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On jugeait, sous l’ordonnance de 1G73, que, de la gé- . néralité des termes de l’article 6, lequel, sans faire de distinction, et sans excepter les dettes hypothécaires et privilégiées, exigeait les trois quarts des dettes, résultait la nécessité de comprendre cette nature de dettes dans la somme générale sur laquelle les trois quarts étaient calculés. C’est ce qui résulte notamment d'un arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 1808. Le nouvel article 508 a tranché nettement cette difficulté. La rédaction primitive en a été modifiée dans la première discussion à la Chambre des députés 1 de manière à mettre hors de doute que ces créances, quand il n’y pas renonciation à leur caractère privilégié, ne doivent pas être comptées pour la supputation des trois quarts en somme.

La plus importante innovation de l’article 508 consiste à avoir nettement déterminé les conditions et les conséquences du concoursdes hypothécaires et privilégiés aux délibérations du concordat.

Le Tribunat avait proposé d’ajouter à l'ancien article 520 les dispositions suivantes : a Si cependant ces créanciers justifient, à l’époque de la délibération, que leur hypothèque ou gage sont insuffisants, ils seront admis à délibérer avec les créanciers chirographaires pour l'excédant de la créance sur la valeur de l’immeuble hypothéqué ou des gages. La valeur de l’immeuble sera déterminée par l’évaluation du revenu d’après la matrice du rôle, conformément à l'article 675 du Code de procédure civile. Aucune majorité de créanciers ue pourra, sans le consentement individuel et personnel des hvpo-

' Séance da 19 février 1835.

thécaires et des pris ilégiés, porter atteinte à leurs privilèges et hypothèques. »

Cette addition n’a point été faite ; et le silence de l'ancien Code a donné lieu à beaucoup de difficultés. Le créancier dont l'hypothèque inscrite se trouve primée par des hypothèques antérieures, absorbant la valeur de l’immeuble, bien qu’hypothécaire en droit, n’est placé, en fait, que dans la situation des chirographaires : le texte de la loi semblait le repousser des délibérations du concordat, auxquelles cependant l’insuffisance de son gage lui donnait un intérêt manifeste. De plus, l’hvpothèque étant contestable, le créancier, si elle venait à tomber, privé de son gage spécial par cette annulation, déjà privé de concourir au concordat tant que son hypothèque était inscrite, pouvait se voir exclu de tout exercice de ses droits, alors même que la légitimité de sa créance demeurait incontestée.

La pratique et la jurisprudence avaient éludé ces dilïicultés par des dispositions analogues à celles que la loi nouvelle a écrites, et qui, fixées désormais, tracent des règles sûres et qui ont l’avantage de s’appuyer sur un texte formel.

Le créancier devra donc opter. S’il entend rester privilégié ou hypothécaire, il ne doit pas participer au concordat; car sa condition particulière ne le met pas en communauté d’intérêts avec les autres créanciers délibérants, dont chacun est appelé à stipuler pour tous en stipulant pour lui-même. Si, au contraire, le créancier juge que son intérêt le plus certain est d'intervenir au concordat , s’il ne compte pas sur l’existence ou sur l’efli-

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tacite de son hypothèque, de son privilège, de son gage, il devient apte à délibérer avec les chirographaires, mais en se plaçant volontairement dans les mêmes conditions qu'eux, c’est-à-dire en renonçant au bénéfice des garanties particulières qui lui conféraient une situation à part. La loi prend soin de l’avertir que le fait seul de son vote au concordat imprime de plein droit à sa créance le caractère purement chirographaire.

Il résulte nécessairement de ce qui précède que les privilégiés et hypothécaires, s’ils sont exclus des délibérations, ne le sont pas de l’assemblée. Ils peuvent être présents pour s’éclairer sur le parti qu’ils auront à prendre ; du droit de voter si bon leur semble, résulte le droit d’assister au vote. Ils n’ont voix délibérative qu’en abdiquant leur caractère spécial ; mais ils ont voix pour discuter, sans compromettre par là aucun de leurs droits ; les chirographaires, avertis de celte position, n’ont aucun intérêt à ne point entendre les observations de personnes qui, malgré leur prétention à des garanties particulières, peuveut fournir d’utiles éclaircissements. La même assemblée qui délibère sur le concordat peut le rejeter, et se constitue alors en union : or, aux termes de l’article 529, les créanciers hypothécaires, privilégiés, nantis d’un gage, sont admis à délibérer sur l'union ; comme la loi les fait entrer dans l’union, il est naturel qu'elle les autorise à exposer les motifs par lesquels ils s’opposeraient au concordat pour amener la masse à préférer l’état d’union.

Par ces explications, on arrive facilement à la conei-

liation de» articles 501 et 508. M. Cainné 1 critique par le raisonnement suivant l’article 501 , dont la rédaction n’est pas, il est vrai, assez nette : Ou bien l’article 501 fait exception à l’article 508 ; mais alors l'article 508 est détruit, et une porte est ouverte à la fraude : le failli, en suscitant une contestation contre l’hypothèque valable d’un créancier complaisant, introduira dans les délibérations un homme qui, n’ayant rien à perdre, consentira facilement un concordat défavorable à la masse. Ou bien, au contraire, l’article 508 prévaut sur l’article 501 ; mais alors pourquoi appeler aux délibérations le créancier dont la créance n’est pas contestée et auquel on conteste seulement son privilège ou son hypothèque; c’est lui tendre un piège, puisque sa présence dans les délibérations décidera contre lui la contestation en litige et emportera, de sa part, renonciation uu droit qu’on lui conteste.

De ces deux interprétations contradictoires, qui forment les deux parties du dilemme, il faut écarter la première : l’article 508 est trop explicite pour ne pas être suivi, même dans l'hypothèse de l'article 501.

L’article 501 ne devient, par cette interprétation, ni un piège, ni une superfétation. L'article 508 s'exprime trop clairement , il avertit trop expressément que qui vote renonce, pour donner prise à la moindre erreur. Il n’est point inutile; car il consacre, pour celui dont l’hypothèque ou le privilège est contesté, le droit d’assister aux assemblées, et de participer, sans que ses

prétentions s’en trouvent en rien compromises, à toutes les délibérations de la faillite autres que le vote au concordat.

Article 509.

Le concordat sera, à peine de nullité, signé séance tenante. S’il est consenti seulement par la majorité en nombre, ou par la majorité des trois quarts en somme , la délibération sera remise à huitaine pour tout délai ; dans ce cas, les résolutions prises et les adhésions données lors de la première assemblée demeureront sans effet.

Pourquoi le concordat doit-il être signé séance tenante? La réponse a été faite par Hegnaud de Saiut- Jean-d’Atigelv dnns la discussion au Conseil d’État : « Il importe qu’on ne puisse colporter des concordats sur lesquels on obtient des signatures par faiblesse, par séduction, par corruption. »

De ce qu’on doit, à peine de nullité, signer séance tenante, il ne résulte pas qu’on ne puisse pas consacrer plusieurs séances à l’examen et à la discussion qui précèdent le concordat. L’article veut dire seulement que les signatures doivent être données à la séance même où la proposition du concordat est délinitivement arrêtée. La loi n’a ni pu ni voulu déclarer que, dans (bute faillite, quelles que fussent l’étendue et la complication des affaires, tout serait dit, vu, entendu, dans une séance unique.

Quand la proposition du concordat n'obtient ni la

majorité en nombre, ni la majorité des trois quarts en somme , la proposition est rejetée ; on entre de plein droit en état d’union.

Quand une de ces deux majorités seulement est obtenue, la loi, dans sa bienveillance, permet une nouvelle épreuve. La délibération est remise à huitaine pour tout délai. Si, à cette seconde assemblée, le concordat ne réunit pas les deux majorités, la proposition d’un concordat demeure définitivement rejetée.

L’ancien article 522 n’ordonnait la prôrogation à huitaine que dans un seul cas , celui où , des deux majorités exigées, une seule serait acquise, celle du nombre des créanciers. Il se taisait sur le cas inverse, celui où la majorité des trois quarts en somme étant acquise. In majorité en nombre ne le serait pas.

L’ancien Code, qui ne calculait la majorité en nombre que sur les créanciers présents à l’assemblée, ne pouvait pas statuer autrement. Si la majorité des créanciers présents rejetait le concordat , la décision était définitive; on suivait la règle de toutes les assemblées délibérantes, dans lesquelles on peut établir que, pour adopter, on ne se contentera pas du suffrage affirmatif de la moitié plus un des membres délibérants, mais où il n’arrive pas que l’on considère comme adoptée une résolution rejetée par plus de la moitié des membres.

Le projet proposé par le gouvernement n’a plus parlé, comme le faisait l'ancien article 522 , de la majorité des créanciers présents. De là naissait la nécessité de régler le cas où il y aurait majorité des trois quarts en somme, mais où les créanciers réunissant ces trois quarts ne

SF.CONDF. PARTIR, ARTICLE 509. 77

formeraient pas la moitié pins un des créanciers vérifiés et affirmés, bien que formant la moitié plus un des créanciers présents. On a pensé que lorsque se présenterait cette hypothèse, très-facile à prévoir, la majorité en nombre, telle que l’exige le nouvel article, ne se rencontrerait pas. C’est pour statuer sur ce point que la première Commission de la Chambre des députés a proposé la rédaction actuelle. Cette rédaction serait absurde et inintelligible , si la majorité en nombre reconnue nécessaire n’était que celle des créanciers présents ; car ce serait dire qu’un concordat refusé par la majorité de ceux-là seuls dont le vote devrait être compté pour supputer la majorité en nombre, ne devra point être considéré comme rejeté, et sera remis en délibération, [.a rédaction proposée a été comprise par tout le monde ; elle n’a été, dans tant de discussions successives, l’occasion d'aucune objection, parce que toutes les pensées se sont naturellement portées sur la majorité des créanciers vérifiés et affirmés.

Contre cette interprétation , que déjà nous avons donnée sous l’article 507, objectera-t-on que cette innovation à l'ancien Code , en comptant comme contraires au concordat les créanciers absents, augmenterait In difficulté des concordats, que l’on a cependant, dans le cours des discussions sur la loi nouvelle , exprimé souvent la volonté d’encourager?

La loi nouvelle n’a voulu rendre l’octroi des concordats ni plus facile ni plus difficile; elle a voulu le rendre plus sérieux. Il fallait encourager les concordats utiles à la masse, décourager ceux qui ne seraient qu’une dé-

ception. Tel est l'esprit de la loi de 1838 ; nous aurons souvent ù revenir sur celte vérité fondamentale.

Un concordat est une remise partielle de dette. Il n’existe que par la volonté expresso des créanciers. Un créancier qui se tait ne fait pas remise de sa créance. Si, par une exception nécessaire aux règles générales dudroit, le cou cordât, contrat essentiellement volontaire, peut n'exister que par la volonté des deux natures de majorité que la loi a constituées appréciatrices de l'intérêt général de la masse, du moins faut-il que ces majorités soient formées , non par des consentements tacites , mais par des consentements exprès. La pratique est ici d’accord avec le bon sens : un créancier déterminé d'avance à n’adhérer à aucun concordat prend souvent le parti de s’abstenir de paraître à l’assemblée. Son absence équivaut à un refus de concours, et ne pourrait sans déraisou être prise pour consentement.

L’ancien Code laissait indécises les questions de savoir si les adhésions et signatures accordées dans la première délibération seraient considérées comme définitivement acquises ; si elles pouvaientètre rétractées ; si le défaut de rétractation équivalait à une persistance de consentement; si le créancier qui ne paraissait pas dans la seconde délibération maintenait force à la signature donnée par lui dans la première assemblée. Ces questions étaient très-controversées. Ln loi nouvelle lésa tranchées ; elle n considéré la première délibération comme non avenue, et s’est exprimée en des termes dont la clarté ne laisse place à aucun doute.

L’époque de la seconde assemblée n'est laissée à l'ar-

SECONDE PARTIE, ARTICI.E T)09.

bilraire ni du juge-commissaire, ni des syndics, ni des créanciers; elle est déterminée par la loi elle-même à huitaine pour tout délai. Elle ne peut pas avoir lieu avant la huitaine; il y aurait surprise à l'égard des créanciers, puisqu'ils sont autorisés par la loi A compter sur le délai qu'elle a fixé; le temps manquerait pour réunir les documents nouveaux propres è dissiper les incertitudes de la première délibération. Le délai ne peut pas être étendu; car les créanciers qui avaient Tait leurs dispositions pour assister à la première assemblée , et pour se préparer hypothétiquement à la seconde , seraient détournés de leurs affaires et dérangés dans les prévisions d’emploi de leur temps, si l’intervalle fixe que la loi a réglé était arbitrairement prolongé. Mais quelle est la sanction attachée à l’infraction de cette disposition de la loi? Quelles seraient les conséquences de l’indication d’un jour autre que celui de la huitaine légale?

Plusieurs arrêts de Cours royales ont jugé, sous l'empire de l’ancien Code1, que le délai de huitaine fixé par l’article 522 du Code de commerce n’est point prescrit a peine de nullité, et que cette disposition, fondée sur l’intérêt des créanciers, ne peut pas être invoquée contre eux; ce qui, jugeant seulement qu’un tribunal ne pouvait point d’office faire sortir de cette inobservation du délai légal un moyen de nullité, laissait la question indécise pour les cas où des créanciers l’auraient soulevée. La loi de 1 838 contient une disposition qui remet cette question en problème; l’article 51 5 dit : «En cas d’inobservation

' Paris, is novembre i83fi; Caen, 3 avril 1838. Dalloz, 40, 3, 13.

80 DF.S FAILLITES F.T BANQUF.ROUTF.S.

des règles ci-dessus prescrites.... le tribunal refusera l' homologation. » Cette disposition n’est pas subordonnée aux cas où des créanciers feraient valoir comme grief contre le concordat l’inobservation d’une règle ; le tribunal doit d’office refuser l'homologation quand il reconnaît la violation d'une formalité légale.

La distinction de l’arrêt de 1836, entre les irrégularités relevées par des créanciers et les irrégularités reconnues d’office, n’est donc plus admissible. Et l’on peut ajouter que s’il y a nullité de la délibération , cette nullité doit être prononcée dans l’intérêt de ceux des créanciers qui n’ont pas pu réclamer parce que l’assemblée a été tenue à un jour autre que celui que la loi indiquait.

Il faut donc examiner la question en elle-même. Y a-t-il nullité de la délibération parce qu'elle a eu lieu à un jour autre que le jour légal?

La solution affirmative serait fort rigoureuse. Une mort, une maladie, un incendie, mille autres causes de force majeure, peuvent empêcher la tenue de l’assemblée. D'un autre côté , la loi est précise ; ce n’est point par caprice ni par la manie de descendre dans des détails réglementaires , qu’elle a indiqué un jour fixe : elle a voulu éviter les collusions et les soupçons ; elle a voulu que l'on ne pût ni soupçonner ni faire que par le choix d’un jour plutôt que d’un autre , la présence de tel créancier fût favorisée, celle de tel autre rendue plus difficile. La première assemblée a manifesté les divisions d’opinion ; toutdeviendraitaisémentsuspectpour la tenue de la seconde assemblée.

Pour sortir de ces difficultés, on pourrait s’arrêter aux deux solutions suivantes :

Si l’assemblée n’a pas été tenue au jour indiqué par la loi, les tribunaux pourront, suivant les circonstances, annuler ou valider la délibération.

Si des cas de nécessité absolue exigent impérieusement une remise, on pourra , afin de ne point encourir le reproche d’irrégularité , s'adresser au tribunal pour obtenir par jugement l’indication d’un autre jour. La fixation de ce jour, lorsqu’elle aurait été ainsi faite par le tribunal, ne serait pas susceptible de critique.

Quoi que l’on pense de ces solutions, le parti le plus sûr, dans la pratique , sera de s’en tenir à la stricte exécution delà loi , afin de prévenir les difficultés.

Une convocation spéciale des créanciers sera-t-elle nécessaire pour la seconde assemblée? La loi se tait à cet égard; ce qui, sans doute, rendrait difficile de voir dans cette absence de convocation une cause de nullité. Mais il est plus prudent et plus régulier de la faire; car les créanciers absents à la première assemblée ignorent qu’il s’en tiendra une seconde. Si l'on admet comme possible la convocation de l’assemblée à un jour autre que le jour légal, je n’hésiterais point à dire que, ce cas advenant , le défaut de convocation serait un suffisant motif de nullité ; car comment l'assemblée pourrait-elle avoir lieu à la connaissance des créanciers, qui nonseulement ne seraient point avertis par la loi, mais seraient trompés par l’avertissement de la loi?

Kavnrdde Langlade1 se fonde sur l’ancienne jurispru-

' Rrperioire , y® Faillite et banqueroute, > 8, n® y.