FONCTIONS ADMINISTRATIVES

qu'un conseil de préfecture ne pourrait pas, en rétractant l'autorisation de plaider donnée par lui, paralyser l'effet d'une instance engagée régulièrement avec son au* torisation. Ce cas diffère du précédent, en ce que, dans l'hypothèse des arrêts cités, le conseil de préfecture a rétracté son autorisation dans l'intervalle de l'instance du premier degré à celle du second degré : il a donc empêché l'appel de se former régulièrement, et n'a point enlevé de droits acquis ; au lieu que je suppose une instance engagée avec autorisation, et ensuite l'autorisation retirée pendente lue, ce qui me paraît irrégulier : car il me semble voir ici un droit acquis à la commune de continuer son procès. Autre chose est de refuser la capacité d'agir, autre chose est de la détruire au milieu d'un acte commencé.

La compétence du conseil de préfecture pour rétracter, sur la production de nouveaux documents ou de nouveaux moyens , ses arrêtés de refus d'autorisation, n'est point modifiée par cette circonstance que ces refus auraient été confirmés par le conseil d'état (10 février 1842 [com' de Triel]; Leb., p. 634) : car soit que la décision émane du conseil d'état ou du conseil de préfecture, ce n'est toujours qu'un acte de tutelle. — L'autorisation ne devra être accordée, sur une nouvelle demande, qu'autant qu'elle sera appuyée sur de nouveaux faits ou de nouveaux moyens ; autrement, une commune pourrait toujours éluder la fin de non-recevoir tirée de l'expiration du délai de trois mois. (Ord. 1*' juillet 1839 [cofri" du Bourg-Saint' Léonard]) et M. Reverchon. p. 135, 2'édit.)

Un conseil de préfecture saisi de la question de savoir s'il y a lieu d'autoriser une commune à défendi*e à l'ac-

tiOQ d'un particulier, ne peut, sans excès de pouvoirs, prononcer sur la réclamation elle-même. (9 février 1850 [Molinet].) Dans cette affaire, le conseil de préfecture était incompétent au fond, ce qui ne laissait point de doute sur Fexcès de pouvoirs. Mais la question deviendrait douteuse s'il ^'agissait d'une affaire rentrant dans les attributions du conseil comme juge du contentieux. Quid juris en ce cas? M. Reverchon dit que, même en ce cas, le conseil de préfecture excéderait ses pouvoirs. (V. Des autorisations de plaider, p. 168, et 11 juillet 1845 [cane de Vieilmur] ; 7 avril 1846 [de Rohan-Chabot]; ajoutez 3 juillet 1861 [Goga].) S'il en était autrement, le conseil de préfecture jugerait ultra petita, ce qui lui est interdit.

423.' Quoique le recours de la commune contrôles refus d'autorisation soit introduit et jugé en la forme administrative, la loi l'assujettit au délai ordinaire de trois mois, afin que les droits des tiers et de la commune elle-même ne soient pas éternellement eu suspens. La recevabilité du pourvoi est de la compétence exclusive du conseil d'état. En conséquence, une cour ne peut, sans excès de pouvoir, déclarer une commune non recevable dans son appel pour défaut d'autorisation, sous le prétexte que le recours de la commune au conseil d*état contre l'arrêté portant refus d'autorisation aurait été formé plus de trois mois après la notification prescrite par l'art. 51. (C. cass., 30 janvier 1849, S. V., 49, 1,269.)

La déchéance résultant de ce que le recours au conseil d'état a été formé par une commune après l'expiration du délai de trois mois fixé par l'art. 50 de la loi de 1837, peut être prononcée d'office par le conseil d'état.

542 FONCnOlfS ADMmiSIKATIVBg

(26 juin 1850 [corrC de Beaiijeua:]; Leb*, p. 1092; 24 mai 1851 [com'de Chigy].)

Le délai de trois mois court à partir du jour où il ^t prouvé que la commune a eu connaissance de l'arrêté portant refus d'autorisation. (Arg. 14 avril 1858 [bureau de bienfaisance de Villeneuve-la^-Guyardy, Leb., p. 891.)

Pour éviter les déchéances qui pourraient résulter de la négligence des préfets, les maires ont intérêt de transmettre les pièces directement au président du conseil d*état , au lieu de les adresser à la préfecture : car la dispense des frais n'exempte pas de la nécessité du dépôt de la requête dans le délai. (5 septembre 1836 [Nantes]) 25 décembre 1846 [conC du Cerueil]; Leb., p. 654; 18 février 1863 [com" de Liancourt]; Leb., p. 1001.)

* A dater de la notification. Faut-il que cette notification soit faite par exploit d'huissier à la requête de l'adversaire de la commune, comme cela se pratique pour la signification des arrêtés contentieux de la part des parties privées? Non : il suffit que l'arrêté du conseil soit notifié en la forme administrative par le préfet ou le sous-préfet au maire : car il s'agit ici d*un acte de simple tutelle. (24 mai 1851 (corn* de Chigj/].)

Le délai de trois mois fixé par l'art. 50 de la loi de 1837 est-il applicable au recours contre les refus d'autorisation à tout établissement sujet à autorisation, autre qu'une commune? Oui, par analogie. (14 avril 1858 [bureau de bienfaisance de Villeneuve-la-Guyard] ; Leb., p. 89(.)

424. Quand une commune plaide au conseil d'état sur une matière de la compétence de l'autorité judiciaire, s'il arrive que le conseil d'état se déclare incom-

DES CONSEILS DE PRÉnSCTURË. 543

pètent, et renvoie les parties à se pourvoir devant les tribunaux, on ne doit pas induire de ce renvoi une autorisation de plaider implicite en faveur de la commune. Celle-ci ne peut pas dire qu'en portant son action devant les tribunaux, elle ne fait qu'obéir à la décision de son conseil supérieur de tutelle. La chose jugée, en pareil cas, ne porte que sur Fincompétence du conseil d'état, et Texercice de Taction communale devant les tribunaux est tacitement subordonné à l'accomplissement des formes légales, positis ponendis (5 novembre 1823 [corrC de Petite-Pierre]) ; à moins que lautorisation n'ait été donnée expressément par l'arrêt du conseil qui a renvoyé les parties devant les tribunaux. (7 mars 1821 [Delucq].)

425. Quels sont les effets du défaut d'autorisation d'une commune engagée sans cette formalité dans une contestation judiciaire? La nullité qui en résulte est«elle absolue ou relative? Pour résoudre ces questions, il faut partir du principe posé au commencement de cette section, que les communes sont dans un état de minorité perpétuelle, et que les formes introduites par la loi ont eu pour but de les protéger. Or, la règle du droit commun est que les nullités fondées sur l'incapacité des mineurs ou autres sont purement relatives et ne peuvent être invoquées par les tiers (art. H 25 cod. N.). Cette règle est appliquée spécialement aux communes et aux établissements publics, mis sur la même ligne que les mineurs par l'art. 481 cod. proc. La raison en est que si l'on admettait une opinion contraire, on tournerait contre les incapables les garanties que la loi leur accorde.

En partant de là, il faut distinguer. Le défaut d'autorisation est proposé par la comnlune ou par son adver-^

544 FONCTIONS ADMINISIIIATIVBS

saire : si la commune s'en prévaut, elle peut l'opposer en tout état de cause, non seulement en première instance, mais encore en appel ; bien plus, il peut être présenté pour la première fois devant la cour de cassation, parce que Télat de minorité de la commune est un obstacle à ce qu on induise contre elle une renonciation expresse ou tacite à remploi de ce moyen (arg. art. i 304, § 3, cod. N., et de Tart. 481 cod. proc. V. cass. 25 Juillet 1825, S. V., 25, 1, 369; id., 17 novembre 1835, S., 36, 1, 254; id-, 14 janvier 1840, S., 40, 1, 155.) Elle peut être proposée pour la première fois en cause d'appel. (Nancy, 26 février 1850, S., 51, 2, 257; id,, c. cass., 26 avril 1853, S., 53, 1, 493.) Cela s'applique aussi bien à la commune défenderesse qu'à la commune demanderesse.

Si le défaut d'autorisation est opposé par l'adversaire de la commune, il est recevable en tout état de cause, tant en première instance qu'en appel. On ne doit pas voir là une simple exception de procédure qu'on soit obligé de proposer m limtne litis (Bordeaux, 23 juillet 1830, S., 30, 2, 377). Ce n'est pas du tout parce qu'il s'agit d'une exception d'ordre public, comme on le dit communément, mais tout simplement parce que Tadver. saire de la commune a intérêt d'avoir un contradicteur capable d'ester régulièrement eu justice : il peut donc toujours refuser de continuer Tinstance, jusqu'à ce que la personne civile de la commune soit habilitée. Il est libre de refuser de former le compromis judiciaire avec une commune incapable de le tenir; de même qu'on peut refuser de traiter avec un mineur, un interdit, ou une femme mariée, jusqu'à ce qu'ils se soient mis en règle de le faire d'une 'manière légale et stable. Cela se

DBS CONSEILS 0£ PHÉRiCtORE. 545

réduit à dire à la commune : Je ne veux pas plaider avec vous, parce que si je gagne mon procès, vous ferez tomber le jugement : faites-vous donc autoriser, pour que la chance soit égale.

II suit de là qu'au lieu de déclarer de suite la commune non recevable dans sa demande, et d'en renvoyer le défendeur, le tribunal saisi doit surseoir, et accorder on délai h la commune pour se faire autoriser. La procédure n'est pas nulle ab initio : elle peut se régulariser aussitôt que le défendeur excipe du défaut d'autorisation (arr. c. cass. H août 1840, S.V,, 40, 1, 858). Si Tautorisation n'intervient pas dans le délai imparti, que doit faire le tribunal? (V. tnfra, n" 452.)

Mais si l'adversaire de la commune, au lieu d'exciper du défaut d'autorisation, laisse l'instance se terminer, il est censé avoir consenti à former le contrat judiciaire, et ne peut plus en demander la nullité, pas plus qu'il ne pourrait faire annuler un contrat ordinaire formé avec un mineur, un interdit, ou uue femme mariée. En conséquence, il ne pourra opposer pour la première fois le défaut d'autorisation devant la cour de cassation (arg. art. H25 c. N.; art. 480, n" 8, et 481 cod. proc). Ces principes, autrefois méconnus par la cour de cassation (V. 2 mai 1808, S., 9, 1, 168; 16 mai 1810, S., 11, 1, 121; 2 juin 1817, S., 17, 1, 279; 8avril 1829, S., 29, 1, 193), sont aujourd'hui admis par sa jurisprudence (V. cass., 27 nov. 1828, S., 29, 1, 124; id., 14 juin 1832, S., 32, 1, 679; id., 23 juin 1835, S., 35, 1, 417; id., 26 juin 1836, S., 36, 1, 683). J'avoue que, malgré tant d'arrêts contraires sur cette question, je cherche encore une raison sérieuse de douter. V. cependant c. cass., 30 juillet 1861, S.V., 61, 1, 688, dont

M6 loiiGiioiis ▲mnmsiBATnrB

les motifs paraissent rentrer dans la vieille et faiisse théorie de la cour de cassation, mais qui ne me semble pas contraire à la nouvelle jurisprudence, car cestk commune perdante qui s'était pourvue en cassation.

La nullité résultant du défaut d'autorisation d une commune f ne peut être opposée pour la première fou en cassation par la partie adverse de cette conuDane, quoiquo cette partie soit elle-même une commune \c. cass., 15 février 1841, S.V., 41 J, 421; 2 janvier 1845, S., 45, i, 734). C'est toujours une conséquence delà même règle, savoir, que l'incapacité dont il s'agit est purement relative et dans l'intérêt de la commune non autorisée.

426. Par une suite du même principe, si la commune, au lieu d'être représentée en justice par le maire ou l'adjoint, l'a été par un conseiller municipal qui n'avait point qualité légale à cet effet, l'adversaire de la commune, qui a gardé le silence, ne peut s'en faire un moyen de cassation (cass., 17 décembre 1838, S., 39, 1,317). Pourquoi cela? C'est que celui qui a traité ave: un mandataire, ou avec un individu se portant fort pour autrui , ne peut plus ensuite se dégager des liens du contrat.

Il en est de même du cas où un individu a plaidé contre un maire représentant une section de commune pour des droits qui appartenaient aux habitants de cette section en leurs noms propres et personnels, ui singulù Il n'est pas recevable à demander la cassation du jugement^ sous prétexte que le maire n'avait pas qualité pour représenter ses adversaires. (Cass., 30 mai 1837, S., 37, ï, 1004.) 427. Art. 51 . Quiconque voudra intenter une action contre une

DBS CONSEILS DB PBÉVICTCBB* 847

commune on section de commune S sera tenu d'adresser préala^ blement au préfet un mémoire exposant les motifs de sa réclamation. Il lui en sera donné récépissé. La présentation du mémoire interrompra la prescription et toutes déchéances ^. — Le préfet transmettra le mémoire au maire, avec Tautorisation de convoquer immédiatement le conseil municipal pour en délibérer.

^ Cet article et ceux qui suivent, se rapportent au cas où la commune est défenderesse. Cela résulte du texte : Quiconque voudra intenter une action contre une commune, etc. La nécessité de Tautorisalion a toujours été reconnue par ia législation, dans ce cas comme dans celui où la commune est demanderesse. Mais quant au point de savoir si cette autorisation devait être demandée par la commune ou par son adversaire qui voulait se constituer demandeur, on distinguait entre les actions ayant pour objet une créance mobilière et les autres actions. Si Faction avait pour objet une créance contre la commune, le demandeur était obligé de s'adresser préalablement à l'autorité administrative pour solliciter la permission de poursuivre la commune. Cette obligation, imposée par Tédit d'avril 1683 à peine de nullité, avait téé renouvelée par l'arrêté du gouvernement du i 7 vendémiaire an X, en ces termes : « Les créanciers des com- « munes ne pourront intenter contre elles aucune ac- « tion, qu'après qu'ils en auront obtenu la perfnissim, if par écrit du conseil do préfecture, sous les peines « portées par Tédit du mois d'août (c'est avril) 1683. » Si l'action avait pour objet autre cbose qu'une créance mobilière, comme par exemple la propriété d'un immeuble, le demandeur n'a:vait pas besoin de s'adresser préalablement à Tautorité administrative, et pouvait porter son action de piano devant les tribunaux contre

848 loifcnœis ADMnnsnATivBS

la commune, sauf à celle-ci à se faire autoriser. D'où venait celte différence? De ce que dans le premier cas le créancier ne pouvait se faire payer que par la voie administrative, on concluait qu'il fallait s'adresser à Tadministration, afîn que celle^^i examinât si le titre était fondé, et s'il était possible de prévenir les frais d'une condamnation. Dans les autres cas, l'exécution du jugement pouvant se faire par les voies judiciaires, Tintervention préalable de l'autorité administrative était censée inutile.

L'obligation imposée aux créanciers des communes de s'adresser aux conseils de préfecture avant d'intenter une action judiciaire, n'avait pour but que d'assurer à l'administration le moyen d'empêcber une commune de soutenir un procès onéreux. Aussi la jurisprudence avait-elle interprété l'arrêté du 17 vendémiaire an X en ce sens, que la permission de poursuivre ne pouvait pas être refusée aux créanciers {v. 26 juin 1835 [Forum]; H avril 1837 [Prugneaux]) : autrement l'autorité administrative aurait été juge du mérite de l'action, et aurait pu dépouiller un créancier de ses droits.

428. La loi de 1837 supprime cette différence entre les actions pour créances ou autres objets. La commune a toujours besoin d'être autorisée pour défendre à une instance judiciaire ; mais le demandeur n'a jamais besoin de solliciter la permission de porter son action devant les tribunaux; seulement il est astreint à une formalité préalable, à l'obligation d'adresser au préfet un mémoire exposant les motifs de la réclamation. A quoi bon ce mémoire? C'est pour essayer une tentative de conciliation. Le préliminaire de la conciliation, tel qu'il est réglé par le code de procédure, ne peut s'appli-

quer aux communes et autres personnes incapables de disposer librement de leurs droits (art. 49, n* 1, cod. proc), parce qu*il n aboutirait à rien devant le juge de paix, en raison même de cette incapacité : on y a donc substitué un essai de conciliation par la voie administrative, la seule qui puisse avoir un résultat; car la commune pourra soit acquiescer, soit transiger, avec l'intervention de l'administration.

Cependant il ne faut pas assimiler entièrement cette mesure à la tentative de conciliation judiciaire; car celle-ci n a lieu que pour les instances principales à introduire devant les tribunaux civils de première instance, tandis que le mémoire préalable prescrit par la loi de 1837 aurait lieu même dans les affaires commerciales et dans celles de la compétence des juges de paix, autres que les actions possessoires (conf. n"" 408), bien que ces affaires ne soient pas soumises à la conciliation organisée par le code de procédure.

Cette mesure préliminaire tire son origine de la loi du 28 octobre-5 novembre 1790, tit. 3, art. 15, qui Ta . introduite à Tégard des actions à intenter contre Télat : la loi du 10 mai 1838, art. 37, Ta étendue aux demandes à former contre les départements ; et celle du 7 août 1831, art. 9 et 10, aux actions contre les hospices; de sorte qu'aujourd'hui il existe de l'uniformité dans la législation, en ce que celui qui veut agir contre l'état, les départements, les communes et les hospices, est astreint à la présentation du mémoire contenant l'exposé de sa demande.

429. ^ Interrompra la prescription. Cette interruption de prescription n'a lieu qu'en faveur du tiers qui a présenté le mémoire, et non en faveur de la commune; la

8S0 iDifcnoBS AOMnosnunyES

prescription continue à courir contre celle-ci. (Colmar, 18 janvier 1859, S. V., 59, 2, 382-) Ici runiformilé est rompue dans notre législation. La loi du 28 octobre- 5 novembre 1790 fait également produire à la remise du mémoire au préfet exerçant les actions do l'état, leffet ^interrompre la prescription. Suivant la loi do 10 mai 1838, art. 37, quand il s'agit d'actions départementales, le cours de toute prescription demeure suspendu pendant les deux mois qui suivent la remise du mémoire an préfet. Ainsi, à l'égard des actions contre l'état et les communes, ce préliminaire de conciliation interrompt la prescription, ef efface par conséquent, dans l'intérêt du demandeur, toute la possession antérieure de l'état ou des communes, tandis qu'il suspend seulement le temps de la prescription qui courait au profit du département. Il arrive de là qu'après les deux mois, si le demandeur ne porte pas son action en justice, le département peut joindre sa possession antérieure à celle qui suivra Texpiration de ce délai. Cette anomalie dans la législation ne peut se justifier par aucun motif. On aurait dû dire, comme dans le droit commun (art. 2245 cx)d. N., et 57 cod. proc), que cette tentative de conciliation aurait l'effet d'interrompre la prescription, si elle était suivie d'une action en justice dans un temps fixé après l'expiration du délai donné pour se concilier. C'est ce qui a été fait par l'art f du décret du 28 décembre 1855 sur la procédure en matière de propriété domaniale en Algérie, dans lequel il est dit, en parlant du mémoire préalable adressé au préfet par le demandeur éventuel ; « il en sera délivré un récépissé, çia in- « terrompra la prescription, lorsqu'il aura été, dans la « trois mois de sa date, suivi dune assignation en justice. »

DES CCWSBILS DE PRÉFICTOBS. 851

(Y. ce décret dans les lois annotées de Sirey-Yilleneuye, 1857, p. 172.) Ce décret très important ne se trouTe pas au Bulletin des lois.

Aucune des lois spéciales n'est dans les Trais principes. La loi du 10 mai 1838 s'en éloigne le moins: car la remise du mémoire ne rentre pas dans les actes qui forment Tinterruption civile, suivant Tart. 2244 cod. Nap. Toutefois elle produit cet inconvénient, d'obliger le demandeur éventuel à se tenir à l'affût de l'expiration du délai de deux mois, pour éviter les déchéances qu'il peut encourir, at^à ne pas s'endormir sur les propositions administratives qui peuvent lui être faites.

M. Reverchon n'entend pas la loi de 1837 comme moi ; il dit que si la commune n'acquiesce pas, le mémoire préalable sera considéré comme un acte extrajudiciaire qui n'interrompra la prescription qu'à la condition d*une assignation ultérieure en justice. (Y. p. 193, n* 72, V édit., et Dalioz, t. X, n* 1658, cité par lui.) Cette opinion me semble manifestement erronée : car il n'y a point de délai auquel soit subordonnée l'assignation pour opérer une interruption remontant à la date du dépôt du mémoire ; et alors il faudrait dire que l'interruption ne datera que du jour de Tassignation, ce qui serait contraire au texte de l'art. 51 et à tous les principes du droit commun sur les effets de la citation en conciliation ; ou bien que Tinterruplion rétroagira au jour du dépôt du mémoire, à quelle époque que Tassignalion soit ultérieurement donnée, ce qui n'est pas plus admissible.

430. L'obligation pour toute partie qui veut intenter une action contre une commune de présenter préalablement un mémoire au préfet, conformément à l'art. 51

562 FONCTIONS ADlONISrftATIVBS

delà loi de 1837, n'est imposée qu'au cas d'une instance à porter devant l'autorité judiciaire, et nullement lorsque la contestation doit être soumise au conseil de préfecture. {9 janvier 1849 [ville de Paris].)

431. Le demandeur éventuel en indemnité pour terrain englobé dans un chemin vicinal ne serait pas dispensé du mémoire éventuel dans le cas où il voudrait agir en indemnité contre la commune, en vertu de la loi du 21 mai 1836. C'est une action en justice ordinaire. (V. M. Herman, Voirie vicinale, n' 398.) 11 en serait autrement des poursuites en expropriation pour cause d'utilité publique ou en indemnité formées parles communes ou contre elles, soit devant le tribunal chargé de prononcer l'expropriation, soit devant le jury pour obtenir des indemnités, en vertu de la loi du 21 mai 1836, art. 14, et de la loi du 3 mai 1841 • Les formes spéciales établies par ces lois me semblent incompatibles avec les délais qu'entraîne la tutelle organisée par la loi du 18 juillet 1837. Les lois spéciales ont, d'ailleurs, établi d'autres garanties qui sauvegardeut les intérêts des communes.

432. Le demandeur qui veut exercer une action civile contre une commune devant un tribunal correctionnel ou de policé, est-il astreint au préliminaire prescrit par l'art. 51 de la loi de 1837? Pour la négative, on peut dire que, devant les tribunaux de la justice répressive, la défense semble de nécessité, et que la femme elle-même est dispensée de l'autorisation maritale (art. 216 c. N.]. Toutefois, comme rien ne s'oppose à ce que l'on transige sur l'intérêt civil né d'un délit (art. 2046 c. N.}, et que l'art. 51 est général, il semble que la mesure qu'il prescrit doit être observée aujourd'hui, même dans

les actions exercées devant la justice répressive à la requête de parties civiles. (Y. en ce sens, Rennes, 29 mai 1839, S. V., 39, 2, 482, et M. Reverchon, p. 62 et 64.)

Nonobstant ces raisons, lopinion contraire a été adoptée par un arrêt de la cour de cassation du 2 octobre 1847, S., 48, 1, 463, ainsi motivé : « Attendu que les dispositions de Tart. 51 de la loi du 18 juillet 1837 ne sont pas applicables aux actions pénales; que la nature spéciale de la juridiction appelée à en connaître, les formes et les délais qu'elles comportent, et Tinférêt public qui s'attache à la répression, ne permettent pas d'invoquer ledit art. 51 en cette matière. » Faut-il généraliser cette solution et l'appliquer à toutes les actions civiles dirigées contre une commune devant les tribunaux de la justice répressive? Lés motifs ci-dessus entraînent cette conséquence, quoique l'art. 3 du code de l'instruction criminelle laissant à la partie lésée par un crime, délit ou contravention, la faculté de saisir la justice civile ou la justice répressive, il s'ensuivra qu'elle pourra, à son gré, priver la commune de la garantie de la tutelle administrative.

433. Quant aux actions en responsabilité fondées sur la loi du 10 vendémiaire an IV, les motifs qui ont déterminé la jurisprudence antérieure subsistent toujours. Le délit commis par attroupement doit être constaté dans les vingt-quatre heures, et le procès-verbal envoyé dans les trois jours au procureur impérial (tit. v, art. 2, dite loi). Le tribunal doit statuer sur les dommages-intérêts dans les dix jours, au plus tard, qui suivent l'envoi des procès-verbaux (art. 5, ib.). Cela me semble incompatible avec les délais prescrits par les art. 52, 53 et 54 de la loi du 1 8 juillet 1837. L'exercice des

854 fONcnoNS ADMunsnuiivEs

actions fondées sur la loi du 10 vendémiaire an IV est donc soumis à des formes spéciales qui ne peuvent guère plus se concilier avec les dispositions de la loi nouvelle qu*avec celles delà loi antérieure. (V. en ce sens IM. Ferraud-Giraud, Bévue crit. de lég.^ 1852, t. H, p» 350. Mais Yoy. en sens contraire, M. Reverchon, p. 47, n* 17, 2* édit. ; arr. du conseil d'état du 10 janvier 1851 [cont dEntrecasteaitx]\ Leb., p. 1084, qui suppose cette nécessité, en autorisant une commune à ester en jugement.)

434. Aux termes des art. 1 de la loi du 2 vendémiaire an VIII et 13 de celle du 27 frimaire suivant, toutes les contestations civiles qui peuvent s*élever sur l'application d'un tarif d'octroi, doivent être portées devant le juge de paix, à quelque somme que le droit contesté puisse s'élever, pour être par lui jugées sommairement et sans frais, soit en dernier ressort, soit à charge de l'appel, suivant la quotité de la somme. Ces dispositions l^islatives n'exigent nullement le dépôt préalable d'un mémoire adressé au préfet, ni l'autorisation de la commune pour défendre à l'action, et on ne peut appliquer les art. 49 et 51 de la loi du 18 juillet 1837 à une matière fiscale régie par une législation spéciale. (C. cass. 2 février 1848, S. V., 48, 1, 317; id., cass. 20 mai 1848, S. V., 48, 1, 431.)

435. L'art. 51 ne prononce pas la peine de nullité des instances judiciaires intentées contre les communes, sans la remise préalable du mémoire au préfet ; mais cette peine est littéralement exprimée dans la loi du 28 octobre-5 novembre 1 790 et dans celle du 10 mai 1838, et il me paraît qu'on doit interpréter la loi de 1837 dans le même sens, d'après la maxime Ubi eadem ratio j ibi et idem jus. Il s'agit ici d'une forme établie par

DBS CONSEILS SE PRÉRCTORB. 8SB

des considérations d'ordre public, et qni doit être con-sidérée comme substantielle.

436. Art. 52. La délibération dn conseil municipal sera, dans tom les cas ^, transmise au conseil de préfecture^ qui décidera si la commune doit être autorisée à ester en jugement '. La décision du conseil de préfecture devra être rendue dans le délai de deux mois ^ à partir de la date du récépissé énoncé en l'article précédent.

* Dans tons les cas. C est-à-dire soit que le conseil municipal ait été d'avis d'acquiescer ou de défeodre à la demande. Gelaprouve que l'acquiescement a besoin d'être homologué par le conseil de préfecture : car autrement l'envoi à ce conseil serait inutile en ce cas-là, si la délibération du conseil municipal était suffisante. Au deuxième cas, l'autorisation étant nécessaire à la commune pour plaider, il est clair que la délibération doit être soumise à l'autorité chargée de la donner.

Les préfets, n'étant pas compétents pour statuer sur les autorisations de communes, ne peuvent, sans excès de pouvoir, refuser de soumettre au conseil de préfecture les demandes en autorisation de plaider par les communes ou contre elles. (Y. arr. c. 23 décembre 1835 [com^ deGrandvillers].)

' Aujourd'hui les conseils de préfecture peuvent refuser aux communes Tautorisation de plaider, lors même que c'est l'adversaire des communes qui demande qu'elles soient autorisées (30 juillet 1839 [Gallot]) : car ce refus ne peut nuire aux droits du créancier, qui pourra toujours porter son action en justice (art. 54). Sous la l^islation antérieure, le conseil de préfecture ne pouvait pas refuser au créancier la permission d'agir qui emportait autorisation de défendre pour la com-