Qui a le droit d'ordonner les mesures d'instruction

275. Art. !•'. Le recours des parties * au conseil d'état en matière contentieuse sera formé par requête signé d'un avocat au conseil ^ ; elle contiendra l'exposé sommaire des faits et des moyens, les conclusions , les noms et demeures des parties V renonciation des pièces dont on entend se servir, et qui y seront jointes *.

* Des parties. Ces mots sont pris pour désigner les particuliers, communes ou personnes morales, autres que le gouvernement, qui n'est pas obligé de constituer un avocat pour plaider devant le conseil d'état. (V. art. 16 et 17 ibid., et la rubrique de cette première section intitulée : Des instances introduites au conseil cTétat à la requête des parties.)

Quant aux parties qui veulent plaider devant le conseil d'état , elles sont obligées de constituer un avocat qui remplit les fonctions d'avoué-avocat (art. 1*' et 44 ibid.) ; de même que devant les tribunaux civils de pre-

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mière instance , on ne peut paraître que par le niinis* tère d'un avoué. (Art. 61 et 75 cod. pr.)

276. Peut-on se pourvoir au conseil d*état par un mandataire, de même qu'on ne peut plaider devant les tribunaux ordinaires par procureur? La jurisprudence distingue : non, en matières électorales (27 déc. 1844 [élections de Villefranche]) ; oui y en d'autres matières (23 juin 1848 [Devierme]^ arrêt rendu en matière de travaux publics). Dans cette espèce, on a repoussé l'objection tirée des textes précédents, en disant : « La jurisprudence opposée est tout à fait spéciale à la matière des élections. Là, en effet, le droit de réclamation émane du droit de vote dont il n'est qu'un démembrement , et l'on comprend , dès lors , qu'il n'est pas plus permis de réclamer par mandataire qu'il ne le serait de voter par procureur. Mais en matière de travaux publics, la situation n'est plus la même , et l'intermédiaire des mandataires est évidemment licite. » (Gonf. 23 déc. 1852 [Hi^erf].) Cette distinction est-elle bien fondée? Il est permis d'en douter.

Le conseil d'état rejette le pourvoi formé par un avoué sans mandat spécial , au nom d'une partie, v. g., d'un contribuable, sans justification d'aucun pouvoir à lui donné par ce dernier (6 déc. 1848 [Gtdérin] ; 22 juin 1858 [Magnon]); ou par un père au nom de son fils, sans justifier du pouvoir de celui-ci. (30 nov. 1848 [Cunéo] ; 19 juill. 1854 [Viaila].)

La règle que mil en France ne plaide par procureur, fors le roi, s'est introduite pour deux motifs : le premier, à l'imitation de ce qui se pratiquait dans l'ancien droit romain y où il n'était pas permis d'agir au nom d'autrui, nisi pro populo, pro libertate, pro tutela.

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(V. Inst. pr. De tis per quo$ agere pass.) On a probablement Toulu conserver en France au roi un privilège qu'avait autrefois le peuple romain. Le deuxième motif me parait puisé dans le danger où seraient exposés ceux qui agiraient avec un procureur réel ou prétendu tel de leur adversaire : Periculum enim erat ne iterum deminus de eadem re experiretur. (V. Inst. pr. De satisdationibus.)

Autrefois le roi pouvait accorder l'autorisation à des parties de plaider par procureur. Ce droit est rangé an nombre des cas réservés au roi par des instructions royales du 8 mai 1372, art. 6, rapportées dans la collection d'Isambert, t. V, p. 370 et s.

La procédure administrative, qui est ennemie des siibtilités, me paraît devoir repousser l'application de cette maxime, que la cour de cassation ne considère pas comme étant d'ordre public; car elle n'admet pas qu'elle puisse être proposée pour la première fois devant elle. (C. cass., 30 mai 1854; Sir., 56, 1, 348.)

La fin de non-recevoir tirée de ce que, devant le conseil de préfecture, la réclamation aurait été présentée par un mandataire sans justification de mandat, ne peut être opposée devant le conseil d'état lorsqu'il est justifié devant lui de l'existence du mandat (7 mai 1856 [Niquin] ; 9 juill. id. [Miller]); quand même la procuration serait postérieure à la décision du cons. de préf. (18 juil. lSQO[Griffand]; et autres.)

277. * Signée dun avocat au conseil. A la différence de ce qui se pratique devant les tribunaux ordinaires, où le demandeur assigne directement le défendeur à comparaître (art. 61 et 456 cod. pr.), le recours au conseil d'état ne peut être formé que par une requête si-

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gnée d'un avocat an conseil (dit art . 1 *0 • En conséquence, toute citation ou assignation donnée à une partie, ou à un ministre, avec interpellation de comparaître derant le conseil d'état, est réputée non avenue, et ne peut em* pêcher la déchéance fondée sur le laps des trois mois accordés par Tart. 1 1 pour attaquer les décisions des autorités ressortissant au conseil. Elle ne suffirait pas non plus pour interrompre une prescription ordinaire (art. 2247 cod. N.). Le conseil d'état déclare qu'il n'y a lieu de statuer sur les demandes non signées d'un avocat postulant près de lui. (18 déc. 1839 [viile de Caen]; id., 12 févr. 1847 [Bouvet].)

Cette forme de procéder vient de ce que , dans notre ancien droit, le recours au roi contre les jugements des baillis et des commissaires royaux appelés missi domimd, n'était pas une voie d'appel , mais une espèce de plainte ou de supplication , querela vel supplicatio, à l'imitation de celle introduite dans le droit romain contre les sentences du préfet du prétoire , qui étaient toujours rendues en dernier ressort. (V. 1. unie, cod., De sentent, prœf. prœt., et Loyseau, Des offices, liv. I, ch. xiv, B** 40 et 71.) « Toutefois, ajoute cet auteur, d'autant « que cette plainte et l'appellation ont grande ressem- « blance, ^ succession de temps nous avons confondu « Tune avec l'autre, notamment depuis que le parle- « ment, pour accroître son pouvoir, confondit accorte- « ment les plaintes avec les appellations, afin d'ôter le <c dernier ressort aux baillis et sénéchaux. » (Ib., n"" 75.) Les lettres de relief d'appel étaient une réminiscence de l'origine de l'appel. (Y. le modèle de ces lettres, dans l'ancien Rép. dejurispr. v' Appel, p. 487, en note.)