Du conseil d'état depuis la révolution de i

47. L 'établissement du conseil d'état est plus ancien que la monarchie française, car il existait, sous l'empire romain, un conseil d'état ou consistoire, dont on peut voir la composition 6t les attributions dans mon Droit public et administratif romain , 1. 1, p* 45 et suiv.

DOTCQNSIIL ufÉJkT. 77

Tous les momiments attestent que nos roîs ont eu dans tous les temps on conseil à leur suite. L'impossibilité où ils étaient de rra>plir par eux-mêmes tous les objets de l'administration giteérale du royaume , les obligeait d^appeler auprès de leur personne des sujets choisis^ dis* tingués par leur capacité et leurs lumières, sur lesquels ils se reposaient d'une partie des soins du gouYemement. Ils en choisissaient d'autres en même temps pour r^dre la justice en leur nom.

On distinguait, dans les premiers tempe, le (Mm$eil ditai ou de gouvernement , et le conseil cormmm du roi ou le parlement « Ces conseils suivaient le roi« Mais, les affaires augmentant, le conseil du roi. fut démembré. Le conseil coDunuH, ou le parlement, en sortit et devint sedentaire. Les historiens ne sont pas d'accord sur l'époque précise i laquelle ce changement s'opéra. L'opinion commune en reporte la date vers la fin du XI ir si^ cle ou an commencement du XI V (1).

48. Le conseil privé continua de suivre la personne du prince. La multitude et la diversité des affaires qui se traitaient au conseil du roi amenèrent un second d&membrement, et il en sortit, sur les doléances des états généraux assemblés à Tours en 1483 (v. Recueil de Ims, par Isambert, t. II , p. 52, art. 6), le grand conseil ^ qui fut organisé par des édiU de 14^7 et 1498, et qui a suIh sisté jusqu'en 1789. il ne faut pas confondre cette juri^

(1) n me semble qa*on doit attribuer cet éTénement à mie ordomiance de FUUppe le Bel du M mars ISOI, doiit rarticle «1 povte : « Prœterea, pf^i^r ovmmodum SÈêiiê^orum nasirorum et expeditionem caugarum, proponimus or* dinare quod duo par lamenta Parasiis, et duo tcararia Rotomagty et dies fre^ eenm ai* Ime^unhir in «mo. M. IH&rdeasaa reporte rétabUoeemant feéden^ taire dn parlement & Paris à mie époque antériem«. (Y. Mémoire sur Vorgch nitation judiciaire, t. XXI, p. iLix^ des Ordonnances des rois de la 8« race,)

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diction aTOc ce que l'on appelait, à une époque plus reculée, grand conseil par opposition à conseil étroit. Ces dernières expressions désignaient le conseil d'état du roi selon les modes divers de sa composition , ainsi que cela résulte d'une note de Secousse sous Tart. 6 de l'ordon* nance du 5 février 1388, ainsi conçue : « Il est fait c< mention dans plusieurs ordonnances précédentes de « ce grand conseil ordonné. 11 parait , par cet article, « qu'il y avait alors deux conseils du roi; l'un composé « de conseillers ordinaires, et Tautre d'extraordinaires, r< et ce conseil ordonné Tétait apparemment pour de « certaines affaires particulières. » (V. Collect. dlsam" bert, t. Yl, p. 644.) L'ancienne distinction entre le grand conseil et le conseil étroit avait certain rapport avec le conseil d'état actuel composé des conseillers en service ordinairo et de ceux hors section, ou simplement des conseillers en service ordinaire. Cela ne constituait pas, comme paraît le penser Secousse, deux conseils du roi distincts , mais un même conseil auquel on adjoignait, en certains cas, des personnes occupant des positions éminentes dans l'état.

Le grand conseil, organisé en 1497, était une cour sou^veraine composée, dans son dernier état, en 1790, d'un premier président, de cinq présidents, de quarante-*huit conseillers, d'un procureur général, de deux avocats généraux, de sept substituts, d'un greffier en chef et de quatre greffiers. H connaissait principalement des contestations relatives aux bénéfices et aux offices royaux. Sous Louis XV, il s'éleva des luttes fréquentes entre ce grand conseil et le parlement de Paris, luttes que Ton peut voir dans les Mémoires de l'avocat Bar-^ hier.

DU GOMBBIL d'£tAT. 7&

Après ce second démembrement , le coDseil d'état du roi continua de subsister, et il était dii^iaé en plusieurs départements ou sections» Ces départements ont été plus ou ittoios multipliés, en différents temps , suivant Tezigence des cas et des circonstances particulières relatives à l'administration du royaume, et Ion donnait à chacune de ces sections le nom de la matière qui devait y être traitée. Avant la révolution de 1789 , le conseil du roi était divisé en cinq principaux déparlements, savoir : le conseil des affaires étrangères , celui des dépêches ou de l'intérieur du royaume, le conseil des finances, le conseil de commerce et le conseil privée particulièrement connu sous le nom de conseil des parties. Ce conseil privé des parties avait des attributions judiciaires; mais il importe de remarquer qu'il ne différait pas moins des tribunaux ordinaires* de justice dans la forme extérieure que dans son objet, qui n'était point la justice distriburtive. Son but était le maintien de l'ordre établi par les lois et ordonnances du royaume pour l'administration de l'état. Il n'était point directement juge des différends des particuliers, mais seulement de la compétence des juges et de la validité de leurs arrêts. Ainsi il décidait simplement que la procédure faite dans tel tribunal était nulle, ou que le jugement intervenu était incompétemment rendu; quant au fond, il renvoyait les parties de** vwt les juges qui en devaient connaître pour recevoir un nouveau jugement, (V. Répertoire de jurispr., par Guyot , V" Conseil du roi, t. IV, p. 490 , col. 2 , et 492, col. 2.) En un mot, le roi, en son conseil privé, faisait l'office de cour de cassation par rapport aux cours souve* raines, de même que, sous l'empire romain, l'empereur remplissait l'office de cour de cassation à l'égard des ju-

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gements des préfets du prétoire, dont les décisions étaient en dernier ressort. (V. cod J., 1. I, De off. prœfect. prêtor., et mon Dr. adm. ram., n*' 67 et 178.)

49. La loi du 27 novembre — 1" décembre 1 790 opéra un troisième démembrement du conseil du roi en instituant la cour de cassation et en lui transférant lefi attributions que le roi exerçait auparavant dans son tomeil des parties. La couronne perdit donc une de ses prérogatives, en ce qu'dle ne fut plus le centre auquel abou^tissent les recours contre les décisions des cours et tribunaux judiciaires en dernier ressort. On peut juger, par le rôle considérable que remplit aujourd'hui la cour de cassation , de l'importance de la perte qu'a éprouvée la royauté par l'érection de cette cour avec un pouvoir propre et indépendant. Cela suffit , à mon sens, pour faire sentir aux moins clairvoyants la diminution de pouvoir qu'éprouverait la couronne si le jugement suprême du contentieux administratif était dévolu à un corps indépendant avec un pouvoir propre. La monarcbie tomberait en tutelle.

50. La loi du 27 avril — 25 mai 1791 abolit implicitement le conseil d'état , tout en conservant sa dtoomination : car elle reconnaissait un conseil d'état composé du roi et des ministres , et réglait ses attributions dans les art. 15 à 20. C'était plutôt un cùnseil des ministres qu'un véritable conseil d'état. La chute de la royauté entraîna l'extinction de cette espèce de conseil d'état. Le contentieux passa entre les mains des comités de la convention. (Y. décr. des 19 vendém. et 14 frim. an II; 1. 25 vent, an IV et 9 therm. an V.) Ensuite il appartint aux ministres et au directoire exécutif, en vertu des art. 193 et 196 de la constitution de l'an III.

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51. Mais le conseil d'état reparut dans la constitutioD du 22 frimaire an VlII , dont l'art. 52 est ainsi conçu : <i Sous la direction des consuls, le conseil d'état est 0 chargé de rédiger les projets de lois et les règlements « d'administration publique , et de résoudre les difficul- « tés qvi s'élèvent en matière administrative. » L art. 75 ajoute : « Les agents du gouvernement, autres que les « ministres , ne peuvent être poursuivis, pour des faits ft relatifs à leurs fonctions, quen vertu dune décision du « conseil détat »

Un règlement consulaire du 5 nivôse an YllI , fait pour l'organisation du conseil d'état, augmenta ses attributions. L'art. 11 porte que : « Le conseil d'état déven loppe le sens des lois sur le renvoi qui lui est fait par « les consuls des questions qui leur ont été proposées. « — Il prononce, d'après un semblable renvoi : 1* sur « les conflits qui peuvent s'élever entre l'administration c( et les tribunaux; 2'' sur les affaires contentieuses dont (c la décision était précédemment remise aux ministres. » Ce règlement était inconstitutionnel, en ce qu'il donnait au conseil d'état un pouvoir dangereux, que ne lui reconnaissait pas la constitution , celui de développer le sens des lois, c'est-à-dire de les interpréter d'une manière générale et réglementaire. Je dis que ce décret était inconstitutionnel, puisque le droit d'interpréter les lois d'une manière générale, et non par voie doctrinale, ne doit appartenir qu'à la puissance législative, suivant la r^le Cujus est condere legem, ejusdem est interpretari. Mais, comme il ne fut point annulé par le sénat conservateur, ce règlement passa en force législative.

52. Résulte-t-il de la constitution de l'an YIIl et du décret du 5 nivôse que le conseil d'état était un corps

eonstitutioDoel reconnu par la législation, ayant des attributions propres et un pouvoir qui lui était inhérent? On a soutenu qu'il ne se bornait pas toujours à donner des avis au gouveinement, mais qu'il avait un pouvoir à lui propre, à l'effet : Vde résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative, c'est-à-dire de juger le contentieux de l'administration; 2*" de développer le sens des lois en réponse aux questions proposées par les consuls; 3** de régler les conflits d'attributions entre l'administration et les tribunaux ; 4"" de décider si les agents du gouvernement peuvent être poursuivis à raison de leurs fonctions. On a dit que le conseil d'état avait exercé ce pouvoir sous le consulat, et qu'il en avait été dépouillé sous l'empire* Cette opinion a été, et, je crois, avec raison, démentie par M. AUent, cité par M. Teste, garde des sceaux, dans Texposé des motifs du projet de loi sur le conseil d'état, présenté à la chambre des députés le !•' février 1840 (v. Monii. du 3 id., p. 220), et par M. Dalloz, rapporteur de la commission chargée de l'examiner. Voici comment ce dernier s'est exprimé : « Les « termes de l'arrêté du 5 nivôse et ceux mêmes de l'art. « 52 de la constitution de l'an YIII ont pu faire support ser que le conseil d'état, comme les conseils de pré- « fecture institués par la loi du 28 pluviôse de la même « année, avait été investi d'une juridiction propre pour « le jugement des affaires contentieuses. Mais ce serait « une erreur que de le croire : ni le consulat ni l'empire « n'ont jamais admis cette idée. Les délibérations du « conseil d'état, quel qu'en fût l'objet, n'étaient jamais <( que de simples avis : ils n'acquéraient le caractère de « décisions que par la signature du chef de l'état, qui « les sanctionnait directement sous le contre-seing d'un

DD CONSEIL d'état. 83

« secrétaire d'état, mais sans rintenrention, et par con* (i séquent sans la responsabilité de ses ministres, n (Mami. du 24 juin 1840, p. 1542-)

53. Le sénatus-consulte du 28 floréal an XII, art. 77, assurait un brei^et de conseiller d'état à \ie à chacun des membres qui seraient portés pendant cinq années sur la liste des membres du conseil en service ordinaire. Cette espèce d'inamovibilité pouvait se concevoir alors que l'omnipotence impériale absorbait tous les pouvoirs, et faisait un contre-poids plus que suffisant à toutes les autres institutions.

Le décret du 11 juin 1806 augmenta les attributions du conseil d'état impérial par son art. 14, ainsi conçu : « Il connaîtra en outre : 1® des affaires de haute police 0 administrative, lorsqu'elles lui auront été renvoyées « par nos ordres; — 2* de toutes contestations ou de- « mandes relatives soit aux marchés passés avec nos mi- « nistres , avec l'intendant de notre maison , ou en leur « nom, soit aux travaux ou fournitures faits pour le serft yice de leurs départements respectifs, pour notre ser- « vice personnel ou celui de nos maisons ; — 3"* des dé- « cisions de la comptabilité nationale et du conseil des « prises. » Le même décret institua une commission pour faire Tinstruction et préparer le rapport de toutes les affaires sur lesquelles le conseil d'état avait à prononcer. Elle prit le nom de commission du contentieux. Enfin, un autre décret du 22 juillet 1806 prescrivit les formes à suivre pour l'introduction , l'instruction et le jugement des matières contentieuses soumises à la décision du conseil d'état.

54. La charte de 1814 garda le silence sur ce conseil. A l'omnipotence impériale, dont le conseil d'état était

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un puissant instrument , succéda le principe de la responsabilité ministérielle, qui est de la nature des gouvernements représentatifs. Cette responsabilité était incompatible avec les attributions politiques que le conseil d'état exerçait sous lempire , en préparant les décisions que Napoléon exécutait sous le contre-seing d'un secrétaire d'état, et sans Tintervenlion de ses ministres, qui, dès lors, ne pouvaient en être responsables. Au lieu d'être un instrument de pouvoir dans la main du roi, le conseil d'état devint, en 1814, un conseil de gouvernement sous la main des ministres. Il n'y eut plus lieu de mettre en question si le conseil d'état avait un pouvoir propre, ou s'il était réduit à des fonctions purement consultatives, même en matière contentieuse. Le silence de la charte sur son existence ne permettait pas de le considérer autrement que comme un corps purement consultatif.

Du moment que le conseil d'état n'avait pas, même sous l'empire, de pouvoir propre, et qu'on ne voulait pas lui en conférer sous la restauration, il n'était pas besoin d'en faire une mention spéciale dans la charte. Il suffisait que son existence ne fût pas incompatible avec l'ordre de choses établi par la constitution nouvelle. Or il est évident que, bien loin qu'un conseil composé d'hommes graves appelés à éclairer le gouvernement de leurs lumières fût incompatible avec les pouvoirs établis et la responsabilité des ministres, la nature même des choses aurait amené sa création s'il n'eût pas existé : car ses délibérations sont propres à prévenir et à redresser les torts de l'administration. Rieu n'est donc plus dénué de fondement que les déclamations qui ont eu lieu, avant 1830, contre la légalité du conseil d'état.

DU CONSEIL D'ÉTAT. g5

55. La révolution de 1830 a Tait sentir son influence au conseil d'état, comme à toutes nos institutions politiques. Chaque discussion du budget, sous la restauration, amenait des réclamations périodiques contre Tezis* lence et les attributions du conseil d'état. Pour satisfaire à ces exigences, une ordonnance du 20 août 1830 institua une commission chargée de préparer un projet de loi sur la réforme à introduire dans l'organisation et les attributions de ce conseil. Mais, comme la préparation et surtout l'adoption de ce projet de loi pouvaient se faire attendre longtemps , une ordonnance du 2 février 1831 introduisit la publicité des discussions du conseil d'état en matière contentieuse, ce qui était la principale amélioration à obtenir. Ce ne fut que par la loi du 19 juillet 1845 que le conseil d'état fut organisé, et que ses attributions furent déterminées législativement. Cette loi , du reste, ne fit que consacrer l'état de choses existant à cette époque, en adoptant les bases fondamentales de cette institution. La pierre d'achoppement qui avait retardé pendant quinze ans la confection de cette loi, était l'idée anti-monarchique d'une portion nombreuse de la chambre des députés, qui voulait attribuer le jugement défimtif du contentieux administratif à un corps l'exerçant avec un pouvoir propre. L'art. 12 de la loi de 1845 rejeta cette innovation en disant que le conseil d'état propose les ordonnances qui statuent sur les affaires administratives ou contentieuses dont Vexamen lui est déféré. Si l'opinion contraire avait prévalu , la chute de la monarchie de 1830 serait arrivée quelques années plus tôt. Ces opposants étaient aussi peu éclairés en politique que ceux qui ont supprimé l'hérédité de la pairie dans la charte de 1830. Il y a toujours eu en France

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une classe nombreuse d'hommes partisans de la monarchie, mais qui n'en ont ni compris ni voulu admettre les conditions : ce sont ceux qui ont fait la constitution de i791 et la charte de 1830, et qui ont combattu la loi du 19 juillet 1845.

55 bis. Le conseil d'état , décrété par la constitution de 1848 et organisé par la loi du 3 mars 1849, était conforme au principe républicain qui régissait alors la France. C'était un corps indépendant dont les membres étaient nommés par l'assemblée législative et ne pouvaient être révoqués que par elle. Ils étaient, par conséquent, complètement indépendants du chef du pouvoir exécutif; et, comme ils possédaient en propre le pouvoir de juger souverainement le contentieux administratif (v. dite loi de 1849, art. 6), ils pouvaient impunément réformer ses décisions et le dominer.

SECTION II De rorganiiation actueUe du GonseU d'État.