L'art. 55 de la loi du 18 juillet 1837, aux termes

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duquel les maires peuvent, sans autorisation, intenter toute action possessoire ou y défendre, est applicable aux sections de commune aussi bien qu'aux commune elle&*mèmes ; en conséquence, un conseil de préfecture n*a pas à statuer sur la demande d'une section en autorisation de plaider sur action possessoire. {27 janvier 1849 [ville de Rocroy] ; Leb., p. 815.)

451. Faut-il conclure de lart. 55 de ladite loi, que tout contribuable inscrit au rôle pourrait, sans rautorisattan du conseil de préfecture, intenter ou soutenir, à ses frais, risques et périls, et au nom de la commune, les actions possessoires que celle-ci refuserait ou négligerait d'exercer? C'est un point très controversé. Il m'a toujours semblé que non-, parce que l'art. 49, § 3, contient une disposition exceptionnelle qui ouvre au contribuable l'exercice des actions communales, à charge de l'autorisation du conseil de préfecture, condition à laquelle l'art. 55 ne déroge pas en faveur de ce contribuable, mais seulement en faveur du maire, et que, d'ailleurs, il n'y a pas même raison d'appliquer au contribuable une exception faite pour le maire et justiGée par la confiance qu'inspire sa qualité ; au lieu que le contribuable peut être un quidam ne méritant aucune confiance. La cour de cassation a consacré cette opinioA. (V. 7 mars 1860, S. V., 60, 1, 200.)

452. Quand un tribunal ou une cour sont saisis d'une demande ou d'un appel formés par une commune non autorisée, dans les cas d'urgence prévus par l'art. 55, et pour lesquels l'autorisation ultérieure est nécessaire, suivant ce qui a été dit n*" 446, la loi n'ajoute pas ce que doit faire l'autorité judiciaire. Dans cette hypothèse, qui se présente tous les jours dans la pratique, la raison in-

dique que les tribunaux doivent impartir à la commune un délai, afin qu'elle ait à se pourvoir de lautorisalion qui doit régulariser la procédure et la rendre habile à suivre l'instance. C'est là ce qui se passe ordinairement devant les tribunaux. Mais il arrive aussi très fréquemment qu'à l'expiration du délai fixé, l'autorisation de-* mandée n'arrive point, soit par la négligence des maires ou par les lenteurs de l'autorité administrative. Que doivent faire alors le tribunal ou la cour auxquels le défendeur ou l'intimé demandent jugement? On ne doit pas adjuger les conclusions prises par le défendeur sur le fond, ainsi que cela se pratique habituellement : car alors on juge la commune sans qu'elle ait pu se faire entendre, on condamne un mineur qui ne peut exposer sa demande. 11 y aurait là une ouverture à requête civile, aux termes de l'art. 481 du code de procédure. Les tribunaux doivent se borner à renvoyer le défendeur ou l'intimé par défaut-congé, conformément à l'art. 154 du code de procédure, ou déclarer la commune non recevable en l'état, c'est-à-dire quant à présent, à raison du défaut d'autorisation.

Il ne faut pas confondre le cas où la commune demanderesse n'est pas autorisée, avec celui qui est prévu par l'art. 54 de la loi du 18 juillet 1837, d'une commune défenderesse à laquelle le conseil de préfecture a refusé l'autorisation. Dans ce dernier cas, le demandeur adversaire de la commune, qui a besoin d'un titre, doit pouvoir l'obtenir; son action ne peut être paralysée par la minorité de la commune. Dans le premier cas, le défaut d'autorisation de la commune l'empêche d'ester en jugement d'une manière légale : il ne peut pas se former de contrat judiciaire entre elle et son adversaire; la chose

870 FONCTIONS ABMINISTBATIVES

jugée ne peut sortir d'une comparution irr^ulière du maire devant la justice ; autrement celui-ci pourrait toujours éluder la nécessité de lautorisation, en ne la demandant pas. D autre part, le défendeur ne peut pas se plaindre, puisqu'il obtient son renvoi de l'instance mal intentée contre lui, sauf, s'il croit avoir des droits contre la commune, à se constituer demandeur. C'est donc à tort que. les tribunaux condamnent au fond des communes demanderesses ou appelantes non autorisées, lors même qu'il a été rendu un jugement préalable pour obliger le maire à se faire autoriser dans un délai fixé.

453. L'art. 63 de la loi du 18 juillet 1837 fournit un exemple de matières réputées urgentes , et dans lesquelles une commune peut plaider comme défenderesse sans autorisation du conseil de préfecture. C'est à l'égard des créances communales dont le recouvrement est poursuivi en la forme réglée par cet article, c'est-à-dire sur un état déclaré exécutoire par le maire et visé par le sous-préfet. De celte manière, on peut éluder la tutelle du conseil de préfecture pour la plupart des créances communales, si le maire juge à propos de les revêtir de son exequatur.

454. Quoique le maire d'une commune puisse valablement interjeter seul un appel ou intenter une action urgente, il ne pourrait ultérieurement s'en désister sans y être autorisé ; car il en est résulté un droit au proflt de la commune, droit dont il ne peut disposer à son gré : il a bien un mandat tacite pour acquérir, mais non pour perdre. (Toulouse, 21 mars 1832, S. V., 32; 2, 332.)

455. Le maire ne pourrait pas même se désister, en vertu d'une simple délibération du conseil municipal.

d'une action régulièrement intentée au nom de la commune; lapprobation de Tautorité supérieure serait nécessaire à cet effet. (C. cass., 5 mars 1845, SL V., 45, 1 , 430.) Cela résulte de la combinaison des art. 10, 19, 49 et 59 de la loi du 18 juillet 1837, qui prouvent que la loi n'a pas youIu que le sort des procès intéressant les communes dépendit exclusivement du maire ni du conseil municipal. Cet arrêt ne dit pas, comme Ta supposé Farrêtiste, que l'autorisation de se désister aurait dû être donnée par le conseil de préfecture, mais simplement joar rautorité supérieure. Que doit-on entendre par là? Est-ce le préfet ou le conseil de préfecture? On dit : il y a bien un texte qui attribue au conseil de préfecture le droit d'autoriser les commuues à plaider; il n'y en a pas qui lui donne le droit de prononcer sur l'autorisation de se désister. Or, le désistement ou l'acquiescement est une transaction sur procès ; et c'est par ce motif que l'arrêt de cassation vise l'art. 59 de la loi de 1837, relatif aux transactions communales. C'est donc le préfet en conseil de préfecture qui devrait autoriser le désistement ou l'acquiescement comme il homologue les transactions. Voy. décis. min. de Tint., qui donne le droit d'autoriser au préfet en vertu de l'art. 20 de la loi du 18 juillet 1837 {Bull, min., 1860, p. 117.) Cette opinion semble avoir quelque apparence de fondement; mais elle est contraire à la règle nihil tam naturale est, etc., et, dans la pratique, elle pouvait donner lieu à mille entraves avant le décret du 25 mars 1852, lorsque le gouvernement était appelé à statuer sur les transactions communales. Aujourd'hui, l'homologation des transactions exige encore une consultation d'avocats et des formes plus compliquées que celles qui accompagnent

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les autorisations de plaider. Il serait donc préférable de s'en tenir à des formes analogues. Je persiste dans lopinion exprimée plus haut, n"" 418.

Les pouvoirs de tutelle dont le conseil de préfecture est nanti ne Fautorisent pas à intervertir Tordre des fonctions des agents chargés par la loi d'exercer les actions communales. En conséquence, il ne pourrait déléguer, pour suivre le procès d'une commune, un agent autre que le maire ou l'adjoint, ou, en cas d'empêchement, autre qu'un conseiller municipal dans l'ordre du tableau. Tout jugement rendu avec un individu qui n'a pas ces qualités est essentiellement nul dans Tintérêt des communes, et les tribunaux sont compétents pour prononcer cette nullité, sans que leur décision à cet égard puisse être réputée porter atteinte à un acte administratif. (Cass., 17 juin 1834, S., 34, 1, 464; id., 21 novembre 1837, S., .38, 1, 165; id., 16 février 1841, S., 41, 1, 110.)

456. Si le maire, les adjoints et les conseillers municipaux ont des intérêts contraires à ceux de la commune, la cour de cassation a jugé que le conseil de préfecture pouvait nommer, pour suivre le procès, un agent autre que ces fonctionnaires (v. 13 juin 1838, S., 38, 1, 792). Cet arrêt a été rendu sur des faits antérieurs aux lois des 21 mars 1831 et 18 juillet 1837, qui ont restitué l'élection des conseillers municipaux aux communes, et organisé les attributions. Je crois qu'il ne devrait plus servir de règle aujourd'hui. C'est ce qui a été jugé par la cour de cassation le 16 février 1841 (S., 41, 1, 110). 11 me semble qu'on devrait observer la marche tracée par l'art. 56 de la loi du 18 juillet 1837, qui prévoit le cas où les membres d'un corps municipal seraient intéressés

DBS CONSBIIâ DE PRÉRCTURE. 573

dans un procès soutenu par la commune.. Cet article veut qu'ils soient remplacés dans les délibérations par un nombre égal d'électeurs municipaux de la commune quale préfet choisira. On concilie de la sorte le principe électif avec le droit de nomination qui appartient à l'administration, en vertu de l'art. 2 de la loi du 5 mai 1855. Cela me semble plus r^ulier que de donner le choix ou l'action au conseil de préfecture, corps délibérant.

Il est un cas oii la loi délègue au préfet l'exercice des actions communales ; c'est celui prévu par l'art. 24 de la loi du 6 décembre 1850 sur la procédure relative au partage des terres vaines et vagues dans les cinq départements composant l'ancienne province de Bretagne Cette disposition spéciale, exceptionnelle, assujettie h des conditions déterminées, ne devrait point être étendue par analogie à d'autres cas non prévus par le législateur.

457. Il peut se rencontrer des contestations qui intéressent une collection de communes, et qui, cependant, n'ont pas trait à une propriété départementale. Supposez, en effet, que des dons ou legs aient été faits pour être employés à la confection ou à l'entretien d'un chemin vicinal de grande communication, que des souscriptions aient eu lieu pour le même objet : à qui appartiendra l'exercice des actions relatives aux contestations qui s'élèveront au sujet de ces dons ou promesses? Rien dans la loi du 21 mai 1836 n'indique que les chemins vicinaux de grande communication doivent être classés au rang des propriétés départementales. L'ensemble des dispositions de cette loi prouve, au contraire, que la propriété de ces chemins reste dans le domaine communal. Il semble dès lors que l'on rentre dans l'application de l'art. 20, qui donne aux communes

874 FOlfCnONS ADMnUSTliATmES

l'exercice des actions civiles relatives à leurs chemins vicinaux; que par conséquent on doit faire intervenir les maires de toutes les communes dont les territoires sont traversés par le chemin de grande communication, pour exercer les actions dont il s'agit.

Toutefois ce concours, s'il était obligatoire, pourrait offrir de graves inconvénients. Telle commune voudrait soutenir la contestation, pendant que telle autre s'y refuserait. Le chemin peut intéresser une commune dont il ne touche pas le territoire, tandis qu'il n'est d'aucune utilité pour une autre dont il coupe le finage. Il y a ici une agrégation de communes ayant un intérêt commun à l'établissement ou à Tentretien du chemin de grande communication. D'un autre côté, ces chemins sont placés, par l'art. 9 de la loi du 21 mai 1836, sous l'autorité du préfet. Par l'effet de cette attribution, le préfet centralise, pour ces contestations, les pouvoirs qui, selon les i^gles habituelles, appartiennent à chacun des maires des communes intéressées à la ligne vicinale : c*est donc lui qui doit être le représentant de ces communes pour l'exercice des actions qui les intéressent collectivement. Mais comme l'intervention du préfet ne saurait relever les communes de leur état de minorité, il devra se faire autoriser par le conseil de préfecture. (V. cire. min. de Tint. 18 fév. 1839.) — Suivant la même circulaire, ce que nous venons de dire cessera de recevoir son application toutes les fois qu'il ne s'agira pas d'un intérêt collectif, quoique la contestation soit relative à un chemin vicinal de grande communication. Si, par exemple, il s'élève une contestation concernant la propriété d'une portion de ce chemin qu'un riverain prétend lui appartenir et pour laquelle il réclame in-

demnité, le maire du lieu pourra représenter la cornmune dans cette action. (V. dite cire, dans le Bull, officiel du min. de rint., 1839, p. 59; sic, Rouen, 25 nov. 1863, S. V., 64, 2, 97.) Ce dernier point me paraît plus que douteux. En effet, l'administration s'est décidée à faire fléchir la règle que chaque commune doit fournir le terrain du chemin de grande communication dans la traversée de son territoire, les communes pauvres étant dans Timpossibililé d en supporter les frais d'achat. (V. Bull. min. de Vint., 1858, p. 297, et 8 mai 1861 [corn* de Solesmes].) Il résulte de là que les communes doivent être reconnues copropriétaires par indivis du sol de ces chemins, d'où la conséquence ultérieure que les actions relatives à la propriété de partie de ces chemins, même non considérés dans leur ensemble, doivent être centralisées aux mains du préfet. La logique conduit à cette solution, qui simplifierait, en le rendant uniforme, Texercice de ces sortes d'actions. Toute la législation marche, d'ailleurs, dans l'extension des pouvoirs des préfets sur ces chemins et tend à leur assimilation aux routes départementales. (V. infra, n** 951.)

458. L'art. 481 cod. proc. est ainsi conçu : « Les « communes seront encore reçues à se pourvoir (par « voie de requête civile), si elles n'ont été défendues « ou si elles ne l'ont été valablement. » Selon le ministère de l'intérieur, cet article n'est applicable qu'au cas oîi une commune, lors même qu'elle a été défendue, l'a été d'une manière irrégulière et illégale : si, par exemple, elle a plaidé sans l'autorisation prescrite par l'art. 49 de la loi du 18 juillet 1837, ou si elle a été représentée en justice par une personne n'ayant pas qualité à cet effet. Il ne suffit pas de prouver qu'une com-

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mune a été mal défendue, par exemple par un mauvais avocat qui a omis de bons moyens, mais qu'elle ne Ta pas été valablement ou régulièrement. (Y. BulL min. de Vint., 1857, p. 109.) A l'appui de cette opinion on peut invoquer la loi 1, cod. L, De Jure reipubL, qui porte.: Siqvid adversus remjAJtblicam indefensam, in ea specie, in qua neque defemores creati fuerint, neque ut crearentur placuit, statuttmi est : actionibus ejus nihil est prœjudicatum. Remarquons que dans cette loi, comme dans les autres lois du même titre, le mot respublica signifie la commune, et non l'état. (Y. mon Droit administratif romain, n" 699.)

459. Une observation importante à faire au sujet des actions contre les communes, c'est que leurs créanciers n'ont pas contre elles la voie de la saisie-arrêt autorisée par le code de procédure en faveur d'un créancier sur les sommes dues par un tiers à son propre débiteur. Cela résulte expressément d'un avis du conseil d'état du H-26mai 1813. (Y. Bull., n' 9256.) La raison en est que le receveur municipal ne peut rien payer qu'en vertu d'autorisation portée au budget annuel , et que, s'il était permis à un créancier de faire pratiquer de son chef des saisies sur les deniers de la commune, il pourrait entraver les services publics auxquels ces sommes sont destinées. Cette solution est confirmée implicitement par la loi du 18 juillet 1837, art. 30, § 2, Junte, art. 39. lien était autrement en droit romain. (Y. ouvrage cité, n" 287.)

DES CONSEILS RE PBÉRGTUllE. 877

Dm octioni concernant les sections de commune.