SECONDE PARTIE, T1T. I, CHAP. VI, SECT

ni juste, qu’ils'soient contraints de perdre plus par la volonté de quelques-uns d’entre eux.

Si, à ces vérités incontestables, nous ajoutons celleci : Qu’un commerçant hors d’état de payer ses dettes peut, si on n’exige pas de lui un payement intégral et immédiat , et si on lui permet ainsi de continuer son commerce, faire soit des bénéfices, soit des pertes, et, soit améliorer, soit empirer sa situation, nous aurons par là exposé toutes les bases de la théorie du concordat , telles que la coutume commerciale les a très-anciennement posées1.

Un concordat est un traité entre le commerçant failli et ses créanciers , par lequel ceux-ci , dans la vue de moins perdre sur leurs créances, consentent à ce que leur débiteur obtienne des délais pour payer, ou ne paye qu’une partie de ce qu'il doit.

On comprend que si un débiteur au-dessous de ses affaires emploie tout ou partie de ses biens , gage commun de tous ses créanciers, à payer quelques-uns d’eux avant les autres , ou pour une plus forte part que la part proportionnelle des autres, la condition du reste des créanciers sera rendue pire qu’elle ne doit être. Il faut donc que le concordat règle indistinctement les droits de tous ceux des créanciers en faveur desquels n’existeront pas des causes légales de préférence.

Si les créanciers étaient unanimes pour accorder à leur débiteur commun les mêmes conditions, rien ne serait plus simple qu’un concordat. Mais ainsi ne vont pas les choses.

’ Voir loroe I, iwges a cl suivante’.

Il est dur de sacrifier une partie de sa créance pur sauver l’autre ; il est chanceux de se fier à un débiteur qui a mal géré, et de lui laisser l'administration d’un gage qui put s'amoindrir encore entre ses mains. Rien de plus difficile que de rencontrer une faillite où tous les créanciers, avec la diversité de leur situation, de leurs intérêts, de leur fortune, de leur caractère, de leurs relations avec le failli, avec des créances de quotité et de causes inégales, puissent être amenés à n’avoir qu'une volonté.

Et cependant, point de concordat, s'il ne coutient pas les mêmes conditions à l’égard de tous. Renoncer, sur le refus d’un créancier ou de quelques créât»* ciers, à uu concordat dont presque tous espèrent des avantages , ce serait sacrifier le grand nombre au petit nombre, les intérêts les pins considérables aux moindres intérêts.

Lu coutume commerciale a été obligée, dans ces circonstances, de faire exception à ce principe général que chacun est juge de ses propres intérêts et maître de son propre droit. Elle a voulu qu'entre débiteurs communs d’un failli, la majorité fit la loi de tous, et devint apte à consentir des conventions par lesquelles les créanciers en minorité sont liés comme s'ils les avaient consenties. Mais on ne pouvait entourer de trop de précautions et de garanties cette violence faite aux droits individuels. Ces précautions, ces garanties, sont l'un des principaux objets de toute législation sur les faillites.

Si. DK LA rORUATlOft DU CONCORDAT.

Article 507.

11 ne pourra être consenti de traité entre les créanciers délibérants et le débiteur failli, qu’après l’accomplissement des formalités ci-dessus prescrites.

Ce traité ne s’établira que par le concours d’un nombre de créanciers formant la majorité, et représentant, en outre, les trois quarts de la totalité des créances vérifiées et affirmées, ou admises par provision , conformément à la section v du chapitre v; le tout à peine de nullité.

Sous la législation antérieure au Code, où le caractère purement contractuel dominait, rien ne faisait obstacle à ce que les traités entre les créanciers et le débiteur fussent passés à toutes les époques de la procédure. L’ancien Code, et comme lui la loi nouvelle, n’ont point laissé une aussi libre carrière aux volontés individuelles des parties ; ils ont multiplié les conditions légales destinées non-seulement à garantir l’ordre public, mais aussi à protéger les absents, à prévenir ou déjouer les fraudes, à empêcher l’oppression des minorités. Tant que la vérification des Créances n’est pas complète , tant que l’état vrai de l’actif et du passif n’est pas connu, un concordat est un traité ténébreux où se logent trop à l'aise la ruse et la fraude. C'est donc avoir amélioré la législation antécédente, que de n'avoir permis le con-

cordât qu’après la vérification des créances et la réunion des créanciers. L’article du projet adopté par le Conseil d’État se bornait à dire : « Il pourra être consenti un traité entre les créanciers délibérants et le débiteur failli. » Le Tribunat fit l’observation suivante : «Comme les concordats , jusqu’ici , ont été conclus à toutes les époques dans les faillites, il serait bon de marquer expressément que désormais ils ne pourront plus l'être qu’après l’accomplissement des formalités ci-dessus prescrites. » Ce fut conformément à cette observation que l’on rédigea le premier paragraphe de l’ancien article 519, textuellement reproduit dans l’article 507.

Les créanciers qui s’assemblent pour délibérer s'il y aura un concordat, et sur ses conditions, ne peuvent être que les créanciers sérieux et reconnus, c’est-à-dire ceux qui ont passé par l’épreuve de la vérification et de l’affirmation, ou dont un jugement postérieur a constaté et vérifié les droits.

La loi nouvelle, dans sa sollicitude à accélérer les opérations de la faillite, a pris des précautions particulières en ce qui concerne les créances sur lesquelles existeront des procès. Les tribunaux, en certains cas, ordonneront que jusqu’à la décision du procès, il soit sursis au concordat. S’ils n’ont pas sursis, les créanciers contestés ne seront admis à l’assemblée qu’autant qu’un jugement aura ordonné leur admission provisionnelle, et jusqu’à concurrence de la somme que le jugement aura déterminée. Ces créanciers auront, pour le montant de

cette provision, les mêmes droits dans les délibérations

que les créanciers vérifiés et affirmés.

Que le procès vienne à être jugé avant la clôture des délibérations sur le concordat, alors on prendra pour règle, non plus le jugement provisionnel, mais le jugement sur le fond. Si donc le jugement du fond admet la créance pour une somme excédant la provision, ce sera pour toute la somme à lui adjugée que le créancier fera valoir ses droits: si le jugement ne lui attribue qu’une somme inférieure à la provision, le créancier ne figurera plus que pour cette somme inférieure : si sa créance est entièrement rejetée, il sera exclu des délibérations nonobstant son jugement provisionnel. Du jugement provisionnel résulte une simple présomption ; le jugement au fond proclame une vérité judiciaire. Or une présomption ne peut prévaloir sur une vérité.

Par les mêmes motifs, si un créancier auquel toute provision aurait été refusée , a ultérieurement fait reconnaître judiciairement sa créance, il figurera aux délibérations pour sa créance ainsi reconnue.

Les mêmes effets doivent appartenir aux jugements susceptibles d’appel ; car , jusqu’à réformation sur appel, la présomption est en faveur du jugement. On pourra, ainsi que nous l'avons expliqué sous l’article499, obtenir du juge d’appel, mais seulement lorsqu’il aura été saisi du fond, un arrêt de provision ; car le juge du fond est juge de la provision. 11 faut en dire autant des jugements par défaut tant qu’ils n’ont pas été frappés d’opposition, ou tant qu’ils n’ont pas été rapportés s’ils ont été déclarés exécutoires nonobstant opposition.

Le créancier domicilié hors du territoire continental de la France sera admis aux délibérations dès qu’il se

tt i DK S F VILLITKS ET BANQL ERULTES.

sera fait vérifier. L’exception en vertu de laquelle on passe outre au\ délibérations sans qu’il y participe doit être restreinte dans les étroites limites de la nécessité qui l’a dictée. La justice veut que, dès qu’il se présente, il soit mis en pleine possession de ses droits, dont la loi n’a qu’à regret, et pour l'intérêt de la masse, sacrifié en partie l’exercice.

Le créancier qui a fait vérifier sa créance, mais qui ne l’a point affirmée dans les délais de la loi, n’est point admis aux délibérations ; à moins qu’un jugement, prenant en considération un obstacle de force majeure, ne l’ait relevé de la déchéance par lui encourue.

Quant aux hypothécaires et privilégiés, leurs droits sont réglés par l’article 508.

Le concordat ne peut s'établir que s’il ost consenti par la majorité en nombre des créanciers, réunissant les trois quarts des créances en somme.

L’article du projet adopté le 23 avril 1 807 par le Conseil d’État, conforme au systèmede l’ordonnance de 1673, était ainsi conçu : « S’il intervient un traité entre les « créanciers délibérants et le débiteur failli, ce traité « ne s’établira que par le concours d’un nombre de « créanciers représentant, par leurs titres de créances « vérifiées, les trois quarts de la totalité des sommes « dues. » Iæ Tribunat fit les observations suivantes :

« En principe général , tout créancier a le droit d’exercer sur son débiteur tous les effets attachés à son titre, jusqu’à l’acquit parfait de ce qui lui est dû, ou jusqu'à l’entière cession des biens qui lui servent de gage. Nulle remise ne peut lui rien faire perdre, si elle

n’eit consentie par lui-même et de son plein gré.

h Le concordat est un acte qui repose sur des bases entièrement contraires, puisqu’il s’y trouve toujours quelque créancier qui est forcé, par la volonté d’autrui, à voir s’évanouir une partie quelquefois très-notable de sa créance, et à laisser en même temps son débiteur jouir en pleine franchise de la liberté de sa personne, et de tous les avantages du bien qui lui reste. Pour qu’une telle condition, quelquefois si injuste, toujours si dure, à l’égard du créancier qui s’y refuse, lui soit imposée malgré lui, il faut du moins que sa volonté se trouve contrebalancée par un grand poids de volontés opposées qui l’entraîne.

« Il ne faut à un banqueroutier frauduleux que quelques dettes simulées, dont les titres sont entre les mains de ses confidents, pour former tout à coup un volume de créance* capables de réduire au silence les porteurs de titres sincères. En écartant même tout soupçon de fraude, les créanciers les plus considérables d’un failli sont toujours les négociants avec lesquels il fait des affaires. Or ceux-là se prêtent volontiers à un concordat, parce qu’ils espèrent se remplir de leurs pertes dans les relations subséquentes qu’un commerce ultérieur leur donnera l'occasion de se ménager avec le failli. Il n’en est pas ainsi du petit capitaliste, comme le rentier, l'employé, le journalier, le domestique qui a placé ses économies sur le failli ; celui-là se les voit enlever, sans avoir, pour les recouvrer, les mêmes ressources que ceux qui lui imposent ce sacrifice.

« Or cette dernière classe est souvent nombreuse , et

les capitaux que chacun a fournis, tout exigus qu'ils soient, sont quelquefois tout pour celui qui les perd ; sa créance est souvent, sous bien des rapports, la plus favorable. On peut assurer que la dépendance où ces sortes de créanciers se sont trouvés dans toutes les faillites est une des grandes causes qui ont tari, pour le commerce, les ressources qu’il tirait des capitaux particuliers. Pour lui rouvrir cette ressource, il faut donner à ceux qui la lui fournissaient plus d'influence et de garanties.

« Un des moyens les plus équitables pour cela serait que les voix, dans le concordat, fussent, non-seulement pesées, mais comptées, de manière que, pour faire la loi aux refusants, il fallût, avec la plus haute quotité de créances, réunir aussi la majorité des voix. Cela est établi ainsi dans la législation hollandaise. »

Ces observations exposent parfaitement les motifs de la double majorité des trois quarts en somme et de la majorité en nombre exigées par le texte du Code de commerce. Ce système, dont l’expérience a démontré la sagesse, n’a été l’objet d'aucune objection lors de la discussion de la loi nouvelle.

La majorité en nombre dont le consentement est nécessaire pour qu'il y ait concordat se compte, non sur la quantité des créanciers présents ù l’assemblée, mais d’après le nombre des créanciers chirographaires vérifiés et affirmés, en y ajoutant ceux des créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis d'un gage, qui consentiraient à descendre au rang de simples chirographaires, les créanciers provisionnellement udmis, enfin, ceux qui auraient été dûment vérifiés par jugement ultérieur, et abstrac-

tion faite des créanciers domiciliés hors du territoire continental, et non encore vérifiés. Sous l’ancien Code, la majorité des créanciers présents suffisait ; l’ancien article 522 le décidait formellement ; mais cet article a été modifié. Il se trouvait, sur ce point, en contradiction avec les motifs qui ont fait introduire, comme garantie, la nécessité de la majorité en nombre. De plus , il y avait inconséquence à calculer la majorité des trois quarts en somme sur l’état des créances vérifiées et affirmées, et à ne pas recourir au même état pour calculer le nombre de votes nécessaires au concordat.

Il est vrai que, ni dans les rapports, ni dans les discussions auv Chambres, cette conséquence de la modification apportée à l’ancien article 522 n’a été relevée. Mais elle résulte du nouveau texte; elle est conforme à la saine logique ; elle offre aux petits créanciers une juste protection. Nous verrons, en discutant l’article 509, que cette interprétation est la seule qu’on puisse concilier avec les dispositions de la loi nouvelle.

Le propriétaire de plusieurs créances aura-t-il autant de voix qu’il réunira de créances distinctes? Évidemment non, s’il s’agit de créances antérieures à la faillite. La loi, en admettant deux bases Ve majorité, a eu en vue, pour l’une de ces majorités , la personne des créanciers, pour l’autre, la quotité des créances. Lorsqu’il ne s’agit île compter que les personnes créancières, l’origine de leur titre est une circonstance indifférente.

Autre sera 1a décision à l’égard des fondés de pouvoirs. Rien ne s’oppose à ce qu’une même personne soit chargée de plusieurs mandats et représente plusieurs nian-