SECTION PREMIÈRE

roaetient contnlUtiTet. <- ârrêUt dts PriMs ta Goasifi de prcfeanre.

391. Utililâ des fonctions consuIUtires du conseil de préfectare. DîTi-

sion des actes soumis à fes délibérations. 302. Arrêté des préfets en conseil de préfectnre. I.enr natnre.

393. Confusion qni a existé autrefois entre tes décidions des préfets €»

conseil de préfectare, et celles des conseils de préfecture.

394. Les arrêtés des préfets en con^^eil de préfecture sont tantôt d'ad-

ministration pure, et tantôt de nature contentieose : espèces

de la première classe.

393. Main-levée des inscriptions hypothécaires prises au proflt des

communes et des hospices ou bureaux de bienfaisance. —

Anomalie dans la législation.

396. Fonctions consultatives du conseil en cor|)s, autrement que pour

assister le préfet. Application : ateliers insalubres.

391. II existe certaines matières adtninistratives qui exigent plus de maturité dans la délii)éralion que les affaires courantes. Alors la loi ou les règlements imposent au préfet lobligation , avant d agir, de prendre Tavis du conseil de préfecture : c*est un bureau de consultation placé à côté de lui pour Téclairer de ses avis. Les préfets sont des hommes d'administration quelquefois étrangers aux connaissances juridiques, et qui pourraient se trouver embarrassés dans certains cas, ou n'avoir pas le temps

DIS COKSBIU DE PRÉFECiniE. 501

d'examiner à fond par eux-mêmes certaines affaires. Ils trouvent près d'eux des hommes qui ont la confiance du gouvernement , et qui réunissent à des connaissances spéciales en législation la pratique des hommes et des choses de leur département. 11 est des actes sur lesquels le conseil de préfecture peut, et d'autres sur lesquels il doit être consulté. Le nombre et la qualité des actes de la première catégorie ne sont pas définis par la loi. Il est toujours facultatif au préfet de prendroTavis du con* seil de préfecture, quaud il le juge convenable. Le conseil doit être consulté toutes les fois qu'un texte de loi ou d'ordonnance impose ce devoir au préfet : tels sont d*abord tous les arrêtés qu'il doit prendre en conseil de préfecture. Les conseils de préfecture ont vu progressivement éleudre leur domaine, mais ils n'ont point encore été érigés en conseils liabiluels des préfets. Ceux-ci peuvent bien officieusement profiter de l'expérience et des connaissances des conseillers de préfecture, avec lesquels ils sont tous les jours en rapport, mais ils nont pas le droit de les cxyci^xAK^x officiellement \ïm% des cas définis par les lois. Ce droit, des lois préparées en 1851 par le conseil d'état et l'assemblée législative proposaient de le reconnaître. Ce serait revenir aux vrais principes de l'administi-ation. (M. Vivien,-É/w(/(P5tfrf/w.5 1. P, p. 88, V édit.)

392. Ce qu'il importe de remarquer, c'est le caractère des arrêtés en conseil de préfecture. Ce sont des actes qui émanent uniquement do l'autorité préfectorale, et qui sont pris sous la seule responsabilité du préfet. Qui dit avis ou conseil, implique nécessairement la faculté de suivre ou non l'avis de la personne consultée. Le client qui va consulter un avocat sur un procès à entre-

l^endFç, e^t libre ensuite d'agir copfonEDéai^it on coutraireipent au cpn$eil qu'il a reçu, sauf à perdra soq procès 3i U consultalioR ijlait bçone. De même le préfet ^t libre de suivre ou non Favis du conseil de prérectore quand il est obligé de le consulter, sauf à s*expofier à toutes les conséqueaces de sa décision, dont il demeure responsable.

383. Ces notions, qui dérivent de la nature mêaie des choses, opt cependant été méconnues quelquefois dans les années qui ont suivi la loi d'organisation administrative du 28 pluviôse an VIII. En certains cas, la législation a confondu les attributions des préfets en conseil de préfecture avec celles des conseils de préfecture. On en trouve notamment un exemple dans Tarrèté du gouvernement du 8 prairial an XI comparé avec la loi du 30 floréal an X, relative à rétablissement dun droit de naviffotion intérieure. L art. 4 de celle loi décide que c les <« contestations qui pourront sélever sur la perception « des droits de navigation, seront décidées administra- « tivement par les conseils de préfecture. »> L'arrêté do 8 prairial an XI, qui n'avait pour but que de r^lementer les mesures d'exécution dont le principe était décrété par la loi de Tan X, contient un art. 15 ainsi conçu : « Les contestations relatives au paiement de « l'octroi (de navigation) seront, conformément à la Im « du 30 floréal an X, portées devant le sous-préfet dans « l'arrondissement duquel le bureau sera situer, sauf le « recours au préfet, qui prononcera en conseil de préfec- « ture. »

Il est bien évident que cet arrêté confond ici le préfet en conseil de préfecture avec Ip conseil de préfecture, puisqu'il renvoie au préfet en conseil de préfecture les

attributions mentioanées dans Tart. 15, conformément à la loi du 30 floréal an X, qui en investit le conseil de préfecture. Ce vice de langage fait éprouver quelque embarras dans riotelligence des lois et décrets rendus sous le consulat et dans les premières années do Tempire, pour distinguer si Texpression préfet en çomeil de préfecture doit s'entendre ou non d'une matière contentieuse attribuée au conseil de préfecture. (Voy. d'autres exemples de cette confusion dans la loi du 29 floréal an X, art. 4, combiné avec le décret du 16 décembre 1811, art. 114; dans l'arrêté du 10 thermidor an XI, art. 3, combiné avec les décrets du 8 fructidor an XIII, art. 3, et du 21 avril 1806, art. 3 ; dans le décret du 17 mai 1809, art. 136; dans la loi du 28 avril 1816, art. 49, 70 et 78.) L'art. 8 du projet de loi de 1864 propose de donner au conseil de préfecture les attributions que le décret de 1809 et cette loi de 1816 avaient dévolues au préfet en conseil de préfecture.

. Plusieurs jurisconsultes, et entre autres M. Maçarel, avaient d'abord pensé que toutes les fois que les lois donnaient une attribution au préfet en conseil dé préfecture, la décision rendue en conséquence était un arrêté du conseil de préfecture {v. Trib. adm.y pag. 122) : ils avaient éié induits en erreur par la confusion dans la* quelle était tombé le législateur lui-même. Aujourd'hui, et depuis assez longtemps, celte confusion n'existe plus dans le langage des lois, ni dans la jurisprudence administrative. Les véritables principes à cet égard sont très nettement exposés dans une circulaire du ministre de l'intérieur du 29 septembre 1835, dans laquelle on lit ce qui suit : « Dans tous les cas 6^ les préfets doivent « prononcer ein conseil de préfecture, il est bien évident

S04 voNcnons AimcfsxBATivss

« qu*il faut que leurs arrêtés constatent qu'ils cmt remf pli à cet égard le vœu de la loi ; il faut qu'ils cod^- « tent que les membres du conseil assistaient en nombre « suffisant. Ces arrêtés doivent donc être libellés ainsi ;

a Le préfet du déparlement de séant en conseil de pré-

a fecture^ où étaient MM..... 11 est paiement importe tant que, dans l'arrêté, on vise la loi ou l'ordonnance a en vertu de laquelle le préfet statue en conseil de « préfecture. Enfin l'arrêté ne doit contenir aucune c mention de la discussion à laquelle a pu donner lieu « l'affaire, ni rien qui puisse indiquer que les voix ont « été comptées. Le fait que le conseil a été consulté de- « vra donc être constalé par celte seule phrase, qui pré- « cédera immédiatement le dispositif : L'avis du am- « seil de préfecture entendu.

a Quant à la signature des arrêtés des préfots, il ne « faut pas perdre de vue que ces actes ne sont que des « arrêtés des préfets pris en matière administrative « sous la seule responsabilité de ces magistrats, et ré- « formables par le ministre de rintérieiir comme tous « les autres actes des préfets. Ils doivent donc être si- « gnés par le préfet seul : car la signature des membres « du conseil de préfecture n'y ajoute aucune force; elle « no pourrait que constater leur présence ; mais cette « présence se trouvera suffisamment constatée par Tin- « titulé : Le préfet séant en conseil de préfecture, (A « étaient présents MM, . . . . , et encore par cette mention : « Lavis du conseil de préfecture entendu. Si les membres « du conseil de préfecture signaient l'arrêté, il serait à « craindre qu'on ne fût porté à croire que cet acte a été « soumis non à leur simple avis, mais à leur sanction. « 11 pourrait d'ailleurs arriver que, si l'arrêté était

DES CONSEILS DE PRÉFSCTtJâB. SW

a contraire h l'opinion d'un ou plusieurs d'entre enz, « ils s'abstinssent alors de le signer ; ce qui aurait pour « effet de faire connaître leur avis, tandis que rien ne « doit constater la nature de cet avis. Je n'ai sans doute « pas besoin de vous dire que les arrêtés que vous pre- « nez en conseil de préfecture doivent être inscrits non « pas sur le registre des arrêtés du conseil de préfecture, « mais au registre des arrêtés du préfet. »> Cette distinction entre les conseils de préfecture et les préfets en conseil de préfecture, est encore clairement consacrée par la loi du 21 mai 1836, art. 14, § 3 et 5.

394. Nous n'examinons point les cas particuliers dans lesquels la législation impose aux préfets Tobligation de prendre leurs arrêtés en conseil de préfecture. Cette no* menclature fastidieuse n'apprendrait rien sous le rapport des principes. Il faut noter seulement que les actes de cette espèce sont tantôt de pure administration et tantôt de nature contentieuse , suivant qu'ils rentrent sous l'application des règles données sous les n** 28 et suiv.

Cependant on peut poser en vbgle générale, sauf exceptions, que les affaires dévolues aux préfets en con-* seil de préfecture, sont ou doivent être en elles-mêmes des matières purement administratives. Comme exemples, nous citerons les cas suivants : r Le préfet déclare la nullité des délibérations des conseils municipaux portant sur des objets étrangers à leurs attributions (1. 5 mai 1855, art. 24) ; 2'' il peut suspendre tout officier de la garde nationale de ses fonctions pendant deux mois (1. 13 juin 1851, art. 50) ; 3* il déclare illégale toute délibération du conseil général prise hors de la réunion régulièrement fixée, et prononce la nullité des

tetat ahim bits (1. 22 juin 1833, art^lS) ; 4* il «pproqve et homologua les délibérations des conseils municipaux ayant pour objet des acquisitions, ventes, échanges, ou transactions, dans les cas prévus par les art. 46 et 59 de lamtano loi, modifiés par le décret du 25 mars 1832, tab. A, n** 41 et 43 ; 5*" il autorise les acquisitions, aliénations et échanges des propriétés départementales non affectées à un service public (L 10 mai 1838, art. 29, jurici. décret 25 mars 1852, tabU A, § V\ et cire. min. de Tint, du 5 mai 1842, dans le Bull. off. du min. d$ Vint., 1852, p. 278). Cctteopinion n'est pas adoptée par M. Gabantous. il enseigne (p. 305, 3' édit.) que l'approbation du préfet seul suffit en ce cas, en s'appuyant sur Tart. V* du décret de 1852, qui ne contient pas la mention : en conseil de préfecture. L'interprétation du mi^ nistre me semble, au contraire, très fondée. Cet article doit être entendu positis ponendis, c'est-à-dire qu'il n'exige pas Tintervention du conseil de préfecture pour les cinquante-*cinq genres d'affables énuméi^ées dans le tableau A, mais il ne la supprime pas pour les affaires auxquelles elle était nécessaire, telles que les aliénations et acquisitions départementales jusqu'à 20,000 fr. (1. 10 mai 1838, art. 29, § 2). D'après cela, il serait son* verainement inconséquent que le préfet pût autoriser seul au-^delà de 20,000 fr. les actes qu'il ne pourrait faire qu'avec le conseil de préfecture au-dessous de cette somme. Donc le préfet ne peut statuer qu'en conseil de préfecture sur les contrats de ce genre supérieurs à 20,000 fr. En d'auti^s termes, le décret de 1852 a fait descendre ces actes sous la règle qui régissent ceux audessous de 20,000 fr.

La même solution doit s'appliquer par les mêmes rai-

Monenenti ;-- ^"^ aux aliéDations, wqumtkWf éeb«iges et partages de biens communaux. (L. i8 juillet 1837^ art 46, juncl. déc. 25 mars l«52, art. V\ tabl. A.,

V Aux tFansactioQs des communes sur toutes sortes de biens, quelle qu'en soit la valeur. (Dite loi, art. 59, eidittabl., û' 43, Junct. arrêté du 2i frim, an XU, art. 1, et cire. min. 5 mai 1852 [Bull, min., 1852, p. 231] ; sic, i6 avril 1862 [Becurel].) D'après mon opi* nioD, l'art. 59 de la loUu 18 juillet 1837 a modifié larrêté du 21 frim. an XII, en ce sens que l'avis du coo^ seil de préfecture est remplacé par l'approbation du prô^ fet en conseil de préfecture, et je pense que l'on ne doit pas cumuler les deux formalités ; cumul que semble vouloir le conseil d'état (v. dit arrêt du 16 avril 1862 [Beeurel]) ; en quoi il n'est pas du tout conséquent avec lui-même sur l'interprétation qu'il donne à l'art. 40 de la même loi du 18 juillet 1837. En effet, ildécidequele silence de cet article sur la nécessité d'une consuItatioB d'avocat, avant d'autoriser une commune à plaider, a abrogé Tart. 43 de l'édit d'août 1764 qui l'exigeait à peine de nullité, et il ne veut pas que l'arrêté du préfet en comeil de préfecture, prescrit par l'art. 59 de la loi de 1 837 , combiné avec le décret du 23 mars 1852, tabl. Â^ nM3, tienne lieu de l'avis exigé par l'arrêté du 21 frim. an XII ! S'il est utile de simplifier les formes pour autoriser les communes à plaider, il est nuisible de les compliquer outre mesure pour les autoriser h transiger. A quoi bon ce double examen du conseil de préfecture pour une transaction communale, si ce n'est pour entraver les affaires ?

8* A l'inscription d'office au budget des communes

908 fONcno.'fs AOXunsnATiVBS

de rallocation nécessaire pour une dépense obligatoire, si le conseil municipal n'a rien alloué on n*a alloué qu'une somme insuffisante, (i. 18 juillet 1837, art. 39), même à Tégard des communes dont le reveno est supérieur à 100,000 fr. (Y. déc. 25 mars 1852, art. l'', tabl. A, n* 35, et Bull. min.. 1857, p. 353.) Sur les quatre points qui précèdent, l'opinion de M. Cabantous {loc. cit.) est opposée à la jurisprudence du conseil d'état et du ministère de l'intérieur. Son interprétation arrive à ce résultat qu'an augmentant les attributions des préfets, le décret de 1852 aurait enlevé aux départements et aux communes les garanties que leur donnait la législation antérieure pour les mêmes matières qui, étaient déjà dans les pouvoirs de ces préfets. Rien ne serait plus illogique qu'un pareil résultat. Ajoutez qu'il est très vraisemblable que le rédacteur de la circulaire dli 5 mai 1852 a préparé le décret du 23 mars précédent, et, par conséquent, qu'il devait connaître son sens et son esprit.

395. Le préfet homologue, par des arrôtés en conseil de préfecture, les délibérations des conseils municipaux ayant pour objet d'autoriser les maires à donner mainlevée des hypothèques inscrites au profit des communes (ord. 15 juillet 1840). Sous ce rapport, il n'existe pas une parfaite uniformité dans la législation. En effet, un décret du 11 thermidor an XII autorise le conseil de préfecturo, et non le préfet en conseil, à homologuer les délibérations des commissions des hospices et des bureaux de bienfaisance, prises sur l'avis de leur comité consultatif à l'effet de donner mainlevée des oppositions formées pour la conservation des droits des pauvres et des hospices, ou de consentir les radiations, change-

DIS co«aai5 iME FBÉnsGnu* 800

ments ou limitations des ioscriptioQS hypothécaires existant au profit des mêmes établissements. 11 résulte de là que, pour les hypothèques des communes, le préfet en conseil de préfecture remplit des fonctions qui sont attribuées au conseil de préfecture à l'égard des hospices et des bureaux de bienfaisance. J'avoue qu'il m'est impossible d'expliquer autrement que par la confusion existant en l'an XII entre les arrêtés des préfets en conseil et ceux des conseils de préfecture, cette anomalie, qui aujourd'hui n'est pas purement nominale, puisque dans un cas le préfet peut décider seul contre l'avis de son conseil, tandis que dans l'autre cas c'est la majorité des opinions qui fait la règle, sauf la Toix prépondérante du préfet s'ily a partage. C'est l'ordonnance du 1 5 juillet 1 840, qui est conforme à la règle du droit commun administratif.

Cette différence subsiste-t-elie depuis la loi du 7 août 1851, art. 9, sur les hospices et hôpitaux et le décret du 25 1852, tableau A, n* 55? ce dernier texte assimile les objets dassistance publique à ceux d'administration communale, d'où l'on pourrait vouloir induire que c'est maintenant le préfet en conseil de préfecture, et non le conseil de préfecture, qui doit homologuer les délibérations contenant main-levée des inscriptions hypothécaires au profit des hospices. La conclusion ne serait pas exacte, car l'assimilation n'a lieu qu'au point de vue de la déceulralisalion.

. 396. Le conseil de préfecture remplit des fonctions consultatives, même hors de la présence du préfet, lorsqu'il est appelé à délibérer sur certaines matières d'intérêt général. 11 importe essentiellement de ne pas confondre ces arrêtés ou délibérations que prend le conseil

MO VOlICflOffS ADlUJIttîflMIvll

de préfecture, nVèd It» décisions ou irrités qu'il en mftlière eooténtieuM : ces derniers participeiit de la ûatare de^ Jugements, et pâsseut en foroe de chose ju^ lorsqu'ils ont été acquiesces au exécutés, ou lorsque k délai pour les attaquer deyani le conseil d'état est expiré; les premiers, an contraire, n'ont que la force de conseil ou d'avis, et n'acquièrent jamais Tautorilé de la chose jngée.

Nous citerons, comme application, le cas prévu par l'art. 4 du décret du 15 octobre i»10 sur les manofac* tnres incommodes et insalubres. Quand il s'agit d'aleto de première classe, on sait que l'autorisation de former l'établissement devait être accordée par nne décision impériale rendue en conseil d'état suivant les formes prescrites par ce décret. L'art. 4 ajoute : a S*il y a des « oppositions, le conseil de préfecture donnera son « avisy sauf la décision au conseil d'état. » Ces avis ne constituent pas une décision contentieuse : conséquemment ils ne sont pas susceptibles d'être attaqués devant le conseil d'état par la voie contentieuse (22 juin 1825 [Barlatier]) ; et le conseil de préfecture excéderait ses pouvoirs s'il statuait par voie de jugement, au lieu de se borner à donner un simple avis. (31 juillet 1822 [Bobert].)

Suivant M. Cabantous (p. 304, 3* édit.). Le cas prévu par le décret du 15 octobre 1810, art. 4, a été supprimé implicitement parle décret du 25 mars 1852, tabl. B, n* 8, qui donne au conseil de préfecture le droit de prononcer sur l'opposition, attribution qui absorbe le droit d'avis. L'opinion contraire, adoptée par M. Dufour, t. II, n* 491, est suivie dans la pratique cl la jurisprudence. (Y^ 6 août 1861 [Brissef].) Je pense que c'est avec

DfiH G0!<SXiL9 M nAÉtttCTOilE. Ml

raison : car le tableau B, h* 8, délègue aus préfets Tau^ torisation deâ établissements de première classe dans les formes détehninées pour cette nature défûbiissement^ 11 maintient donc eipressémènt la nécessité de Tavis du conseil de préfecture.

Le motif allégué que le droit de ce conseil de statuer sur Topposition absorbe son droit d*avis porte à faux : car le conseil de préfecture n'est appelé h statuer âur les oppositions qu'autant que le préfet a accueilli la demande en autorisation, et nullement dans le cas où 11 Ta rejetée. (V. 2 décembre 1853 [Devoio]i 26 décemb. 18S6 [Lematrê]; et autres.) D'où il suit que si Ton admettait l'opinion opposée, les parties seraient prii^ées de la garantie de l'avis et de la décision du conseil de préfecture toutes les fois qu'il y aurait rejet par le préfet des demandes en autorisation.