De la clause : franc d'avarie

209. — L'application souvent heureuse, mais plus souvent encore infructueuse, du calcul des probabilités, aux risques de divers genres que courent les objets expédiés par voie de mer, a eu pour résultat de faire sentir combien était grande, en matière d'assurances maritimes, la difficulté de dresser avec précision et sûreté une échelle proportionnelle de primes.

Cette difficulté, jointe à celle de déterminer dans quels cas les déchets, diminutions et pertes subis par des marchandises assurées, provenaient ou non de leur vice propre, a fait naître

'idée d'introduire en faveur de l'assureur le Iroit de se dispenser de payer à l'assuré le menant du dommage matériel éprouvé par les obets mis en risque, quand ce dommage n'excélerait pas tant pour cent.

En même temps se trouvait implicitement donné à l'assuré l'avertissement de soigner l'emballage de ses marchandises, puisque sa négligence à cet égard pouvait tourner à son préjudice.

Telle est l'origine de la restriction qu'on a qualifiée du nom de franchise et dont l'emploi est aujourd'hui généralement répandu.

Il n'est pas sans intérêt de remarquer que la plupart des anciens monuments de la législation marîtime en matière d'assurances (1), d'accord en cela avec ceux d'une époque plus ou moins^

(t) OrdoDD. de Philippe II de 1570, pour les Pays-Bas^ trt. 25 : « Dat indien de schade, soo wel vander voorseyde « a^arye als andersins, niet en excedeert een ten honderden, <• die asseureur oft verzekereer en sal niet ghehouden wesen « in eenighe scbade oft restour. » — Guidon de la mer, chap. XX, ut. 9 : •« Ne pourra le greffier dresser répartition d'au- « eunes avaries, si elle n'excède un pour cent en frais et vic- «t^tuailles, et, quand Tavarie avient par tourmente, si elle ne M passe cinq pour cent. >» — Ordonn. à^ Amsterdam du 31 jtmûer 1698, art. 26. — Ordonn. de Middelbourg du 30 septembre 1600, art. 18. — Ordonn. de Rotterdam de 1604 et 1^35», art. 17. — Code maritime de Suède de 1667, part. YI, chap. vu. — Statut de Riga de 1672, tit. YU, art. 8. — Oi^

.voisine de nous (1), ont mis sur la voie de cette clause restrictive lorsque, soit pour proscrire par anticipation des réclamations qui n'auraient porté que sur une somme par trop minime (2), soit pour éviter des frais qui eussent excédé souvent le montant du dommage causé, et absorbé la prime acquise à l'assureur, ils ont posé en règle générale qu'une demande pour avaries ne serait point recevable si l'avarie, soit particulière, soit commune, n'excédait pas telle partie déterminée de la valeur des choses endommagées. Mais, pour seconder le développe-

donD. de France du mois d'août 1681, liv. HI, lit. vi, art. 47. — Cronius, Tractatus de jure assecuralionum, cap. VI, § 116.

(1) Ordonn. de Rotterdam du 28 janvier 1721, art. 44. — OrdoDD. de Hambourg du 10 septembre 1731, tit. XXI, art. 11. — Ordenanzas de Bilbao de 1737, cap. XXII, art. 49. — Ordonn. d'Amsterdam de 1744, art. 34. — Règlement de Copenhague du 1er juillet 1745 sur les avaries, art. 4, 6. — Ordonn. de Suède du 20 octobre 1750, part. II, art. 1. -r-Edilto di Carlo Emmanuele, re di Sardegna, del 30 agosto 1770, cap. V, art. 18. — Code général des Etats prussiens du 5 février 1794, art. 2274. — Code de commerce français, art. 408. — Regulamento das avarias resolvido para Portugal em oanno de 1820, art. 10. — Nova regulaçao da casa dos seguros da praça de Lisboa de 30 d'agosto de 1820, art. 22. — Côdigo de comercio Espanol de 1829, art. 965.

(2) Wesketty a complet digest of the theory, laws and practice of insurance, v** particulàr average, p. 385, n® 3. — Park, a System of the law of marine insurances, p. 21. — Stevens, an essay on average, p. 202.

ihent des opérations d'assurances, il fallait qu'une fois consacrée par la législation, cette r^le offrit dans Tune de ses applications les plus usuelles un surcroit de garantie réclamé par la position spéciale des assureurs (1). De là l'extension toute naturelle, et d'ailleurs fort légitime, que lui donnèrent les usages commerciaux, en portant le taux de la franchise à un chiffre plus élevé que ne l'était celui qu'avaient adopté divers législateurs.

A peine est-il nécessaire d'ajouter que dans l'usage l'élévation de ce chiffre est toujours en raison directe de l'étendue des risques inhérents à l'assurance de telle ou telle classe d'objets. C'est ainsi que certaines marchandises sont habituellement assurées à la franchise de trois ou de cinq pour cent, que d'autres le sont à celle

(1) n y a dans le code de commerce espagnol de 1829 une disposition générale en matière de règlement d'avaries, qu'on peut invoquer ici; c'est celle de l'article 966 combiné avec l'article 965. Voici le texte de l'un et l'autre de ces articles. Art 965 : ** Para que sea admisible la demanda de averias, es « necesario que el importe de esta sea superior à la centesima «• parte del valor comun de la nave y su cargamento. »» — Art. 966 : M Las disposiciones de este titulô no obstarân para que M las partes hagan los convenios especiales que tengan a bien « sobre la responsabilidad, liquidacion ypago de las averias; « en cuyo caso se observaran estos puntualmente, aun cuando « se aparten de las reglas que van establecidas. ^

de dix ou de quinze, et que d'autres enfin te sont même à celle de vingt et de vingt-cinq.

La plupart des polices actuellement en vigueur sur les grandes places de conmieree contiennent un tableau détaillé des franchises applicables aux diverses marchandises qui peu-, vent faire Tobjet du contrat d'assurance. Nous renvoyons sur ce point le lecteur au texte de chacune de ces polices (1).

210. — Il semble, à la première vue, qu'il n'existe pas de différence entre une franchise stipulée au profit de l'assureur et une augmentation de prime. Cette diflférence est cependant très réelle et entièrement à l'avantage de l'assuré.

En effet, si, à raison de certains risques d'une haute gravité, l'assureur demandait à l'assuré une prime très forte, l'assurance ne se conclurait peut-être pas, car il faudrait alors que Tassure déboursât une fois pour toutes une somme assez élevée. Mais l'assureur, pour se couvrir d'autant des risques qu'il doit courir, et, en même temps, pour faciliter à l'assuré la conclusion du contrat, consent à ne prendre, même

(1) Voy. les polices d'assurances dH Amsterdam^ ^Anven, de Bordeaux, de Hambourg, du Havre, de MarseiUe, de Nantes, de Paris, de Rouen, de Trieste.

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pour les risques^ dans lesquels le danger est le plus imminent, qu'une prime modique, et se ccmtente d'ajouter qu'il restera à l'abri de toute obligation de rembourser le montant du dommage, si ce dommage n'excède pas tant pour cent.

Ainsi, par exemple, on a fait assurer de Russie pour la France, moyennant une prime de 1,000 fr., des pelleteries, fOKT une somme respectivement agréée de. . . . 50,000 fr.

L'assureur a stipulé que la franchise sera de. . 10 p. 100

Arrivées à destination, les pelleteries sont vendues.

Le produit brut de la vente en état d'avarie est de. . 54,600

Le produit brut de la vente en état sain eût été de 60,000

L9 montant de l'avarie est donc de 9 p. 100

Cette proportion appliquée à 50,000 fr . , somme assurée, donne 4,500

Or, la firanchise est de 10 p. 100 sur 50,000 fr., c'est-à-dire 5,000

L'assureur n'aura donc rien à rembouser dans Qe cas.

Quant à l'assuré, il aura déboursé i^ l,000û?. pour prime, 2^ 4,500 fr., montant de l'avarie évaluée à 9i pour cent, par cela seul qu'il restera à découvert de cette somme qui ne lui aura pas été remboursée.

Mais, quelle différence saillante entre la po-

sition de l'assuré dans ce cas, et celle qu'il aurait occupée si , en contractant avec l'assureur, il s'était soumis à lui payer immédiatement pour prime, non pas 1 ,000 fr. seulement, mais en outre, 4,500 fr. à raison de la probabilité assez grande d'une avarie; en tout, 5,500 fr. Cette somme de 5,500 fr. aurait été de la sorte irrévocablement déboursée par l'assuré, à titre de prime, quelle qu'eût dû être l'issue de sa spéculation, que les marchandises assurées fussent ou non atteintes d'avarie ; tandis qu'ici, l'on voit au contraire que l'assuré s'était engagé à payer, en tous cas, 1,000 fr. seulement pour prime, et 4,500 fr. éventuellement. Il y avait donc de sa part, relativement à ces 4,500 fr., une obligation sous condition suspensive, et non pas une obligation pure et simple, ce qui est bien différent.

211. — Quand le montant de l'avarie excède celui de la franchise, l'assureur doit-il ne payer que l'excédant de la première sur la seconde, ou n'exercer aucune retenue et payer la totalité du montant de l'avarie ?

Les usages, sur ce point délicat à l'égard duquel les auteurs furent naguère (1) partagés d'opinions, varient selon les pays.

(1) Valin, Comment, sur l'ordonn. de 1681, liv. III, tit. vi>

Ainsi, sur certaines places de commerce, telles que Anvers , Baltimore , Boston , Brème j Hambourg j Loiidres j Lubeck^ La Nouvelle-Orléans , New-York ^ Philadelphie ^ etc. , etc. , les assureurs paient habituellement à l'assuré le montant de l'avarie , sans aucune déduction , lorsque cette avarie dépasse le maximum de la franchise.

A Tin verse, sur d'autres places telles que Bordeaux^ Gênes ^ le Havre ^ Livourne ^ Marseille y Nantes j Paris, Rouen ^ Trieste , etc. , etc. , l'usage des assureurs est de ne payer que l'excédant de l'avarie sur la franchise.

Cela est conforme aux vrais principes.

Admettre l'usage contraire , c'est-à-dire obliger l'assureur à payer la totalité du montant de l'avarie , quand le taux de la franchise est dépassé par celle-ci , c'est non-seulement rendre à peu près illusoire le moyen fort légitime employé par l'assureur, pour s'affranchir d'une partie du préjudice qui résulterait tant du vice propre des objets mis en risque , que de l'impossibilité d'approprier exactement les primes aux chances multipliées de la navigation ; il y a plus :

art. 47. — Pothier, Traité du contrat d'assurance, n® 166. — Emérigon, Traité des assurances, chap. XII, sect. xliv, S 4. — Eslrangin, sur Pothier, p. 250.

c'est faire dégënërer le contrat d'assurance en un élément de gain illicite pour l'assuré , et assigner d'avance à son incurie et aux manœuvres frauduleuses dont il pourrait se rendre coupable ^ un véritable brevet d'impunité.

En effet , il est facile de concevoir que Tassuré qui verra ses marchandises atteintes d'une avarie dont le taux sera inférieur à celui de la franchise stipulée , se sentira intéressé à seconder l'accroissement de cette avarie jusqu'à cequ'dle ait dépassé, ne fût-ce que très légèrement , le taux de la franchise , s'il a la certitude d'obtenir dans ce cas le paiement d'une indemnité qui couvre la totalité du dommage.

Voilà l'abus auquel il fallait obvier ; rien de mieux donc à cet égard , que de laisser prélever par l'assureur la franchise , alors même qu'elle est dépassée par le chiffre de l'avarie.

212. — Les franchises doivent-elles s'appliquer aux frais et dépenses qui ont eu lieu pour le bien et la conservation des marchandises ?

Nous pensons que non . Le double motif qui a fait admettre l'établissement d'une franchise en cas d'avarie proprement dite , c'est-à-dire en cas dédommage matériel subi par des marchandises , n'existe plus dès qu'il s'agit d'avaries qui se composent uniquement de dépenses et frais

faits en cours de voyage , pour la conservatioa de ctô marchandises. Aussi est-il convenable que les assureurs n'exercent, à raison de ce genre d'avaiîes , d'autre retenue que celle qui leur est strictement nécessaire pour se mettre à l'abri de réclamations dont l'objet serait de trop peu d'importance.

G*esl y au surplus, ce qu'on t parfaitement senti les assureurs de plusieurs grandes places de commerce, et notamment ceux d'Anvers^ de Bordeaux , du Havre , de Paris et de houen. Quand des avaries particulières sur marchandises consistent uniquement en frais ou dépenses extraordinaires , et qu'elles s'élèvent soit à un, soit à deux, soit à trois pour cent, ils en paient le montant à l'assuré, quelles que soient d'ailleurs les franchises établies à l'égard des avaries consistant en dommages matériels.

Les polices des diverses places de commerce ci-dessus mentionnées sont explicites sur ce point , ainsi qu'pn en peut juger par les citations suivantes :

10 Police à' Anvers ^^ art. 7 : « Lorsque les « avaries particulières sur les marchandises « proviennent seulement de pillage , de frais « ou dépenses, et qu'elles s'élèvent à trois

« pour cent , elles gont remboursées , nonob- « stant les franchises stipulées aux articles 8 , « 9 et 1 ci-après (qui ne concernent que les « avaries consistant en dommages matériels). »

2^ Police de Bordeaux ^ art. 12 : « Lorsque « les avaries particulières se composeront seu- « lement de frais et non d'altération de qualité , « elles seront payées , si elles s'élèvent à trois « pour cent; les assureurs renonçant pour ce « cas aux franchises stipulées dans l'article pré- «cèdent (relativement aux avaries consistant « en dommages matériels ) ; et , le cas échéant , « il leur sera bonifié un pour cent seulement. »

3® Police du Havre , art. 3 : « Les avaries « particulières sur marchandises ne provenant « que de frais, et toutes avaries grosses , seront « remboursées , pour les voyages de long cours, « sous la retenue d'un pour cent , et de deux pour « cent pour les voyages au petit et au grand ca- « botage 5 sur les valeurs assurées. »

4<> Police de Paris , art. 21 : « Les franchises déterminées par l'article précédent ne se pré- « lèvent que sur les avaries matérielles. Les « avaries particulières , qui ne se composent « que de frais ou qui proviennent d'une contri- « bution proportionnelle , sont remboursées « sous la retenue d'un pour cent de la somme

f assurée , et cela indépendainmeiit des avaries € particulières matérielles. »

S^ Police de Rouen, art. 10 : « Les avaries « ne provenant que de frais , seront remboursées «sous la retenue de un pour cent. Lesquelles «avaries, avec celles particulières, le cas « échéant , seront cumulées , et la retenue sera « prise sur ces dernières seulement. »

213. — Il nous reisteàfaire remarquer que l'assureur peut non-seulement restreindre Té-^ t^adue de ses engagements en cas d'avaries , à f aide de Tune des franchises précitées , mais même se décharger de toute responsabilité à cet égard en insérant dans la police la clause franc d'avarie, dont TefiFet est de ne laisser à sa charge que les dommages ou pertes résul-^ tant des événements qui donnent ouverture au délaissement.

Il fut un temps où sur certaines places maritimes de l'Italie, telles que Gènes, par exemple, le véritable sens de cette clause, formulée par les mots escluso getto ed avaria^ fut totalement méconnu. On soutint que , loin de décharger l'assureur de toute responsabilité en easd*avarie proprement dite, elle devait avoir pour unique objet de le mettre à couvert d'une avarie minime, on d'un jet d'une importauc^^

secondaire^ dd modiea avaria, o di modico gettito. En France, on fit plus. D-iine part, on éleva des doutes sur la légitimité^. de son origine et de ses effets (1 ), et de l'autre , on alla même jusqu'à la frapper de réprobation (2); mais ces doutes , qui au surplus n'étaient eei» que d'un petit nombre de personnes, et cette réprobation qui n'émanait que de quelque^ magistrats, s'effacèrent devant l'évideûce du principe delà liberté des conventions (3) en matière d'assurances maritimes , et l'on vit les auteurs les plus recommandâbles proclamer te viérttal^e

(1) Yalin^ Comment, sur rordooQ. de la marine du- mois d'août 1681, liv. III, lit. vi, Art. 47.

(2) « Nous, lieutenant-général en l'amirauté et mers da Le- « vant, faisons très etpresses inhibitions et défenses i tous M courtiers royaux, notaires, et à tous autres, de plus à Tave- M nir insérer dans les polices d'assurance aucune clausp por- «< tant que les assureurs seront francs d^ avaries, à peine de u nullité desdites clauses, de 3000 livres d'amende, d'étredécla- «< rés responsables des accidents qui pourraient en dériver, sauf» «< en casde récidive, deplusgrandes peine?. Et pour que personne « n'en puisse prétendre cause d'ignorance, notre présente or^ « donnance sera, à la diligence du procureur duroi, s%nifiée

aux syndics des courtiers royaux et notaires, publiée ei affi- M chée aux lieux accoutumés. Fait à Marseille, dans le palais « et chambre du conseil, le 21 mai 1718. »» — Celte ordonnance fut annulée par le pa^rlement d'Aix. Voy. Emérigonf chap. Xll, sect. xlv.

(3) Voy. le préambule de la déclaration du roi de Francef du 17 août 1779, concernant les assurances.

sens et la légitimité de la clause franc (tUva^ rie.

Ainsi Pothier inséra dans son traité du contrat d^assurance (1) le passage suivant : « Quelc qnefois on stipule par la police que les assu- « reurs ne seront pas tenus des avaries , ou « qu'ils seront francs d'avaries. Le sens de « cette clause est qu'ils ne se chargent que des « accidents qui causent une perte entière des «I effets assurés , et qui donnent lieu au délaisse- « ment, et qu'ils ne se chargent point de tous « les autres.

Ainsi encore Emérigon^ s'appuyant sur la vaste expérience qu'il avait acquise dans les affaires maritimes , n'hésita pas à dire (2) : « La clause franc d'avarie est prise parmi « nous d'une manière universelle. Elle met les « assureurs à couvert de toute avarie simple et « de toute avarie grosse , quelque importante « qu'elle soit , suivant la règle qui veut qu'en «matière d'assurance les clauses générales « soient entendues dans un sens absolu. »

Il n'est plus de doutes qui puissent s'élever aujourd'hui en France , sur la validité et la portée réelle de la clause franc d'avarie , de-

(2) Traité des assurances, chap. XII, sect. xlv.

puis qu'elle a été formellement consacrée par l'article 409 du Code de commerce , qui est ainsi conçu : « La clause franc d'avarie af- « franchit les assureurs de toutes avaries , soit

<.( communes , soit particulières , excepté dans « les cas qui donnent ouverture au délaissement, « et dans ces cas les assurés ont l'option entre le A délaissement et l'exercice de l'action d'a- « varie. »

C'est également en ce sens qu'est entendue ^a clause franc d'avarie dans la plupart des

outrées où les assureurs croient devoir en invoquer le bénéfice pour se mettre à couvert des dangers que présente le transport de certaines marchandises.