DE LA CLOTURE EN CAS D’INSUFFISANCE DE L'ACTIF

Si, à quelque époque que ce soit, avant l’homologation du concordat ou la formation de l’union, le cours des opérations de la faillite se trouve ar* rêté par insuffisance de l’actif, le Tribunal de commerce pourra, sur le rapport du juge-commissaire, prononcer, même d’office, la clôture des opérations de la faillite.

Ce jugement fera rentrer chaque créancier dans l’exercice de ses actions individuelles, tant contre les biens que contre la personne du failli.

Pendant un mois, à partir de sa date, l’exécution de ce jugement sera suspendue.

Article 528.

Le failli ou tout autre intéressé pourra, dans le délai de trois mois à partir de ce jugement, le faire à toute époque rapporter par le Tribunal de commerce , en justifiant qu’il existe des fonds pour faire face aux frais des opérations de la faillite, ou en faisant consigner gftre les mains des syndics somme suffisante pour y pourvoir.

Dans tous les cas, les frais des poursuites exer-

cées en vertu de l’article précédent devront être préalablement acquittés.

Cette grave innovation , en harmonie parfaite avec la théorie de la matière, est née d’un besoin pratique. Je crois ne commettre aucune indiscrétion en révélant que la pensée première en a été suggérée, dans la Commission préparatoire de la Chancellerie, par la haute expérience du respectable M. Aube. J’en exposais ainsi les motifs dans mon rapport :

« L’expérience a démontré que sous l’empire du Code de commerce beaucoup de faillites sont ouvertes et ne sont jamais terminées. A chaque renouvellement des juges d'un Tribunal de commerce, une multitude de faillites nominalement ouvertes sont transmises à de nouveaux juges-commissaires, comme un résidu d’héritage inerte et sans valeur. La pratique judiciaire enseigne qu’il n’est pas rare de voir des gens se déclarer en faillite, laisser, faute de fonds, les premières opérations en suspens, puis se livrer de nouveau à des spéculations commerciales, jusqu’à ce que l’exercice des contraintes par corps, ou la réalisation de quelques opérations effectuées à l’aide d’un crédit usurpé, les décident à invoquer comme un abri leur état de commerçants faillis.

« Sur 12,272 faillites légalement déclarées en France du 1" janvier 1817 au 31 décembre 1826, 4,495 ont été terminées par concordat, 2,634 par contrats d’union, 467 par autres arrangements définitifs, en tout 7,596. Restent donc, pendant le même espace de temps, 4,676

ii. ii

faillites non réglées, dont 291 ont été l’objet d’abandons constatés des poursuites et des procédures.

« Le Code de commerce se tait sur ce qu’il advient de ces faillites dont on ne sort par aucunes des issues que la loi a prévues. Il fallait en régler le sort, et faire cesser les nombreux scandales qu elles amènent. Le projet de loi dispose que si , à quelque époque que ce soit avant l’homologation du concordat ou la formation de l’union, le cours des opérations se trouve arrêté par l’insuffisance de l’actif, la clôture de la faillite pourra être prononcée. Cette mesure est juste ; car pourquoi continuer nominalement des opérations que l’on ne peut pas mettre à lin , et dont l'unique résultat est de tenir en suspens l'état du failli, la condition des créanciers et des tiers avec lesquels il contracterait , et de surcharger d’affaires inutiles les greffes et les rôles des tribunaux? Cette clôture doit avoir des effets sévères : car tout porte à croire que le failli ne sera arrivé à cette absorption totale de son actif que par des fraudes ou des négligences bien peu pardonnables. Une analogie assez sensible devait exister entre cette clôture par insuffisance d'actif, et le cas de clôture de l’union après liquidation totale. Dans cet esprit, le projet de loi dispose que, par l’effet du jugement de clôture, chaque créancier rentrera dans l’exercice de ses actions individuelles, tant contre les biens que contre la personne du débiteur. Au mot débiteur la Commission a substitué le mot failli, afin qu’il demeure bien constant que l’état de faillite et toutes les incapacités qui en découlent continuent à subsister comme après la clôture de l’union. C’est pour exprimer

In même pensée qu’au lieu de clôture de faillite la Commission a dit clôture des opérations de la faillite. Les conséquences de ce jugement étant graves, le projet de loi en a suspendu l’exécution pendant un mois, avec faculté au failli ou à tout autre intéressé de le faire rapporter. »

Le deuxième exposé des motifs devant la Chambre des pairs reproduisait en ces termes les mêmes considérations : « Un nombre considérable de faillites s’arrêtaient par insuffisance de fonds ou par des connivences coupables, après les premières opérations et souvent même immédiatement après la déclaration de faillite, pour ne se terminer jamais. Ue là, les plus criants abus, dont le moindre était de tenir en suspens l’état du failli et la condition des créanciers. La déclaration de faillite n’était plus qu’une exemption de contrainte par corps, et un moyen de tromper des créanciers nouveaux. Le projet décide qu’en ce cas la clôture des opérations de la faillite sera prononcée, et quechaque créancier rentrera dans l’exercice de ses actions individuelles contre les biens et la personne du failli.» ,,

Les premiers projets ne donnaient qu’un mois au failli et à tout autre intéressé pour faire rapporter le jugement de clôture. Le second projet du gouvernement a dit que ce rapport pourrait être demandé à toute époque. Il a maintenu comme conditions, la justification qu’il existe des fonds pour faire face aux frais des opérations de la faillite, ou la consignation, entre les mains des syndics, de somme suffisante pour y pourvoir. Il a ajouté que, dans tous les cas. les frais des poursuites

exercées individuellement par les créanciers depuis la clôture devront être préalablement acquittés ; sans cette disposition, le droit de poursuite rendu aux créanciers aurait été paralysé par la crainte de supporter la charge des frais qui ont été exposés, et qui n’auraient pas été faits si la faillite avait suivi son cours régulier.

Dans la seconde discussion à la Chambre des députés ', M. Démonts proposa de faire statuer sur l’excusabilité du failli par le jugement qui ordonnerait la clôture des opérations de la faillite, et de rédiger ainsi le second paragraphe : « Si le failli n’est pas déclaré excusable, les créanciers rentreront dans l’exercice de leur action individuelle tant contre sa personne que sur ses biens. S’il est déclaré excusable, il demeurera affranchi de la contrainte par corps à l’égard des créanciers de sa faillite, et ne pourra plus être poursuivi par eux que sur ses biens, sauf les exceptions prononcées par les lois spéciales. » MM.Sevin-MareauetMartindeStrasbourgappuyèrentcette proposition. Sans elle, dirent-ils, on mettrait le petit commerce, les petits patentés, dans l’impossibilité de se soustraire à la contrainte par corps; et, en résultat, la disposition n’aurait aucun effet contre les faillis qu’on veut atteindre, les grands faillis qui ont toujours les moyens de subvenir aux premiers frais. Il faut une exception en faveur du malheur. L’amendement a été combattu en ces termes parM. Quenault, rapporteur: «Le projet a eu pour objet de pourvoir à une situation qui n’était pas prévue par le Code de commerce et qui est très-préjudiciable aux créanciers ; l’expérience l’a prouvé.

' Stance du 4 avril IMS.

Entre cette situation et l’état d'union, l’assimilation est inexacte. Sans doute, on conçoit que lorsque 1’union a eu son cours, que lorsque l’actif a été liquidé, on fixe définitivement l’état du failli, et qu’on le fixe d’une manière favorable si sa conduite ne présente rien de fâcheux ni aux créanciers, ni au tribunal ; mais à l’égard d’un homme qui s’est joué de ses créanciers en déclarant sa faillite au moment où il ne lui restait plus rien à leur offrir, la position n’est plus la même; ce serait encourager la fraude que d’affaiblir la disposition du projet. » L’importance de la clôture en cas d'insuflisance de l’actif a paru assez grande au législateur pour être appliquée même aux faillites ouvertes avant la loi nouvelle. 11 a donc déclaré, par l’article transitoire qui précède la loi, que les articles 527 et 528 seraient exécutoires dès sa promulgation. Cette mesure était indispensable pour vider un arriéré considérable dont la prescription trentenaire aurait seule permis d’apercevoir le terme.

H. le président Michel s’exprimait ainsi, en rendant compte des travaux du Tribunal de commerce de la Seine pendant l’année judiciaire 1837-1838 :

« Cette disposition peut paraître sévère, rigoureuse ; elle n’est que juste. Ainsi on ne verra plus, ou rarement, certains individus non commerçants, poursuivis par leurs créanciers, déposer un bilan au greffe, pour se mettre à l’abri de ces poursuites. Ainsi un commerçant n’attendra plus qu’il ait entièrement épuisé son actif pour convoquer ses créanciers. La conduite de celui qui continue ses affaires malgré l’insuffisance de son actif comparé à ses engagements, est coupable, et peut

faire présumer In mauvaise foi. C’est ainsi qu’on arrive à proposer à ses créanciers un concordat à 5 [tour cent et nu-dessous. Dans ce cas, quand un commerçant a épuisé toutes ses ressources, absorbé entièrement ce qu’il pouvait utilement distribuer plus tôt à ses créanciers, il ne peut prétendre à la protection que lui donnerait l'état de faillite prolongé indéfiniment.

«Celte disposition de la loi devra nécessairement avoir pour effet de diminuer le nombre des faillites; elle aura au moins l’avantage d’en débarrasser le Tribunal. Depuis trente ans, le nombre des faillites non terminées s’élève à 3,231 : c’est le tiers des faillites déclarées. »

M. le président Pepin-Lehalleur disait, en rendant compte des travaux du même Tribunal pendant l’année 1839-1840 :

« Pendant l’année judiciaire, 689 faillites ont été terminées par concordat, et 183 par contrat d’union ; 219 ont été clôturées faute d’actifs suffisants pour les frais.

« Sur les 9,809 faillites déclarées à ce Tribunal depuis la publication du Code de commerce jusqu'au 12 juin 1838, époque de la mise à exécution de la loi actuelle par le Tribunal de Paris, il en reste 2,794 qui ne sont pas terminées. Le plus grand nombre de ces anciennes faillites est en souffrance par le peu d’intérêt qu’elles présentent aux créanciers, par les négligences et l'abandon des syndics, et d'nutres par l’intérêt ou l’astuce des faillis.

« Le spectacle d’une semblable inertie est en opposition manifeste avec les usages et l'esprit qui caracté-

risent le Tribunal de commerce de Paris; il était donc convenable de faire cesser cette anomalie. Pour arriver à ce but, je me plais à déclarer que j’ai trouvé un utile et laborieux auxiliaire dans la personne du greffier en chef de ce Tribunal, qui n’a reculé devant aucun sacrifice de son temps déjà si occupé, ni devant les dépenses d’aides employés à rechercher péniblement à la Caisse des dépôts et consignations si, parmi les fonds déposés à cette Caisse, il en était qui appartinssent à quelquesunes de ces 2,794 anciennes faillites en quelque sorte abandonnées.

« Nous allons avoir ce travail de recherches depuis 1816, époque où la Caisse a commencé à recevoir ces dépôts. Le bordereau des sommes ainsi reconnues s’élève déjà à plus de 1,600,000 francs. Pour les huit années antérieures, nous allons procéder aux mêmes recherches auprès de l’administration du Trésor public. Les fonds que nous retrouverons ainsi serviront d’abord à mettre à fin les opérations des faillites auxquelles ces deniers sont afférents, pour le surplus être réparti aux ayants droit. Quant aux faillites qui ne présenteront aucun actif, elles seront clôturées en vertu de l’article 527 de la loi de 1838, après toutefois avoir donné avis préalable, tant par insertions dans les journaux désignés pour ces sortes d’annonces, que par des tableaux qui seront affichés au greffe et dons les salles d'audience de ce Tribunal.

« Au moyen de cette vaste opération , le grefîe de cette juridiction sera déblayé de ces nombreuses affaires dont la stagnation sert d’abri pour un grand nombre de

faillis intéressés à se soustraire ainsi aux poursuites directes et légitimes de leurs créanciers. »

Le même magistrat disait, l’année suivante, en sortant de charge :

« 806 faillites ont été déclarées dans le cours de cet exercice judiciaire (1840-1841). Sur ces faillites, et sur celles qui restaient à terminer sur les déclarations antérieures, 768 ont été régularisées, dont 571 se sont terminées par des concordats, et 197 par des contrats d’union; 7 faillites ont été rapportées par jugement, et 116 autres ont été clôturées, faute de fonds suffisants pour les frais de publication , conformément à l’article 527 du Code de commerce.

« En exécution de la mesure que j’ai prise l’an dernier concernant les 2,794 anciennes faillites dont l’instruction était en quelque sorte abandonnée par négligence ou disparition des syndics , manque de fonds pour les frais indispensables, ou par l’inertie intéressée des faillis, déjà 661 de ces faillites ont été clôturées, après avis infructueux par voie d’insertion et d’afliches. Ces faillites remontaient aux exercices de 1814 à 1823, et le greffe se trouve déblayé de ces tristes documents. Plusieurs de ces faillites clôturées ont donné lieu à des reprises d’instruction et à des répartitions.

« Je ne doute pas que mon laborieux successeur (M. Lebobe) ne se charge avec empressement de la suite de ce travail commencé , qui devient une des attributions de la présidence. En arrivant aux faillites moins anciennes, il trouvera plus de débiteurs faillis encore existants, et qui feront nécessairement, en faveur de

leurs créanciers, des efforts pour se soustraire aux poursuites directes que ces derniers pourront exercer contre ces débiteurs intéressés à profiter de l’oubli de leurs anciennes dettes. »

La vérité m’oblige de donner ici un exemple saillant de la précaution, j'oserai dire de la défiance, avec laquelle les documents statistiques veulent être interrogés. Le compte général de la justice civile et commerciale pendant l’année 1840, publié par le ministère de la justice, premier compte qui, depuis l’état décennal s’arrêtant à 1826, contienne un état statistique des faillites, donne, pour chiffre des faillites ouvertes à Paris en 1840, 820; et des faillites antérieures à 1840, 408 seulement ; ce qui démontre que l’on n’a point compris dans ce compte le nombre considérable des faillites, encore en suspens, antérieures à la loi de 1838. Les faillites abandonnées pour insuffisance d’actif, qui semblent, quoique les tableaux ne l’indiquent pas, être celles dont la clôture a été prononcée en vertu de l’article 527 , ne sont portées qu’au nombre de 5 pour Paris; ce qui, sans parler des faillites antérieures à 1838, est très-difficilement conciliable avec les 219 clôtures indiquées par M. Pepin-Lehalleur pour l’année 1839- 1840, et les 116 de l'année suivante ; puisqu’il faudrait, pour accorder avec la statistique du ministère la statistique du président , que sur le nombre total de 335 clôtures pendant les deux années d’août 1839 à septembre 1841, 5 seulement eussent été prononcées de janvier à décembre 1840. Je ne doute pas de l’exactitude des chiffres que le président du Tribunal de la

Dlgilized by GoogI

Seine avait, pour ainsi dire, sous sa main; et, d'un autre côté, j’ai une parfaite connaissance de la sollicitude avec laquelle ces investigations s’opèrent au ministère de Injustice. Partisan zélé de ces statistiques, et profondément convaincu de leur utilité, je n’ignore pas qu'en obéissant au devoir d’y signaler de telles anomalies, je fournis des armes puissantes aux adversaires de ces sortes de recherches. Je le fais cependant sans nulle hésitation, parce que le premier intérêt, en toutes choses, est celui de la vérité; et j’en conclus, non qu’il faut abandonner ces grands travaux, toujours difficiles et souvent trompeurs, mais tout au contraire, qu’il faut les poursuivre avec une infatigable persévérance, afin d’arriver à saisir les causes de leurs erreurs , que la patience et le temps sont seuls capables de signaler et de détruire. Or, on y arrivera en le voulant; mais à condition de le vouloir toujours.

Le compte de 1840 indique, pour la France, le ressort de la Cour royale de Paris excepté, 2,259 faillites ouvertes en 1840 et antérieurement. Sur ce nombre. 58 seulement auraient été abandonnées pour insuffisance d’actif. Il est permis de conjecturer, d'après l'exemple du Tribunal de la Seine, que la faiblesse de ce chiffre tient à l’insuffisance des instructions données jHvur recueillir cet ordre particulier de documents, et que l’on n’a pas tenu compte de l'arriéré des faillites, non encore closes, qui avaient été ouvertes antérieurement k la loi de 1838.

Si la rectification des comptes statistiques est désirable, un autre point indispensable , et d'importance bien

supérieure, est le réglement du fonds. Un bel exemple de régularisation a été donné par le plus occupé des tribunaux du roynume. Il n’est pas un tribunal de commerce qui ne doive s'imposer le même devoir. Il me paraît essentiel que les comptes futurs du ministère de la justice comprennent, avec l’état de cet arriéré, l’indication des mesures ainsi prises pour le vider.

Les documents publiés par les présidents du Tribunal de commerce de la Seine rendent saillantes l’utilité des articles 527 et 528 et la sagesse de la disposition qui a ordonné l’application de ces articles aux faillites ouvertes antérieurement à la loi de 1838.

SECTION IV

DK lT'SIOH DES CRÉANCIERS.

Lorsqu’une procédure de faillite suit complètement son cours, et que la nécessité ne clôt pas exceptionnellement ses opérations conformément aux prévisions de l’article 527, cette procédure ne peut avoir que deux issues. Elle prend fin, ou parce que les créanciers ont. par un concordat, remis au failli l'administration dont la faillite l'avait dessaisi, ou parce que les créanciers, administrant eux-mêmes, ont achevé la liquidation des biens qui sont leur gage.

La phase de la procédure qui commence au moment où il devient certain 4]u’il n’y aura point concordat, et qui se termine avec la liquidation, s’appelle l’union des créanciers.

I r 2 DES FAILLITES ET BANQUEROUTES.

Depuis le jugement déclaratif jusqu’à l’assemblée qui a délibéré sur un concordat, les créanciers avaient été unis, avaient formé une masse, avaient agi collectivement par l'intermédiaire et avec la représentation de syndics. Toutefois, la langue légale ne donne point au lien d’intérêt commun qui unit la masse pendant cette première période le nom d’union ; elle réserve cette expression pour l’époque qui suit le refus de concordat.

La loi nouvelle a beaucoup changé cette partie de l’ancien Code: elle a défini autrement l'union, organisé autrement le syndicat, précisé davantage les obligations et les devoirs de la masse, ainsi que les pouvoirs des syndics, et enfin plus nettement indiqué comment se clôt la procédure.

Article 529.

S’il n’intervient point de concordat, les créanciers seront de plein droit en état d’union.

Le juge-commissaire les consultera immédiatement tant sur les faits de la gestion que sur l’utilité du maintien ou du remplacement des syndics. Les créanciers privilégiés, hypothécaires, ou nantis d’un gage, seront admis à cette délibération.

Il sera dressé procès-verbal des dires et observations des créanciers, et, sur le vu de cette pièce, le Tribunal de commerce statuera comme il est dit h l’article 462.

Les syndics qui ne seraient pas maintenus de-

vront rendre leur compte aux nouveaux syndics, en présence du juge-commissaire, le failli dûment appelé.

D’après l’ancien article 527, l’union était un contrat que les créanciers formaient lorsqu’il n’intervenait point de concordat; d’après la loi nouvelle, c’est un état qui existe de plein droit.

Pour reconnaître laquelle de ces définitions est la plus juste, il faut caractériser la situation où sont placés les créanciers après constatation qu’un concordat ne devra pas ou ne pourra pas exister.

Le refus de concordat empêche que l’administration dont le failli a été dessaisi par le jugement déclaratif de faillite ne lui soit rendue.

Si lescréanciers stipulent entre eux les conditions suivant lesquelles leur gage commun sera administré, en ce cas, le seul que l’ancien Code avait prévu, ils contractent ensemble, ils forment un contrat d’union.

Mais ne peut-il pas arriver que l’accord d’une majorité manque pour conclure un contrat, acte essentiellement volontaire, et pour fixer les conditions suivant lesquelles le gage commun sera administré et liquidé? «L’ancien Code, disais-je dans mon rapport, laissait sans solution possible les cas où ne se rencontraient ni le concours des deux majorités nécessaires pour un concordat, ni la majorité individuelle qui était exigée pour former un contrat d’union. »

Dans ces cas, de ce qu’il n’y a pas contrat, ce n’est pa* à dire que l’être collectif dont les créanciers sont les

membres, n'a pas d’existence. Celte existence, la loi doit la prévoir; cet être collectif, né, par la force des choses, d’une communauté involontaire d'intérêts, la loi doit le nommer et le protéger. C’était s’arrêter à une œuvre incomplète que de s’occuper uniquement du contrat d'union , purement facultatif et accidentel par cela seul qu’il est un contrat, et de négliger l’état nécessaire d’union préexistant au contrat, et qui, sans contrat, pouvait subsister.

L’article 529 a donc bien fait de déclarer que l’état d’union existe de plein droit en l’absence de concordat.

Dans l’ancien Code, l’organisation du régime de l'union découlait de ce principe que les créanciers géraient leur propre chose conformément aux conventions arrêtées entre eux. Aussi un changement total s’opérait-il dans l’administration de la faillite lorsque le contrat d’union était formé. Jusque-là les syndics étaient appelés syndics provisoires, et n’avaient que des pouvoirs limités; ils avaient été présentés par les créanciers, mais nommés par le Tribunal sur une liste triple. A l’avéne— ment de l’union, un syndicat nouveau, définitif, choisi directement par les créanciers, sans intervention ni du juge-commissaire, ni du Tribunal, était pleinement saisi de l'administration; la surveillance judiciaire semblait s’arrêter devant la plénitude de sa liberté de mandataire.

Les premiers projets, tout en s'appliquant à mieux définir le mandat des syndics de l’union et à détruire la facilité avec laquelle l’ancien Code les laissait se perpétuer indéfiniment dans leurs fonctions, continuaient à

considérer ces syndics comme de véritables mandataires des créanciers, et à faire émaner directement de ceux-ci leur nomination.

D’après la profonde modification à ce système introduite dans la loi par la seconde Commission de la Chambre des députés, las syndics de l’union tiennent leur nomination du Tribunal de commerce, conformément à l’article 462, de la même manière et dans les mêmes formes que les syndics nommés au commencement des opérations de la faillite. Pour parler plus exactement, il n’y a plus de syndics spéciaux de l’union ; et les syndics préexistants , révocables mais définitifs , conservent après l'union les fonctions et le titre qu’ils avaient auparavant.

La seule influence que les créanciers exercent sur la composition du syndicat, nu moment où l’union prend existence, c’est d'être consultés par le juge-commissaire, tant sur les faits de la gestion que les syndics ont eue entre les mains jusqu’à cette époque, que sur l’utilité du maintien de ces syndics ou de leur remplacement.

Répondre à cette consultation est le seul droit des créanciers. Le juge-commissaire dresse procès-verbal de leurs dires et observations. Sur le vu de ce procès-verbal et de l’état des créanciers vérifiés et affirmés, et sur le rapport du juge-commissaire, le Tribunal continue dans leurs fonctions tout ou partie des syndics déjà existants, ou en nomme de nouveaux.

Quant au nombre des syndics, à leur responsabilité collective ou individuelle, à leur remplacement ou révo-

cation, à l’incapacité des parents ou alliés du failli jusqu’au quatrième degré inclusivement, en un mot, quant à toutes les dispositions des articles 462 à 467, elles sont applicables aux syndics de l'union comme à tous autres syndics.

Le dernier paragraphe de l’article 529 était parfaitement à sa place dans l’économie première du projet, qui rendait obligatoire la formation d’un nouveau syndicat. On pourrait, dans le système actuel, objecter que cette disposition n’a rien de spécial au cas particulier de l’article 529, et que tout syndic qui cesse ses fonctions, à quelque phase de la faillite que ce soit, doit rendre compte dans cette forme. L’objection que je fais ici, loin d’étre dirigé? contre la disposition en elle-même, tend au contraire a regretter qu’elle n’ait pas reçu dans la loi nouvelle une place qui fasse mieux ressortir toute sa généralité. En effet, on ne comprendrait pas qu'un syndic cessât ses fonctions sans être obligé à rendre son compte.

Un syndic doit les intérêts des capitaux qu’il a employés à son profit1. L’article 1996 du Code civil lui est applicable : « Le mandataire doit l’intérêt des sommes « qu’il a employées à son usage, et de celles dont il est a reliquataire, â compter du jour qu’il est mis en de- « meure. »

L’ancien Code n’avait pas dit que le failli serait appelé au compte du syndic; mais on pouvait prétendre que les dispositions générales du droit autorisaient la présence du failli à un compte auquel il est manifeste-

* Ch. tl«*f r*q., l*r décembre 1841.

ment intéressé. La loi nouvelle a fait sagement d’obligeb, en termes exprès, à appeler le failli ; cette mesure est de toute équité, dans son intérêt; elle est aussi dans l’intérêt du syndic rendant compte, qui est ainsi mis à l’abri de critiques ultérieures sur sa gestion de la part du failli.

Les créanciers privilégiés, hypothécaires ou nantis d’un gage ont intérêt à la bonne administration des biens de la faillite. Ils seront admis à la délibération des créanciers sur la gestion des syndics et sur le maintien ou le remplacement de ceux-ci.

Cette délibération de tous les créanciers devra, en général, avoir lieu dans l’assemblée même qui sera réunie pour délibérer sur le concordat. C’était dans cette assemblée que, sous l’ancien Code, la majorité individuelle des créanciers présents formait le contrat d’union. On comprend, en effet, que l’assemblée réunie pour voter sur le concordat a les plus grandes chances d’attirer, par l’importance de son objet, le nombre de créanciers le plus considérable. Néanmoins la loi nouvelle ne contient à cet égard rien d’impératif : elle dit que le jugecommissaire consultera immédiatement les créanciers. La délibération la plus immédiate, celle qui est, par conséquent, le plus conforme au vœu de la loi, est celle qui aura lieu le jour même de la délibération sur le concordat. Mais si, d’après les circonstances, le juge-commissaire croit plus utile une convocation ii un autre jour, les termes de la loi lui laissent une latitude suffisante pour qu’il procède ainsi.

. ta

Article 530.

Les créanciers seront consultés sur la question de savoir si un secours pourra être accordé au failli sur l’actif de la faillite.

Lorsque la majorité des créanciers présents y aura consenti, une somme pourra être accordée au failli à titre de secours sur l’actif de la faillite. Les syndics en proposeront la quotité , qui sera fixée par le juge-commissaire , sauf recours au Tribunal de commerce, de la part des syndics seulement.

L’article 530 dilïï're en quelques points de l’ancien article 530, qui était relatif au même objet.

D’après l’ancien article , un secours ne pouvait être demandé par le failli que s’il n’existait pas de présomption de banqueroute. Dans le nouvel article, cette condition n’est plus écrite dans la loi ; mais une nouvelle garantie, plus générale et plus large, est exigée : il faut le consentement de la majorité en nombre des créanciers présents. On comprend le motif de cette disposition. L’actif ne suffit pas à l’acquittement des dettes ; en distraire une partie, même à titre de secours, c’est diminuer le gage commun, c’est disposer d’une chose dont la propriété, bien que résidant nominalement encore sur la tète du failli, est en réalité la chose des créanciers. Il ne faut pas, par humanité envers le failli, être inhumain envers les créanciers, ni les dépouiller facilement d’une partie des faibles débris qui leur restent.

La loi, sans dire en termes exprès qu’il ne pourra point être convoqué d’assemblée spéciale pour délibérer sur un secours à accorder au failli, désire manifestement que les créanciers soient consultés à cet égard dans l'assemblée même qui délibérera sur le concordat ou le syndicat de l’union. Il est bon que les réunions soient toujours composées d’un assez grand nombre de créanciers pour qu’on y obtienne l’expression la plus exacte du vœu de la majorité. Rien n’est plus efficace, pour parvenir à ce résultat, que de faire savoir que l’on est dans l’intention de porter à une même assemblée tout ce qu’il y a d’importantes délibérations à prendre. Il y a d’ailleurs des inconvénients à multiplier les convocations.

Les syndics, comme dans l’ancien Code, proposent la quotité du secours; mais ce n'est plus au Tribunal de commerce, c’est au juge-commissaire qu’est conféré le droit de fixer cette quotité. L’intervention du Tribunal est réservée pour les cas où il y aura recours contre la décision du juge-commissaire. Ce recours n’appartiendra ni au failli ni aux créanciers pris individuellement ; il n’est accordé qu'aux syndics, auxquels on suppose moins de préoccupations personnelles, et qui doivent connaître les ressources de la faillite et la situation du failli.

La loi nouvelle a pourvu dès l’origine de la faillite aux besoins urgents du failli en autorisant, par l’article 4f>9, à lui remettre les vêtements, hardes, meubles et effets nécessaires ù lui et à sa famille; et, par l’article 474, à lui accorder, sur l’actif de la faillite, des secours alimentaires pour lui et sa famille. On avait pensé d’abord que ces articles n’ayaient pas besoin d’être repro-

duits spécialement pour le cas d'union. Dans les discussions, on a distingué : l'ancien article 529 n’a pas été reproduit, parce qu’il aurait fait double emploi avec le nouvel article 469 ; mais l’article 530 a été jugé nécessaire, parce que, sous le régime de l’union, le consentement des créanciers, exprimé par la majorité des créanciers présents et que l’article 474 n’exige pas, est mis pour condition à la concession du secours.

Lorsqu’une société de commerce sera en faillite, les créanciers pourront ne consentir de concordat qu’en faveur d’un ou de plusieurs des associés.

En ce cas, tout l’actif social demeurera sous le régime de l’union. Les biens personnels de ceux avec lesquels le concordat aura été consenti en seront exclus, et le traité particulier passé avec eux ne pourra contenir l’engagement de payer un dividende que sur des valeurs étrangères à l’actif social.

L’associé qui aura obtenu un concordat particulier sera déchargé de toute solidarité.

Cet article, fort débattu pendant la discussion et fort critiqué depuis, me semble cependant aussi équitable qu'utile.

Constatons d’abord quelle est la position des associés en nom collectif lorsqu’une société fait faillite.

Il ne peut Être question ici ni des associés commanditaires, dont les capitaux et non les personnes sont engagés dans l’association, ni des sociétés anonymes, qui ont en ce point le même caractère, ni des sociétés en participation, qui laissent à chacun des coparticipanls son individualité commerciale et dont les règles sont celles qui régissent les divers coobligés à une même dette.

Disons seulement qu’on a jugé avec raison 1 que les créanciers de la société en faillite ont, pour contraindre les commanditaires au versement de leur mise, une action qui, étant directe et personnelle, est dans la compétence non des arbitres forcés, mais du Tribunal de Commerce.

Les associés en nom collectif sont tous obligés aux dettes sociales , solidairement sur tous leurs biens et quelle que puisse être la mesure de leurs obligations réciproques les uns à l’égard des autres. Les créanciers auront garantie du payement des dettes sociales tant qu’ils pourront trouver dans les mains d'un des associés des valeurs égales au montant des dettes, auxquelles tous et chacun des associés sont obligés.

Une société ne sera donc en faillite qu’autant que le passif sera supérieur non-seulement à la part des biens qui , d’après les conventions des associés et dans leurs comptes entre eux , composent l’actif social , mais encore à cette portion de biens augmentée de tous les biens personnels de chacun des associés ; car au regard des tiers l’actif social comprend les uns et les autres biens.

H est vrai que les biens personnels des associés peuvent

1 Rouen, ai décembre 1841 ; DerUleneuve, 4a, a, 100, el le» autorité» citées.

être grevés de dettes, et qu'ils sont le gage des créanciers personnels de l’associé aussi bien que des créanciers de la société. Là est le principe des difficultés.

Un associé peut tomber en faillite sans qu’il y ait faillite de la société. Ce fait arrive lorsque, le passif social étant inférieur à l’actif, les dettes personnelles de l’associé, jointes à sa part dans les dettes sociales, excèdent son actif personnel, réuni à sa part dans l’actif social, et qu’il cesse personnellement de payer.

xMais. il est impossible qu’une société soit réellement en faillite sans que, par une suite nécessaire, il y ait faillite de chacun des associés ; car si un seul des associés pouvait suffire au payement des dettes sociales par ses biens personnels, la société ne serait point en faillite: elle ne serait que débitrice de l’associé pour toutes les sommes, supérieures à la part de celui-ci, dont il libérerait la société. Il est si vrai que la loi considère comme faillis tous les associés solidaires d'une société en faillite, que l’article 458 ordonne l’apposition des scellés dans le domicile séparé de chacun de ces associés. J Qu’arrive-t-il en pareil cas? A côté de la faillite sociale s’ouvre la faillite personnelle de chaque associé. La faillite sociale s’ou\re au siège de la société; la faillite de chaque associé s’ouvre au domicile de chacun d’eux. Chacune de ces faillites a son bilan, son syndicat, son jugecommissaire, son tribunal.

Les seuls créanciers qui figurent dans la faillite sociale sont les créanciers sociaux.

Dans chacune des faillites d’associés figurent ces mômes créanciers sociaux, et de plus, avec eux, lescréan- •

ciers personnels de l’associé. Ces derniers n’ont pour débiteur que l’associé; les premiers ont pour codébiteurs, solidaires avec lui , la société prise collectivement et chacun des autres associés pris individuellement.

M. Pardessus1 pose l’hypothèse d’une société qui cesserait ses payements avec 200,000 francs de passif, et qui aurait unassocié solidaire possédant 800,000 francs. Il dit que l’associé qui peut payer les 200,000 francs ne serait point en faillite; et, en cela, il a parfaitement raison ; mais il ajoute qu’il y aurait faillite de la société, ce en quoi il me paraît avoir tout à fait tort. Les tiers ont pour gage de la dette sociale, outre l’actif social proprement dit, qui se compose des biens sociaux, les 800,000 francs de l’associé solidaire, qui sont affectés, aux termes de l’article 22 du Code de commerce, au payement de tous les engagements de la société; donc, les ressources actives sout fort supérieures au passif; donc, point de faillite. L’associé payera, sauf son recours contre ses coassociés. Il peut y avoir là une cause de faillite personnelle des autres associés , une cause de dissolution de la société; il n’y a point faillite de la société. Quant à la conséquence secondaire que M. Pardessus lire de ces prémisses, et qui consiste à dire que les créanciers de la société ne pourront attaquer l’associé à son domicile particulier, et qu’ils devront former leur demande au domicile social, je l’accorde, non à titre de conséquence des prémisses que je nie, mais comme proposition vraie en elle-même , parce qu’elle est conforme à l'article 69 du Code de procédure civile, ainsi

1 K«» (76 Cl 1146.

conçu : « Seront assignés 6° Les sociétés de com-

« merce, tant qu’elles existent, en leur maison sociale ; « et, s’il n’y en a pas, en la personne ou au domicile de « l’un des associés. » Ainsi , l’associé aux 800,000 fr. sera assigné au domicile social , condamné par le Tribunal de ce domicile ; la condamnation pourra être exécutée tant contre ses biens que contre sa personne ; et après payement, fait par lui, la société aura payé; sauf à lui à exercer ses actions récursoires.

M. Bravard1 dit, avec toute raison, que les créanciers particuliers des associés ne sont pas créanciers de la société et n’ont pas de dividendes à réclamer dans la répartition de son actif. Puis il ajoute que les biens personnels des associés ne sont pas compris dans l’actif social ; qu’il y a entre la société et les associés séparation de patrimoines , distinction d’actif et de passif. Si M. Bravard voulait dire, par là, que lesbiens personnels de l’associé , tout en grossissant les ressources sociales , et en venant s’ajouter à l’actif comme gage et garantie de l’universalité des engagements sociaux, se distinguent néanmoins des biens appartenant collectivement à la société, et continuent à être , en même temps, alfectés aux dettes personnelles de leur propriétaire, rien ne serait plus juste que cette proposition.' Mais, s’il l’eût ainsi limitée, il n’aurait pas pu en conclure, ainsi qu’il l’a fait, que la faillite de la société n’entraîne pas , par elle seule, la faillite personnelle de tous les associés. Cette doctrine , dans sa généralité et avec ces conséquences , me paraît erronée ; je ne puis pas hésiter à le dire , quoi-

1 Examen comparatif et critique, page* 106 et «uivantea.

que M. Bravard traite avec quelque dédain cette opinion, qui a été développée et a prévalu dans la Chambre des députés1, et qui y a entraîné le rejet d'un amendement à l’appui duquel M. Mermilliod invoquait l’autorité de M. Bravard.

De graves complications de fait peuvent naître de cette coïncidence de plusieurs faillites, où les intérêts divers se mêlent et se croisent; mais il n’y a pas là de difficultés de droit.

D’après l’ancien Code, la société, être collectif qui a son existence propre, était toujours considérée, dans les opérations de la faillite, sous le caractère collectif qui est son étal juridique et légal.

S’il y avait concordat, il était accordé à l’être moral de la société; s’il y avait contrat d’union, il avait lieu pour tous les biens composant l’actif de lu société, soit en raison des opérations sociales, soit en conséquence de la solidarité qui atteignait les biens personnels de chaque associé. Cet état de choses était parfaitement logique, et conforme aux principes généraux du droit.

La loi nouvelle a voulu déroger à ces principes; elle le pouvait. Pour la juger, il ne faut pas interroger les principes auxquels elle a expressément voulu faire exception ; il faut examiner si elle a fondé cette dérogation sur des motifs équitables et utiles.

.l'exposais ainsi, dans mon rapport, l’innovation proposée : « Le Code de commerce se taisait sur les faillites des sociétés. Il s’en rapportait aux principes du droit commun sur la solidarité, sans permettre, en aucun cas.

' Séance du 4 avril IS38.

aux créanciers de traiter diversement plusieurs associés, encore que leur conduite méritât des conditions différentes. Un associé pouvait être absent pendant que ses coassociés dilapidaient l'actif; il pouvait être de bonne loi lorsque des actes frauduleux ou insensés cngageaicut et perdaient sa maison; sa fortune particulière, celle de sa femme ou de sa famille, pouvaient, en dehors de l'actif social, acquitter une forte part de la dette; et, devant toutes ces considérations, l’application rigoureuse des principes absolus de la solidarité et de l'unité fictive de la personne sociale empêchaient d’adoucir en rien sa position individuelle. Souvent cette rigueur blessait l’équité, et nuisait aux créanciers.

«Il est juste d’accorder faveur à celui qui, par une meilleure conduite, a mérité d’être distingué des autres, et qui peut offrir à scs créanciers des avantages particuliers; mais cette faveur cesserait d’être équitable, si on allait jusqu'à affecter à la libération personnelle de l’un des membres de la société une portion de l’actif qui appartient collectivement à tous. Ce serait briser les principes de la solidarité qu’il n’est possible de fuire fléchir en ce cas que pour ce qui concerne les coassociés entre eux. L’actif social demeurera donc tout entier sous le régime de l'union, et sera intégralement cou sacré h l’extinction de lu dette sociale.

« Une disposition finale de l'article du projet subrogeait l’associé favorisé d’un concordat particulier aux droits des créanciers contre scs coassociés, pour la part dont le dividende par lui payé en dehors de l’actif aurait diminué la dette de la société. Votre Uommission a sup-

primé cette disposition, et s’en est référée à l’application du droit commun. Kn la maintenant, on s’exposerait à cette injuste conséquence de faire figurer l'associé concordataire au nombre des créanciers de ses coassociés ; eu telle sorte qu'on le verrait prétendre à venir en partage avec les créanciers même qui lui auraient accordé une remise. Telle n’était certainement pas l’intention du projet. Les principes généraux du droit satisferont à tous les cas.

«Restreinte dans ces limites, la faculté d'un concordat particulier, équitable et humaine pour l’associé failli, tournera à l'avantage des créanciers, en leur procurant un dividende sur lequel ils n’auraient pas à compter sans cela. »

La Commission de la Chambre des pairs a motivé ainsi son adhésion à l'article que la Chambre des députés avait adopté. « La minorité de votre Commission, dit Tripier, a observé que cette innovation blesse les principes de la solidarité, qui soumet tous les biens de chaque associé au payement des dettes sociales , et qu’elle est contraire à l’égalité qui doit exister eptre les membres d’une pareille société ; elle a ajouté que les traités particuliers avec quelques associés pourront être le fruit de manœuvres employées pour obtenir faveur pour les uns et rigueur contre les autres; que les associés solidaires ont contracté en vue de cette solidarité, et en considération de la garantie que 1a fortune de chacun offrait pour le payement des dettes sociales ; que chaque associé a intérêt à ce que la fortune de tous les autres reste engagée jusqu'au concordat de la société ; que les con-

cordats individuels seront souvent un obstacle au concordat commun. La majorité a pensé que les créanciers ont toujours le droit de faire remise de la solidarité à une partie de leurs débiteurs; que les concordats particuliers seront utiles aux créanciers; que le sort des débiteurs peut sans injustice être inégal, lorsque leur position et la part qu'ils ont prise à la gestion de la société sont différentes. »

L’article 531 est conforme aux explications qui précèdent.

Les créanciers dont parle le premier paragraphe ne sont manifestement que les créanciers de la société. Et le texte et l’esprit de l’article ne peuvent s’entendre que d’eux.

Ce n'est pas à dire, pour cela, que les créanciers personnels de l’associé perdent leurs droits. Mais voici ce qui arrivera. Pour que l’associé obtienne un concordat particulier, il faudra d'abord le consentement de la majorité en nombre et des trois quarts en somme des créanciers sociaux. Ce consentement une fois obtenu, il faudra, en outre, que les créanciers de la société réunis aux créanciers personnels de l’associé, car c’est de ces deux éléments que la masse de ses créanciers se compose, consentent au concordat, à la double majorité exigée par 1a loi.

La loi n’avait nul besoin de réserver, par une disposition formelle, les droits des créanciers personnels de l’associé; car ces droits sont régis par les règles applicables à toutes les faillites. L’article 531 n’est exceptionnel qu’en ce qu’il permet d'isoler l’associé de la

société dont il fait partie. A la masse des créanciers sociaux appartient le droit de refuser cette séparation ou de la déclarer possible; à la masse entière des créanciers de l’associé, c’est-à-dire à ses créanciers personnels formant un tout avec les créanciers sociaux, appartient de voter son concordat.

Rien n’est plus équitable que cette combinaison. Il ne fallait pas que les créanciers personnels de l'associé, si nombreux qu’ils fussent, et quelque considérables que fussent leurs créances, dictassent la loi aux créanciers de la société, et obligeassent ceux-ci à accorder un concordat partiel. D’un autre côté, il ne faut pas, non plus, que les créanciers personnels soient exclus du droit de voter au concordat de leur débiteur, proportionnellement à leur droit.

La séparation autorisée par l’article 53t va jusqu’à permettre qu’un concordat soit accordé à un associé dont un associé aura été déclaré banqueroutier frauduleux, à raison même d’opérations faites au nom de la société tout entière. Ici se montre la sagesse et l’utilité de la loi nouvelle. Les crimes et les délits sont personnels; on n’a jamais prétendu, même sous l’ancien Code, qu’on pourrait déclarer une société commerciale coupable d’une banqueroute simple ou frauduleuse; ce n’est pas l’être collectif qui est poursuivi, condamné, emprisonné ; ce sont les membres qui le composent ; il arrive tous les jours qu’un des associés est déclaré coupable, que l’autre est déclaré innocent; qu’un des associés est poursuivi comme banqueroutier, que l’autre ne

l’est pas1. Eh bien! cette séparation entre les individus, qui s’opérait par la force de l'équité et par In vertu des principes élémentaires de la législation pénale, ne sé* parera pas seulement les individus sur les bancs de In police correctionnelle ou de la Cour d'assises; elle les séparera aussi dans les délibérations sur le concordat. Cette séparation est morale; elle sera utile dans la pratique ; car elle empêchera d’épargner un coupable de peur d’atteindre un innocent ; elle permettra à l’associé irréprochable de fournir des lumières à la justice, sans se constituer lui-même en indignité de concordat. La répression publique y gagnera de la force, par celn même que la justice distributive sera mieux gardée.

Lorsqu’il v a concordat individuel pour un ou plusieurs associés, et état d’union pour un ou plusieurs autres, le second paragraphe de l'article 531 veut que tout l’actif social demeure sous le régime de l’union. Il ajoute que les biens personnels de l'associé avec lequel le concordat aura été consenti seront exclus de l'union. S’il n'y avait pas de concordat, ces biens demeureraient le gage des créanciers sociaux en même temps que des créanciers personnels; ils feraient partie de l'actif social; non pas sans doute avec la même plénitude que le reste de cet actif, puisqu'ils seraient concurremment affectés aux créances personnelles proportionnellement avec la valeur de celles-ci ; mais ils existeraient dans l’actif social pour

' SI unu t ex sortis decoxerlt, non proplerco a ios sociot frattdalores dici poste, si culpû tarent. Straccha, de Decoctortlnu, part. III, n°49?t*l pari V, n» 13.

SECONDE PARTIE, ARTICI.E 531. 19!

la quote-part correspondante aux créances sociales dans In masse passive de l’associé. L’effet du concordat partiel est de déterminer les conditions auxquelles l’associé se trouvera affranchi de sa part dans les dettes sociales visà— vis des créanciers sociaux, en même temps que de ses dettes personnelles vis-à-vis de ses créanciers personnels ; le tout sans préjudice des effets et des conditions de la réhabilitation, que nous aurons à expliquer lorsque nous examinerons l’article 60i.

La suite du second paragraphe achève d’expliquer la pensée de la loi en disant que le traité particulier passé avec l’associé concordataire ne pourra contenir l’engagement, par cet associé, de payer un dividende, que suides valeurs étrangères à l'actif social; c’est-à-dire à l’actif social diminué de tonte la portion des biens personnels de l’associé concordataire qui y eût accédé en l’absence du concordat.

Le troisième paragraphe énonce une conséquence tellement claire du reste de l’article, qu elle en résulterait implicitement, quand même elle n’aurait point été écrite dans la loi; et je m’étonne qu’on l'ait taxée d’obscurité. L’associé qui obtient un concordat particulier est dégagé du lien par lequel le droit commun et l’article 22 du Code de commerce l’obligeaient solidairement au payement intégral des dettes sociales; il n’est plus tenu qu’à remplir les engagements stipulés en son concordai; il est déchargé de tout le surplus de la dette sociale, et par conséquent de toute solidarité dans cette dette. Le paragraphe ne veut pas dire autre chose.

Quant aux obligations des associés entre eux, et aux

comptes qu’ils ont à se rendre, l’article nes’en est nullement occupé : il laisse, à cet égard, toutes les parties sous l’empire du droit commun, et n’a entendu régler que les rapports de la société et de chacun des associés avec les créanciers sociaux. Les associés, entre eux, sont obligés, d’abord, de parfaire leur mise sociale; puis, si les affaires sont mauvaises, de contribuer, en outre, aux dettes sociales dans la proportion de leur mise et conformément aux prévisions de l’acte de société. Si donc un des associés, qui a obtenu un concordat particulier, a diminué la dette sociale pour une quotité plus forte que sa portion contributoire, il aura droit de répéter l'excédant contre ses associés, mais seulement après payement des créanciers sociaux dont il ne peut diminuer le gage, puisqu’il était leur obligé. Si, au contraire, la portion de libération que son concordat particulier a procurée à la dette sociale est inférieure au passif de son compte social, il devra à ses associés le surplus de ce compte, que ceux-ci ne pourront répéter contre lui qu’après qu’il aura satisfait aux obligations de son concordat envers les créanciers sociaux, dont tous les associés sont codébiteurs, ou après que, par une autre voie, les créanciers sociaux auront été entièrement payés.

Une société avait été dissoute par une sentence arbitralcqui avait nommé un liquidateur. Les frères Gcelschy, poursuis is postérieurement pour des dettes sociales, déclarèrent la faillite de la société. LoTribunal de commerce de laSeine1 ajugé avec raison, nonobstant la prétention contraire de l’associé liquidateur, que le droit de se consti-

' s septembre 1 83 ». iLilloz, 36, i. 13.

tuer en faillite appartenait à chacun des membres de la société en liquidation, tant qu’elle n’était pas pleinement libérée. Par suite, et conformément aux solutions que nous avons précédemment données, l’associé liquidateur a dû se trouver enveloppé dans la faillite de la société, quelle qu’ait pu être d’ailleurs la quotité des sommes par lui payées, fût-ce de ses deniers personnels et au delà de sa mise sociale. La seule voie régulière qu’il pût avoir d’éviter la faillite sociale, et par conséquent la sienne propre, était d’acquitter toutes les dettes de la société, sauf son recours contre ses associés.

Article 552.

Les syndics représentent la masse des créanciers , et sont chargés de procéder à la liquidation.

Néanmoins les créanciers pourront leur donner mandat pour continuer l’exploitation de l’actif.

La délibération qui leur conférera ce mandat en déterminera la durée et l’étendue, et fixera les sommes qu’ils pourront garder entre leurs mains, à l’efl'et de pourvoir aux frais et dépenses. Elle ne pourra être prise qu’en présence du jugecommissaire, et à la majorité des trois quarts des créanciers en nombre et en somme.

La voie de l’opposition sera ouverte contre celte délibération au failli et aux créanciers dissidents.

Cette opposition ne sera pas suspensive de l’exécution.