tom. XXVI, p. 111).

CMAP. XV. DE LA LIBERTÉ PROV. AVEC OU SANS CAUTION, N° l l J87. 667

L’élargissement était impossible dans un système qui substituait à l’audience la discussion successive de chaque témoignage par l'accusé en présence du juge seulement, et qui exigeait son concours continuel. Aussi l’ancienne règle qui, comme on l'a vu, faisait de la liberté provisoire le droit commun, sc trouva abrogée, et la règle générale devint une exception

Cependant les légistes firent de louables efforts pour lutter contre celte tendance de la législation. Il est constant que lesofficialités ne l'appliquaient pas aux clercs accusés de crimes. Pierre de Combes rapporte les formules employées pour procurer la mise en liberté sous caution de prêtres inculpés de faits passibles do peines afflictives*. Farinacius atteste également que, le clerc qui présentait des cautions ne pouvait être retenu en prison nisi delictum sit énorme *. Les nobles et les personnes élevées en dignité jouissaient du même privilège : la jurisprudence leur appliquait la loi de Théodose, d'après laquelle les viri illustres n’étaient soumis qu’à la caution juratoire *. Julius Clarus considère celte loi comme la règle do la matière : viri illustres non possunl cogi ad Jidejttssionem prœstandam in causa criminali , sed dimitti debent jurât oriœ cautioni *. Guazzinus applique celle règle etiam si pana esset corporis afjlictiva imponenda *, et Farinacius dans le cas même où le crime serait passible de la peine de mort 7 . Cependant il ne parait pas que ce privilège ait été positivement reconnu en France. Les auteurs le mentionnent en l'appuyant sur les lois romaines*; mais la pratique ne l'appliquait pas d'une manière constante et invariable.

1987. Il se forma vers la fin du seizième siècle une sorte de droit commun sur cette matière, dont les éléments étaient en partie puisés dans le droit romain et en partie dans les nouvelles ordonnances. Cette jurisprudence, résumé de principes divers,

‘Broneau, Maximes, lit. XII, mai. 24; Jean Imbert, p. 714; Comment. Constantin, in Const., p. 320.

2 Proc. crim. des officiaux, 2 e part., p. 52.

3 Quæst. 33, n. 58.

4 L. 17 Cod., I)c dignilatibns.

6 Quæst. 46, n. 16. *

0 Opéra crim., def. 6.

7 Quæst. 33, n. 61. *

8 Menochint, cas. 203, n. 3; Julius Cloras, quæst. 41, il. 6; Farinacius, quæst. 33, n. 1.