Qui a qualité pour approuver le désistement

456. Le conseil de préfecture ne peut déléguer l'exercice des actions

de la commune.

DBS GONSBILB M PRinSGTUllE. tM

^4^6 bis. Qtdd si Je maire, les adjoints et conseillers manicipaox ont des intérêts contraires à ceux de la commune ?

457. Qui peut exercer les actions intéressant une collection de com^

munes, par exemple pour un chemin Ticiiial de grande ççmmonication?

458. En qnels cas une commune peut-elle prendre la Toie de la re*

quête civile ouyerte par l'art. 481, Code proc.7

398 (1). Les fonctions du conseil de préfecture sous ce rapport sont établies par la loi du 28 pluviôse an YIII, art. 4, § 7, portant que a le conseil de préfecture pro- « noncera sur les demandes qui seront présentées par « les communautés des villes, bourgs ou villages, pour a être autorisées à plaider. » L'autorisation de plaider est en effet l'un des actes les plus importants de la tutelle, puisque le compromis judiciaire, fondé sur l'obligation tacite d'exécuter le jugement qui interviendra, entraîne le gain ou la perte des choses qui en font l'objet, et affecte les biens des compromettants à l'exécution du jugement. La règle qui donne au conseil de préfecture, et non au préfet en conseil de préfecture, le droit de statuer sur ces autorisations, est une anomalie dans le système de notre législation sur la tutelle des communes. En effet, c'est, en thèse générale, le préfet, soit seul, soit assisté du conseil de préfecture, qui fait tous les au* très actes de cette tutelle. (V. 1. 18 juillet 1837, art. 18, 20, 33, 34, 39, 40, 45, 46, 47, 48, 59, junct. décr. 25 mars 1852, tabl. A, n**' 34 h 55.) Le projet de loi sur l'wlmimstration intérieure, soumis au corps législatif en 1850, proposait de dire que l'autorisation de plaider serait donnée ou refusée par le préfet, de ravis du conseil

(1) Sur le mode suivi pour les procès des communes dans le droit rçmaip et dans notre ancien droit français, on peut voir mon Droit public it admi" nUtratif rwnain, ]i«* 984 et suiv.

516 FONCliOKS ADllINlSTRATiyBS

de préfecture. (V. Mamt. du 24 décembre 1850, sup, C, p. 10, col. 3.) Ce n'était pas la même chose que park préfet en conseil de préfecture ; car le préfet aurait élé obligé de prononcer conformément à Tavis du consél. tandis qu'il peut s'en écarter toutes les fois qu'il stator en conseil de préfecture.

Le principe de la nécessité de Tautorisation pour plaider a été maintenu par Tart. 1032 cod. proc, et r^ par la loi du 18 juillet 1837, art. 49 et suiv., dont voie le texte :

Art. 49. Nulle commune ou section de commune ne pent izh troduirc * une action en justice sans être autorisée par le consdl de préfecture. — Après tout jugement intervenu, la commune ne peut se pourvoir devant un autre degré de juridiction qu'en vertu d'une nouvelle autorisation du conseil de préfecture ^. — Cependant tout contribuable inscrit au rôle de la commune ^ a le droit d'exercer à ses frais et risques , avec rautorisation ds conseil de préfecture ^, les actions qu'il croirait appartenir à h commune ou section, et que la commune on section, préalablement appelée à en délibérer, aurait refusé ou négligé d'exercer ^ La commune ou section sera mise en cause, et la décision qui interviendra aura effet à son égard.

* Ne peut introduire. Il s'agit uniquement, dans cet article, du cas où la commune est demanderesse. L'art. 5i prévoit et règle le cas où une commune est défenderesse. La nécessité de l'autorisation s'applique aussi bien aux sections de commune qu'aux communes entières.

399. Cette loi n'imposant pas d'une manière expresse et formelle la nécessité d'une consultation préalable d'avocats, comme le faisait l'édit d'août 1764, art. 43, et le décret du 17 avril 1812, art. 4, on peut se demander si cette disposition de l'ordonnance est abrogée. L'opinion suivie dans la pratique résout la question affirma-

DBS CONSEOS DB PlUinCCTDBE. 817

tivement, et Ton interprète le silence de la loi en ce sens qu^elle s'en remet sur ce point à la prudence du conseil de préfecture, qui, pour éclairer sa religion, peut ordonner que l'affaire sera examinée par un ou plusieurs avocats, et qu'il est libre de demander lavis d'un seul ou de plusieurs avocats, ou qu'il peut s'en passer. Cette opinion me semble plus que douteuse : car on peut dire que la loi de 1837 ne s'occupe que de la compétence des autorités appelées à statuer sur les autorisations de plai^r der à donner aux communes, et non des formes ou conditions qui doivent précéder ces autorisations. Â l'appui de celte solution, on peut invoquer ce qui se pratique l"" pour les procès des hospices, à raison desquels on continue d'exiger une consultation d'avocats, quoique la loi du 7 août 1851, art. 8 et 9, n'en fasse pas plus mention que la loi de 1837 ; 2* pour les baux, les alié-nations et les transactions communales. On décide, en effet, que pour les baux à long terme ou les aliénations d'immeubles communaux, la loi de 1837, art. 46 et 47, n'a point abrogé les règlements antérieurs, v. g., l'arrêté des consuls du 7 germinal an IX, qui prescrit une Information de commodo et incommoda; que, pour les transactions, l'art. 59 de la même loi n'a point aboli les conditions requises par l'arrêté du 21 frimaire an XII, dans les dispositions de ces loi et règlement qui ne lui sont point contraires. Donc a pari, on devrait, pour être conséquent, décider que la loi de 1837 n'a point abrogé ni l'édit de 1764 ni le décret du 17 avril 1812, art. 4, en ce qu'ils prescrivent, à peine de nullité de l'autorisa-tion, une consultation préalable d'avocats. Le désir d'épargner des frais aux communes a fait ici céder les textes et la logique à l'utilité pratique, ce qui n'arrive

8lft ^IIGTIONS AminiBTBAnv»

JÀibai^ Au conseil d'état. M. Reverchon dit qu'aujourd'hui l'usage des consultations d'avocats a été abandoimé par le conseil d'état, et que ce conseil et le conseil de préfecture demeurent complètement libres de recouiir 6u non à ces consultations. (V. Des autorisations diflàder.y^. 163, n*56, 2*édit.)

Ouand le conseil de préfecture croit avoir h&m d*une consultation préalable d avocats, est-ce à lui qu'il appartient de désigner les avocats à consulter, ou les communes sont-elles maîtresses du choix? Il n'existe aucune disposition de loi ou de règlement qui donne aux conseils de préfecture le droit de désigner exclu»vement les avocats à l'examen desquels seront soumis préalablement les droits et titres des communes qui ont l'intention d'exercer une action judiciaire. Néanmoias. cette faculté parait dériver de la nature roénae delamis^ fcion de ces conseils , puisque, étant investis du droit d'accorder ou de refuser lautorisation de plaider, il est naturel de leur laisser le choix des jurisconsultes qui leur inspirent le plus de confiance.

Il ne suit pas de là que les communes ne puissent aussi, dans les causes délicates et qui sont pour elles l'un grand intérêt, consulter particulièrement des avocats de leur choix; mais cette consultation surérogatoire n'exclut pas la consultation de droit qui dérive du cboii du conseil de préfecture. C'est ce qui résulte, par analogie, de l'arrêté du 2i frimaire an XII, qui attribuée l'autorité préfectorale la désignation des jurisconsultes en matière de transactions communales. C'est ainsi que les hospices et établissements de bienfaisance, soumis aux mêmes lois de minorité que les communes, sont dirigés, dans des actions semblables, par les lumières

DES GOnSSILS M PfilFSCTOU. 6i9

des comités consultatifs, qui sont à la nomination de» sous-préfets, en vertu de Fart. 11 de l'arrêté du 7 messidor an IX. (Y. en ce sens décis. min. de Tint. 3 juin 1834.)

400. * Après tout jugement, la commune ne peut $e pourvoir qu'en vertu d'une nouvelle autorisation. Quand la commune à perdu son procès, il lui faut une nouTelle autorisation pour plaider en appel, parce que le jug^ ment qui la condamno fait présumer qu'elle soutient un mauvais procès. Si elle a obtenu gain de cause, elle peut défendre à l'appel de son adversaire sans nouvelle auto* risation : car il y a présomption que sa cause est juste. Celte disposition tranche les difficultés qui s'étaient éle^ vées sous la législation antérieure. Il en résulte, l"" que le conseil de préfecture ne peut plus, par un seul et même arrêté, autoriser une commune à plaider en première instance et en appel, pour le cas où elle viendrait à succomber devant les juges du premier degré; V que si elle triomphe, elle n'a pas besoin de cette autorisation éventuelle pour se défendre devant les juges du second degré.

Cette autorisation est-elle nécessaire à la commune pour interjeter un appel incident ? La question est controversée. D'une part, on dit : si l'autorisation est indispensable pour que la commune puisse soumettre aux tribunaux de première instance, soit en demandant, soit en défendant, l'appréciation d'un droit quelconque, lors* qu'aucun préjugé judiciaire ne s'élève contre ce droit, elle l'est à plus forte raison quand ce droit lui a été for-^ melleraent dénié par un jugement. (Limoges, 24 février 1842, S., 42, 2, 422; id., Dijon, 17 novembre 1843.) L'opinion contraire prévaut dans la jurisprudence par

8t0 PONCTIONS ADMnaSnULTTVCS

la raison que l'appel incident n'est qu'une défense à rappel principal, c'est-à-dire une simple exception toujours proposable d après la loi. (Cod. proc, art. 443; c. cass., 7 juillet 1846, S. V., 46, 1, 837, et 5 juillet 1847, S. V., 48, 1, 456; 12 décembre 1853, Sir., 54, 1, 196; 24 décembre 1855, Sir., 57, 1, 96; 2 juillet 1862, S. y., 62, 1, 1041.) C'est par la même raison que le conseil d'état admet aujourd'hui les recours incidents, qu'il repoussait autrefois, bien qu'il n'en soit pas fait mention d'une manière expresse dans le r^Iement du 22 juillet 1806. (V.n* 320.)

401. Les actions communales sont intentées par le maire, qui est chargé de représenter la commune en justice, soit en demandant, soit en défendant (art. 10, m 8, 1. 18 juillet 1837). En cas d'opposition d'intérêts entre le maire et la commune, l'adjoint agit au nom des habitants. (4 mars 1829 [corn* de Bouaye]. Arç. art. 4 I. 5 mai 1855, et art. 420 cod. N.) En conséquence, est nulle et ne fait point courir le délai du recours en cassation la signification qu'un maire, en son nom personnel, s'est faite à lui-même, comme maire, d'un jugement rendu à son profit contre la commune qu'il administre. (G. cass., 31 décembre 1855, S. Y., 56, 1, 209.)

Le maire a seul qualité pour représenter la commune dans les contestations qui intéressent les propriétés communales, lors même que la question de propriété ou de servitude n'a été soulevée qu'exceptionnellement, et par voie de défense de la part d'un redevable poursuivi en paiement par le receveur des deniers communaux ; par suite, en pareil cas, toute la procédure postérieure à l'exception et antérieure à la mise en cause du

DES GONSBILS DE PBÉfBCTUIŒ. SU

maire est nulle. (C. cass., H juillet 1860, S. V., 60, 1, 713*) Le receveur municipal chargé de poursuivre la rentrée de tous les revenus de la commune et de tontes sommes qui lui seraient dues (1. 18 juillet 1837, art. 62) ne peut former le quasi-contrat judiciaire au nom des communes pour les biens communaux, pas plus que les receveurs des domaines ne le pourraient au nom deTétat lorsqu'il s'agit de domaines et de droits domaniaux. (Cod. proc, art. 69, n* 1.)

402. Le conseil municipal doit délibérer sur les actions judiciaires qui intéressent la commune (art. 19, n» 10, dite 1. 18 juillet 1837). Quel est le caractère de cette délibération? Est-ce un simple avis qu'il est toujours facultatif au conseil de préfecture de suivre ou de négliger? Les communes ont un pouvoir propre qu'elles exercent sous la surveillance de l'administration supérieure (art. 10 dite loi). Les conseils municipaux exercent des actes de trois espèces différentes : tantôt ils règlent certaines matières : ce sont celles qui ne touchent qu'à la jouissance temporaire des biens communaux (art. 1 7 ib.) ; tantôt ils délibèrent sur les objets qui peuvent affecter la propriété des biens ou l'avenir de la commune : telles sont les matières énumérées dans l'art. 19 ib.; tantôt ils donnent simplement leur avis sur les objets qui intéressent moins directement la commune (art. 21 ib.). Or les actions judiciaires sont classées au rang des matières sur lesquelles le conseil municipal délibère (arti- '^ cle 19, n* 10). Il exerce donc, en ce cas, un pouvoir

d'initiative subordonné, il est vrai, à l'homologation du conseil de préfecture, qui est toujours libre de refuser son approbation, et qui n'est point lié parla délibération

tr

^ affirmative du conseil municipal. Pour que la délibéra-

8SS PONCnOHS A0IIINI81BATIVE5

tion du conseil municipal soit valable, il faut qn'dle émane d'un conseil assemblé et délibérant régulièrement dans les formes prescrites par la loi. D'où il suit qu'il n y aurait pas lieu de tenir compte d'une délibératica prise par un conseil municipal qui n'aurait pas été autorisé à se réunir pour délibérer (23 juin 1824 [Lachalleni?]) , non plus que d'une délibération prise par un nombre de membres inférieur à celui qui est fixé par la loi pour laTalidité des délibérations (9 mars 1832 [hér. Lemaire]. V. M. Aucoc, Des sections de commune, n* 251, 2' édit./ 403. Mais si la majorité des membres de ce conseil est contraire au procès à soutenir, le conseil de préfecture peut-il autoriser le maire qui demande à plaider? Pour la négative, on dit que s'il en était autrement, il arriverait que la commune serait contrainte de plaider contre son gré et contre la volonté de ses représentants ; que le pouvoir propre au corps municipal serait anéanti, et dévolu au conseil de tutelle : au lieu de protéger et de défendre le corps moral de la commune, il usurperait ses droits. On ajoute que l'esprit de la loi du 18 juillet 1837 a été d'émanciper dans une certaine mesure les communes, et de sanctionner le pouvoir propre du corps municipal; que d'ailleurs l'art. 49, § 3, donnant à tout contribuable le droit d'exercer les actions de la commune, il est toujours facile de remédier au refus du conseil municipal. (Y. en ce sens 9 juin 1830 [coni' de Beaufort] ; 9 mars 1 832 [conC de Curlu] ; décis. min. 29 janvier 1839.) Cette jurisprudence a obtenu l'adhésion des auteurs. (Y. notamment M. Reverchon, Des autorisations de plaider, V édit., p. 85 et s.) On verra plus bas que cette solution doit, à mon avis, recevoir exception quand la commune est défenderesse.

DBS CONSEILS M PRÉFSCTORB. 5S8

404. Cette question De doit pas être confondue avec celle de savoir si, dans le cas où le maire refuserait d'exercer une action communale, le préfet peut, en vertu de la loi du 18 juillet 1837, art. 15, agir au nom de la commune ou se pourvoir contre un jugement rendu contre elle, soit par lui-même, soit par un délégué spécial ? Ceci est une question très controversée dans la ju«risprudence et parmi les auteurs. Voy. un mélange d*autorités pour et contre sur cette question au bas d un arrêt négatif de la cour de cassation du 27 mai 1850, S. y., 52, 1, 724, et au bas d'un arrêt affirmatif de la cour de Bourges, du 28 novembre 1860, S. V., 61, t. 387. C'est à tort que dans plusieurs cas différents l'on a invoqué mon opinion sur cette question; car je ne l'ai jamais publiée; mais la voici : V si le maire et le conseil municipal refusent d'agir, ou d'appeler, ou de se pourvoir en cassation, le préfet ne pourra pas, ni par lui-même, ni par un délégué, se substituer à la commune et la contraindre d'exercer une action ou d'employer une voie de recours contrairement à la volonté du corps municipal. Le maire, en ce cas, ne manque pas à son devoir, et le préfet ne peut pas, sans absorber l'autorité municipale, contraindre la volonté de la com* mune. L'art. 15 cité est étranger à ce cas-là, puisque le maire lui-même, loin d'être négligent, ne pourrait pas agir au nom de la commune qui refuse de le faire-par l'organe de son conseil municipal.

2* Si la majorité du conseil municipal est d'avis d'agir et que le maire refuse de provoquer l'autorisation du conseil de préfecture, ou qu'après l'avoir obtenue, il refuse d'agir en justice ou de se pourvoir contre un jugement par l'une des voies légales, il manque à son devoir,

5S4 FONCTIONS ABHINISIIIÂTIVES

il refase de faire un acte prescrit par la loi (l* de 1837, art. 10, n' 8); on rentre dans rapplication de Tart. 15, et le préfet peut agir. A Taide de ces distinctions, on sauvegarde tous les intérêts et tous les principes. En accordant au préfet seulement le pouvoir que la loi impose au maire, on ne contraint pas la volonté de la commune, et on Tempèche d'être victime du refus de son administrateur. 11 ne faut pas, h mon sens, dire avec la cour de cassation, dans ses arrêts des 8 janvier 1859 et 30 novembre 1863, S. V., 59, 1, 638, et 63, 1, 533, qu'en droit le pouvoir que l'art. 15 de la loi de 1837 accorde au préfet, ne s'applique restrictivement, selon l'art. 9 de la même loi, qu'aux fonctions dont les maires sont tenus de s'acquitter sous l'autorité de l' administration supérieure. C'est là une véritable hérésie juridique: car il en résulterait que cet art. 15 ne s'applique à aucune des attributions propres au pouvoir municipal énumérées dans l'art. 10, tels que l'ordonnancement des mandats, etc. : ce qui est archi-fauz au suprême degré.

405. L'adversaire d'une commune, s'il est membre du conseil municipal, ne peut pas prendre part à ses délibérations lorsqu'il s'agit de décider si la commune plaidera ou non contre lui. La participation de cet individu pouvant, en cas de partage des voix, déterminer une délibération négative, et cette délibération pouvant amener un refus d'autorisation du conseil de préfecture, il s'ensuit que l'intérêt de la commune se trouverait lésé par le vote de son adversaire. (Arg. art. 56, § 2, loi 18 juillet 1837. Instr. min. 7 janvier 1840.)

406. Les communes ont-elles besoin d'être autorisées par le conseil de préfecture pour les actions à intenter

soit devant ce conseil, soit devant le conseil d'état? La négative résulte implicitement de ces mots du § 1*' de notre art. 49 : nulle commune ne peut introduire une action en justice. Les conseils de préfecture et le conseil d*état ne sont point des tribunaux proprement dits; ils ne font pas partie du pouvoir judiciaire. Les frais devant les juridictions administratives sont généralement peu con* sidérables; enfin, il serait peu convenable d'astreindre les communes a demander aux conseils de préfecture lautorisation de se pourvoir contre leurs propres arrêtés devant le conseil d'état. Ce serait les mettre dans une très fausse position.

D'ailleurs, le conseil de préfecture et le conseil d'état étant les tuteurs des communes, ils peuvent toujours, et en tout état de cause, suppléer au défaut d'autorisation. C'est pour cela que l'art. 44 de l'édit d'août 1764 porte que : « Ne pourra néanmoins ladite autorisation être « nécessaire pour se pourvoir par-devant nous. » (V. 1 6 février 1826 [corn* dErvy] ; 16 janvier 1828 [corn* d'Etrechy\\ 8 avril 1842 [Recordère]; 19 janvier 1844 [ville de Rouen].)

Si l'autorisation du conseil de préfecture n'est pas nécessaire au maire d'une commune pour se pourvoir devant les corps administratifs chargés de juger les matières contentieuses, il en est autrement de l'autorisation du conseil municipal. La majorité des voix des conseillers municipaux est nécessaire pour manifester le consentement du corps moral de la commune. En l'absence d'une délibération exprimant cette volonté, le maire est sans mandat pour se dire le représentant des habitants, et son recours doit être rejeté. (9 mars 1832 [com^ de Curlu]; 2 janvier 1838 [Sarrians]; 23 février et 6 dé-

526 FONCTIONS ADMINISTRAimS

cembre 1844 [cont ctAuriebat]; 16 septembre [œm^ de Savennes]; 26 février 1863 [Brumer].)

Par la même raison, le maire n'est pas recevable à intervenir dans une instance pendante au conseil d'état sans une autorisation du conseil municipal (19 janvier 1850 [Saint-Prix]), ni à former un recours incidml devant le conseil d'état, au nom de la commune ou section défenderesse à un pourvoi principal. (17 février 1853 [com^ ctlndevillers].)

A l'égard du maire, la conséquence d'un pourvoi introduit ou d'une défense présentée par lui, au nom de la commune, sans l'autorisation ou l'approbation du conseil municipal, devrait entraîner la condamnation personnelle aux dépens de l'insiance. (Ârg. de l'art. 132 du cod. de proc. V. en ce sens 20 novembre 1822 [Fourton] ; 5 novembre 1823 [Chavassieux] ; 5 août 1829 [Uthurbidé]) 9 mars 1832 [hér. Lemairë].)

407. Une commune a- 1 -elle besoin d'être autorisée par le conseil de préfecture pour se pourvoir en cassation? La négative est adoptée par arr. c. T' novembre 1826 [com* (tistres]; Macarel, Elém, de jursjjr. adm.^ t. I^ p. 149, nM5; M. de Cormenin, t. r, p. 404. Cette décision est appuyée sur l'art. 44 de l'édit d'août 1764, cité plus haut, et qui effectivement dispensait les communes d'autorisation pour se pourvoir par- devers le rot. Néanmoins, cette opinion était déjà controversée avant la loi du 18 juillet 1837, et je crois qu'elle ne doit plus être admise aujourd'hui. Je conçois que sous l'empire de l'ancienne législation, avant que la cour de cassation fût détachée du pouvoir royal et érigée en corps judiciaire indépendant, les communes fussent dispensées de prendre l'autorisation de l'intendant pour se pour-

Yoir en cassation. Il y en avait une raison bien simple : c'est que la cour de cassation n'était autre chose que le roi en son conseil, qui cassait ou annulait les arrêts des parlements. À quoi bon, dans ce système, exiger l'autorisation de l'intendant délégué du roi, pour aller demander au roi la cassation d*un arrêt de cour? La commune n'était-elle pas devant son tuteur suprême, qui pouvait toujours l'autoriser? C'est par ce motif qu'aujourd'hui encore les communes n'ont pas besoin d'autorisation pour attaquer, devant le conseil d'état, les arrêtés des conseils de préfecture ou des ministres. Mais depuis que la cour de cassation a été créée, et placée au sommet de l'ordre judiciaire, dont elle fait partie, l'édit de 1704 ne peut plus s'appliquer au pourvoi en cassation. La cour de cassation, corps judiciaire, ne peut pas suppléer au défaut d'autorisation de la com-* mune qui se présente devant elle, pas plus que ne pourrait le faire un tribunal ou une cour impériale, parce que la tutelle des communes n'appartient qu'à l'autorité administrative. Pour que la cour de cassation reçoive le pourvoi d'une commune non autorisée, il faut ou que la commune mineure fasse de son chef acte de majorité, ou que la cour de cassation commette un excès de pouvoir en l'autorisant d'office. Or, ni Tun ni l'autre n'est admissible. Les tribunaux suppléent à l'autorisation maritale (art. 218 cod. N.), parce que le pouvoir de vaincre la résistance du mari est donnée à l'autorité judiciaire (art. 219 ib.); mais jamais nulle part l'autorité judiciaife n'a regu le pouvoir de suppléer une autorisation administrative.

La loi du 18 juillet ne résout pas la question d'une manière explicite. L'art. 49, § 2, dit que la commune ne

528 FONcnoMS administratives

peut 9ê pourvoir devant un autre degré de juridiction qu'en vertu d'une nouvelle autorisation. On objectera peut-*ètr6 que la cour de cassation ne constitue pas un autre degré de juridiction ; que, d'ailleurs, la procédure devant la cour de cassation est r^lée par des lois spéciales auxquelles le droit commun ne déroge pas. Ces objections ne me touchent point. La loi de 1837 n'est point une loi de procédure ; elle ne s'occupe pas de régler les degrés de juridiction : c'est une loi sur Vadmi^ nUtration municipale; les art. 49 et suiv. ne s'occupent que de régler la tutelle des communes, et d'empêcher qu'elles se ruinent en frais. Or, je demande si les frais sont moindres pour plaider en cassation que pour le faire devant un juge de paix? D'un autre côté, l'édit de \ 764 n'est pas non plus un règlement sur la procédure à suivre en cassation; il a pour titre : Edit contenant règlement pour l'administration des villes et bourgs du royaume. Pourquoi donc l'art. 49 de la loi nouvelle n'abrogerait-il pas l'art. 44 relatif à la dispense d'autorisation pour le pourvoi en cassation, comme il abroge l'art. 43 relatif à la nécessité d'une consultation d'avocats? Ajoutez enfin que c'est en ce sens que l'art. 49 a été entendu dans la discussion à la chambre des députés. Voici notamment ce que disait M. de Podenas, auteur d'un amendement qui forme aujourd'hui le § 2 de cet article : a Quand un jugement de première instance a « condamné les prétentions d'une partie, quand un « arrêt de la cour d'appel a écarté ses demandes, quand « pour le premier cas on a la voie de l'appel, pour le « second cas on a le recours en cassation, il importe de « savoir jusqu'à quel point les décisions rendues sont « susceptibles d'être attaquées. C'est en quelque sorte un

« nouveau procès à soutenir... Pour Tappel, comme pour « le recours en cassation, comme lors de rintroduction « primithe de Tinslance, il faut prémunir la commune « contre ses passions et ses erreurs. L'état n'a pas cessé « (fêtre son protecteur naturel. Le pouvoir qui le repréc( sente, c'est-à-dire le conseil de préfecture, doit donc « intervenir pour donner son autorisation toutes les fois « que la commune veut interjeter appel ou se pourvoir « en cassation. » Cet amendement, ayant été adopté, doit donc être entendu dans le sens de son auteur. (V. Manit.^ 1833, 1" sem., p. 1395; en ce sens, 28 janvier 1841 [com^ de Bellon]; 26 novembre 1841 [ccmr de Viellevigne] ; id. [corn* de Véronnes-les-Grandes] \ et c. cass., 12 décembre 1848, S. V., 49, 1, 269.)

408. La loi ne distingue pas entre la nature des tribunaux devant lesquels l'action judiciaire est introduite : d où il faut conclure que la nécessité de Tautorisation s applique non seulement aux actions intentées devant les tribunaux civils de première instance, les cours d'appel, les tribunaux de commerce, les justices de paix.

On peut tirer argument en faveur de cette dernière solution de l'art. 55 de la loi du 18 juillet 1837, qui dispense de l'autorisation les actions possessoires ; cette exception serait parfaitement inutile si toutes les actions de la compétence des juges de paix en étaient dispensées de plein droit. L'autorisation est nécessaire même dans le cas prévu par l'art. 15 de la loi du 21 mai 1836, où il s'agit de faire régler devant le juge de paix les parcelles de terrains prises pour l'élargissement des chemins vicinaux. (V. en ce sens avis du comité de législation du 19 mare 1840, cité par M. Herman, Traité de la voirie

vicinale, n' 151.)

S30 FONCTIONS ADMINISrRÀTTYES

En est-il de même des actions portées devant les tribunaux de justice répressive par voie de citation directe ou de plainte, suivant les formes légales, devant les tribunaux de police correctionnelle et autres? 11 me semble que Tautorisation est nécessaire, puisqu aucune exception n'est faite à la règle écrite dans la loi, et que la commune est exposée à des frais et à des condamnations qui peuvent compromettre ses intérêts. Voy. en ce sens Douai, 10 juillet 1860, S., 60, 2, 550; M. Reverchon, Des autor. de plaider, p. 56; M. Trolley, t. IV, n" 1872. Voy. cependant arrêt de rejet du 3 août 1820, S., 2J, 1, 183, antérieur, par conséquent, à la loi du li juillet 1837, dont le texte de Tart. 49 est plus précis que les lois antérieures.

409. Toutefois il ne faut pas confondre le cas où le maire agit comme mandataire de ses concitoyens, avec celui oh il remplit les fonctions du ministère public près le tribunal de simple police. C'est dans le premier cas seulement qu'il a besoin d'autorisation pour agir au nom de la commune qu'il représente (art. 10, 1. 18 juillet 1837, princ. et n^" 8). Dans le second, il agit comme officier public délégué de la loi (art. 9, n" 2, ib.; et art. 144 cod. inst. crim.), et n'a pas besoin de délibération du conseil municipal, ni d'autorisation du conseil de préfecture, parce qu'alors il est placé sous la surveillance de Tautorité judiciaire, exercée par le procureur impérial.

410. Le principe de l'autorisation reçoit exception à l'égard des demandes incidentes, qui ne sont qu'une conséquence de la demande principale, telle que celles qui portent sur des intérêts, arrérages, restitutions de fruits, et autres qui peuvent être formées pour la pre-

DBS GÔNSBttJS Dl PRiFBGnmfi. Sdl

mîère fois en causô d*appel, en vertu de l'art. 464 cod. proc. 11 est de jurisprudence que Tautorisation donnée h une commune pour intenter une action ou pour y défendre, s'étend à tous les incidents auxquels cette action peut donner lieu. (C. cass., 17 nov. 1824, S. V., 25, 1, 238. — Id., 7 janvier 1835, S. Y., 35, 1, 264.)

Parla même raison, une commune autorisée à plaider sur le fond d'un procès, n a pas besoin d une autorisation nouvelle pour plaider sur les incidents relatifs à l'exécution du jugement qui a été rendu (c. cass., 44 mai 1835, S. V., 35, 1, 336). Ni pour former une demande en péremption d'instance (c. Toulouse, 19 décembre 1829, S. V., 33, 1, 144) : car c'est dans la réalité une exception contre l'action principale. A plus forte raison une commune n'a-t-elle pas besoin d'autorisation pour défendre à une démande en péremption. (C. cass., 26 mars 1834, S. V., 34, 1, 249. V. aussi M. Reverchon, Des autorisations de plaider^ V édit., p, 27, n^lO.)

Mais il ne faut pas confondre la demande reconventionnelle avec les demandes incidentes, lorsque la première n'est pas une simple défense à l'action principale dirigée contre la commune (Grenoble, 2 août 1832: S. V., 33, 2, 36) ; ni, à plus forte raison, les demandes en intervention formées par les communes, qui sont assimilées aux actions principales. (C. cass., 5 novembre 1832: S. V., 33, 1, 352.)

411 . ^ Le droit donné par l'art. 49, § 3, de la loi de 1837 à tout contribuable inscrit au rôle, est une innovation introduite par cette loi, et qui a éprouvé quelque difficulté. On disait que, pour éviter les conséquences d'un procès douteux, la commune pourrait mettre eu

Sd9 FONCTIONS ADMINISTRATIVES

ayant un habitant peu solvable ; que Texercice de ce droit pourrait servir des tracasseries personnelles et des inimitiés privées; que, d'un autre côté, la commune pouvait avoir de justes raisons de ne pas intenter, à une époque donnée, une action judiciaire qu elle ne peut pas encore appuyer de toutes les justifications nécessaires. Ces objections n ont pas prévalu. On a considéré que la nécessité de recourir au conseil de préfecture et d'obtenir son autorisation , même pour le contribuable qui veut agir au nom de la commune, est une garantie contre les abus; que d'ailleurs il est certains droits appartenant à la commune, qui sont exercés par les habitants ut singuli. 11 importe à ceux qui sont troublés dans la jouissance de ces droits, de s'y faire maintenir en prouvant que la propriété en appartient à la communauté dont ils font partie. Avant la loi nouvelle, il s'élevait de graves difficultés pour savoir dans quels cas les habitants avaient la faculté d'agir en justice au sujet des droits ou biens communaux dont ils jouissaient xU stnguli. L'art. 49 fait cesser ces controverses, en donnant à tout contribuable le droit d'exercer les actions qu'il croit appartenir à la commune.

412. * Avec r autorisation du conseil de préfecture, La nécessité de cette autorisation n'est-elle exigée que du contribuable, qui veut agir au nom de la commune devant les tribunaux judiciaires? ou bien est-elle requise également de celui qui veut exercer les actions communales devant le conseil de préfecture ou le conseil d'état ? on pourrait dire que si le § 1" de l'art. 49 ne s'applique qu'aux actions judiciaires, il en doit être de même du 3*, et que la dispense d'autorisation accordée aux communes popr exercer les actions administratives doit

s'appliquer aux contribuables qui se subrogent à leurs droits. (V. en ce sens, 8 avril 1842 [Itecordèré].) Toutefois, il est plus conforme à Tesprit et aux motifs de la loi d'exiger l'autorisation : car c'est plutôt dans Tintérêt des tiers, et pour empêcher qu'ils soient vexés, que le § 3 de l'art. 49 exige l'autorisation du conseil de préfecture, et les termes de ce texte sont assez larges pour s'appliquer aux actions communales de la compétence des tribunaux administratifs. Il faut une digue à l'ingérence des contribuables dans les actions communales , même administratives, et dans l'intérêt des tiers et dans celui des communes, auxquelles la chose jugée qui sortira de ces instances sera opposable. (20 avril 1854 [Jean]; 31 mars 1862 [corn* de Garons]; Leb., p. 997. V. dans le même sens M. Aucoc, Des sections de com"^ n" 265, 2' édit.)

Le contribuable autorisé à agir en première instance, et qui a sticcombé devant un tribunal judiciaire, a-t-il, comme la commune, besoin d'une nouvelle autorisation pour appeler? c'est une question controversée, et qui me semble très délicate. Pour l'affirmative, on invoque l'analogie, et l'on dit que l'autorisation intéresse aussi la commune exposée à des frais frustrés, peut-être irrécouvrables. V. en ce sens, Metz, 31 mai 1842, S. V., 42, 2, 299; id.; Poitiers, 16 août 1844, S., 44, 2, 475. Mais V. en sens contraire, c. cass. 27 mai 1846; S., 46, 1, 497; et M. Reverchon, Desauior. de plaid., T édit., p. 120. 11 me semble que c'est bien jugé: le texte du § 3 n'exige pas une nouvelle autorisation, et il n'y a pas les mêmes motifs que pour les communes, le contribuable n'étant pas en tutelle.