II. A

dence pour émettre l’avis que , sous le Code de commerce, le concordat ne pouvait être passé que devant notaire. Tous les commentateurs du Code ont repoussé cette opinion. L’intervention d’un notaire est superflue pour conférer l’authenticité à un traité qui a cessé d’être, comme sous l’ordonnance de 1673, une pure convention entre personnes privées. Le concordat se conclut en présence du juge-commissaire, et sous la présidence de ce magistrat; il est soumis ensuite à l'homologation du Tribunal de commerce. Ce sont là des caractères suffisants d’authenticité.

Après la signature des créanciers, le concordat n'eiiste pas encore ; il ne sera complet que par l’homologation du Tribunal de commerce.

Article 510.

Si le failli a été condamné comme banqueroutier frauduleux , le concordat ne pourra être formé.

Lorsqu’une instruction en banqueroute frauduleuse aura été commencée , les créanciers seront convoqués à l’effet de décider s'ils se réservent de délibérer sur un concordat, en cas d’acquittement; et si, en conséquence, ilssurseoient à statuer jusqu’après l’issue des poursuites.

Ce sursis ne pourra être prononcé qu’à la majorité en nombre et en somme déterminée |>ar l’article 507. Si, à l’expiration du sursis, il y a lieu à délibérer sur le concordat, les règles éta-

blies par le précédent article seront applicables aux nouvelles délibérations.

Cet article , beaucoup plus indulgent que l’ancien article 521, ne prohibe le concordat qu'en cas de banqueroute frauduleuse.

En interdisant le concordat dans le cas de quelque prévention de banqueroute, l'ancien Code gardait le silence sur ce qui adviendrait si la présomption était ultérieurement reconnue mal fondée. Assimiler à la banqueroute prouvée la banqueroute présumée, c’était blesser l’équité et se mettre en contradiction avec les règles élémentaires de la législation pénale. La loi nouvelle a été plus prévoyante, plus indulgente et plus complète.

Elle ne s’est point arrêtée aux simples présomptions. Une présomption de banqueroute frauduleuse doit immédiatement se traduire en poursuites criminelles. Chaque créancier, les syndics, le juge-commissaire, doivent immédiatement s'adresser au ministère public, dont la sollicitude, en cas d'une présomption de crime, ne peut pas rester endormie.

Lorsqu’une instruction en banqueroute frauduleuse aura été commencée , tout concordat sera-t-il , par cela seul , impossible de plein droit , et les créanciers se trouveront-ils, de toute nécessité et sans délibération de leur part, constitués en état d’union? Si la suite de l’instruction vient à démontrer que le failli était inuocenl du crime à lui imputé, on se serait exposé, par cette rigueur anticipée , à commettre envers lui une injustice évidente.

Les créanciers délibéreront. S’ils croient juste de pré* voir le cas d’acquittement , ils se réserveront l'examen des propositions du concordat, et surseoiront à statuer jusqu’après l'issue des poursuites.

Cette délibération est grave, et ne peut point être prise à la légère. Une instruction criminelle, qu'il serait injuste d’élever jusqu'à la force d’une preuve acquise de culpabilité, met cependant le failli en suspicion. Se réserver le droit de délibérer un concordat au cas d’acquittement, c’est un acte non moins grave que d’accorder un concordat dans les cas ordinaires. Le sursis ne pourra donc être prononcé qu’à la double majorité en nombre et en sommes exigée pour un concordat.

Si, à l’expiration du sursis, il y a lieu à délibérer sur le concordat, de nouvelles convocations seront faites suivant les formes prescrites pour toute première assemblée, et les règles ordinaires seront appliquées. Les résolutions précédemment prises et les adhésions données demeureront sans effet ; la majorité en nombre et celle des trois quarts en sommes seront nécessaires; si, lors de la première délibération qui aura lieu à l’expiration du sursis, une seule de ces deux majorités est obtenue, une seconde délibération aura lieu à huitaine pour tout délai.

Article 511.

Si le failli a été condamné comme banqueroutier simple, le concordat pourra être formé. Néanmoins, en cas de poursuites commencées, les créanciers pourront surseoir à délibérer jus-

qu’après l’issue des poursuites, en se conformant aux dispositions de l’article précédent.

D’après l'ancien Code, la banqueroute simple, ou même la présomption de banqueroute simple, rendait le concordat impossible. C’est ce qui résultait de l'article 521, que la section du Conseil d’Étatqui avait préparé le projet n'appliquait qu'à la présomption de banqueroute frauduleuse, mais qui, 4ans la séance du 23 avril 1807, avait été, par amendement, étendu à toute présomption de banqueroute.

Le projet présenté en 1834 par le gouvernement refusait au failli condamné comme banqueroutier simple la faveur d’un concordat. La première Commission de la Chambre des députés n’adopta point cette disposition/ « Votre Commission, disais-je dans mon rapport, n’a pas hésité à consacrer l'impossibilité d'un concordat en cas de banqueroute frauduleuse ; mais prohiber tout concordat en cas de banqueroute simple lui a paru trop rigoureux. Un tel traité intéresse souvent les créanciers plus encore que le débiteur ; et les faits d’imprudence ou de négligence qui entraînent la banqueroute simple ne défendent pas, dans tous les cas, de remettre le failli à la tête de ses affaires, et de lui laisser le soin de faire servir son actif à l’acquittement de la partie de ses dettes dont les créanciers ne lui font pas la remise. On a pensé que l’action de la justice serait souvent arrêtée, si la banqueroute simple devait toujours entraîner une aussi rigoureuse conséquence. Accorder un sursis pour délibérer, jusqu’à l’issue des poursuites qui peuvent amener

86 DUS FAILLITES KT mNQUKROUTKS.

des éclaircissements sur les affaires du failli, n paru une garantie suffisante. Il faut, d'ailleurs, remarquer qu’une disposition du Code, conservée dans le projet, permet In réhabilitation du banqueroutier simple. Il semble qu'il y aurait de l’inconséquence à déclarer toujours indigne d’un concordat le failli qu’on admet à l’honneur de la réhabilitation. »

L’article 511 décide que le failli, condamné comme banqueroutier simple, pourra obtenir un concordat. Il ajoute, par les motifs qui viennent d’être exposés sous l’article précédent , que néanmoins, en cas de poursuites commencées, les créanciers pourront surseoir à délibérer jusqu’après l’issue des poursuites.

On suivra les mêmes règles que dans le cas de sursis prononcé en cours d’instruction de banqueroute frauduleuse.

Un autre cas de sursis au concordat est prévu par les articles i99 et 500 : c’est celui que le Tribunal de commerce de la juridiction duquel la faillite relève peut ordonner lorsqu’il existe une contestation judiciaire sur l’admission d’une créance. Le sursis ne dépend alors en rien de la volonté des créanciers ; l’appréciation en est exclusivement subordonnée A l’appréciation souveraine du Tribunal.

Article 512.

Tous les créanciers ayant eu droit de concourir au concordat, ou dont les droits auront été reconnus depuis, pourront y former opposition.

L’opposition sera motivée, et devra être signi-

liée aux syndics et au failli , à peine de nullité, dans les huit jours qui suivront le concordat; elle contiendra assignation à la première audience du Tribunal de commerce.

S’il n’a été nommé qu'un seul syndic et s’il se rend opposant au concordat, il devra provoquer la nomination d’un nouveau syndic, vis-à-vis duquel il sera tenu de remplir les formes prescrites au présent article.

Si le jugement de l’opposition est subordonné à la solution de questions étrangères, à raison de la matière, à la compétence du Tribunal de commerce, ce tribunal surseoira à prononcer jusqu’après la décision de ces questions.

il fixera un bref délai dans lequel le créancier opposant devra saisir les juges compétents, et justifier de ses diligences.

Le droit de s’opposer à l'homologation appartient a tous les créanciers ayant eu droit de concourir au concordat; il appartient aussi à tous les créanciers dont les droits auraient été reconnus depuis. Les créanciers admis provisionnellcment ont droit de former opposition , puisqu'ils avaient droit de concourir ou concordat. Si leur créance vient à être définitivement rejetée en totalité, il n'y a plus de créancier ; partant, plus de droit pour former opposition , même pour la partie provisoirement admise dans l’attente du jugement sur le fond. Les créanciers qui n’ont point été vérifiés et affirmés, et qui n'ont pas fait reconnaître autrement leurs droits,

ne seraient pas recevables à former opposition. Vainement formeraient-ils en même temps une demande pour être reconnus créanciers : la constatation de leur droit doit précéder leur opposition 1 .

Les créanciers hypothécaires, privilégiés ou nantis d’un gage, ne peuvent former opposition parce qu’ils ne pouvaient pas concourir au concordat. Ils peuvent former opposition , s’ils renoncent à leur garantie spéciale , alors môme qu’ils auraient été exclus des délibérations du concordat comme n’ayant point fait encore cette renonciation. Ils doiveut, par l'effet de leur renonciation postérieure au concordat, être assimilés aux créanciers chirographaires dont les droits ont été reconnus depuis le concordat ; car ils sont devenus chirographaires par cette renonciation. Ils peuvent avoir acquis un intérêt évident à renoncer si leur gage a péri , si leur privilège est primé, si des hypothèques antérieures à la leur ont absorbé les fonds provenant des immeubles; ils ont toujours ce droit de renonciation , sans même énoncer leurs motifs ; car le fait suffit , et dépend de leur pure volonté.

On a demandé, sous l'ancien Code, si les créanciers qui ont accédé au concordat, et qui l’ont signé, peuvent y former opposition. « Il faut distinguer, dit Boulay- Paty*; ils ne peuvent réclamer contre des irrégularités et des nullités qu'ils sont censés avoir connues, et qu’ils ont couvertes par leur consentement au concordat ; en passant outre, ils ont renoncé tacitement à les faire valoir. Mais si leurs réclamations portaient surledolet In

' Arrêt de Colmar, 36 mai 1040 ; Dalloi, 41, î, 4».

' Ji” 2T3.

SKCOISDK PARTIE, ARTICLE 512. 89

fraude, il n’y a pas de doute qu’ils n’aient le droit de s’opposer à l’homologation. » Je n’hésite pas à penser, avec MM. Locré, Pardessus et Dalloz1, que le droit d’opposition appartenait môme nux créanciers signataires du concordat ; parce que ceux-ci sont présumés n’avoir voulu consentir qu’à un acte régulier ; parce qu’ils n’ont donné leur consentement qu’à charge d’homologation par le Tribunal , et sans s’interdire l’examen des faits jusqu'à complète consommation du traité; parce qu'ils ont donné leur consentement, non à titre individuel, mais comme participants à une délibération commune, avec les mômes droits que tous les autres membres de la masse, et à la condition de n’étre obligés qu’avec la masse tout entière. Le nouvel article 512 me puraît n'admettre aucune contestation sur ce point : sa rédaction , beaucoup plus explicite que celle de l’ancien Code, pose comme principe général que tous les créanciers pourront former opposition : pour exclure les signataires , il faudrait une exception expresse, que le législateur s’est gardé d’écrire.

Il faut, à plus forte raison , décider qu'un créancier qui a échoué dans une plainte en banqueroute simple ou frauduleuse, n’est pas, par cela, non recevable à former opposition à l'homologation du concordat’.

L’ancien article 635 exigeait que toute opposition contint les moyens de l’opposant, à peine de nullité; il présentait cette obligation comme une conséquence de l'appréciation qu’il était nécessaire de faire, pour savoir

' Locré, tome VI, page 363; Pardessus, n» J 239 ; Dalloz, Faillite *, page I JS.

* C. de Toulouse, 13 mari 1 S30 : Dalloz, 40, 3, 9.

si l'opposition serait jugée par les tribunaux civils ou par les tribunaux «le commerce. La loi nouvelle attribue exclusivement au tribunal «le commerce «lu siège de la faillite le jugement des oppositions; mais l’artide 512 n’en exige pas moins que l'opposition soit motivée. Cette disposition est sage, quoique les questions du partage d'attributions entre les juridictions diverses soient désormais éteintes. En effet, d'une part, celui qui s’oppose doit être en état de dire pourquoi il s’oppose; la loi ne doit faveur qu’aux griefs raisonnables, et non à l’animosité et aux caprices; d’une autre part, le droit de légitime défense veut que, soit le failli, soit les créanciers qui soutiennent le concordat , connaissent les motifs par lesquels on l’attaque.

Je pense qu’il faudrait, sous la loi nouvelle, adopter la doctrine qui me paraît fort bien exposée dans un arrêt de la Cour royale de Caen du 20 février 1822 1 , ainsi conçu : « Considérant qu’il est constant en fait que, lors de la délibération des créanciers de Nolle p«nir parvenir au concordat, Codart lit ses soutiens au procèsverbal, et exposa très-explicitement les motifs an moyen desquels il prétendait s'opposer au concordat; qu’en déclarant, par son opposition, <]u’il entendait faire prononcer la nullité dudit concordat par les motifs déduits au procès-verbal, Co«lart a suffisamment satisfait aux dispositions de l’article 635 du Code de commerce ; qu’en effet il serait trop rigoureux de dire que son opposition serait nulle, parce qu’elle ne contiendrait pas littéralement les moyens consignés au procès-verbal ,

1 Dalloz, v* Faillites, page i&O.

lorsqu'il est constant que cet acte est connu à Nolle, à son syndic et à ses autres créanciers. »

L’opposition motivée devra être signifiée aux syndics et au failli, à peine de nullité, dans les huit jours qui suivront le concordat ; elle contiendra assignation à la première audience du Tribunal de commerce.

Ce délai est de rigueur. Il n’est point augmenté à raison des distances, parce que tous les créanciers ont été suffisamment mis en demeure d'assister par euxmêmes ou par fondés de pouvoirs aux délibérations du concordat, lors duquel il a été fait acception de l’éloignement des créanciers domiciliés hors du ressort du tribunal. Il est obligatoire pour les mineurs, les interdits, les femmes mariées; sauf leur recours contre leurs tuteurs et maris.

L’ancien Code ne disait point comment l’on procéderait, s’il n’avait été nommé qu’un seul syndic et si ce syndic se rendait opposant nu concordat. Un jugement avait décidé que le syndic opposant devait mettre en cause tous les créanciers signataires au concordat. Un arrêt de la Cour royale de Rouen du 10 avril 1824 1 a réformé ce jugement, et a adopté un système qui, en vertu d’un amendement proposé dans la seconde discussion de la Chambre des députés’ a pris place dans l’article 512. Le syndic opposant devra provoquer la nomination d’un nouveau syndic, auquel il fera la signification et donnera l’assignation. Si, par le fait du tribunal chargé par les articles 462 et 464 de la nomination du

' Dalloz, v* Faillites, page iüo.

' SW. brleapaul el Golberj, aéancea de» 3 en avril ISIS.

syndic , cette nomination ne se trouvait pas effectuée dans les huit jours qui suivront le concordat, pourraiton repousser, par la déchéance, l'opposition de l'ancien syndic, parcclaseul qu’il ne l’aurait pas notifiée, avec assignation, à son successeur qui n'existe pas encore? Il ne serait pas juste de punir ainsi de déchéance l'inobservation d’un délai auquel l’opposant était dans l'impossibilité de se conformer, et il suffira qu'il ait provoqué son remplacement avant l'expiration de la huitaine, et qu'il ait, dans les limites du môme délai, signifié son opposition au failli. Il y aurait, en ce cas, difficulté à exécuter, même à l’égard du failli, la disposition qui exige que l'opposition contienne assignation à la première audience ; le parti le plus prudent serait de donner cette assignation au failli, pour voir indiquer, par le tribunal lui-même, le jour où l’opposition pourra être discutée avec le nouveau syndic ; mais alors même qu’il n’y aurait que signification de l'opposition au failli, avec mention du retard de l'assignation jusqu’à nomination du nouveau syndic, ce ne devra pas être là une nullité.

On jugeait, sous l’ancien Code, qu’un créancier pouvait, après l'expiration de la huitaine, s'opposer à l'homologation du concordat pour cause de dol et de fraude '. Je pense, avec M. Lainné’, qu’il faut, par argument de l'article 518, admettre la même exception sous la loi nouvelle; parce que l'on ne peut refuser le droit d'opposition dans des circonstances qui autorisent, même après l'homologation, la demande en annulation du con-

' Arrèl de la Cour de cotation, chambre des requ^iea, 2T mari IBM.

Page 2*0.

cordât. Si lorsque le dol a été découvert après la huitaine du concordat, et avant l'homologation, l’opposition n’était pas recevable, il y aurait impunité pour le dol découvert dans cet intervalle; car, d’une part, l'opposition ne serait plus recevable à cause de l'expiration du délai ; et, d’autre part, l’action en nullité ouverte par l'article 518 ne serait pas recevable, parce que le dol aurait été découvert avant l’homologation. Telle n’a pas été la volonté du législateur. Il y a sans doute de l'inconvénient à admettre une opposition hors du court délai de rigueur que la loi a déterminé, parce qu’elle a voulu, en accélérant les procédures, ne pas laisser les droits de tous longtemps en suspens; mais il était plus grave encore d’autoriser l’annulation d'un concordat homologué; et la loi, en haine du dol, a cru nécessaire d'aller jusque-là.

Le quatrième paragraphe de l'article 512 apporte une notable modification aux règles de compétence que l’ancien Code avait déterminées. D’après l’ancien article 635, les Tribunaux de commerce connaissaient des oppositions au concordat, lorsque les moyens de l’opposant étaient fondés sur des actes ou opérations dont la connaissance est attribuée par la loi à ces tribunaux ; mais, dans tous les autres cas, les oppositions au concordat étaient jugées par les Tribunaux civils. De la loi nouielle, il résulte que le Tribunal de commerce reste enfermé dans sa juridiction exceptionnelle, qui ne lui permet pas de prononcer sur les questions autres que celles dont la connaissance lui a été expressément attribuée; mais il en résulte aussi que le droit de pronon-

cer sur les oppositions au concordat appartient exclusivement à sa juridiction ; qu'il se borne à surseoirai des questions étrangères à sa compétence sont pendantes devant d’autres tribunaux ; mais qu’il reste saisi, et que le jugement des oppositions lui revient lorsque les questions connexes, appartenant à des compétences autres que la sienne, ont été préalablement vidées par les tribunaux appelés à en connaître.

Ce quatrième paragraphe a été proposé par la première Commission de la Chambre des députés, bans la discussion Parant demanda des explications. Entendait-on déroger au principe que le juge de l’action est juge de l’exception? Une, par exemple, une |>ersonne soit assignée devant le Tribunal de commerce comme héritière du débiteur, si une contestation s’élève sur la qualité d’héritière de cette personne, le Tribunal de commerce, saisi de l’action principale, jugera la qualité. Veut-on innover à cette règle?

J'expliquai ainsi, comme rapporteur, l'intention du nouvel article: «bans l'état actuel de la législation, le jugement des oppositions au concordat se partage entre la juridiction civile et la juridiction commerciale. C'est cet état que le gouvernement et la Commission ont voulu changer. Le Tribunal de commerce connaît déjà les affaires de la faillite, il a dans son sein le juge-commissaire, il a surveillé les opérations depuis le commencement jusqu’à la lin : c'est à lui seulement qu’on peut avec utilité déférer la connaissance de l’opposition, b'un autre côté, comme nous n’avons pas voulu que le

• Séance du 19 février 1835.

Tribunal pût empiéter sur des «flaires qui ne sont pas de sa compétence, nous avons été obligés d’ordonner le sursis. »

M. le président Dupin, éclaircissant la discussion par un exemple, ajouta : « Si incidemment à une opposition au concordat, se joignait une question d'état, les tribunaux civils, en jugeant la question d’état, ne jugeront que la question appartenant à leur compétence, et l’on viendra devant le Tribunal de commerce pour juger tout ce qui pourra être relatif à l’opposition au concordat. -»

/'ajouterai que le principe rappelé par Parant, que le juge de l’action est juge de l’exception , continuera à être appliqué dans les limites ordinaires que lui donne la jurisprudence, souvent embarrassée, il faut eu convenir, lorsqu'elle est appelée à en déterminer l’exacte étendue. Le Tribunal de commerce surseoira si un autre tribunal est déjà saisi, ou s'il s’agit d’une question qui, comme le dit l’article, soit étrangère à sa compétence a raison de la matière, telle qu’une question d’état, suivant l'exemple cité par M. Dupin, telle qu’une question administrative, suivant un autre exemple cité par Parant lui-méme dans la discussion. Au contraire, le Tribunal de commerce ne se dessaisira pas s’il ne s’agit que d'une question accessoire et secondaire qui n’ait trait qu’à la question principale de validité du concordat. Pour un tribunal civil, la question d'opposition au concordat ne descendra jamais au rang d'une question secondaire que la juridiction civile puisse retenir à elle comme ne lui venant que sous forme d’exception. L’intention principale

de l’article 512 est que la juridiction commerciale reste l’appréciatrice exclusive de la valeur du concordat. Tripier, dans son premier rapport, a très-bien résumé l’esprit de cette disposition en disant : « Le jugement des oppositions et de tous les incidents qui s’y rattachent appartient au Tribunal de commerce, sauf les questions pour lesquelles son incompétence serait absolue à raison de la matière. »

Le législateur a voulu que ce sursis ne prolongeât pas indéfiniment l'incertitude sur le sort de la faillite. La seconde Commission de la Chambre des députés avait proposé de dire : « Le Tribunal fixera un délai dans lequel le créancier contesté sera tenu d’y faire statuer. » Dans la discussion ', on fit deux objections graves : « Il est impossible de donner à un tribunal de commerce le pouvoir de fixer un délai dans lequel d’autres tribunaux seraient obligés de statuer sur des questions de leur compétence. Il est injuste de priver un créancier de son droit d’opposition parce qu’un tribunal n’aura pas rendu un jugement dans un certain délai. » Une disposition analogue, mais qui, n’imposant d’obligations qu’au créancier opposant et non aux tribunaux, ne donne prise ni à l’une ni à l’autre de ces objections, existait déjà dans l’article 182 du Code forestier, auquel on emprunta la rédaction qui a été adoptée, et qui forme le dernier paragraphe de l’article 512.

Remarquons en passant que ce môme article 182 du (iode forestier confirme ce que nous avons dit plus haut

' MM. Durand (<W* Rwnorantin\ Chéwray rt Martin (du Nord), «itoncr* dr§ 3 H 4 avril I8SB.

.gle

sur la difficulté d'une application absolue de la règle que le juge de l’action est juge de l’exception ; car il donne, en certains cas, au tribunal saisi de l’instance en réparation de délit ou contravention le pouvoir de statuer sur l’exception tirée du droit de propriété, et il ordonne, en certains autres cas, le renvoi de cette exception devant les tribunaux civils.

Article 513.

L’homologation üu concordat sera poursuivie devant le Tribunal de commerce, à la requête de la partie la plus diligente; le' Tribunal ne pourra statuer avant l’expiration du délai de hui* tainc, fixé par l’article précédent. x Si, pendant ce délai, il a été formé des oppositions, le Tr.bunal statuera sur ces oppositions et sur l’homologation par un seul et même jugement.

Si l’opposition est admise, l'annulation du concordat sera prononcée à l’égard de tous les intéressés.

La loi, en autorisant le concordat, a eu eu vue l’intérêt du failli mi lheureux et de bonne foi; la justice permettait et l’humanité conseillait d’alléger le fardeau des obligations qui continuent à peser sur lui et qu’il se trouve hors d’état de remplir.

Un autre ii.térèt plus sacré encore aux yeux de la loi, celui des créanciers, appelait hautement sa sollicitude.

ii. "

98 DES FAILLITES ET pANQUF.ROUTBS.

Le concordat, destiné à User leur condition, ue doit exprimer que la volonté de la majorité d’entre eux.

Au-dessus de la compassion envers le failli, au-dessus du rçspect pour la volonté de la majorité des créanciers, domine un autre intérêt, le premier de tous, celui de l'ordre social, de la loi, de Injustice, de la morale publique.

Si la majorité des créanciers ruine ou opprime la minorité, il y a blessure pour la justice; si des créanciers, fussent-ils unanimes, veulent rendre à la vie commerciale un homme dont l'impunité serait un scandale, dont l’improbité mettrait la honni1 foi de tous en péril, il y a blessure pour la société.

Il faut donc, pour qu’il y ait concordat, le consentement du failli, le consentement de la majorité des créanciers, le consentement de la société et de la justice représentées par l’autorité judiciaire.

L’homologation est la forme sous laquelle le Tribunal de commerce et, en cas d’nppel, la Cour royale expriment le consentement de l’autorité judiciaire, sans lequel le concordat n'existe pas.

L’homologation doit être prompte et ne doit pas être surprise.

La loi a enfermé dans le court délai de huitaine In faculté de former opposition. Le Tribunal de commerce ne pourra statuer avant l’expiration de cette huitaine.

l'n arrêt de la Cour royale de Colmar du 18 juillet 1828' a jugé que, bien qu’irrégulièrement rendu, un jugement d’homologation intervenu avant l'expiration de la huitaine n’est pas nul et sans effet, surtout si pen-

1 Dalloz. 1827, 2, 60.

dant tout le délai de huitaine il n’est survenu aucune opposition. En présence de la disposition formelle de l’article 513, on ne saurait plus admettre cette solution. Sans être obligé d’aller jusqu’à dire que le concordat luimême sera nul pour avoir été ainsi irrégulièrement homologué, il faudra du moins décider que toute personne contre laquelle on réclamera l’exécution du concordat pourra répondre qu’il n’a pas été dûment homologué, et qu’il n’aura d’existence qu’en vertu d’un autre jugement d’homologation rendu conformément à la loi.

L’ancien Code ne disait point à la diligence de quelles personnes l'homologation serait poursuivie. Le projet primitif du gouvernement proposait la rédaction suivante : « Le traité sera, à la diligence des syndics, soumis à l’homologation du Tribunal de commerce dans la huitaine du jugement sur les oppositions. — Si les syndics laissent passer ce délai, le juge-commissaire pourra, d’office, provoquer le jugement sur l'homologation. Le failli aura le même droit, u La première Commission de la Chambre des députés remplaçait cet article ainsi qu'il suit : «S’il n’a point été formé d'opposition, le traité sera, à la diligence des syndics, soumis à l’homologation du Tribunal de commerce dans la huitaine de sa date. — Si l’opposition a été rejetée, l’homologation sera poursuivie dans la huitaine du jour où le jugement qui rejette l’opposition aura acquis autorité de chose jugée. Dans le eas où les syndics laisseraient passer ce délai , le juge-commissaire pourra d'office provoquer le jugement sur l’homologation. Le failli aura le même droit. — Si l’opposition est admise, l’annulation du concordat sera

prononcée à l’égard de tous intéressés. » A l’article suivant du projet, la Commission ajoutait ce paragraphe : « H pourra être statué par un seul jugement tant sur les oppositions que sur l’homologation. »

Dans la discussion1, plusieurs amendements furent présentés ; sur le renvoi qui lui fut fait des deux articles, la Commission en présenta une rédaction nouvelle conforme aux articles actuels 513 et 514. J’exposais ainsi, comme rapporteur, les motifs du premier paragraphe de l'article 513 :

« On a pensé qu'il était inutile d’établir un délai particulier pour poursuivre l'homologation du concordat. Cette homologation peut être demandée le lendemain même du jour où le concordat a été consenti. Ce qui importe, c’est que le jugement sur l'homologation ne puisse point être rendu avant que le délai pour former les oppositions soit expiré ; car on ne pourrait pas statuer sur l'homologation lorsqu'un délai resterait encore à courir et permettrait de former des oppositions : le Tribunal a besoin de connaître les oppositions avant de savoir s’il peut passer outre à l’homologation. Il a paru qu’il doit suflire de dire que le Tribunal ne pourra point statuer avant l'expiration du délai pour former opposition.

« L'homologation intéresse trois sortes de personnes, le failli, les syndics et chacun des créanciers admis au concordat. En disant qu'elle pourra être poursuivie à la requête de la partie la plus diligente, on répond à toutes les nécessités. »

M. Toussin ayant reproché à la nouvelle rédaction de

OigitizedüyGooglt'

1 S*»ncp« d et 19 M io fcvrirr lus.

n’avoir pas maintenu le droit que la rédaction précédente donnait au juge-commissaire de poursuivre l'homologation, je répondis :

« On a pensé qu’assez de personnes sont intéressées à poursuivre l’homologation pour qu’il ne soit pas nécessaire de faire intervenir le juge-commissaire, qui dans aucun cas ne peut être partie principale. Le failli qui demande le concordat, les syndics qui gèrent les intérêts de la masse, chacun des créanciers, qui seront en grand nombre, ce sont là assez d’intérêts en présence. M. Toussin craint des manœuvres secrètes entre les syndics et le failli ; mais le droit ouvert à chacun des créanciers de former opposition et de poursuivre l'homologation offre une suffisante garantie pour déjouer ces manœuvres. »

Le second paragraphe de l’article 513 a pour but d’éviter des lenteurs et des frais. Les motifs en sont fort clairement exposés dans l'opinion suivante de M. Duséré : « Deux questions, nées de l’attaque et de la défense, sont à juger : L’opposition est-elle fondée? Le concordat doitil être homologué? La décision sur l’une de ces questions commande la décision sur l’autre ; toutes les parties intéressées à l’opposition et à l’homologation sont en présence devant le Tribunal : admettre l'opposition, c’es* rejeter le concordat ; comme homologuer le concordat , c’est repousser l’opposition ; dès lors le jugement sur l’une est et doit être réellement le jugement sur l’autre ; conséquemment, il y a lieu, non pas de permettre, mais d’ordonner qu’il sera statué sur les deux ensemble par le même jugement. On dit : mais vous ravirez à l’oppo-

sant condamné le droit d'appel, ou du moins vous rendrez l’appel illusoire, car l’homologation du concordat terminera tout. Je réponds que l’appel du jugement paralysera toutes ses dispositions; celle qui condamne l’opposant, comme celle qui homologue le concordat. Séparez les deux instances, et il arrivera que l’appel du jugement qui aura prononcé sur la première retardera l’introduction de la seconde, et que l'appel du jugement sur celle-ci retardera encore la lin de la faillite. »

Le dernier paragraphe de l’article 513 est conforme à la première rédaction de la Commission, que je motivais ainsi dans mon rapport : « Lorsqu’une opposition est admise, le concordat tombe entièrement. Son annulation doit être prononcée à l’égard de toutes personnes. Il ne faut pas que l’on puisse désormais juger, comme on l’a fait souvent sous le Code, qu’un concordat, valable à l’égard de certains créanciers, est nul à l’égard de quelques autres. Ces distinctions sont contraires à l’essence de ce traité. Le failli, pour en exécuter loyalement les conditions, ne peut pas être astreint à payer à certains créanciers l’intégralité de leur dette, et à épuiser par là toutes les ressources sur lesquelles il a dû compter pour faire face aux engagements par lui pris envers tous, même envers ceux des créanciers que In volonté seulb de la majorité a obligés à faire remise d’une portion de la dette. » Tripier, dans son premier rapport, s’exprimait dans le même sens sur cette question, dont la solution a posé l’un des principes les plus importants de la loi nouvelle, et a tranché un grand nombre de questions secondaires dont la controverse a

occupé les commentateurs et divisé la jurisprudence : « Il est juste qu’un concordat soit obligatoire pour tous, ou ne le soit pour personne. Les créanciers qui le signent le consentent dans la pensée et sous la condition tacite qu’il fera la loi de tous ; de son côté, le failli promet un dividende calculé sur la masse de son passif comparé à son actif, et dans l’espoir que le payement de ce dividende opérera sa libération entière. Si quelques créanciers réussissent, par leur opposition, é déranger ces calculs et à faire rétracter à leur égard l’homologation, la réciprocité d’engagements sur laquelle le traité reposait étant détruite, il ne -peut plus exister d’obligation en vertu de cet acte : tous rentrent dans leur état et leurs droits antérieurs. Il est annulé même à l'égard des signataires. »

Article 514.

Dans tous les cas , avant qu’il soit statué sur l’homologation, le juge-commissaire fera, au Tribunal de commerce, un rapport sur les caractères de la faillite et sur l’admissibilité du concordat.

La loi nouvelle, en donnant beaucoup plus d’étendue au pouvoir dont le Tribunal de commerce est investi pour accorder ou refuser l’homologation, a dû, en même temps, entourer le jugement de plus de garanties. C’est par ce motif qu’a été introduit l'article 514 qui exige un rapport préalable du juge-commissaire. La Cour de Douai ' a jugé avec raison que ce rapport préparatoire

1 23 décembre 1838; Dalloz, 41, 2, 43.

loi DES FAILLITES ET BANQUE KOI! TES.

est une formalité substantielle, dont l'omission entraîne la nullité du jugement; et je ne puis partager l’opinion de M. Dalloz qui critique cette opinion comme trop rigoureuse. Tant d’intérêts, importants et divers, sont irrévocablement engagés dans la décision sur le concordat, qu’on ne saurait autoriser les Tribunaux de commerce à s’affranchir arbitrairement d’une instruction préliminaire que la loi a expressément ordonnée, et à défaut de laquelle elle a présumé que leur décision ne serait pas rendue en suffisante connaissance de cause.

Article 515.

En cas d’inobservation des règles ci-dessus prescrites, ou lorsque des motifs tirés, soit de l’intérêt public, soit de l’intérêt des créanciers, paraîtront de nature à empêcher le concordat, le Tribunal en refusera l’homologation.

Cet article, et par son principe et par ses effets, diffère essentiellement de l’ancien article 526 qu’il remplace.

Dans le système de l’ancien Code, le jugement sur les oppositions au concordat appartenait tantôt aux tribunaux de commerce, tantôt aux tribunaux civils. Pour faire valoir leurs oppositions, les opposants invoquaient, soit des moyens du fond, soit des moyens tirés de l’inobservation des formalités prescrites par la loi.

Le jugement que le Tribunal de commerce avait à rendre sur l’homologation ne venait qu’ensuite. Ce Tribunal n’avait plus à s’enquérir si les formalités, même

les plus essentielles, avaient été observées : il ne lui restait qu’à garantir l'exécution de la disposition qui prohibait tout concordat en cas de présomption de banqueroute, et il ne recevait le pouvoir de refuser l’homologation que pour une seule hypothèse, celle de l'inconduite ou de la fraude du failli. Ce refus, ainsi borné dans ses causes, entraînait, comme conséquence nécessaire, la prévention de banqueroute ; et le Tribunal de commerce, en le prononçant, ne remplissait d’autre office que de délaisser à la justice pénale, comme par un premier acte d’instruction, un prévenu de délit ou de crime.

Ce système n’était ni assez indulgent, ni assez sévère. Il manquait de prévoyance et d’efficacité. Il ne plaçait franchement, à aucune époque, une surveillance complète, efficace, intelligente sur la formation régulière et utile du concordat. Aucun pouvoir n’était nettement institué pour déclarer, au nom de la société, qu’elle accordait son assentiment nu concordat, parce qu’il paraissait régulier dans la forme et juste au fond. Les plus graves irrégularités se trouvaient couvertes par cela seul que des créanciers ne les relevaient point comme griefs d’opposition. Le partage de compétence entre les tribunaux civils et les tribunaux de commerce sur le jugement des oppositions éparpillait les éléments d’appréciation au lieu de les fortifier en les concentrant. Les tribunaux de commerce reculaient devant la rigueur des conséquences d’un refus d’homologation , qui était une mise en prévention de banqueroute. Les créanciers s’étudiaient à éviter de signaler les faits de banqueroute

dans la craiutede s’interdire à eux-mêmes les avantages d'un concordat.

Le nouveau législateur a mieux précisé son point de départ et son but. Le concordat, par l'homologation, devient la loi de tous ; il faut donc s'assurer qu’il est régulièrement formé et qu’il n’offense ni l’intérêt public ni les intérêts privés.

La répression des crimes et délits regarde la juridiction pénale; l'attribution de la juridiction commerciale est de surveiller la formation du concordat, et de donner ou de refuser le consentement de la société à ce traité, incompatible avec les falsifications de l’actif ou du passif qui constituent la banqueroute frauduleuse , mais compatible avec les faits d'imprudence, de négligence, d’irrégularité, et même d’inconduite, Ijui constituent la banqueroute simple.

La loi a pris un soin extrême pour tracer les règles essentielles à la préparation et à la formation du concordat. L’ancien Codé ne faisait tomber le concordat, par suite de la violation de ces règles, que suf les plaintes des créanciers et par le jugement sur les oppositions, ou par refus d’homologation lorsque ces règles avaient été violées par fraude. Dans tous les autres ras, toute sanction pénale manquait , et la violation restait impunie. La loi nouvelle s’est montrée plus soucieuse de se faire toujours respecter : le Tribunal de commerce refusera l’homologation, qu’il y ait ou non des oppositions de créanciers, toutes les fois que les règles prescrites seront restées inobservées.

La loi est formelle; elle ne s’en remet pas au Tribu-

nal du soin d’apprécier la gravité de l'inobservation, et ne le laisse pas maître d’accorder ou de refuser l’homologation eu égard aux circonstances; son texte est aussi clair qu’impérieux : le Tribunal refusera.

Mais quelles sont les règles à l'inobservation desquelles l'article 515 attache si formellement cette sévère conséquence? Sont-ce les règles prescrites dans le paragraphe sur la formation du concordat, dont l’article 515 fait partie ? Sont-ce toutes les règles prescrites depuis le commencement de la procédure de faillite?

Toutes les règles contenues dans le paragraphe, depuis l'article 507 jusqu’à l’article 515, doivent être observées à peine de refus d’homologation. Non-seulement le texte de l’article 515 l’exige ; mais on verra, si l’on parcourt chacun de ces articles, que la raison l’exige aussi, parce qu’aucune des règles qu’ils contiennent ne saurait être transgressée sans un grave dommage, et sans pervertir ou vicier l’essence même du traité.

Mais une difficulté assez sérieuse peut naître des termes du premier paragraphe de l’article 507, d’après lesquels il ne pourra être consenti de traité qu’après l’accomplissement des formalités prescrites ci-dessus ; c’est-à-dire des formalités prescrites par tous les précédents articles de la loi. Je pense qu’à l’égard de ces formalités antérieures, qui ne sont atteintes par l’article 515 qu’en le combinant avec l'article 507, l’on irait trop loin et fort au delà des intentions du législateur, si , par une interprétation judaïque, on poussait la rigueur jusqu'à penser que le refus d’homologation est commandé au Tribunal, si peu importante qu’ait pu être la for-

matité omise ou violée, à une des phases quelconques de la procédure de faillite. S’il s’agit d’une formalité essentielle, et pouvant rejaillir sur la formation du concordat, l’homologation devra être refusée : ainsi l’absence d’un jugement déclaratif, de la vérification et affirmation régulière des créances, de la convocation des créanciers à l’assemblée du concordat , rendront toute homologation impossible. Mais l’inobservation de formalités secondaires, non comprises dans le paragraphe auquel l’article 515 appartient, pourra, d’après les circonstances, être réputée couverte, et jugée insuffisante pour vicier le concordat et pour en altérer la substance.

Les termes de la loi cessent d’être impératifs, et la latitude d’appréciation laissée au Tribunal est entière, lorsqu’il s’agit de décider si des motifs tirés soit de l’intérêt public, soit de l’intérêt des créanciers, lui paraissent de nature à empêcher le concordat.

Dans l’appréciation de l’intérêt public, le Tribunal doit prendre en main la cause de l’ordre, mettre un frein sévère aux impunités scandaleuses, aux déceptions effrontées, et balancer, avec une sagacité attentive, les droits de la morale et le salut du gage de la masse.

L’intérêt privé des créanciers au concordat a, dans le vote de la double majorité, un signe apparent, mais non infaillible; une probabilité, mais non une certitude. La majorité peut avoir été trompée, la minorité avoir été sacrifiée. Exiger d’un tribunal qu’il attachât son approbation à un acte qui lui apparaissait comme injuste, violent, collusoire, ou seulement même comme impré-

voyant et irréfléchi, c’était une sorte de sacrilège judiciaire et de despotisme légal. La nouvelle loi a rendu à la conscience des juges toute sa liberté, en les laissant arbitres suprêmes et intelligents des vrais intérêts privés de la masse. C’était se montrer conséquent avec le système qui affermit l’empire du concordat, et qui écarte toute résistance contre ce traité après que, par l'homologation, il a acquis, envers et contre tous, force de loi privée. Personne ne peut douter de l'extrême réserve que le Tribunal de commerce apportera dans cette partie si délicate de ses fonctions : il lui faudra les plus puissants motifs pour substituer une autre appréciation à celle que la double majorité des créanciers a déjà faite, et avait qualité pour faire.

Le Tribunal de commerce n’est nullement lié, dans cette appréciation, par les décisions des autres tribunaux, correctionnels, criminels ou civils, sauf le cas de banqueroute frauduleuse. Il apprécie de nouveau, et en toute liberté, sans violer ni l’autorité de la chose jugée, ni la règle non bis in idem, l’ensemble des faits que ces tribunaux auraient déjà qualifiés en tout ou en partie. Ce point était tellement constant sous l'ancien Code, que la citation des nombreux arrêts qui le consacrent serait superflue ; il devient plus évident encore dans le système de la loi nouvelle.

Un jugement avait, sous l’ancien Code, décidé que le décès du failli, survenu après le concordat, mais antérieurement à son homologation, avait, en diminuant notablement les garanties des créanciers, pu motiver, soit un refus d'homologation, soit l’obligation, pour les

DBS FAILLITES KT B A NQU BROUTES .

héritiers bénéficiaires du failli , de fournir caution. H s’était fondé sur ce que l’ancien article 526 n’était pas restrictif, et sur ce que les tribunaux conservaient leur omnipotence, hors même des cas d’inconduite et de fraude prévus par cet article, et ne perdaient pas le droit de haute appréciation de toutes autres circonstances. Cette doctrine, qui est celle de la loi nouvelle, était alors erronée ; et la Cour de Paris 1 a infirmé avec raison ce jugement ; c’était là, sous l’ancien Code, une pure question de droit; ce serait aujourd’hui une pure question de fait; et, dans les circonstances que relevaient les premiers juges, l’homologation serait, à bon droit, refusée.

Le jugement sur les oppositions et l’homologation est susceptible d'appel. Le silence de l’article 583 ne permet aucun doute à cet égard. On s'explique facilement que la garantie de l’appel ait été considérée comme nécessaire en une matière d’aussi grave conséquence pour tout le monde.

Pour savoir à quelles personnes appartient le droit d'appel, il faut distinguer entre les jugements qui accordent l’homologation et ceux qui la refusent.

Contre le jugement qui a refusé l’homologation, l’appel appartient, tant au failli, qu’à tout créancier qui, soit expressément, soit tacitement, a adhéré au concordat.

Ce droit appartient à tout créancier en conséquence du principe posé par l’article 513, qui, en permettant à

* U Wirrier I «J» ; Dilloi, 3», ï, «?.

la partie la plus diligente de poursuivre l’homologation, s’entend de chaque créancier individuellement, aussi bien que du failli et des syndics. Lorsque le jugement de première instance a refusé l’homologation, le droit de la poursuivre n’est point déclaré éteint, et continue à subsister.

Pour qu’il y ait adhésion tacite d’un créancier, il ne suffit pas que , gardant le silence , il n'ait ni formé opposition, ni conclu personnellement au refus d’homologation. Il faut combiner les résultats de ce silence avec ceux du principe en vertu duquel chacun des créanciers composant la masse est représenté par les syndics. Si donc les syndics ont formé opposition, ou ont adhéré aux conclusions des opposants, tout créancier qui, négligeant d’user de son droit individuel, n’aura pas formellement conclu à l’homologation du concordat, sera réputé avoir donné son adhésion tacite, non pas au concordat, mais aux conclusions des syndics. Eût-il même signé le concordat, il ne pourra pas, en ce cas particulier, interjeter appel du jugement de refus.

Si les syndics n’ont pas pris de conclusions formelles dans l’instance de l'homologation poursuivie à la requête du failli ou de créanciers agissant individuellement, ce silence ne sera un obstacle ni à leur appel du jugement de refus, ni à l’appel des créanciers non comparants, lesquels restent dans la présomption d'une adhésion tneite non contredite par les conclusions des syndics qui les représentaient.

Contre le jugement qui aura accordé l’homologation , l’appel ne sera recevable que de la part de ceux qui ,

personnellement, ou par les syndics leurs représentants, auront formé opposition.

Que le droit d’appel soit conservé à tous et chacun îles créanciers qui, n'ayant pas pris de conclusions personnelles, sont compris, par représentation, dans l'opposition que les syndics ont formée, c’est ce qui résulte des développements qui précèdent.

Qu'il faille avoir formé opposition pour être recevable à appeler du jugement homologatif, c’est ce qui reste à établir.

La loi a enfermé dans des délais étroits, et dans des formes spéciales, la faculté d'opposition au concordat. Permettre de se taire d'abord devant les premiers juges et d'ouvrir ensuite le débat en cour royale, ce serait autoriser l’emploi d’un moyen évasif pour échopper aux prescription de la loi.

Vainement, devant les premiers juges, on aura, après les délais d’opposition, pris des conclusions formelles pour adhérer aux opposants, et pour provoquer, comme eux, le refus d’homologation ; ce n’est pas là s'être ou- \ert l'action en opposition; ce n’est pas s’être conservé le droit d’introduire, par appel, une demande en refus.

J'ai dit que si les syndics, même non opposants, ou tout autre créancier, non opposant par lui ou par les syndics, ont conclu eu première instance au refus d'homologation, ils seront non recevables à appeler du jugement qui prononce ce refus; ce qui est une conséquence du principe de raison et de droit commun, que l’on ne peut pas se pourvoir contré un jugement conforme aux conclusions qu’on a prises. Mais de ce qu'ils

Dlgnized

se sont rendus non recevables à appeler du jugement de refus, il ne s’ensuit pas qu’ils se sont rendus recevables à appeler du jugement holomogatif. Toute action principale contre le concordat leur est fermée en appel, comme elle l’a été en première instance , par cela seul , qu’ils ont encouru la déchéance prononcée par l’article 512 en ne formant pas une opposition dans la huitaine qui a suivi la signature du traité.

U n’v a là aucune contradiction avec la proposition par laquelle nous avons précédemment établi que tout créancier, alors même qu’il a signé le concordat, est recevable à y former opposition dans le délai de la loi. De ce que tontes oppositions sont admissibles contre le concordat non homologué, il n’est nullement nécessaire d’induire que tous appels sont recevables contre les jugements d’homologation.

Ces questions sur la recevabilité de l’appel contre les jugements qui accordent ou refusent l’homologation ont donné lieu à de graves dissentiments parmi les auic rs et dans la jurisprudence; il m’a paru que ce sujet ne demeurait obscur que parce que, posant la question en termes trop complexes, on cherchait à y répondre par une formule trop générale. J’ai distingué pour éclaircii .

J'ai à peine besoin de dire, après la^discussion à laquelle je viens de me livrer, que je repousse entièrement le droit de tierce-opposition que quelques arrêts et quelques auteurs ont voulu ouvrir en faveur de certains créanciers. Tous les créanciers ont été mis régulièrement en cause par la mise en cause des syndics, à laquelle se sont jointes l’interpellation que la loi leur a

ii. i

faite de former opposition dans la huitaine , et la faculté d’intervention personnelle qu’elle leur a pleinement laissée.

Tout ce qui vient d'ètre dit n’a pas d'application dans les cas de dol définis par l’article 518. De même que l’action en nullité du concordat est alors recevable après l'homologation, tout ap|»el contre le jugement d’homologation est recevable, quelque explicite qu'ait pu être l’adhésion qu’on y a donnée dans l’ignorance du dol découvert depuis le jugement. Je m’en réfère, 6ur ce point, à ce que j’ai dit sous l'article 512, pour le cas analogue d’une opposition formée, dans les mêmes circonstances, après le délai de huitaine.

Fourra-t-on présenter à l'homologation d’un tribunal français un concordat passé à l’étranger soit par un étranger, soit par un Français ; ou faire déclarer exécutoire en France un jugement étranger d’homologation? Évidemment non. Les tribunaux français n’ont autorité que sur les faillites ouvertes, instruites et suivies par-devant eux. Ou les créanciers français accéderont à ce concordat, qui aura, alors, à l’égard des consentants, la force d’une convention privée ; ou des poursuites seront exercées en France contre la personue ou contre les biens du failli ; et, en ce cas, une procédure de faillite s’ouvrira conformément aux lois françaises; on aura, en fait, dans les opérations de la faillite, tel égard que déraison, au concordai passé à l’étranger ; mais ce traité ne peut recevoir en France aucun caractère public, aucune autorité légale autre que celle d'une convention volontairement acceptée.