Il faut conclure de là que les habitants, ut sin

S34 FONGÎIONS ABHINlSTRATIVfiS

guli, ne pourraient plus exercer les actions de ce genre : car il résultait un grave inconvénient de la jurisprudence antérieure^ c*est que celui contre lequel agissaient ainsi un ou plusieurs habitants, ut singuli, était exposé à soutenir un nouveau procès contre chacun des autres habitants et contre la commune en corps auxquels n'était pas opposable le premier jugement. Aussi est-ce à tort, à mon avis, que les rédacteurs du recueil de Sirey-Villeneuve donnent cette jurisprudence comme étant encore en vigueur, et citent à lappui un arrêt de la cour de cassation du 15 mars 1843, qui n'a point jugé cette question. (V. S. V., 43, 1, 666, et la note ibid,)

414. * Et que la commune ou section, préalablement appelée à en délibérer.... Si Taction que le contribuable veut exercer appartient à une section de commune contre la commune dont elle fait partie, il faut que la section ait été appelée h en délibérer dans les formes établies par lart. 56 de la loi du 18 juillet 1837 ; le conseil municipal en corps n'aurait point caractère pour représenter les intérêts de la section. (27 décembre 1844 [Fouteille].) De ce que la commune ou section doit être appelée préalablement à délibérer, il résulte que le contribuable qui exerce une action communale sans avoir observé cette condition, doit être déclaré non recevable à agir au nom de la commune. (26 août 1848 [Bezout].)

415. Le contribuable qui, usant de la faculté établie par lart. 49 de la loi de 1837, exerce une action de la commune, en vertu d'une autorisation du conseil de préfecture, peut, sans une nouvelle autorisation, former son recours par la voie de l'appel ou du pourvoi en cassation contre la décision intervenue sur sa demande; il

DBS GÛNSBOS DB PRÉFBGTURB. 838

n'en est pas de ce cas comme de celui où Faction eçt exercée par la commune elle-même.

Et au cas de pourvoi en cassation, il n'est pas nécessaire que la commune ait été mise en cause dans les délais du pourvoi ; il suffit qu'elle ait été appelée durant l'instance, de manière à pouvoir assister au jugement de l'affaire et faire valoir ses moyens. (C. cass. 28 juillet 1856; S. V,, 57, 1, 283.)

416. L'autorisation accordée à un contribuable pour exercer, h ses frais et risques, une action qu'il croit appartenir à la commune, emporte-t-elle autorisation pour celle-ci, et n'a-t-elle plus besoin d'en obtenir une pour conclure sur la demande ? On peut dire que l'autorisation au contribuable et celle à la commune ont un but distinct : l'une ayant pour objet d'empêcber de vexer les tiers, sous prétexte d'exercer les actions communales; et l'autre de protéger la commune mineure contre sa propre incapacité; que dès lors, la première ne doit pas suppléer la seconde. Néanmoins l'opinion contraire a prévalu devant la cour de cassation. (3 juin 1861 ; S. y., 61, 1, 645.) Cette solution peut se justifier par ce motif que l'autorisation de la commune étant obligatoire (art. 49), il n'y a plus lieu de délibérer sur l'autorisation, puisqu'elle ne pourrait être refusée. Cette raison me semble bien meilleure que celle donnée par le ministre de l'intérieur ; à savoir, que la commune ne peut encourir de dépens. (V. bull. min. de tint. 1857, p. 26 et 109.) Cela dépendra des conclusions prises par elle.

Lorsque, au refus de la commune d'intenter une action en justice, cette action est intentée par un contribuable, la commune mise en cause n'est pas pour cela

536 imcnORB admuosibaiivbs

prifée du droit, jusqu'à la décision défiDÎtive à intenenir, d'exercer tous les recours qui lui sont légalement ouverts, sans que les déchéances encourues par le contribuable lui soient opposables ; elle peut donc se pourvoir en cassation contre le jugement contre lequel s'est pourvu le contribuable. (C. cass. 31 décembre 1855; S. V., 56, 1,209.)

417. Suivant M. Cabantous, «le droit du contribuable s'applique eiclusivement au cas d'une action à intenter pour le compte de la commune ; il ne peut être étendu au cas de défense à une action intentée contre la commune. » (V. Répétitions, p. 533, 3* édit.) Celle opinion a pour elle la place qu'occupe le § 3 de l'art. 49 dans la loi de 1837, qui ne s'occupe que du cas où la commuoe est demanderesse. Mais cela ne suffit pas, à mon avis, pour restreindre la portée du droit accordé au contribuable. Je ne vois point de raison pour restreindre la portée de la loi au cas où la commune est demanderesse, et le texte de la loi est assez large pour embrasser les deux hypothèses où la commune joue le rôle soit de demanderesse, soit de défenderesse éventuelle : « Tout « contribuable... a le droit... d exercer les actibns qu'il « croirait appartenir à la commune... » ou exerce une action judiciaire en demandant ou en défendant. D'ailleurs, les motifs qui ont dicté la disposition nouvelle sont légalement applicables au cas où la commune est appelée à jouer le rôle de demanderesse. 11 y a même un argument a fortiori pour sa défense; c'est qu'en ce cas la commune perdrait son droit si, étant assignée, elle n'est pas défendue, ni par elle ni par un contribuable, tandis que quand eHe doit jouer le rôle de demanderesse, le refus d autorisa<4na n'est qu'un retard qui peut être

levé par une autorisation ultérieure. Voy. à Tappui de cette solution, mon Droit administratif romain, n* 286.

418. Un maire légalement autorisé à plaider comme demandeur au nom d'une commune, a besoin, pour se désister, d'une nouvelle délibération du conseil municipal et d'une nouvelle autorisation du conseil de préfecture, parce que le désistement est un acte qui peut compromettre les droits de la commune, surtout quand il ne porte pas seulement sur la procédure, mais sur l'action elle-même. (V. en ce sens M. Trolley, t. IV, n" 1899.) Ajoutez un argument tiré de l'art. 52, § l^de la loi du 18 juillet 1837, suivant lequel la délibération du conseil municipal sera, dans tous les cas, transmise au conseil de préfecture, qui décidera si la commune doit être autorisée à ester en jugement; ce qui suppose que, même dans le cas où le conseil municipal est d'avis d'acquiescer, il est besoin de l'autorisation du conseil de préfecture: donc a pari cette autorisation est nécessaire pour se désister : car le désistement a la plus parfaite analogie avec l'acquiescement. D'autres auteurs assimilent le désistement aux formalités des transactions. (V. M. Reverchon, Des autorisations de plaider, n* 204, et M. Aucoc, Des sections de commune, u* 276, 2* édit.) Cette opinion me semble insoutenable dans la théorie et aussi dans la pratique, oîi les formalités compliquées relatives aux transactions entraîneraient des frais, tels que consultations d'avocats et des lenteurs préjudiciables à toutes les parties.

419. ART. 50. La commune, section de commune, ou le contribuable ^, auquel rautorisation aura été refusée, pourra se pourvoir devant le roi en conseil d'état. Le pourvoi sera introduit et jugé en la forme administrative *. I^ devra, à peine de

538 PONCTIONS ADMiNisnunvBS

déchéance^ avoir liea dans le délai de trois mois ^ à dater de la notification ^ de l'arrêté dn conseil de préfecture.

* Ou le contribuable... Le contribuable qui ne s est pas fait autoriser par le conseil de préfecture conformément à l'art. 49 de la loi du 18 juillet 1837, n'est pas recevable à se pourvoir au conseil d'état contre la décision portant refus d'autoriser la commune à plaider. {29 février 1852 [cww* de Saint- Aubin] \ Lebon, p. 736.)

L'autorisation est un acte de tutelle dont le refus peut avoir des conséquences importantes pour la commune. Il était donc nécessaire d'accorder le recours au conseil d'état, en cas de refus, à ceux qui ont qualité pour exercer l'action. Le conseil d'état remplit ici l'office d'un conseil de tutelle du second degré.

420. ^ Le pourvoi sera introduit et jugé en la forme administrative. Cela veut dire qu'il n'est pas besoin d'employer le ministère d'un avocat à la cour de cassation pour signer la requête au conseil d'état, ni de suivre les formes tracées par le règlement du 22 juillet 1806, et par l'ordonnance du 18 septembre 1839, art. 26 et suivants. 11 suffit d'un mémoire ou d'une lettre signée par le maire, et adressée au conseil d'état (v. 2 mai 1837 [com* de Nalliers]) 2 juin, id. [com^ de Voray]), C'est la conséquence de ce qu'il s'agit d'un simple acte de tutelle, et non d'une décision contentieuse. Aussi le projet de décret à rendre sur le recours de la commune est-il préparé non par la section du contentieux, mais par la section de législation. (Décr. 30 janvier 1852, art. 8; M. Reverchon, n" 87, 2*édit.)

Il faut conclure de là que le conseil d'état jdoit rejeter comme non recevable un pourvoi de ce genre, introduit

par une commune ou section, en la forme conteniieusa, contre un arrêté du conseil de préfecture portant refus d'autorisation. (31 janvier 1848 [Barthélémy].)

421. C'est par la même raison que le recours n*est accordé qu'à la commune, section de commune, ou au contribuable, en cas de refus (dit art. 50), et non h l'adversaire de la commune, en cas d'autorisation. Celui-ci ne peut attaquer l'arrêté d'autorisation, pas plus que l'adversaire d'un mineur ne pourrait se pourvoir contre la délibération du conseil de famille qui autorise le tuteur à plaider. L'autorisation donnée au maire ou au tuteur ne fait qu'habiliter leur personne et les rendre aptes à ester en jugement : elle ne préjuge rien sur le mérite de l'action. (22 février 1838 [Serre].) Il y aurait lieu d'annuler, joowr excès de pouvoirs, un arrêté du conseil de préfecture qui a autorisé un maire à plaider sans que le conseil municipal ait délibéré sur la demande en autorisation. Dans ce cas, ladversaire contre lequel la commune a été autorisée à plaider est recevable à déférer au conseil d'état l'arrêté illégal du conseil de préfecture. (6 décembre 1860 [de Talleyrand-Pé" rigordy.) La raison en est qu'il a intérêt à ne plaider que contre une commune régulièrement autorisée à ester en jugement, ce qui n'a pas lieu quand le conseil municipal n'a point délibéré.

422. Il en résulte encore que les arrêtés des conseils de préfecture, en pareille matière, ne passent point en force de chose jugée : car ce ne sont pas des jugements. En conséquence, un conseil de préfecture qui avait d'abord refusé d'autoriser une commune à plaider, peut revenir sur son refus, et accorder son autorisation. (1 5 février 1833 [com^ de Saint-Pierre].) Néanmoins, je pense