DE I.A BANQUEROUTE SIMPLE

Article 584.

Les cas de banqueroute simple seront punis des peines portées au Code pénal , et jugés par les tribunaux de police correctionnelle, sur la poursuite des syndics , de tout créancier ou du ministère public.

L’action publique, réservée d’ordinaire au ministère public, est étendue par cet article non-seulement aux syndics qui , lors même qu’ils agissent au nom de la masse, sont de simples particuliers, mais encore à tout créancier.

Les syndics et les créanciers agissent, suivant le droit commun des instructions correctionnelles, soit par voie de plainte suivie d'instruction devant la chambre du conseil, soit piar citation directe. Nous verrons, sous l’article

* Ch. (Tiro., \7 septembre 1 833.

601, qu’en général ils n'ont ni intérêt, ni action pour réclamer contre le banqueroutier des dommages-intérêts, inutiles s'ils étaient prononcés au profit de la masse, contraires à la règle de l'égalité s’ils étaient appliqués à certains créanciers seulement. La poursuite des syndics et des créanciers est une véritable action publique, car elle a pour but, comme l’action du ministère public, l'application d’une peine.

L’homologation du concordat ne fait point obstacle aux poursuites en banqueroute simple. La prohibition de concordat que l’ancien Code prononçait en cas de banqueroute simple faisait généralement décider que la poursuite en banqueroute ne pouvait plus être intentée par le créancier qui avait adhéré au concordat, et l’on était divisé sur la question de savoir si elle pouvait même appartenir après homologation aux créanciers opposants. Sous la loi nouvelle, qui permet d’accorder un concordat au banqueroutier simple et qui ne fait point de la condamnation en banqueroute simple une cause d’annulation du concordat, ces questions ne peuvent plus se présenter. Le nouveau législateur s’est d’ailleurs expliqué formellement à cet égard ; nous avons vu en effet , sous l’article 518, que les premiers projets interdisaient toute action en banqueroute simple à dater de l’homologation, et que cette disposition a été définitivement rejetée.

L’action en banqueroute simple, soit du ministère public, soit des créanciers, se prescrira donc par trois ans, conformément au Code d’instruction criminelle, qu’il y ait eu ou non concordat.

Le délai de la prescription commencera-t-il à courir

du jour où le Tait incriminé aura été commis, ou du jour de l'ouverture de la faillite?

lorsque le cas de banqueroute ne prend existence que postérieurement à la faillite, comme dans le cas de contumace, de défaut de présentation devant la justice, prévu par le n° 5 de l’article 586, la prescription ne commencera évidemment à courir que du jour où aura eu lieu le fait susceptible d’incrimination, et, dans l’exemple cité, du jour où le failli aurait dù se présenter.

Dans les autres cas de banqueroute dérivant de faits antérieurs à la faillite, faut-il faire commencer la prescription à la date de chacun de ces faits spéciaux, on h partir soit du jugement déclaratif, soit de la date judiciairement lixée comme celle de la cessation des payements?

Pour résoudre cette question, il faut reconnaître à quel jour le délit de banqueroute sé trouve réellement commis. Deux éléments constituent ce délit : les faits prévus par les articles 585 et 586, et l’étatde faillite qui imprime à ces faits le caractère de banqueroute, sans lequel ils ne sont pas délits, ou constituent des délits autres. Par exemple, un commerçant se livre à des excès de dépenses, ou consomme de fortes sommes nu jeu ou à la Bourse ; si, nonobstant ces fautes, il fait honneur à ses engagements, il n'a point commis le délit de banqueroute, car il n'y a pas de banqueroute là où il n’v a pas faillite: ses dépenses excessives ne seront point un délit. Si, par des paris sur la hausse ou la baisse, il s’est mis dans le cas d'èlre poursuivi en vertu des articles 421 et 422 du Code pénal, son délit sera autre que le délit de banqueroute.

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Dans tons les cas donc où des faits extérieurs à la faillite constitueront, la faillite advenant, des griefs de banqueroute, la recevabilité de la poursuite en banqueroute, et par conséquent le délai pour prescription de cette poursuite, ne commenceront que par la faillite. Ils commenceront avec la faillite quand même les faits préexistants n’auraient été constatés que depuis; car l'existence de la faillite devait suffire pour en faire acquérir la connaissance.

Faudra-t-il prendre pourpoint de départ l'état judiciaire de faillite constitué par le jugement déclaratif, ou l’état réel qui remonte à la cessation de payements? Je pense que c’est à la cessation de payements , c’est-àdire à la faillite réelle que l’action commence, car le délit a été consommé dès que la faillite a eu lieu et avant même qu’elle ait été déclarée. Cette solution est d'ailleurs la seule qui s'accorde avec le pouvoir donné è la juridiction pénale de tenir la faillite pour constante alors même qu’un jugement de Tribunal de commerce ne l’aurait pas déclarée.

Le n" 4 de l’article 585 fait un cas de banqueroute simple du payement d’un créancier au préjudice de la masse après cessation des payements. Le délit existera , et l’action s’ouvrirn au jour de l'indù payement. Le n’ 4 de l'article 586 fait du défaut de déclaration dans les trois jours de la cessation de payements un grief possible de banqueroute simple : l’action s'ouvrira à l’expiration des trois jours.

Le délit de banqueroute résulte de faits divers. De là naît la difficulté de savoir si un individu poursuivi

à raison d’un fait peut, après l’issue du procès, être, à raison d’un autre fait également qualifié comme constitutif de banqueroute , être poursuivi de nouveau. La solution de cette question est difficile. Pour la réitération de la poursuite on dit qu’il s’agit de faits distincts, indépendants les uns des autres ; on a jugé une première fois qu’un failli n'a point joué à la Bourse à telle époque et dans telle opération, il n’en résulte pas qu’il n'a pas joué à une autre époque et dans une autre opération ; on a statué sur des jeux de Bourse , sans aucun préjugé ni direct ni indirect sur la question de savoir si le failli n’aura pas, après la cessation de ses payements, payé un créancier au préjudice de la masse. Si après un premier procès en banqueroute simple toute action est éteinte, un débiteur de mauvaise foi, et qui se sentira coupable , ne pourra-t-il pas se faire poursuivre par un créancier qui n’alléguera que des faits insigniiiants , à l’occasion desquels interviendra ou un acquittement ou une condamnation très-légère, garanties d’impunité sur des faits plus graves laissés volontairement daus l’ombre?

Contre cette opinion, développée par Merlin ’, on peut répondre que l’état de banqueroute simple , bien que complexe dans les éléments qui le constituent î est un dans ses résultats ; que la crainte de poursuites exercées de connivence et où seraient dissimulés les faits les plus graves n’est pas sérieuse ; que le ministère public veille ; qu’il a été averti de toutes les opérations de la faillite ; que les syndics et des créanciers seront entendus comme témoins; que la poursuite en banqueroute simple ne

' li^ptrloire, %® Non bi* in idem, n® 12.

pourra demeurer secrète , et provoquera , par sa seule existence, l’intervention de tout intéressé qui voudrait poursuivre.

Je pense que c’est cette dernière opinion qui doit être adoptée. La Cour d’Aix 1 a jugé la question en ce sens : « Attendu que quoique le délit de banqueroute simple puisse résulter de circonstances diverses et même non connexes par leur nature, ces circonstances, soit qu’on les prenne isolément, soit qu'on les prenne cumulativement, ne constituent jamais qu’un fait dans le sens de l'article 360 du Code d'instruction criminelle , lequel fait n’est jamais que celui de banqueroute simple.»

Tout en admettant cette règle générale, on devra cependant, mais à titre d’exception seulement, considérer comme recevable la nouvelle poursuite, qui serait fondée sur des faits dont la découverte aurait incontestablement été impossible antérieurement au jugement sur la première poursuite.

L’action en banqueroute simple et l'action en banqueroute frauduleuse sont tout-à-fait distinctes. L'acquittement sur l’une ne fera point obstacle à l’introduction de l’autre, pourvu que la nouvelle poursuite soit fondée sur- des faits différents de ceux qui auront été appréciés sur la première. La jurisprudence est constante à cet égard V

L’appel devra être interjeté dans les dix jours du jugement, comme eu toute autre matière correc-

' « août IUT; Dilloi, 38, 1, 11.

* Ch. critn., il août tus ; Montpellier, 14 août tut; Nancy, Il mai M3I; Tonlouae, ta nura tua.

tionnclle. Le délai de quinzaine, donné par l’Brticle M#, à compter de la signification, n’est applicable qu'au» jugements en matière de faillite, et non lorsqu’il s'agit du délit ou du crime de banqueroute, régis par la législation pénale.

Celui-là seul peut interjeter appel ou procéder sur l’appel qui a été partie au premier jugement. L’intervention, sur l’appel, d'un créancier non intervenant eu première instance ne serait donc pas recevable. Si de» faits nouveaux ont été découverts depuis le jugement de première instance , et avant le jugement sur l’appel, ce sera au créancier poursuivant ou au ministère publie à les faire valoir.

Article 585.

Sera déclaré banqueroutier simple tout commerçant failli qui se trouvera dans un des cas suivants :

1° Si ses dépenses personnelles ou les dépenses de sa maison sont jugées excessives;

2° S’il a consommé de fortes sommes, soit k dos opérations de pur hasard , soit à des opérations fictives de bourse ou sur marchandises ;

5° Si , dans l’intention de retarder sa faillite , il a fait des achats pour revendre au-dessous dn cours; si, dans la même intention, il s’est livré à des emprunts , circulation d'effets , ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds;

\° Si, après cessation de ses payements, il a payé un créancier au préjudice de la masse.

SECONDE PABTtF. , ARTICLE 585. 459

L'ancien Code avait séparé en deux catégories les cas de banqueroute simple; la première comprenait ceux dans lesquels des poursuites étaient commandées par la loi; In seconde, ceux dans lesquels les poursuites n’étaient que facultatives. Sera poursuivi comme banqueroutier simple , et pourra être déclaré tel , disait l’article 586; pourra être poursuivi comme banqueroutier simple et être déclaré tel, disait l'article 587.

Cette rédaction, introduite à la demande du Tribunal, n'était pas conforme aux principes du droit pénal. Elle déplaçait, dans l’article 587, le pouvoir de juger qu’elle transférait au ministère public. Dans l'article 586, elle gênait sa liberté en lui enjoignant de faire un procès, même alors qu’il serait convaincu qu’un acquittement serait juste ; c’était le désarmer d’avance , et créer, au profit de la défense , l’objection que la poursuite était , non le résultat d’une conviction deculpabilité, mais l’obéissance à une injonction de poursuite. Tel n’est pas le langage habituel des lois pénales. La poursuite est toujours facultative pour le ministère public, en ce sens qu’elle est toujours subordonnée à la conviction que le poursuivi est coupable; elle est toujours obligatoire en ce sens qu’elle doit toujours être intentée lorsque cette conviction est acquise. Toujours poursuivre le coupable, ne jamais poursuivre l'innocent , tel est le rêle du ministère public, libre devant sa conscience et sa raison pour l’appréciation des faits, esclave de la loi lorsque les faits qu’elle a qualifiés sont devenus constants pour lui.

Mais ce que la loi pénale a le droit de faire, e’est de

dire au juge : parmi plusieurs faits, constants à vos yeux, les uns devront nécessairement entraîner condamnation ; les autres, quoique constants, n’entraîneront condamnation que si, d’après les circonstances, ils vous paraissent offrir des caractères suffisants de gravité. La loi déclare elle-même la gravité des premiers faits; elle délègue au juge le pouvoir d’apprécier la gravité des seconds.

C’est dans cette pensée que la loi nouvelle a dit que tout commerçant failli qui se trouvera dans un des cas prévus par l’article 585 sera déclaré banqueroutier simple; et que tout commerçant failli qui se trouvera dans un des cas prévus par l’article 586 pourra être déclaré banqueroutier simple.

La première et la seconde Commission de la Chambre des pairs avaient insisté pour la rédaction de l'ancien Code. « La rédaction impérative, disait Tripier dans son premier rapport, pourrait gêner la conscience des juges, qui se croiraient dans la nécessité de condamner toutes les fois que l’un des faits énumérés dans cet article serait prouvé, quelle que fût l’excuse proposée par le failli. » Non ; le juge n’est pas libre d'acquitter en présence d'un fait qui est constant pour lui, et auquel la loi attache la nécessité d'une condamnation; mais on verra que la rédaction des divers cas prévus par ce même article 585 laisse au juge une suffisante liberté dans l'appréciation de la question intentionnelle.

Quatre cas nécessaires de banqueroute simple sont énumérés par le nouvel article 585.

1° L'ancien Code rédigeait ainsi ce jwragraphe :

SECONDE PARTIE, ARTICLE 585. «Jl

« Si leà dépenses de sa maison, qu’il est tenu d’inscrire « mois par mois sur son livre-journal, sont jugées ex- « cessives. » « La rédaction du Code , disais-je dans mon rapport, rappelait l'obligation (contenue dans l’article 8 du Code) d’inscrire mois par mois ces dépenses sur le livre-journal, mais n’attachait pas la qualification de banqueroute au défaut d’accomplissement de cette obligation; ce qui, en effet, eûtété trop rigoureux. Toute énonciation superflue, ou purement comminatoire, devant être écartée d’une loi pénale, le projet a supprimé cette circonstance. »

La loi fait la part de la question intentionnelle en laissant aux Tribunaux à décider s’ils jugent les dépenses excessives. Ils se montreront très-sévères pour ces négociants qui font payer à leurs créanciers les folies de leur luxe, l'ostentation de leur vanité, l’intempérance de leurs plaisirs, et pour ceux dont le charlatanisme affiche les dehors d’une menteuse opulence afin d’attirer à eux un crédit qurils savent ne pas mériter. Le riche qui prodigue son propre bien ne mérite de reproches que vis-à-vis de lui-mème et de sa famille; mais le négociant endetté qui dépense avec excès l’argent qui devrait être employé à payer ses créanciers se rend coupable d’un véritable larcin, et la loi n’est que juste lorsqu’elle fait de cette conduite un délit.

2° « On pourrait , disais-je dans mon rapport , s’en tenir à la dénomination générale d’opérations de pur hasard, et n’énoncer aucun des cas particuliers qu’elle renferme, tels que les jeux funestes et immoraux de la Bourse, et l’agiotage, non moins répréhensible, qui joue

462 DK» FAILLITES BT BANQUEROUTES.

sur les marchandises. Mais on a pensé, avec raison, qu’il convient à la morale publique que la loi sur les banqueroutes impose à ces opérations une flétrissure de plus, en les rappelant par une mention expresse. Quant aux pertes de jeu que prévoyait le Code, elles rentrent dans les dépenses personnelles. »

Les Tribunaux apprécieront si les sommes codsoblmées dans ces répréhensibles opérations doivent être considérées comme fortes, eu égard à la situation du commerçant failli. Ils ne punirout pas toute opération hasardée, mais seulement les opérations de pur hasard. Mais lorsque les hasards du jeu , lorsque les déceptions de l'agiotage auront entraîné la faillite, ils ne devront pas perdre de vue que la loi ue permet pas d’affranchir des peines de la banqueroute le délit, si funeste, ainsi reconnu constant.

3° La généralité du troisième paragraphe remplace avec avantage la rédaction de l'ancien Code, qui traçait la limite fixe d’un actif inférieur de 50 pour 100 au passif, et s'en référait aux évaluations du dernier inventaire, sans prévoir ce qui adviendrait si les inventaires n’avaient point eu lieu.

Une limite fixe était trompeuse. Qu’un négociant, pressé de faire honneur à ses affaires, contracte un ensprunt considérable avec le légitime espoir de se relever; que, par un sacrifice dont la hardiesse peut n’ôtre que de la prudence, il revende à perte des marchandises qui se déprécieraient encore s’il les gardait plus longtemps; que même, ce qui est plus chanceux, mais ce qui n’est pas toujours une faute, il vende au-dessous du cours pour

sa procurer de* fonds dont il fera un emploi immédiat ou profitable; ce sont là des opérations qu’il n'était pas juste de toujours incriminer, alors même que le passif s’élevait au double de l’actif ; et qu’il n’était pas, d'un autre côté, juste de toujours absoudre, alors même que l’actif atteignait plus de la moitié du passif. Les signatures de crédit ou de circulation, ressource décevante et précaire qui approfondit avec une facilité si déplorable le gouffre où se précipitent les négociants obérés, peuvent être très-coupables, alors même qu’elles sont loin d’excéder le triple de l’actif. Il y avait, dans ces prévisions de l’ancien Code, trop de rigueur et trop d’indulgence tout à la ibis.

La loi nouvelle est plus sage, parce qu’elle fait une plus large part à l'appréciation de circonstances éminemment mobiles et à la sagacité du juge. Deux circonstances principales, toutes deux essentielles, dominent la rédaction du nouveau paragraphe.

Il faut que les opérations, ici énumérées énonciative— ment et non limitativement, aient été déterminées par l’intention de retarder la faillite. Rien , en effet, n’est plus désastreux, ni plus ordinaire, que les retards misa la déclaration d’une faillite désormais inévitable. Les dettes contractées à cette époque sont un véritable vol envers les créanciers nouveaux; c'est un moyen de favoriser, au mépris de l'égalité, ceux des anciens créanciers que l’on désintéresse, et d’aggraver les pertes de ceux dont on dilapide le gage. U fallait que les négociants endettés fussent bien avertis que ces fatales compositions de conscience les constituent en état de délit.

Une autre condition essentielle est que l’opération incriminée soit un moyen ruineux de se procurer des fonds. Les achats destinés à revendre au-dessous du cours, les emprunts qu’on sait ne pouvoir pas acquitter, les circulations d’effets, qui sont le mensonge du crédit, sont ruineux pour le gage des créanciers; toutes autres opérations, faites dans la même intention, et qui conduisent au même résultat, constituent le même délit, et la loi a dù également les atteindre par une disposition générale dont les tribunaux feront application suivant les circonstances spéciales de chaque affaire.

4“ Les payements de faveur, effectués au profit de certains créanciers, et au détriment de la masse, sont la plaie des faillites. Cet abus a été porté, sous l’empire de l’ancien Code, jusqu’au scandale le plus criant; la loi nouvelle a, dans un grand nombre de ses dispositions, travaillé à l'extirper; sa sévérité à cet égard est un de ses principaux bienfaits.

Ce paragraphe a été ajouté dans la première discussion de la Chambre des députés, sur la proposition de la Commission.

Un Tribunal correctionnel avait cm pouvoir exempter un failli de l'application de ce paragraphe, par le motif que ce failli n'avait eu d’autre intention que d’éviter la déclaration de la faillite. La Cour de cassation, chambre criminelle, par arrêt du 30 juillet 1841, a vu là, avec beaucoup de raison, une violation de l’article 585 et un excès de pouvoir : « Attendu que les dispositions de l’article 585 sont absolues, et que, dès qu’il est constaté que le failli a payé un de ses créanciers après la cessation

de ses payements, et que ce payement a été fait au préjudice de la masse, leTribunal n’a pas la faculté de ne pas appliquer la loi pénale, b

Article 586.

Pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant failli qui se trouvera dans un des cas suivants :

1° S’il a contracté pour le compte d’autrui, sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés trop considérables eu égard à sa situation lorsqu’il les a contractés;

2“ S’il est de nouveau déclaré en faillite sans avoir satisfait aux obligations d’un précédent concordat ;

3° Si, étant marié sous le régime dotal, ou séparé de biens, il ne s’est pas conformé aux articles 69 et 70;

4° Si, dans les trois jours de la cessation de ses payements, il n’a pas fait au greffe la déclaration exigée par les articles 438 et 439, ou si cette déclaration ne contient pas les noms de tous les associés solidaires;

5" Si, sans empêchement légitime, il ne s’est pas présenté en personne aux syndics dans les cas et dans les délais fixés; ou si, après avoir obtenu un sauf-conduit, il ne s’est pas représenté à justice ;

6“ S’il n’a pas tenu de livres et lait exactement

inventaire; si ses livres ou inventaires sont incomplets ou irrégulièrement tenus, ou s’ils n’offrent pas sa véritable situation active ou passive, sans néanmoins qu’il y ait fraude.

Les cas prévus par cet article sont ceux qui, pouvant constituer le délit de banqueroute simple mais ne constituant pas nécessairement ce délit, sont susceptibles d’être effacés par des causes d’excuse dont l’appréciation est laissée à l'arbitrage des tribunaux.

1* Dans les premiers projets, le paragraphe premier était rangé au nombre des cas nécessaires énumérés par l’article 585. U a été placé parmi les cas facultatifs par la Chambre des pairs sur la proposition de M. Girod de l’Ain \ qui a fait remarquer que l’on peut, dans certains cas, n’avoir point commis d’imprudence condamnable, en contractant sans avoir reçu ce qu’en termes de commerce on nomme une couverture, parce qu’on avait justes motifs de confiance en la solvabilité de celui avec qui l’on a contracté, et parce que les circonstances d’une création de relations nouvelles ou d’une extension de relations faisaient raisonnablement espérer des bénéfices.

2° «L'inexécution des concordats, disais-je dans mon rapport, est au nombre des scandales dont le commerce est le plus fondé à se plaindre. La loi doit prévoir ce cas, sur lequel le Code se taisait entièrement; mais elle doit admettre les motifs d’excuse que des circonstances de force majeure peuvent quelquefois y apporter. » On a vu, par les articles 520 à 526, que l'in —

■ du 10 m»i un.

exécution du concordat est une cause de résolution de ce traité.

3° Pour bien comprendre le troisième paragraphe, il faut se référer à l’article 67 du Code de commerce, qui porte : « Tout contrat de mariage entre époux dont l'un « sera commerçant, sera transmis par extrait dans le « mois de sa date, aux greffes et chambres désignés par « l’article 872 du Code de procédure civile, pour être « exposé au tableau, conformément au même article. — a Cet extrait annoncera si les époux sont mariés en « communauté, s’ils sont séparés de biens, ou s’ils ont « contracté sous le régime dotal. » L’article 68 oblige à cette remise le notaire qui a reçu le contrat.

L’ancien article 69 était ainsi conçu : a Tout époux « séparé de biens, ou marié sous le régime dotal, qui « embrasserait la profession de commerçant postérieu- « rement à son mariage, sera tenu de faire pareille a remise dans le mois du jour où il aura ouvert son « commerce, à peine , en cas de faillite , d’étre puni « comme banqueroutier frauduleux. » La loi nouvelle a remplacé ces derniers mots par ceux-ci : « à défaut de « cette remise, il pourra être, en cas de faillite, consi- « déré comme banqueroutier simple. »

L’article 70 conserve son ancienne rédaction ; mais son caractère transitoire pouvait dispenser de le mentionner. Il porte : « La même remise sera faite, sous « les mêmes peines, dans l’année de la publication de la « présente loi, par tout époux séparé de biens, ou marié a sous le régime dotal, qui, au moment de ladite pu- « blication, exercerait la profession de commerçant. »

« La peine de l’ancien Code, disais-je dans mon rapport, était excessive. Le projet a eu raison de se borner à ranger ce cas parmi ceux de banqueroute simple excusable. L’excès dans les peines conduit à l'impunité; le Code avait manqué de prévoyance, lorsqu’il ne laissait à opter qu’entre une déclaration de banqueroute frauduleuse ou un acquittement. »

La séparation de biens judiciaire n’impose pas à l’époux commerçant l'obligation de se conformer à l’article 69; elle est sujette à des formalités particulières qui en assurent par elle-même la publicité '.

4° Ce paragraphe reproduit les dispositions de l’ancien Code, en ce qui concerne la déclaration de la faillite dans les trois jours. Il ajoute une sanction au défaut de dépôt du bilan ou d’indication des motifs qui empêchent de le déposer.

5° L’ancien Code faisait du défaut de représentation à justice après obtention d’un sauf-conduit un cas facultatif de banqueroute frauduleuse. Cette disposition était trop sévère. Le surplus du paragraphe est conforme à l’ancien Code.

6“ L’ancien Code rangeait parmi les cas facultatifs de banqueroute simple l’irrégularité des livres, et parmi les cas facultatifs de banqueroute frauduleuse l’absence de livres. «Sans doute, disais-je dans mon rapport, un commerçant tombe dans une faute grave lorsqu’il ne tient pas de livres; mais l’expérience de tous les jours démontre que le commerce est souvent exercé par des personnes illettrées, et qu’il y a trop de rigueur à punir

1 Ch. cri»n., cassation, 9 «opierobrr ISIS.

SECONDE PAETIK , ARTICLE 586. -169

cette négligence on cette faute comme un crime, lorsqu’il ne s’y mêle aucune intention de fraude. » S’il y a fraude sur la véritable situation active ou passive, c’est un cas de banqueroute frauduleuse. Le nouvel article a ajouté à l’obligation de faire l'inventaire annuel prescrit par l’article 9 du Code de commerce,. une sanction pénale dont ce Code manquait.

La Cour de cassation 1 a cassé un arrêt qui déclarait, banqueroutier un individu contre lequel le jury s’était borné à répondre qu il était coupable de manque de surveillance sur les livres irrégulièrement tenus par la société dont il faisait partie ; la Cour de cassation a jugé que ce n’était pas avoir présenté des livres irréguliers. Cet arrêt est irréprochable , comparé au texte de l’ancien article 587, qui parlaitde celuiqui présenterait des livres irrégulièrement tenus. On devrait, ce me semble, en décider autrement sous l’empire du nouvel article 586, qui parle de celui dont les livres sont irrégulièrement tenus, et qui n’attache plus la culpabilité à la condition que ce sera lui qui les aura présentés. Les livres de la société sont les livres de l’associé; si, par un motif quelconque, l'irrégularité lui est personnellement imputée, la condamnation, qui, au reste, n’est que facultative, serait, dans de semblables circonstances, prononcée valablement.

Article 587.

Les frais de poursuite en banqueroute simple

1 12 «eplcœbre 1833-

intentée par le ministère public ne pourront, en aucun cas, être mis à la charge de la masse.

En cas de concordat, le recours du Trésor public contre le failli pour ces frais ne pourra être exercé qu’aprcs l’expiration des termes accordés par ce traité.

Les articles587 à 590 contiennent, sur lesfraisde poursuite, des dispositions nouvelles etexceptionnelles. Lepremier exposéde motifs en faisait ainsi connaître l’esprit:

« Aujourd'hui , d’après la règle générale du Code d’instruction criminelle, les frais de poursuites intentées par le ministère public ne demeurent à la charge du Trésor public qu’en cas d’acquittement. En cas de condamnation , ils sont mis à la charge du failli comme de tout autre condamné. Mais ce n’est pas en réalité le failli, c’est la masse de ses créanciers qui supporte les frais. Car l’actif de la faillite que ces frais viennent absorber n’est plus que de nom la propriété du failli ; il est avant tout le gage affecté au payement de ses créanciers. L'intérêt qu’ils ont à détourner une condamnation qui doit faire retomber sur eux les frais du procès en banqueroute, fausse la situation et trop souvent aussi le langage des créanciers et de leurs syndics. D’adversaires naturels du failli, ou du moins de témoins impartiaux de sa conduite, ils deviennent ses apologistes; et la connaissance qu’ils ont des circonstances et du caractère de la faillite est perdue pour la justice. Nous avons cru devoir faire céder ici l'intérêt du Trésor à des intérêts supérieurs, à l'intérêt de la juv

tice, à celui de la sûreté du commerce. Le projet disposant à l’égard du failli condamné aux peines de la banqueroute comme à l'égard d’un condamné insolvable, décide que les frais demeureront à la charge du Trésor.»

La rédaction actuelle de l’article 587 a été proposée par la première Commission de la Chambre des députés A la place de l’article primitif, ainsi conçu dans le projet du gouvernement : « Les frais de poursuite en banque- « route simple intentée par le ministère public seront, « en cas de condamnation comme en cas d’acquittement, «supportés par le Trésor public. » Mon rapport disait : « On s’est plaint universellement de l’inexécution habituelle des dispositions sur les banqueroutes. La cause en était surtout dans les frais que ces poursuites entraînaient contre les masses des créanciers, qui en étaient tenues soit comme parties civiles, soit comme représentant le failli. Mettre ces frais à la charge du Trésor, dans tous les cas lorsqu’il y a poursuite du ministère public, et en cas d’acquittement lorsqu'il y a poursuite des syndics, est une mesure nécessaire pour assurer l’exécution de la loi et faire cesser l’impunité. Ce sont là de ces sacrifices qu'on peut demander au Trésor public, parce que ce sont les intérêts généraux du commerce et de la justice sociale qui les réclament. Votre Commission a pensé qu’il devait être fait réserve expresse du recours personnel contre le failli pour les cas où, après l’obtention et l’exécution d’un concordat, il reviendrait à meilleure fortune. »

Le motif qui a déterminé la Commission à ajouter à l’article 587 le second paragraphe est facile à compren-

dre. Il ne fallait pas faire retomber indirectement sur les créanciers la charge des frais dont on voulait qu’ils fussent affranchis : or, cette charge serait retombée sur eux si les ressources destinées par le failli à satisfaire aux obligations du concordat avaient été absorbées ou entamées pour le payement des frais. C'eût été rendre l’exécution du concordat impossible, ou tout au moins fournir au failli un motif ou un prétexte, très-souvent vrai et toujours plausible, de ne pas l’exécuter; c’eût été, par voie de conséquence, amener la résolution du concordat et multiplier ces récidives de faillites que la loi nouvelle s’est tant efforcée de prévenir en même temps qu’elle a pris soin de les régler.

Article 588.

Les frais de poursuite intentée par les syndics, au nom des créanciers, seront supportés, s’il y a acquittement, par la masse, et s’il y a condamnation, par le Trésor public, sauf son recours contre le failli, conformément à l’article précédent.

Les frais supportés par la masse, en cas d'acquittement, seront prélevés sur l'actif. Il y aurait bien quelques objections à faire contre cette solution, par le résultat de laquelle les frais retombent sur les biens du failli acquitté ; mais on peut répondre qu’avant d'appartenir nu failli, l’actif appartient aux créanciers, dont il est le gage. Le dividende qu’ils recevront se trouvera diminué par cela seul qu’il y aura diminution de l’actif par le payement des frais ; et ce sera ainsi sur les créanciers

SECONDE PARTIE, ARTICI.E 588. 473

fju’en définitive retombera réellement la perte. Seulement il serait juste, en cas de réhabilitation, de tenir compte au failli du payement de ces frais.

En cas d’insuffisance de l’actif, les frais devront être payés individuellement par les créanciers, au prorata de leurs créances.

La même solution serait applicable en cas d’acquittement prononcé postérieurement au concordat ; car s’il n’y a plus de masse, il y a eu avant sa dissolution engagement contracté par ceux qui la composaient. Mais dans la pratique, la réalisation de cette hypothèse est trèslieu probable : d’une part, Une niasse au nom de laquelle une action en banqueroute sera entamée uttendra presque toujours l'événement de la poursuite avant de former le concordat ; d’autre part, si elle passe un concordat, elle prendra les précautions et lesmesures nécessaires pour le payement éventuel des frais. L’hypothèse de poursuites commencées au nom de la masse, ou d’une intervention en son nom comme partie civile, après homologation du concordat, est légalement impossible. Après le concordat, il n'y a plus de masse; partant il n’existe plus aucun moyen d’assembler les créanciers, de leur faire prendre la délibération nécessaire pour agir en leur nom collectif, ni d’agir au nom d'une masse dont l’existence a cessé.

Article 589.

Les syndics ne pourront intenter de poursuites en banqueroute simple , au nom de la masse , qu’après y avoir été autorisés par une délibéra-

tion prise à la majorité individuelle des créanciers présents.

Les frais de la poursuite intentée par les syndics au nom des créanciers étant, d'après l'article 588, supportés par la masse en cas d'acquittement, on a été naturellement conduit à décider que les syndics ne pourront ainsi exposer la masse à des frais qu’après y avoir été spécialement autorisés. Afin de ne pas rendre la délibération trop difficile, et dans la prévoyance, trop nécessaire, de l'inexactitude des créanciers à se rendre aux assemblées, l'article décide que la délibération sera prise k la majorité individuelle des créanciers présents; chaque créancier aura voix égale, sans égard à la quotité de sa créance. Cette majorité obligera la masse tout entière. C'est aux absents à s'imputer de n’avoir pas assisté à la délibération.

L’autorisation donnée par délibération des créanciers présents couvre-t-elle si absolument la responsabilité des syndics qu’ils ne puissent pas être personnellement passibles des frais s’il vient à être prouvé qu’ils ont surpris par fraude l'assentiment des créanciers présents? Évidemment les syndics pourront être condamnés personnellement aux frais. La jurisprudence a été plus loin : elle a décidé que des dommages-intérêts peuvent être accordés au failli injustement poursuivi. C’est ce qui résulte d'un arrêt de la Cour de cassation’, cité et approuvé par M. Horson, et dans lequel on lit : « Qu’un fonctionnaire, un mandataire quelconque, comme tout

1 Ch. elr., rejet, 14 décembre il». — Homo, quetüon MI.

agent auquel la loi départ une mission, contracte le devoir de la remplir avec exactitude, attention, impartialité et vérité, de manière à ne porter atteinte et préjudice inconsidérément ou arbitrairement à autrui ; qu’il importe peu que le dommage causé soit reflet de la malice ou de l’impéritie, parce que le premier soin de tout homme qui accepte des fonctions est d’apprendre et de savoir les obligations qui lui sont imposées ; que dans l’exercice d’un devoir, toute faute ou erreur grave devient un quasi-délit et s’assimile au (loi pour donner lieu à des dommages-intérêts envers celui au préjudice duquel

la faute et l’erreur se trouvent commises ; que ce ne

fut ni comme plaignant ni comme dénonciateur oflicieux, à raison de calomnie, mais pour faute grave dans l’exercice d’un devoir, d’une mission, ou mandat conféré par la loi , que le syndic Rebattu a été condamné en des dommages-intérêts personnels envers le failli Derepas; qu'ainsi les articles 358 et 350 du Code d'instruction criminelle, tout à fait inapplicables à la question jugée par la Cour royale de Dijon , laquelle question rentre dans la catégorie des articles 1383 et 1384 du Code civil, ne peuvent sous aucun rapport être invoqués pour appuyer le pourvoi. »

Article 590.

Les frais de poursuite intentée par un créancier seront supportés, s’il y a condamnation, par le Trésor public; s’il y a acquittement, par le créancier poursuivant.

Cet article faisait partie du premier projet du gouvernement. La première Commission de la Chambre des députés en proposa le retranchement. « L’article, disait mon rapport, a été supprimé par votre Commission dans la crainte d’encourager les haines et les vexations indiv iduelles. On n’a plus à craindre, lorsque la masse n’aura plus, en cas de condamnation, à supporter les frais, que le ministère public et les syndics gardent le silence si les présomptions de culpabilité sont graves. »

Supprimé par la Chambre des députés, l’article a été rétabli par la première Commission de la Chambre des pairs et adopté sans discussion dans les projets suivants. « La raison, a dit Tripier dans son rapport, qui avait fait adopter la disposition portée dans l’article (588) pour le cas où la poursuite était intentée par les syndics devait la faire adopter pour la poursuite intentée par un créancier. Dans ces deux circonstances, la société a un intérêt égal à ce que le délit, s’il existe, soit puni. »

Les syndics qui auraient agi sans délibération de la masse représentée par la majorité individuelle des créanciers présents, ou sans délibération valable, seront réputés avoir agi en leur nom personnel.

CHAP1TKE II.