Exception dans l'art. 29 de la constitution

4. Ottte^ du recours au sénat contre les arrêts contentieux du conseil

d'état?

5. Principaux attributs de l'empereur comme chef de la puissance

exécntlye.

6. Division des décrets : des règlements d'administration publique.

7. Voies légales contre les ordonnances inconstitotionnelie».

8. Des décrets inconstitutionnels rendus sous le consulat et l'empire.

9. De l'inviolabilité royale. Sens de cette maxime. 10. Delà responsabilité ministérielle sous la charte. il. De cette responsabilité sous la constitution de 1852.

12. Quid des décrets inconstitutionnels du gouvernement actuel?

1 . Dans toute société bien organisée, le pouvoir exécutif doit être distinct et séparé du pouvoir législatif. Cette séparation est consacrée par les articles 4, 6, et 56 de notre constitution.

Les lois ne posent que des principes. La nature du pouvoir exécutif consiste à procurer leur action , à les mettre en activité. Chez nous, ce pouvoir n'appartient constitutionnellement qu*à l'empereur, qui le possède dans sa plénitude ; mais il Texerce par des agents révocables à volonté , qui le font sentir dans toute l'étendue de la France, tels que ministres, préfets, sous-préfets et autres.

2. Du principe que le chef de l'état est seul investi de la puissance executive, il faut conclure que les actes faits, que les décisions prises en matière administrative ne peuvent être réformés par aucune autorité. En d'autres termes , le pouvoir exécutif est souverain dans la

DU POUVOIR EXÉCimP. 3

sphère de ses attribations , comme le poavoir l^slatif est souverain en matière de I^islation , comme le pouvoir judiciaire est également souverain dans les matières légalement soumises à ses décisions.

Le pouvoir législatif lui-même n'est point compétent pour réformer les actes émanés de la puissance executive , parce que ce sont deux pouvoirs de nature diverse qui ne sont point subordonnés hiérarchiquement l'un à l'autre, comme Test un tribunal du premier degré par rapport à un tribunal supérieur, ou comme l'est un agent de l'ordre administratif inférieur relativement à son supérieur, tel qu'un préfet vis-à-vis du ministre.

3. L'art. 29 de la constitution du 14 janvier 18^2 contient une exception à la règle ci-dessus , en ce qu'il autorise le sénat à annuler tous les actes qui lui seront déférés comme mconsiùutiormels par les pétitions des citoyens ; ce qui comprend les actes du gouvernement. Il importe de remarquer qu'ici le sénat ne remplit pas l'office d'une cour d'appel , mais il agit comme une espèce de cour de cassation, dans l'ordre politique, puisque son droit d'annulation ne s'exerce que sur les actes viciés d'inconstitutionnalité qu'il peut casser, sans toutefois rien mettre à leur place.

4. Le droit d'annulation appartenant au sénat s'étend-il aux arrêts du conseil d'état rendus au contentieux? La question est infiniment délicate. D'une part, on peut invoquer le texte de Tart. 29 de la constitution, portant que le sénat annule tous les actes à lui déférés comme inconstitutionnels ; formule aussi générale que possible, et qui n'excepte rien. On peut ajouter à l'appui de cette solution l'opinion de M. Laferrîère, qui admet qu'en ce cas Tannulation atteindrait l'acte, sans chan-

ger ses conséquences à l'égard des parties intéressées, sans porter atteinte aux droits acquis. Le sénat, dit41, annulerait alors dam l'intérêt de la constitution , à peu près comme la cour de cassation annule, sur la provocation du ministre de la justice, des jugements définitifs dans rintérét de la loi, sans porter atteinte aux droits reconnus des parties intéressées ou des tiers. (Y. Cours de droit pub. et adm., t. I, p, 121,5' édit.)

D'autre part, M. Batbie soutient la négative par le motif qu'il y a chose Jugée , droit acquis , et par conséquent propriété fondée sur le meilleur des titres. 11 ajoute que la solution donnée par Laferrière est plus extraordinaire que la doctrine qui accorderait au sénat le plein pouvoir de tout annuler, et ne pourrait résulter que d'un texte formel, qui fait complètement défaut, les termes « tous actes »ne pouvant justifier le droit d'annulation restreint dans l'intérêt de la loi. (V. Traité de droit pub. etadm., t. III, p. 299.)

Pour moi , je pense que le sénat aurait le droit d'annuler, pour cause d'inconstitutionnalité, un décret statuant au contentieux. Supposons qu'en violation de l'art. 26 de la constitution qui garantit l'inamovibilité de la magistrature, le gouvernement ait destitué arbitrairement un magistrat judiciaire inamovible. Si ce fonctionnaire peut se pourvoir, à son choix, devant le conseil d'état pour lésion d'un droit véritable ou devant le sénat pour cause d'inconstitutionnalité, il est plus naturel et plus conforme aux règles du droit administratif de donner la préférence au premier mode de recours, parce qu'il est une voie ordinaire et plus respectueuse pour le chef de l'état ; et je ne serais pas su rpris qu'en pareil cas y si le sénat était saisi directement par voie de péti-

DU POUVOIR EXÉcunr. s

tion , il ne renvoyât préalablement la partie à se pourvoir devant le conseil d'état au contentieux, par la même raison qu'en matière de procédure judiciaire l'opposition et l'appel sont préférables au recours en cassation. Estce à dire, pour cela, que si , par hypothèse pure et invraisemblable , le gouvernement en conseil d'état avait rejeté le recours du magistrat destitué arbitrairement, en méconnaissant complètement le principe constitutionnel de l'inamovibilité , le magistrat fût non recevable à se pourvoir devant le sénat? Je ne le crois pas, et le bon sens vient ici à l'appui du texte précis de la constitution : car la garantie du recours au sénat résultant des art. 26 et 29 de la constitution pour violation du principe de l'inamovibilité de la magistrature, serait illusoire en ce que ce recours pourrait être déclaré non recevable, soit avant le pourvoi au conseil d'état comme prématuré , soit après ce pourvoi comme tardif et comme portant atteinte à l'autorité de la chose jugée.

En admettant la possibilité du recours au sénat pour cause d'inconstitutionnalité contre les décisions contenlieuses rendues en conseil d'état, il n'est pas besoin d'ajouter que c'est là un remède extrême et qui ne rencontrera peut-être jamais d'application. Il ne faudrait pas en abuser et en faire une voie de recours habituel contre les décisions du conseil d'état arguées â'exeès de pouvoir, comme tous les jours on use de cette voie devant le conseil d'état contre les actes administratifs attaqués pour ce motif en vertu de la loi du 7-14 octobre 1790. Le sénat est ici comme le deus ex machina d'Horace :

Nec Dmg intersit, niei dignus vindice nodus

Indderit,.. -^. .

(DcArtepoet., T«n. 1»1.)

5. Les attributs de l'empereur considéré comme investi du pouvoir exécutif sont énumérés dans Tart. 6 de la constitution. Il résulte de cet article que Tempereur est le représentant de la nation pour l'application du droit international dans toutes les relations du pays avec les peuples étrangers , comme il est chargé de procurer l'action des lois positives à l'intérieur de la France. Par une conséquence ultérieure, il nomme à tous les emplois d'administration publique (dit art. 6). La raison en est que tous ces agents exerçant un pouvoir reconnu pour faire partie de la puissance executive qui appartient au chef de l'état, il doit avoir le droit de les choisir et de les révoquer : autrement , il ne serait plus vrai de dire qu'il a la plénitude du pouvoir dont ils exercent certaines dépendances.

6. Les actes émanés de l'empereur, chef du pouvoir exécutif, sont qualifiés tantôt du nom générique de décrets, tantôt de règlements d administration publique^ ou, ce qui est la même chose , de décrets portant règlement d administration publique. Il n'y a pas de différence, d'après notre droit constitutionnel , entre ces deux espèces d'actes. Les uns et les autres sont compris dans ces mots de l'art. 6 de la constitution : L'empereur fait les règlements et décrets nécessaires pour l'exécution des lois. Us ont la même force obligatoire. D'où vient donc cette difiTérence de terminologie? Elle se tire de l'art. 52 de la loi constitulionnelle du 22 frimaire an VIII, portant que le conseil d'état est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d administration publique. Aussi le décret législatif du 25 janvier 18^2, sur le conseil d'état, contient-il cette disposition : Art. 1 4 : « Les décrets rendus après délibération de l'assem-

<( blée générale mentionneot seuls : Le conseil détat « entendu. » Ainsi donc, le caractère distinctif des règlements d'administration publique consiste principalement dans la délibération de rassemblée générale du conseil d'état, après instruction préalable. (Y. décr. lég. du 25 janvier 1852, art. 1*'.) C'est cette mesure qu'ordonnent les textes de lois qui prescrivent que telle ou telle matière soit régie par un règlement d'administration publique.

Si l'objet sur lequel statue le décret , après délibération du conseil d'état, n'a pas un caractère d'intérêt général, on dit qu'il est rendu dans la forme des règlements dadmimstraiion publique. Ce sont les termes employés notamment par Tart. 41 de la loi du 18 juillet 1837, qui prescrit cette forme pour les décrets autorisant un emprunt communal.

7. Il était admis par la jurisprudence, sous le régisie de la charte, que les parties lésées par une ordonnance royale inconstitutionnelle, pouvaient opposer la force d'inertie en se refusant à son exécution. Si, sur ce refus, elles étaient traduites devant les tribunaux, les juges examinaient si l'ordonnance était viciée de l'excès de pouvoir qu'on lui reprochait, et, en cas d'affirmative, ils se refusaient à lui prêter le secours du pouvoir judiciaire, et renvoyaient impunis les prétendus délinquants. Vainement on dirait que, d'après le principe fondamental de la séparation des pouvoirs judiciaire et administratif , il était défendu aux tribunaux de rien entreprendre sur les fonctions administratives (1. 16-24 août 1790, tit. 11, art. 13), m de connaître des actes d administration, de quelque espèce quils soient. (L. 16 fructidor an 111.) Ici les tribunaux ne réformaient pas l'ordonnance inconsti-

tutionnelle ; ils s'abstenaient de lui prêter leur concours. Ce droit d'examen et ce refus de concours sont reconnus formellement à l'autorité judiciaire par l'art. 471 , n"* 1 5 , du code pénal, qui ne punit d'amende que ceux qui auront contrevenu aux règlements légalement faits par Tautorité administrative. (V. Metz, 25 février 1829, S. V., 33, 2, 599; Paris, 4 décembre 1827, S. V., 33, 2, 600; Aix, 22 août 1833, S. V., 34, 2, 27; Nîmes, 20 décembre 1833 et 8 janvier 1834, S. V., 34, 2, 151 et 153; C. cass., 11 avril 1835, S. V., 35, 1, 246; Rennes, 30 août 1837, S. V., 37, 1, 789; C. cass., 28 mai 1842, S., 42, 1, 855; id., 24 mai 1843, S. V., 43, 1, 680; id., 14 juin 1844, S. V., 44, 1, 608; id.. 13 décembre 1851, S. V., 52, 1, 372.)

Ces arrêts nombreux prouvent que la règle suivant laquelle les tribunaux ne sont pas liés par une ordonnance inconstitutionnelle est une des plus puissantes garanties de notre droit public moderne. Elle agit plus efficacement que la disposition des constitutions de l'an Ylll et de 1852, qui érigent le sénat en contrôleur du pouvoir exécutif, avec la faculté d'annuler ses actes ; car nos tribunaux judiciaires nombreux, toujours ouverts au moindre citoyen, offrent toutes les garanties d'une sage résistance, à raison de leur indépendance et de la publicité de leurs audiences , sans présenter le moindre danger d'empiétement sur le gouvernement, tant par suite de leur nombre que par la voie du conflit donnée au chef de l'état pour les maintenir dans la limite de leurs attributions. Comme tous les jugements rendus par les tribunaux de l'ordre judiciaire aboutissent à la cour de cassation par le moyen du recours pour

excès de pouvoir, il en résulte qu'en définitive c'est en elle que vient se centraliser cette espèce de garantie contre les empiétements possibles du pouvoir exécutif sur le domaine de la loi.

8. La solution qui précède s applique-t*elle aux décrets inconstitutionnels rendus sous le consulat et l'empire, et qui sont en grand nombre dans le Bulletin des lois? Pour résoudre la question, il faut se reporter au mode de confection des lois établi par la constitution du 22 frimaire an YIIl. Le gauveiTiement était confié à trois consuls (art. 39), qui avaient la proposition des lois (art. 25 et 44). Les projets de loi étaient rédigés par le conseil d'état (art. 52), communiqués an tribunat, qui les discutait et en votait l'adoption ou le rejet. Le tribunat envoyait trois orateurs pris dans son sein, par lesquels les motifs de son vœu étaient exposés et défendus devant le corps législatif. 11 déférait au sénat, pour cause d'inconstitutionnalité, les actes du corps législatif et ceux du gouvernement (art. 28). Le corps législatif faisait la loi en statuant par scrutin secret, et sans aucune discussion de la part de ses membres, sur les projets de loi débattus devant lui par les orateurs du tribunat et du gouvernement (art. 34). Enfin, le sénat conservateur était chargé de maintenir ou d'annuler tous les actes qui lui étaient déférés comme inconstitutionnels par le tribunat ou par le gouvernement (art. 21). Le délai pour déférer au sénat les décrets du corps législatif était de dix jours après leur émission (art. 37). Aucun délai n'était fixé pour attaquer les actes du gouvernement. Les changements que subit cette constitution par les sénatus-consultes des 16 thermidor an X et 28 floréal an XII, maintinrent la séparation des pouvoirs légis-

iO DU POUVOIR EXÉCUTIF.

latif et exécutif. Mais le tribunat, réduit de cent à cinquante membres par 1 art. 76 du sénatus-consulte de Tan X, fut définitivement absorbé par le sénatus-consulte du 19 août 1807.

En partant de ces données, la jurisprudence a résolu négativement la question proposée au sujet des décrets inconstitutionnels de Tempire. La raison de différence avec les ordonnances royales rendues depuis la charte de 1814, se tire de ce que la constitution de Tan YIIl avait organisé un recours légal contre les décrets atteints d'excès de pouvoir. Si ces décrets n*ont pas été annulés par le sénat, ils ont passé en force^le constitutionnalité, comme un jugement mal rendu passe en force de chose jugée par Texpiration des délais donnés pour Tattaquer. Vainement on objecterait que, depuis la suppression du tribunat, il n y avait plus de corps légalement constitué pour exercer le recours devant le sénat. La réponse se trouve dans Tart. 70 du sénatus*consulte du 28 floréal an XII, qui donne à tout sénateur le droit de dénoncer au sénat un décret inconstitutionnel émané du corps législatif, et implicitement, par suite, un décret émané du gouvernement. D'ailleurs le sénat pouvait l'examiner d'office sur la pétition de tout citoyen à lui adressée en vertu de l'art. 83 de la constitution de Tan YlII. On pourrait tirer une objection plus sérieuse des art. 71 et 72 du 'sénatus-consulte du 28 floréal an XII, qui ont réduit à un simple droit d'avis le pouvoir que la constitution de l'an VIII donnait au sénat d'annuler les lois pour cause d'inconstitutionnalité. Il résulte de ces articles que l'empereur avait la faculté de faire promulguer toute loi, nonobstant l'opposition du sénat, dont le veto pouvait ainsi être éludé par le chef du gouvernement. Il

DU POUVOIR BXÉGUTIF. il

faut répondre à cette nouYelIe objection qu'il ne s'agit, dans les articles cités, que de lois proprement dites, et non point d'actes du gouvernement ; car il aurait été dé« risoire de rendre le chef du gouvernement juge suprême du reoours pour cause d'inconstitutionnalité contre ses propres actes. Et cependant l'art. 70 du sénatus-consulte cité conserve l'art. 21 de la constitution de l'an VIII, qui donnait au sénat le droit de maintenir ou d'annuler tous les actes inconstitutionnels. Aussi la jurisprudence est-elle formelle pour la validité des décrets du premier empire. (V. C. cass., 27 mai 1819, S. V., 19, 1, 347; id., 3 février 1820, Sir., 20, 1, 185; id., T' septembre 1821, S. V., 31, 1, 353; id., 17 novembre 1840, S. V., 40, 1, 972; id., 24 mai 1843, S., 43, 1, 680.)

Du reste, les décrets du premier empire ne sont obligatoires que lorsqu'ils ont été régulièrement publiés et exécutés comme lois, antérieurement à la charte de 1814. (C. cass., 12 juillet 1844, S. V., 44, 1, 855; id., G. cass., 13 juillet 1855, S. Y., 55, 1, 620.) Cela est conforme à la règle que les lois ne sont exécutoires qu'en vertu de la promulgation qui en est faite dans les formes établies, règle applicable aux décrets en vertu de l'avis du conseil d'état du 12-25 prairial an XIII (1 4 juin 1805). (Id., C. cass., 27 août 1856, S. V., 57, 1, 577.)

Est-il nécessaire que cette promulgation ait eu lieu avant la chute du premier empire? La promulgation faite sous la royauté serait-elle inefficace pour couvrir le vice d'inconstitutionnalité? Oui. (Douai, 15 novembre 1851, Sir., 52, 2, 58.)

La charte et la constitution de 1852, art. 36, n'ayant maintenu les lois existantes qu'autant qu'elles ne sont pas contraires à leurs dispositions, cela s'ap-

plique à plus forte raison aux décrets du premier empire promulgués et exécutés comme lois. En conséquence, le décret du i""' mai i 812, sur la capitulation des commandants militaires , étant contraire aux principes écrits dans les art. 4, 53, 54, 55 et 56 de la charte, a été abrogé par ces dispositions constitutionnelles. (C. cass., 21 mai 1847, Sir., 47, 1, 465.)

D après la jurisprudence du conseil d*état, bien qiji'uii décret n'ait pas été inséré au Bulletin des lois, s*il a été publiquement appliqué et exécuté, cette exécution a suffi pour appeler l'attention du sénat conservateur, et son silence a suffi pour faire appliquer au décret l'autorité législative. (Application à lart. 194 d'un décret du 12 août 1807, fait pour le canal du Midi. 6 mai 1858. {GiraL)

9. Aux termes de Tart. 12 de la charte, la personne du roi était inviolable et sacrée. Cette inviolabilité était établie, non pas seulement dans l'intérêt du roi, mais dans celui de toute la nation, afin que la certitude que la personne du magistrat suprême, étant hors d'atteinte de tout danger, établit la paix et la sécurité dans le public et le gouvernement.

Une conséquence de l'inviolabilité de la personne du roi, c'est qu'il n'était responsable de ses actes devant aucune autorité établie. Il est de maxime, en effet, dans un gouvernement constitutionnel, que le roi ne peut mal faire. Cette règle ne veut pas dire que, comme homme, il ne pût faillir, mais que, comme tel, on ne pouvait rien lui imputer de ce qui se faisait de blâmable dans les affaires publiques, et qu'il n'en était personnellement responsable devant aucune autorité. C'est encore dans l'intérêt public qu'une pareille maxime avait été

DU POtJVOm EXÉGOTIP. 13

introduite, parce qu'une doctrine contraire aurait nui à l'indépendance de la couronne , indépendance qui est nécessaire pour la balance des pouvoirs dans une constitution libre. Si les deux chambres, ou Tune d'elles, avaient eu à l'égard du roi un droit de censure reconnu par la constitution, à l'instant le- roi aurait cessé de faire partie du pouvoir suprême, et la branche de la constitution en qui aurait résidé le droit de juridiction, serait devenue souveraine, et la constitution aurait été renversée (1).

10. L'irresponsabilité royale entraînait la responsabilité ministérielle. L'une est le corrélatif et le correctif de l'autre. Aussi, le même article de la charte qui proclamait l'inviolabilité de la personne du roi, déclarait les ministres responsables. Les conséquences légales à tirer de là étaient : r qu'aucun ordre du roi ne pouvait être mis à exécution s'il n'était contresigné par un ministre ; 2* qu'en aucun cas l'ordre du roi, verbal ou par écrit, non plus que les délibérations du conseil, ne pouvaient soustraire un ministre à la responsabilité. (L. 27 avril — 25 mai 1791, art. 24 et 25.)

11. D'autres idées ont prévalu dans la constitution du 14 janvier 1852. Son auteur s'est déclaré responsable devant le peuple français (art. 5). Par voie de conséquence, l'art. 13 déclare que les ministres ne dépendent que du chef de l'état ; ils ne sont responsables que chacun en ce qui le concerne des actes du gouvernement ; il n'y a point de solidarité entre eux. Le préambule de la constitution explique les motifs de ces changements :

(1) V. Blackstonb, Cùmmeniaires sur les LoiB anglaises, Uy. V^, cbap. vil; 1.1", p. 447; Paris, 18Î9.

14 DU pouvom EXÉcimp.

« L'opinion publique a sans cesse tout rapporté an chef « du gouvernement, le bien comme le mal. Aussi, écrire « en tête d'une charte que ce chef est irresponsable, « c'est mentir au sentiment public, c'est vouloir établir « une fiction qui s'est trois fois évanouie au bruit des « révolutions. La constitution actuelle proclame, au « contraire, que le chef que vous avez élu est respon— « sable devant vous..... £tant responsable, il faut que « son action soit libre et sans entraves. De là Tobliga- :< tion d'avoir des ministres qui soient les auxiliaires « honorés et puissants de sa pensée, mais qui ne forment « plus un conseil responsable , composé de membres « sohdaires, obstacle journalier à l'impulsion du chef « de Tétat, expression d'une politique émanée des « chambres, et par là même exposée à des changements « fréquents qui empêchent tout esprit de suite, toute « appréciation d'un système régulier. »

Ces changements supposent un accord constant du chef de l'état avec le corps législatif sur toutes les questions qu'amèneront le temps et la marche des affaires. Mais qu'il survienne entre eux des dissentiments, et il est impossible que cela n'arrive pas, les inconvénients du système actuel se révéleront à tous les yeux. Le rapport de M. de Jouvenel, du 28 février 1862, sur le projet de loi portant dotation au général Cousin de Montauban, créé comte de Palikao, a mis en évidence pour les moins clairvoyants les vices de la constitution actuelle sous ce rapport, et la supériorité, à cet égard, du régime emprunté par là charte à l'Angleterre, qui les tient ellemême du temps et de l'expérience. Et il n'est pas besoin d'être prophète pour prévoir avec vraisemblance que ces principes pourront être rétablis dans notre constitu-

DU pocnroiR fficÉcimp. ifi

UoB, plus encore dans Tintérêt de l'empereur que dans celui de la nation; car Tirresponsabilité du chef de l'état, si elle n'est pas infaillible, est encore la meilleure des garanties dttas l'intérêt de celui qui exerce le pouvoir.

12. Dans l'hypothèse où un décret du gouvernement actuel serait vicié d*inconstitutionnalité, serait-il obligatoire pour les tribunaux ? ou bien devrait-on appliquer encore la jurisprudence établie pour les ordonnances royales inconstitutionnelles (v. n* 7) ? Cette question est plus délicate, en raison du recours ouvert aujourd'hui devant le sénat par l'art. 29 de la constitution de 1852, comme il existait d'après la constitution de l'an yill. Néanmoins, la question proposée doit se résoudre affirmativement, parles raisons développées dans mes Questions de droit administratifs p. 506 et suiv., auxquelles il faut ajouter les ai^uments suivants : 1"* aux termes de l'art. 6 de la constitution actuelle, l'empereur fait les règlements et décrets nécessaires pour Vexécu-tian des lois : donc il n'en fait pas contre l exécution des lois et de la constitution; 2<> l'art. 58, § 2, décide que les décrets rendus à partir du 2 décembre 1851 jusqu'au 29 mars 1852, auront force de loi : donc les décrets rendus postérieuremrat à cette époque n'ont pas la même force que les lois. (V. en ce sens 27 mars 1856 [de Pommereu]; id., [Camusat]; et 22 mai 1860 [Scellier-Burozelle]; C. cass., U août 1862, S. V-, 63, 1, 38; et M. Dufour, Traité de droit administratif, t. l,p. 64,n«69, 2*édit.)

16 DU POUVOtR iUDDIGUmfi.

SECTION II Da PoaToir judioiaire.