S6 FONCTIONS ADMINISTRATIVES

mune, parce que c'eût été paralyser raction du créancier. (V. H avril 1837 [Prugneaux].)

437. 11 suit également de ces mots de Fart. 52 : dam tous les cas, que le conseil de préfecture peut autoriser une commune défenderesse à plaider contre la majorité de son conseil municipal. Cela me paraît tellement clair, que j ai peine à comprendre la longue dissertation de M. Reverchon sur ce point. (Y. Des autorisations de plaid., 2" édit. , p. 95 à 103.) Il incline à adopter lopinion que cette autorisation serait une simple faculté, et non injonction. (V. ibid., p. 106.) Il ne résulte pas moins de lart. 52, que le maire, appuyé sur la minorité du conseil municipal, pourra, en vertu de lautorisation du conseil de préfecture, ester régulièrement en justice au nom de la commune, ce que la jurisprudence du conseil d'état refuse d'admettre au cas où la commune serait appelée à jouer le rôle de demanderesse. (Y. supra, u*" 404). Quoique la commune soit plus exposée à perdre le fond de son droit, si on lui déniait la faculté d'agir comme défenderesse, il serait plus avantageux à ses intérêts et plus conforme aux principes de la tutelle d'étendre cette solution au cas où la commune est demanderesse.

438. Le préfet pourrait-il, en vertu de l'art. 15 de la loi du 18 juillet 1837, agir en justice, soit par luimême, soit par un délégué spécial, au nom d'une commune, si le maire, mis en demeure, avait refusé de le faire? Non. {C. cass. 27 mai 1850, S. V., 52, 1 724; M. Reverchon, p. 103, et s. Conf. c. cass. 7 juillet 1852, S. 52, 1, 725.) Il me semble qu'il faut distinguer entre le cas où la majorité du conseil est <i'avis du procès, et celui où elle n'en est pas d'avis, et dire que, dans le pre-

rnier cas, le préfet peut déléguer ou agir par lui-mAme : car le maire manque alors de faire ce qui lui est prescrit par Tari. 10, n' 8, de la loi du 18 juillet 1837.

Daus le deuxième cas, ne faudrait-il pas sous-distinguer entre le cas où la commune est appelée à jouer le rôle de demanderesse, et celui où elle serait actionnée comme défenderesse ? Cette sous-distinction se rattache à la question du numéro précédent, à savoir : si la commune peut être forcée d*agir? La jurisprudence résolvant cette question négativement quand la commune serait demanderesse, le maire ne manque pas à son devoir, et le préfet ne peut le suppléer en vertu de Tarticle 15 de la loi de 1837. Quand elle est défenderesse, le mm^epeut, appuyé sur la minorité du conseil municipal, agir en justice, comme nous venons de le voir, d'après lart. 52 de la même loi. Mais est-ce pour lui un devoir impératif de le faire? On répond que non, et que c'est une simple faculté. Dès lors, ce n'est pas l'un des actes prescrits au maire par la loi. Donc le préfet ne se trouve plus dans les termes de l'art. 15, pour agir par lui-même ou par un délégué. (V. c. cass. 3 novembre 1863, S. V., 63, 1, 533, eXBull. destrîb., 1864, p. 33 et s.)

439. ^ Dans le délai de deux mois. Cette disposition entratne-t-elle la nullité des arrêtés du conseil de préfecture rendus après les deux mois? Le conseil d'état avait pensé d abord qu'il en était ainsi (v. 7 octobre 1 841 [corn' de Longue] ) ; mais depuis il a abandonné cette opinion. En prescrivant aux conseils de préfecture de statuer dans un délai fixe sur les demandes en autorisation de défendre aux actions des tiers, cet article a eu pour unique but d'empêcher que les droits du deman-

SS8 iONcnoNs ADifunsnanvEs

deur ne fussent trop longtemps paralysés par les lenteurs administratives ; mais ce but est parfaitement atteint par la faculté que l'art. S4 donne à ladyersaire de la commune d'agir devant les tribunaux après l'expiration du délai ; c'est là que se trouve la sanction de l'art. 52. (V. 30 novembre 1841 [corn* de SairU'-Marcelde Careytet] , 22 avril 1842 [œm^ de Saint-Fuscien].)

440. Art. 53. Toute décision da conseil de préfecture portant refus d'autorisation devra être motivée ^. — En cas de refus d'autorisation ^, le maire pourra , en vertu d'une délibération du conseil municipal, se pourvoir devant le roi en son conseil d'état ^ conformément à l'art. 50 ci-dessus '. — Il devra être statué sur le pourvoi dans le délai de deux mois h partir de son enre- .gistrement au secrétariat général du conseil d'état ^.

^ On doit motiver lés décisions /M>r/an/ refus, afin d'éclairer la commune sur ]e parti qu'elle croit devoir praidre de se pourvoir au conseil d'état ou d'acquiescer, et en outre pour que le conseil d'état, en cas de recours, puisse apprécier les motifs qui ont déterminé la décision du conseil de préfecture. H est convenable de ne pas motiver les arrêtés portant autorisation de plaider, afin de ne pas influencer le jugement à rendre par les tribunaux ; ou du moins il convient que les motifs ne s'expliquent pas sur le fond du droit.

^ En cas de refus, le maire peut se pourvoir au conseil d'état. L'adversaire de la commune n'a pas le même droit, parce qu'il s'agit d'un acte detulelle, et que l'autorisalion donnée ne préjuge rien sur le mérite de Faction qu'il veut intenter. (8 juin 1842 [Maupuy].)

* Le recours a lieu conformément d l'art. 50 ci-^iessus. Cela veut dire : T qu'il sera instruit et jugé en la forme administrative, et non en la forme contentieusc ; 2* qu'il devra être formé, à peine de déchéance, dans les trois

DBS C0NSB1LS DB PBÉfBGTIJRB. KBQ

mois de la notiflcation de l'arrêté du conseil de préfecture. (V. dit art. 50.)

^ Ce délai de deux mois et celui qui est fixé dans Fart, précédent ont pour but de ne pas suspendre indéfiniment l'exercice de l'action judiciaire.

Dans le cas où le conseil d'état annule un arrêté portant refus d'autorisation, il ne motive pas son arrêt qui ne contient que le visa des pièces et le dispositif, afin de ne pas préjuger le fond. Dans le cas où il confirme les refus d'autorisation prononcés par les conseils de préfecture, voici la formule que l'on emploie habituellement. (( Considérant qu'il résulte de l'instruction que « l'action que la commune de N... demande à intenter, « n'offre pas des éléments de succès suffisants pour « qu'il y ait lieu d'autoriser ladite commune à courir c< les chances et à s'exposer aux frais d'un procès. »

Un conseil de préfecture saisi d'un mémoire adressé au préfet en vertu de l'art. 51 de la loi de 1857, commet un excès de pouvoir si, ne se bornant pas à accorder ou à refuser l'autorisation, il se déclare compétent pour statuer sur l'action et retient l'action. (3 juillet 1861 [Goga].) Le conseil statue en pareil cas ultra petita, (Id. 16 avril 1863 [section de Courcelles].)

441. Art. 54. L'action ne pourra être intentée qu'après la décision du conseil de préfecture; et a défaut de décision dans le délai fixé par Part. 52, qu'après l'expiration de ce délai. — En . cas de recours contre la décision du conseil de préfecture, Tinstance sera suspendue jusqu'à ce qu'il ait été statué sur le pourvoi; et à défaut de décision dans le délai fixé par Tarticle précédent, jusqu'à l'expiration de ce délai. — En aucun cas * la commune ne pourra défendre à l'action qu'autant qu'elle y aura été expressément autorisée.

Le délai de deux mois fixé par l'art. 52, et qui suit la

560 FONCTIONS ADlilNlSIBÀTIVES

remise du mémoire au préfet, est de droit suspensif de l'action. Il en est autrement du délai de trois mois accordé au maire, par les art. 50 et 53 combinés, pour se pourvoir au conseil d'état. 11 faut, pour opérer la suspension de l'instance, que la commune se soit pourvue de fait au conseil d'état, cas auquel cette suspension dure jusqu'à la décision sur le recours, ou au plus tard jusqu'à l'expiration des deux mois qui suivent l'enregistrement de la requête au secrétariat général du conseil d'état. La commune a donc intérêt de se pourvoir aussitôt qu'elle connaît le refus d'autorisation, et sans attendre l'expiration du délai de trois mois à partir de la signification.

442. ^ En aucun cas. Cela veut dire que ni pendant les délais précédents, ni après qu'ils se seront écoulés, la commune ne pourra défendre à l'action si elle n'y est pas expressément autorisée. Le refus d'autorisation a donc pour résultat, par rapport à la commune, de lui lier les mains et de l'empêcher de se défendre. Est-ce à dire pour cela que l'adversaire de la commune non autorisée ne pourra agir, ou qu'il sera dispensé de le faire? Ni l'un ni l'autre. Il est clair, d'abord, que le refus d'autorisation de la commune ne peut nuire au demandeur, qui a rempli tout ce que la loi lui imposait en déposant son mémoire à la préfecture. D'autre part, le refus d'autorisation no peut donner au demandeur plus de droit qu'il en avait auparavant. S'il avait besoin de faire reconnaître son droit par un jugement, il n'en est pas dispensé par cela seul que la commune n'est pas autorisée. Il n'a ni plus ni moins de droit qu'il en avait auparavant : il pourra donc et devra obtenir un jugement par défaut contre la commune, qui ne peut pas se

DBS CONSEILS DE PRÉFECTUIIE. 861

défendre. A quoi bon, dira-t-on, empocher la commune de se défendre ? mieux vaudrait encore qu'elle fût admise à plaider sans autorisation, que d'être condamnée par défaut. Je réponds que la loi a voulu amener la commune à acquiescer à la demande, plutôt que de soutenir un mauvais procès. S'il en était autrement, la nécessité de l'autorisation pourrait toujours être éludée par une commune obstinée à plaider. Il résulte de là une différence assez grande entre les effets du refus d'autorisation, suivant que la commune est demanderesse ou défenderesse. Au premier cas, ce refus empêche le procès d'être engagé actuellement, et voilà tout ; les droits de la commune, si elle en a, restent saufs. Au second cas, la commune est exposée à une condamnation presque inévitable. Dès lors, les conseils de préfecture doivent se montrer plus faciles à accorder l'autorisation de plaider aux communes en défendant qu'en demandant.

443. Dans le cas.où une commune défenderesse serait admise à plaider sans y avoir été autorisée, contrairement aux dispositions de l'art. 54, le jugement qui interviendrait serait nul à son égard. Et cette nullité pourrait être proposée pour la première fois devant la cour de cassation, comme touchant, dit l'arrêt, à l'ordre public et ayant pu être suppléée d'office par les juges du fond. (C. cass. 3 décembre 1855, S. V., 56, 1, 347.) Ceci n'est point en contradiction avec ce qui est dit sous le n"" 425. Loin de là, ce n'en est que la conséquence, puisque le pourvoi est formé par la commune non autorisée, qui, dès lors, n'a pu renoncer au moyen de nullité ouvert en sa faveur. Cette raison vaut mieux que celle donnée par l'arrêt, à savoir que le moyen est d'ordre public. Si cela était vrai, l'adversaire de la com-

882 FOIVCTTOTCS ADMINiSTliATIVXS

mune pourrait se prévaloir du même moyen de recours ; ce qui ne serait pas admis.

Si le jugement est rendu par défaut, après les deui mois, contre la commune non autorisée, Texécution de ce jugement ne pourra être faite contre elle de manière à lui faire perdre le droit d'opposition en vertu de l'article 159 cod. proc, par la raison que la commune ne pouvant faire aucun acte de procédure valable, elle ue peut encourir aucune déchéance pour n'avoir pas formé oppositionà l'exécution de ce jugement. (C. cass. 11 avril 1855, S. V., 55, 1, 819.)

444. L'autorisation du conseil de préfecture est nécessaire aux communes pour acquiescer aux demandes formées contre elles, de même que pour se désister des demandes qu'elles ont formées. (Arg. de l'art. 52, § 1*', 1. 18 juillet 1837, et de l'art. 464, c. N.) Vainement dirait-on que le refus d'autorisation de plaider de la part du conseil de préfecture doit emporter implicitement pour la commune la faculté d'acquiescer : car elle évitera au moins les frais du procès, qui seront à sa charge si elle est condamnée par défaut. Je réponds que, le tribunal étant obligé par la loi de n'adjuger les conclusions du demandeur que si elles se trouvent justes et bien vérifiées (art. 150 cod. proc), la commune a la chance que la demande de son adversaire sera rejetée si elle est mal fondée, et que sa qualité de mineure Tempêche de renoncer à cette faculté.

Une commune autorisée à plaider peut-elle acquiescer, sans autorisation nouvelle, au jugement ou arrêt intervenu contre elle? Oui (Metz, 12 juillet 1849, S. V., 49, 2, 489), mais controversé (v. ib., en note). 11 me semble qu'elle ne le peut pas, quoiqu'elle puisse arriver

DBS OONSSaS DE PRÉFSCTUIUE. 863

au même résultat en laissant écouler le délai. C'est le cas de la règle expressa nocent. En acquiesçant, elle renoncerait à une partie du délai que la loi lui a donné pour délibérer, et s'interdirait de revenir contre un acte qu'elle pourrait regretter. Elle est incapable de faire la renonciation à ce délai. Voilà la vraie raison de décider. L expiration du délai rendra la commune non recevable à revenir contre son acquiescement, car il suffit pour emporter fin de non*recevoir contre les voies de recours. La signification faite à la requête du maire d'un arrêté rendu entre la commune et un tiers (dans l'espèce, un entrepreneur de travaux), ne peut, dans le cas où elle -est faite sans que le conseil municipal ait connu la décision, constituer de la part de la commune un acquiescement de nature à rendre non recevable le pourvoi qu'elle formerait ultérieurement contre cet arrêté (30 mars 1854 [Godde]). Gela revient à dire que le maire ne peut seul compromettre les droits de la commune par un acquiescement tacite, pas plus qu'il ne le pourrait par un acquiescement exprès.

445. Art. 55. Le iaaire peut toutefois, sans autorisation préalable, intenter toute action possessoire ou y défendre , et faire tons autres actes conservatoires ou interraptifs des déchéances.

11 ne faut pas que les formes introduites dans l'intérêt des communes puissent tourner à leur détriment. En conséquence, le maire pourra, toujours intenter une action avant l'accomplissement de la prescription, interjeter appel avant l'expiration du délai, exercer une action possessoire, et faire tous autres actes de cette nature, sans autorisation du conseil de préfecture. 11 pourra même se pourvoir en cassation, sauf à faire régulariser son pourvoi par une autorisation ultérieure. (G. cass.,

864 »>NCTtONS ADMINISrEATIVBS

25 mars 1844, S. Y., 44, 1, 455.) Il peut également se pourvoir au conseil d'état contre un arrêté rendu par le conseil de préfecture au préjudice de la commune, sauf a rapporter ultérieurement une délibération du conseil municipal autorisant son pourvoi. (27 janvier 1848 [Truc].)

446. Dans tous ces cas, est-il nécessaire de recourir au conseil de préfecture pour obtenir une autorisation qui régularise la procédure faite et celle à faire? L'affirmative me paraît incontestable s'il s*agit d'une action pétitoire intentée d'urgence pour interrompre une prescription, ou d'un appel interjeté peu avant l'expication du délai, à l'effet d'éviter la déchéance. Pourquoi seraitil permis à une commune de suivre un mauvais procès sans autorisation, uniquement parce qu'il a été commencé la veille de la prescription accomplie ou de la déchéance du délai d'appel? Plus la commune a tardé d'agir, plus on doit présumer que son droit est douteux, et conséquemment plus il y a de raison de délibérer s'il faut l'autoriser à continuer l'instance. Aussi la loi ne dispense-t-elle que de l'autorisation préalable, ce qui laisse à supposer que la commune reste sous la nécessité de l'autorisation ultérieure. C'est dans ce sens qu'est conçu le rapport de M. Vivien au ,nom de la commission de la chambre des députés.

447. S'il s'agit d'une action possessoire, la difficulté devient plus grave. Deux cas peuvent se présenter : ou la commune est demanderesse, ou elle est défenderesse à cette action. Au premier cas, le maire a pu intenter la demande seul et sans autorisation du conseil municipal ni du conseil de préfecture. L'instance commencée, il ne me parait pas douteux que le conseil municipal

doive délibérer, parce qu'il est le représentant de la commune. (Art. 19, n"" 10. Yoy. en ce sens le projet de loi de 1851, ^r V administration intérieure; id., c. cass., 28 décembre 1863, S. V., 64, 1, 41).

Pour soutenir qu'il faut recourir à l'autorisation ultérieure du conseil de préfecture, on peut dire : C'est par forme d'exemple d'un cas d'urgence que lart. 55 cite Faction possessoiro comme pouvant être intentée sans autorisation préalable. Ce mot préalable a, par rapport à l'action possessoire, le même sens qu'à l'égard des autres actes consei^vatoires mentionnés au même article. Or, nous venons de voir qu'il ne dispense pas de l'autorisation ultérieure : donc il en doit être de même dans le cas où le maire est demandeur au possessoire. D'ailleurs, les instances possessoires entraînent des frais, et des frais plus considérables que les affaires purement personnelles soumises aux juges de paix, à raison des enquêtes auxquelles elle peuvent donner lieu. Donc il n'y a pas de raison de dispenser les communes de l'autorisation ultérieure du conseil de préfecture. Néanmoins, je ne crois pas que cette autorisation soit nécessaire. L'art. 55 a pour objet de spécifier les exceptions aux règles posées dans les articles 49 et 51 sur la nécessité de l'autorisation. L'une de ces exceptions a trait aux actions possessoires, qui sont essentiellement urgentes de leur nature. Les lenteurs de Tautorisation administrative s'accommoderaient peu de cette urgence. Si la loi avait seulement voulu excepter les actions possessoires de l'autorisation antérieure à la demande, il était inutile de les énumérer d une manière spéciale. Elles se seraient trouvées comprises sous la catégorie des actes conservatoires ou interniptifs de déchéance mentionnés en

S06 FONCTIONS ADBflNISnUnVBS

l'art. 55. Il n'y aurait plus de diffërence entre les actions possessoires et les autres actions judiciaires qui peuTent être intentées d'urgence par le maire, sauf autorisation ultérieure du conseil de préfecture. (Y. en ce sens irib. de Rouen, 7 août 1840, S., 41, 2, 65.)

448. Si la commune est défenderesse au possessoire, deux questions peuvent se présenter. Le demandeur est-il assujetti au mémoire préalable exigé par l'art. 517 La commune a-t-elle besoin de l'autorisation prescrite par l'art. 52? Je pense que ces deux questions doivent être résolues négativement. Suivant l'art. 55, le maire peut défendre, sans autorisation préalable, à toute action possessoire. Indépendamment des raisons données cidessus pour le cas où la commune est demanderesse, on peut invoquer un argument a fortiori tiré de sa qualité de défenderesse : car la défense est plus favorable que l'attaque. D'autre part, il y aurait de Tinconséquence à dire que le demandeur au possessoire devra présenter un mémoire au préfet, tandis que le maire est autorisé à défendre à sa demande sans autorisation aucune. Du moment que le maire a qualité pour défendre à la demande, l'action ne peut être déclarée non recevable pour défaut de mémoire adressé au préfet. L'art. 37, § r', de la loi du 10 mai 1838 fournit encore un aiigument à l'appui de cette opinion, en ce qu'il exempte formellement le demandeur au possessoire contre un département, de la nécessité du mémoire à remettre au préfet. (V. en ce sens c. cass., 7 juin 1848, S. V., 48, 1 , 569.)

449. Tout ce que nous venons de dire sur la dispense d'autorisation à la commune demanderesse ou défenderesse, est-il applicable au cas d'appel du jugement sur le possessoire ?

DBS GONSBliS DB PRÉFBGTUilE. 867

Trois opinions se sont produites sur cette question. Le ministère de Tintérieur a dit, le 18 juillet 1842 : Le texte de Tart. 55 n accorde Texemption que pour intenter toute action possessoire ou pour y défendre : donc il laisse subsister la règle de Tautorisation pour le cas où la commune veut se pourvoir devant un autre degré de juridiction. J ajoute qu'il suffit de comparer Fart. 55 avec Tari. 49, pour être convaincu de la vérité de cette solution ; et cela est raisonnable, car il n'y a plus aucune raison pour étendre la dispense d'autorisation à l'appel et au pourvoi en cassation. — Une autre opinion dit : c'est ra£Eaire possessoire qui est exempte de lautorisation ; donc elle s'étend à tous les degrés, à l'appel et au pourvoi en cassation. (V. M. Trolley, t. IV, u"' 1863 et 1864.) Je comprends cette opinion; elle est logique, si elle n'est pas raisonnable. — La troisième opinion dit : L'exemption a lieu en matière possessoire pour le premier et le deuxième degré de juridiction, mais non pour le pourvoi en cassation. C'est la jurisprudence de la cour de cassation (arr. du 2 février 1842, S. V., 42, 1, 116), suivie par le conseil d'état (30 décembre 1843 [com" de Saint-Laurent-d Arce] ; 10 janvier 1845 [conC de Moidins-efi-Gilbert]) . Le ministère de l'intérieur s'y est rallié en 1857. Rien ne me paraît plus illogique et plus déraisonnable que ces distinctions, qui ne trouvent d'appui ni dans les textes, ni dans l'esprit de la loi. Le projet de loi sur l'administration intérieure de 1850-1851 proposait de consacrer législativement notre opinion. Il n'est pas besoin de loi nouvelle pour ceux qui veulent lire les art. 49 et 55 de celle qui existe ; ils sont aussi clairs que la lumière du jour.