JJ

Z)ans çweZs cas ?/ a-^ï fo'eM aw retrait de droits litigieux. XIJ9ioj: Dnuen

^fiq 89010108

881. — Il faut, pour que le retrait de droits litigieux puisse être exercé, qu'il y ait une instance commencée, un procès né au moment de la cession; et il ne suffirait pas. comme nous l'avons décidé pour l'interprétation de l'article 1597, que le droit cédé pût être contesté.1 Cela est vrai lorsqu'il s'agit de savoir si un juge, un huissier, un avoué, etc., peut se rendre acheteur d'un droit; mais, lorsqu'il s'agit de l'exercice du retrait successoral, il faut quelque chose de plus, il faut que le droit soit contesté.

Cette différence est imposée par Jes lermes de l'article 1700, d'après lequel la chose est censée litigieuse « dès « qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit » ; tandis que l'article 1597 n'exige qu'une chose, qu'il y ait cession de « procès, droits et actions litigieux, » ce qui s'entend à la fois d'un procès déjà né, et d'un droit qui est par sa nature litigieux, bien que le procès ne soit pas encore né.

Aussi s'accorde-t-on à reconnaître que les articles 1699 et 1700 ne sont applicables qu'aux droits qui font déjà l'objet d'un litige au moment où la cession intervient.2

1 Suprà, Tome I, n° 134.

* Cassation, 5 juillet 1819, Sirey, c. n., VI, 1,93; Cassation, 24 janvier 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 507 ; Paris, 7 juillet 1836, Sirey,

424 tmaitk ni; i.\ vi\tk.

La cour d'Alger a rcpr-iKhiril , dans un arrêt de principe, j^gjé le contraire et . affirmé que la règle de l'brlicle l*>97 et celle dos articles 1 000 el 1700 devaient Hre entendues de la même manière :

« Considérant que les dispositions des articles 1,699 et « 1700, relatives à la cession de droits litigieux, ne sau- « raient être séparées de l'article 1597 qui les précède et « qui traite du même objet ; que cette disposition, en inter- « disant aux fonctionnaires publics qu'elle dénomme de « devenir cessionnaires de procès, de droits et actions liti- « gieux,neprésupposaientpas l'existence d'un procès com- « mencé, et avaient, indépendamment de toute contestation « portée devant les tribunaux, des caractères qui leur « étaient propres et dont la réunion suffisait pour leur attri- « buer leur qualification ;

« Qu'il faut donc admettre que le législateur s'est servi, « lors de la rédaction de l'article 1597, des mots droits « litigieux abstraction faite de tout procès et dans le sens « qui leur était attribué par la législation antérieure au « Code Napoléon, d'après laquelle était réputé droit litigieux « tout droit contesté ou de nature à l'être, en totalité ou en « partie, par celui qui en était le débiteur prétendu ;

« Qu'il faut admettre encore, en l'absence d'une disposi- « tion formellement restrictive, qu'il a attribué aux mêmes « mots le même sens dans le cas de l'article 1699 ; qu'il est « difficile dès lors et par suite de ce qui précède, de trouver « une restriction dans les termes de l'article 1700, qui le « suit immédiatement ; que cette disposition n'a au surplus, « dans son expression, rien d'où il faille induire une res- « triction ; que la forme est démonstrative plutôt que limi-

■ 36, II, 458; Riom, 11 mai 1839, Sirey, 40, II, 14; Cassation, 20 mars 1843, Sirey, 43, I, 542; Tribunal de Brignoles, 17 décembre 1879, sous Aix, 25 février 1880, Sirey, 82, II, 97, et Dalloz, 80, II, 249. — Troplong, II, n° 986; Duvergier, II, n° 359; Marcadé, VI, article 1700, I; Laurent, XXIV, n° 587; Albert Desjardins, Du retrait de droits litigieux, n° 72.

article 4699. 425

« tative ; qu'en se bornant à dire que la chose est censée « litigieuse, dès qu'il y a procès et contestation sur le fond « du droit, elle a uniquement entendu que, dans ce cas, il « n'y aurait pas lieu de rechercher si la chose avait en soi « les caractères litigieux ; que. sous ce point de vue, la dis- « position doit être évidemment envisagée comme émise « uniquement dans le but de simplifier, à l'aide d'une pré- « somption légale, les éléments d'appréciation, toutes les a fois qu'il y aurait procès commencé, quels que fussent « d'ailleurs les caractères du litige, objet du procès.... »*

La doctrine de cet arrêt est restée et elle devait rester isolée.

Son point de départ est exact : il est certain, et nous l'avons nous-même reconnu, que l'article 1597 n'exige qu'une condition, comme le faisait Pothier, que la créance soit contestée, ou puisse l'être, au moment de la cession.

Mais il est impossible de donner lamême portée aux articles 1699 et 1700, qui constituent une théorie complète sur le retrait de droits litigieux ; l'article 1699 indique les conditions du retrait, et l'article 1700, en définissant le droit litigieux, a évidemment pour but de faire connaître dans quels cas le retrait peut être exercé. Si ce texte n'avait qu'un sens démonstratif, comme le soutient l'arrêt que nous combattons, il serait inutile, car il est bien évident que la chose est litigieuse lorsqu'il y a un procès sur le fond du droit.

Il résulte donc clairement des termes des articles 1699 et 1700 que, lorsqu'il s'agit de savoir s'il y a lieu au retrait, les juges n'ont qu'une question à se poser : existait-il un litige au moment de la cession? Si non, le retrait n'est pas possible, bien que le droit cédé puisse être l'objet d'une contestation sérieuse.

Est-ce à dire que cette théorie des rédacteurs du Code soit à l'abri de tout reproche ? Pour notre part, nous ne le croyons pas : nous aurions préféré, à propos de la cession des droits litigieux, soit au point de vue des personnes qui

1 Alger, 13 juillet 1857, Sirey, 58, II, 266.

peuvent les acquérir, soit du point de vue do l'exercice du retrait, une règle uniforme, et cette règle tarait dû être celle de l'article 1597, et non celle des arlicles 1 000 et 1700. Elle laisse, il est vrai, une plus grande parla l'arbitraire du juge, mais elle nous paraît répondre beaucoup mieux au but du retrait de droits litigieux. Le procès n'est pas né, mais il est imminent ; par exemple, comme nous le dirons tout à l'heure, les parties se sont présentées et un pro< verbal d'inconciliation a été dressé : n'est-il pas certain que la cession du droit, qu'on se hâte de faire à la veille de l'assignation introduclive d'instance, présente tous les inconvénients que le retrait de droits litigieux a pour but d'éviter?

D'un autre côté, l'existence d'un procès peut ne pas prouver que le droit soit litigieux, si la contestation n'est qu'apparente, et soulevée par le débiteur uniquement pour pouvoir jouir du bénéfice de l'article 1699, et lorsqu'il a appris que le créancier est sur le point de céder son droit.

Mais, sij'interprète peut critiquer la loi. il doit, tant qu'elle existe, en affirmer le sens lorsqu'elle est claire, et tel est le cas des articles 4699 et 1700.

HH2. — Par application du principe que nous venons de poser, on doit décider que l'existence de difficultés entre le créancier et le débiteur au moment de la cession ne suffit pas, il faut qu'il y ait un procès intenté.1

Il importerait peu que dans l'acte de cession le droit cédé eût été qualifié de litigieux : la loi exige qu'un procès soit intenté, et la qualification donnée par les parties au droit cédé ne peut remplacer le fait matériel que la loi exige.2

Le fait par le créancier et le débiteur de s'être présentés en conciliation ne constitue pas les « procès et contesta- « tion » exigés par l'article 1700,3 même s'il y a eu un

1 Paris, 7 juillet 1836, Sirey, 36, II, 458; Caen, 21 août 1863, Sirey, 64, II, 15; Cassation, 11 décembre 1866, Sirey, 67, I, 15, et Dalloz,66, I, 424.

2 Cassation, 9 février 1841, Sirey, 41, I, 220.

5 Metz, 6 mai 1817, Sirey, c. n., V, II, 271. — Duranton, XVI,

procès-verbal d'inconciliation.1 Après l'accomplissement de cette formalité, l'instance peut être commencée, mais elle ne l'est pas par le seul fait de l'inconciliation : si le demandeur en reste là, il n'y aura jamais eu procès, mais seulement une tentative de conciliation à propos d'un litige qui n'est pas né.

883. — Les mêmes motifs conduisent à dire que si le débiteur a présenté une réclamation par la voie gracieuse à l'administration, pour faire décider par elle qu'il n'est pas débiteur, cette réclamation ne constitue pas un litige et ne permet pas l'exercice du retrait : ce n'est pas la justice administrative qui est saisie de la réclamation, mais bien l'administration active, et, d'un autre côté, cette demande n'a pas de contradicteur.2

De même l'ordonnance de référé qui, en renvoyant les parties se pourvoir au principal, statue seulement sur une mesure préjudicielle, par exemple, ordonne une expertise pour vérifier des travaux sur lesquels les parties ne sont pas d'accord, ne constitue pas le procès exigé par l'article 1700. En principe en effet, et conformément aux dispositions de l'article 809 du Code de procédure civile, la procédure de référé ne fait aucun préjudice au fond, et statue seulement par provision, tous droits et moyens des parties réservés au fond : l'ordonnance intervenue ne prouve donc pas le désaccord judiciaire des parties, l'existence du litige sans lequel il n'y a pas lieu au retrait.3

884. — Il ne suffit pas, pour qu'il y ait lieu au retrait, que le créancier ait introduit une action en paiement devant

n° 534; Troplong, II, n° 990 ; Duvergier, II, nos 361-362; Marcadé, VI, article 1700, I; Albert Desjardins, Du retrait de droits litinisgieux, n° 73; Laurent, XXIV, n° 587.

1 Duvergier, Albert Desjardins et Laurent, Op. et Loc. citât. — Contra, Turin, 9 mars 1811, Sirey, c. n., III,, II, 431.

2 Cassation, 29 juillet 1868, Sirey, 68, 1, 438, et Dalloz,68, 1,374. — Aubry et Rau, IV, § 339 quater) texte et note 17, p. 456.

3 Angers, 14 juillet 1869, Sirey, 69, II, 319, et Dalloz. 7<), II, 34.

428 I H \ ni': DH LA VKYIK.

le Iribunal epfldpétent pour en connaître : il faut encore que le débiteur ait contredit cette demande, sons quoi il y a bien instance pendante, mais il n'y a pas « mnlcsinlùm ». ce qu'exige avec raison l'article 1700.

C'est ainsi que le retrait ne pourra ftfre exercé si le débiteur n'a pas encore constitué avoué au moment de la cession,1 ou s'il a constitué avoué, mais qu'il se soit borné I exigerdu demandeur étranger la caution judicatum soir/,' ou à soutenir que le tribunal devant lequel il est assigné est incompétent pour connaître de l'action.3

Il n'est pas nécessaire toutefois que le débat soit lié, et il y aura « procès et contestation sur le fond du droit » dans l'hypothèse suivante : le débiteurapparent assigne son prétendu créancier devant le tribunal pour faire juger qu'il ne lui doit rien ; celui-ci ne constitue pas avoué et cède la créance dont il s'agit à un tiers. La créance cédée est litigieuse, il y a une contestation engagée en justice parle seul fait de l'assignation émanée du débiteur apparent, et le défaut de constitution d'avoué de la part du créancier n'empêche pas que l'existence du droit cédé ne soit mise en question devant la justice.4

885. — Le litige doit porter « sur le fond du droit, » dit l'article 1700. Il en résulte que si le débat judiciaire ne porte que sur les voies d'exécution de la créance, il n'y a pas lieu au retrait: c'est ce qui arrivera si la demande en paiement, formée par le créancier et non contestée, a été suivie d'une saisie-arrêt et d'une assignation en validité, ces moyens d'exécution fussent-ils contestés.3

1 Cassation, 4 février 1867, Sirey, 67, I, 21, et Dalloz, 67, I, 65.

2 Cassation, 28 avril 1875, Sirey, 76, I, 64.

3 Cassation, 1er mai 1866, Sirey, 66, I, 245, et Dalloz, 66, I, 318; Dijon, 22 décembre 1876, Sirey, 77, II, 72.

* Cassation, 6 janvier 1879, Sirey, 79, I, 113; Dalloz, 79, 1, 303; et France judiciaire, 78-79, II, 558.

5 Riom, 11 mai 1839, Sirey, 39, II, 283. — Troplong, II, n° 993 ; Duvergier, II, nos 367 et 370; Aubry et Rau, IV, § 359 quater,

C est ainsi encore que si la créance cedee porte sur des droits successifs, et qu'il y ait une instance en partage pendante au moment de la cession, le droit ne sera pas litigieux, si la qualité héréditaire du cédant n'est pas contestée, et que l'instance n'ait d'autre but que de déterminer la quotité de biens à laquelle ce titre lui donne droit : le cédant, dans la cession de droits successifs, ne garantit que ses droits héréditaires, et ces droits ne sont pas discutés.1

885 î. — Le procès portera au contraire « sur le fond du « droit, » et il y aura lieu au retrait si, s'agissant d'une cession de créance ordinaire, et non d'une cession de droits successifs, le litige porte sur le chiffre de la créance ;2 ou bien si, le principe de la créance étant reconnu, le tribunal saisi a ordonné une expertise qui met en question la quotité du droit, et même son existence.3

A plus forte raison en sera-t-il ainsi si le débiteur reconnaît, devant le tribunal saisi, que la créance a existé, mais soutient qu'elle est compensée/ ou prescrite.5

Si le débiteur, actionné en paiement, déclare dans ses conclusions s'en rapporter à justice., la cession qui intervient alors porte sur un droit litigieux : en effet, s'en rapporter à

texte et note 24, p. 457 ; Albert Desjardins, Du retrait de droits litigieux, n° 77; Laurent, XXIV, n° 589-591. — Contra, Rouen, 1er décembre 1826, Sirey, c, n VIII, IL 294.

1 Cassation, 20 août 1806, Sirey, c. n., II, I, 278; Lyon, 24 juillet 1828, Sirey, c. n., IX, 11^ 127; Amiens, 11 janvier 1839, Sirey, 39, II, 384 ; Toulouse, 7 mai 1840, Sirey, 40, II, 347. — Troplong, II, n° 991; Duvergier, II, n° 372 ; Albert Desjardins, Du retrait de droits litigieux, n° 76.

2 Paris, 2 février 1867, Sirey, 68, II, 16. — Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 19, p. 456; Laurent, XXIV, n° 591.

5 Cassation, 14 mai 1861, Sirey, 63, I, 146, et Dalloz, 62, I, 469 ; Cassation, 1er mars 1865, Sirey, 65, I, 237, et Dalloz, 65., I, 366.— Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 21, p. 456; Laurent, XXIV, n° 593.

4 Cassation, 29 avril 1834, Sirey, 34, I, 293.

5 Marcadé, VI, article 1700, I; Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 20, p. 456; Laurent, XXIV, n° 592. <moifl fi

i'iO TIIAITK DE I.A VKNIE.

justice, ce, n'est pas ;ic(juii-sccr. H le tlëBttèilf qui a pncette formule peut l'aire juger qu'il ne (loi! rien.1

Il on serait de même si, sur- Pafctittîl en | i.'iiorncriî contestée par le défendeur, il était intcr\ cmi un jug 'incnt prononçant un sursis, les di'uits du demandeur fréfcfertéfe : il ya alors enntestation judiciaire, bien que Je litige ne soit pas en état d'être jugé.2

886. — Le droit cédé cesse d'être litigieux, bien qu'il existe en fait une instance pendante, si en droit le litige est terminé par une décision avant acquis l'autorité de la chose jugée ; par exemple, si le débiteur a fait opposition à un jugement contradictoire qui le condamne, et qui a acquis l'autorité de la chose jugée.3

Le pourvoi en cassation, ou Y éventualité d'un pourvoi suffisent-ils pour rendre la créance litigieuse ? On distingue en général, et avec raison selon nous, entre le pourvoi formé et l'éventualité d'un pourvoi ; on décide que dans le premier cas la créance est litigieuse,* et il faut assimiler au pourvoi en cassation la requête civile ; mais on reconnaît qu'elle ne l'est pas dans le second.5

En effet, si le pourvoi est formé et la Cour de cassation saisie, il y a un débat sur le fond du droit, et le litige pen-

1 Metz, 21 novembre 1855,, Sirey, 56, II, 147.

2 Paris, 27 novembre 1879, Sirey, 80, II, 211, et Dalloz, 81, I, 52; Cassation, 30 juin 1880, Sirey, 81, I, 59; Dalloz, 81, I, 52; et France judiciaire, 80-81,11,90.

5 Cassation, 4 mars 1823, Sirey, c. n., VII, I, 201; Bordeaux, 4 février 1874, Sirey, 74, II, 211, et Dalloz, 75, II, 211. —Troplong, II, n° 987; Duvergier, II, n° 373; Marcadé, VI, article 1700, I ; Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 26, p. 457 ; Colmet de Santerre, VII, n° 146 bis, IX; Albert Desjardins, Du retrait de droits litigieux, n° 75 ; Laurent, XXIV, n° 599.

4 Cassation, 5 mai 1835, Sirey, 35, 1, 627; Cassation 1er mai 1889, Pandectes françaises, 89, I, 423. — Aubry et Rau, IV, § 357 quater, texte et note 28, p. 457 ; Laurent, XXIV, n° 599.

5 Bordeaux, 18 janvier 1839, Sirey, 39, II, 21. — Marcadé, VI, article 1700, I ; Aubry et Rau, IV,§ 357 quater, texte et note 29, p. 457; Laurent, XXIV, n° 599.

[8Job3 yb temloO ,11 eSnoIqo:

dant peut se terminer par la déclaration judiciaire que la créance cédée n'existe pas. Mais le simple délai du pourvoi ne constitue pas à lui seul la prolongation du débat judiciaire ; de même qu'après la citation en conciliation le demandeur peut ne pas assigner, de même la partie qui a succombé devant les juges du fait peut ne pas se pourvoir en cassation, et, jusqu'à ce qu'elle l'ait fait, le débat n'existe plus.

88?. — Le retrait ne peut être exercé, avons-nous dit, que si la cession a lieu à titre onéreux. C'est ce qui résulte de l'article 1699. qui exige « le remboursement du prix de « la cession » : ces expressions prouvent que le retrait ne s'applique qu'aux cessions faites moyennant un prix. On comprend d'ailleurs cette distinction : le cessionnaire à titre gratuit ne sera pas le spéculateur sans scrupule que la loi redoute, et sa présence n'offrira pas les mêmes inconvénients ; puis comment effectuerait-on le remboursement, si la cession avait eu lieu à titre gratuit V

Nous verrons seulement, en étudiant les conditions du remboursement à faire par le cédant, quelles fraudes les tribunaux auront souvent à déjouer en cette matière.2

888. — Que faut-il décider, si, au lieu d'une vente de droits litigieux , le propriétaire a fait un échange avec un bien mobilier ou immobilier appartenant à un tiers ? Les opinions sont partagées : pour les uns, le retrait est possible, à raison de l'assimilation établie par l'article 1707 entre la vente et l'échange. Si l'on objecte aux partisans de cette théorie qu'il sera impossible de restituer au retrayé \eprix qu'il a payé, puisque ce prix consiste en un bien mobilier ou immobilier devenu la propriété du cédant, ils répondent que le retrayant restituera, si cela est possible, un bien semblable, sinon, sa valeur en argent.3

1 Toulouse, 13 décembre 1830, Sirey, 31, 1, 294. — Duranton, XVI, n°537; Troplong, II, n°1001; Duvergier, II, n° 388; Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 14, p. 455.

2 Infrà, Tome Il,n° 902.

3 Troplong, II, 1002; Duvergier, II, n° 387 ; Colmet de Santerre,

k.\> JXAIIK DE l-A VKMI.

M. Laurent souliruit au contraire que le retrait nVst pas possible, et nous sommes de son avis, mais non par le molil'quVn donne le savant auteur : « ...L'analogie sullit-e||e, « dit-il, pour* étendre une disposition attssi exorbitante que « celle de l'article 1(390 ! On n'est pins dans lô texte, et. des « que l'on est hors du texte, on rentre dans le droit com-

« m un. »

S'il n'y avait que ce motif à invoquer, il nous paraîtrait insuffisant, car il y a un texte, l'article 1707, qui suffit pour appliquer l'article 1699 à l'échange. Mais voici pourquoi nous croyons que le retrait n'est pas possible dans cette matière : c'est que la condition essentielle de son exercice ne peut se réaliser, le retrayant ne peut remettre le cédé dans l'état où il était avant la cession, lui rendre le meuble ou l'immeuble qu'il a donné en échange ; voilà à quel point de vue l'article 1699 ne peut être appliqué. Ajoutons que le retrait constitue déjà par lui-même une mesure grave, puisqu'il a pour résultat d'enlever à une personne le marché qu'elle a fait pour en approprier un tiers : ce droit deviendrait excessif, si tout au moins le retrayé n'était pas restitué dans la situation qu'il avait avant la cession.

889. — Lorsqu'un droit litigieux est cédé à titre de donation, mais avec des charges imposées par le cédant au cessionnaire, doit-on traiter l'acte comme une vente ou comme une donation, et, si l'on admet ce dernier système, prohiber le retrait de droits litigieux ? Les opinions sont très divisées sur cette question.2

Voici, pour notre part, le système que nous proposons.

VII,, n° 146 bis VII; Albert Desjardins, Du retrait de droits litigieux, n° 81.

1 XXIV, n° 582.

2 Compar., en sens divers, Cassation, 15 mars 1826, Sirey, c.n., VIII, I, 298; Cassation, 24 décembre 1855, Dalloz, 56, I, 13. — Troplong, II, n° 1009; Duvergier, II, n° 388; Aubry et Rau, IV, § 359 quater, texte et note 14, p. 455; Colmet de Santerre, VII, n° 146 bis V ; Albert Desjardins, Du retrait de droits litigieux, n°83; Laurent, XXIV, n° 583.

On examinera, avant tout, quel est le caractère prédominant de l'acte, envisagé dans son ensemble : si ce caractère est celui d'une libéralité, on n'admettra pas le retrait, bien que le cessionnaire soit tenu de l'accomplissement de charges assez lourdes. Si, au contraire, la libéralité n'est que l'accessoire, et que l'acte, tout compte fait, présente un caractère nettement accusé de convention à titre onéreux, le retrait sera possible, malgré l'avantage certain que le cessionnaire retire du contrat.

Si l'acte renferme en réalité deux conventions juxtaposées et parfaitement divisibles, une donation et une vente, on admettra le retrait pour la vente, et on l'exclura pour la donation.

Enfin, si l'acte n'est qu'un moyen de faire fraude à la loi, et de masquer, sous les apparences d'une donation avec charges, une véritable cession de droits litigieux à titre onéreux, l'acte sera traité non pas d'après sa forme, mais d'après le caractère de la convention qu'il contient en réalité, et le retrait de droits litigieux sera admis pour le tout.

80O. — Le retrait de droits litigieux doit pouvoir être exercé, à notre avis, contre la transaction dans laquelle l'une des parties aura abandonné le droit contesté moyennant le paiement d'une somme d'argent : en effet, malgré la qualification de transaction donnée à cette convention, elle n'en est pas moins une cession à titre onéreux analogue à la vente, et permettant comme ce contrat l'exercice du retrait.1

Mais la doctrine que nous venons d'adopter à propos de l'échange nous conduirait à une solution contraire, si la transaction avait lieu non pas moyennant le paiement d'une somme d'argent, mais moyennant la remise d'un bien en nature. Comme il serait impossible de remettre le retrayé dans le même état qu'avant la transaction, l'exercice duretrait nous paraît alors inadmissible.