Ils le seraient encore s'ils s'étaient obligés

en commun à [payer le prix d'une mar- 4294. chandise , mais l'existence de la société devrait être constante. — Controverse 4293. sur la question . — Opinions de MM. Persil et Frèmery .

Comment peuvent être constatées les associations en participation ?

Comment sont-elles constatées à l'égard des tiers?

La preuve test/moniale peut être admise quand même il s'agirait d'un intérêt excédant 150 francs.

L'aveu peut être admis comme preuve de ces associations .

Celte sorte d'association est indépendante des formalités prescrites pour tes autres sociétés commerciales.

421. — Les associations commerciales en participation engendrent tous les droits et tous les devoirs généraux des associés entre eux (1). Ainsi ils fourniront l'apport promis en valeur ou en industrie, ils se rendront respectivement compte des opérations faites en commun. L'honneur et la probité présideront à toutes leurs relations ; ils répondront les uns vis-à-vis des autres des fautes et des négligences qui compromettraient les intérêts de l'association, et partageront les bénéfices et pertes dans les proportions qu'ils sont autorisés à fixer comme il leur plaît (c. de cornm., art. 48), et qui, à défaut de convention , seront divisés d'après les bases fixées par l'art. 1853 du code civil.

Leurs rapports , toujours passagers , seront faciles à régler, la bonne foi et l'équité devant en être les juges. Ces associations rentrent cependant dans le domaine des sociétés; toutes les règles générales que nous avons indiquées leur sont applicables , sauf les exceptions que nous, avons fait connaître.

•422. — Mais il n'est pas facile de déterminer l'étendue de leurs obligations vis-à-vis des tiers, et l'incertitude qui règne dans la jurisprudence sur l'application de leur responsabilité vis-à-vis des personnes tierces ne nous offre pas une base pour servir de point d'appui à une doctrine sur cet objet. Toutefois nous allons établir quelques principes

qui nous semblent fondés sur la raison, et qui d'ailleurs s'accordent assez bien avec la jurisprudence.

423. — Si une opération a été faite par un négociant en son nom seul , mais de compte à demi avec un autre négociant, les créanciers du premier , pour dettes contractées envers eux par suite de eetle opération , n'auront pas d'action de leur chef contre le deuxième pour le paiement de ces dettes, lors même qu'ils viendraient à prouver la participation , ou qu'elle serait avouée parlenégociant , si l'opération était terminée et le compte apuré ; mais ils pourraient exercer une action du chef de leur débiteur, si le compte de la participation n'était pas réglé. Les tiers ne sont pas trompés, puisqu'ils ignoraient la participation , et qu'ils n'ont contracté que sous la solvabilité de leur débiteur. 11 serait trop rigoureux de leur accorder un recours contre le participant anonyme, lorsque l'opération est consommée, et ce serait entraver inutilement ces opérations utiles au commerce (2).

42-4. — Il en serait de même si , toujours en supposant que l'opération a été faite sous le nom d'un seul des associés , les autres prouvaient qu'ils ont fourni leur mise intégralement, et que la réunion des mises soldât les frais de l'opération : les créanciers n'auraientd'action que contre l'associé avec lequel ils auraient contracté ;et si les mises n'avaient

(i) Voy. n°54etsuiv. Arrêt de la cour de Bruxelles, du i8novembrei8i5.

(a) Réciproquement ce n'est que l'associé même Jurisp. delà cour, i8i5,a, 3i8. (Éd. b.) lia tr;;ilé avec les tiers qui a action contre eux.

point clé fournies intégralement, ils art. 1202} . et lorsque le législateur a

pourraient agir contre les autres parti- voulu rendre les associés solidaires, il a

cipans, du chef de leur débiteur, mais eu le soin de le dire formellement . com-

seulement jusqu'à concurrence des som- me on le voit dans les articles 22 et 28

mes restant à verser. En effet , dans ces du code de commerce. Aussi la cour

divers cas, sous quel prétexte vien- royale dp Paris (l) a-t-elle jugé que les

draient-ils réclamer leurs créances soli- participans ne sont pas tenus solidaire-

dairenient contre chacun des autres ment des engagement contractés par

associés ? Ils ne les ont pas considérés l'un d'eux en son nom seul relativement

comme leurs garans , puisqu'ils igno- à l'objet de la société , et le pourvoi con-

raient qu'ils fussent associés ; ils n'é- tre cet arrêt a été rejeté parla section

prouvent aucun préjudice , car on leur des requêtes (2).

accorde lesgarantiesdontilssesonteux- 4215. — Quoique, en général , la parmêmes contentés au moment du contrat, tieipationn'établissederapportsqu'entre La solidarité n'est pas de l'essence des les associés , et que les tiers n'aient des 'sociétés, car elle n'existe pas de plein droits à exercer que contre ceux avec droit pour les sociétés civiles, et, en lesquels ils ont contracté , cependant il matière commerciale , elle résulte seu- y a un cas où les autres participans peulement de la société en nom collectif, ventêtreobligésàuneportion deladette; Parce que toutes les transactions se font quoiqu'ils ne s'y soient pas soumis noraiau nom de tous les associés, qui par- nativement : c'est lorsqu'il est constant tieipent lotis a l'administration ', soit di- quelesengagemensontétéprisdansl'inrectement , soit parleurs délégués. Mais térèt de la société , et que l'opération a dans les sociétés en commandite, dans réellement profité à la société. Si, par les sociétés anonymes, où tous les asso- exemple, l'associé apparent avait acheté ciés ne sont pas appelés à la gestion , où en son nom seul des marchandises à créles opérations ne sont pas faites au nom dit, et qu'il les eût livrées à la société, de tous les associés , il n'y a pas de soli- ou s'il avait emprunté une somme d'ardarité. Il en est de même de l'associé gent, et qu'il l'eût versée dans la caisse participant: lorsqu'il reste étranger aux sociale , pourvu que cet argent ou ces opérationsfaitesdansl'intérêtcommun . marchandises n'eussent pas été livrées il n'est lié qu'envers ses associés , et non en son nom et pour acquitter des obligapas envers les tiers. D'ailleurs la soli- tions qu'il avait contractées envers la darité ne se présume pas(c. decomm. , participation , ou portées à son compte

(i) C. de Paris, 8 juillet 1819; Dali., v Soc, p. (45, in-S" , p. 369.

(2) Cour de cass. , 9 janvier 1821 ; Dali. , t. a.'i, in-8", p. ^69; Sirey , 1 8 ?. a , i, 77, i83i , 2, 259.

Le 3i août i83i la cour de Bordeaux (Sirey, i83? , 2 , 19) semble avoir décidé le contraire par un arrêt ai ii-.i motivé .- « D est de principe , en matière «commerciale que , tous les associés sont obligés « solidairement pour le engagemens contractés dans « I intérêt de la société , à moins qu'il n'j soit fait « exception, soit par une convention express « par la nature du pacte social , comme dans Icsso- •< ciétés anonymes et dans les sociétés' en comman- « dite, ce principe résulte de ce que tous les mem- « lus dune société sont réputés mandataires les uns a di s autres ; à la vérité l'article 1863 du code civil « dispose que les associés ne sont pas tenus solidaire- » ment des dettes sociales, maisil y est explique-' qu'il « n'en est ainsi que dans les sociétés a tttres que les « sociétés de commerce ,■ de sorte que le législateur

« en posant le principe pour le droit purement civil, u a établi l'exception pour le droit commercial; par « une conséquence de cette différence , il e-t dé- « elaré dans l'article i8;3 du code civil que lesdis- « positions du litre 9 du livre 3 , ne s'appliquent aux • sociétés de commerce que dans les points qui n'ont « rien de contraire aux lois el aux usages du com- « merce. »

Mais l'arrêt juge en même temps qu'il ne sait pas dans l'espèce d'une société en participation.

Les associés en participation ne sont pas tenus ex contractu. cl solidairement, des engagemens pris par l'un d'eux envers l>s tiers , et en son nom seulement.— 2S juillet 1820, Bruxelles.— Jurispr. de la cour, 18^0, t. 2 , p. z'|3-

En sens contraire arrêt de la cour de la Haye du 12 janvier i8a5.— Jurispr. de la cour de Bruxelles, 1826, t. 2 . p 375.

personnel , il est évident que choque -428. — Si les noms de tous les memparticipant , qui se serait ainsi enrichi bres d'une association en participation d'une part proportionnelle dans les ou- avaient été publiés, ou étaient générajets livrés, en devrait le prix dans la lement connus ; si c'était la confiance même proportion (1). qu'inspire leur union, même passagère, Dans ce cas, l'associé apparent au- qui eût déterminé les tiers à contracter rait été le gérant d'affaires de ses co- avec un ou plusieurs de ses membres , participais; ils ont été satisfaits de sa pour le compte de la société; si les engestion , puisqu'ils en ont accepté les ré- gagemens avaient été pris au nom de sultats: ils doivent donc , aux termes l'association ou dans son intérêt , il faude l'article 1375 du code civil , remplir drait alors décider que les associés sont lesengagemens qu'il a contractés. D'ail- solidaires (5)

leurs il n'est jamais permis de s'enrichir aux dépens d'autrui : c'est une règle de droit naturel qui ne peut trouver ici d'exception (2).

-426. — Lors même que ces marchan

429. — A plus forte raison doit-on décider que les associés en participation qui se sont obligés en commun de payer le prix d'un achat ou d'une fourniture faite dansl'intérêt de la société , sont de

disesoucetargentpériraientparlasuite, plein droit obligés solidairement au

ils ne seraient pas moins obligés envers paiement de ces achats (6).

le vendeur ou le prêteur, parce que, Mais comme la solidarité est, de sa

par leur approbation tacite, ils sont de- nature, une obligation rigoureuse, il

venus propriétaires d'une portion de faudrait dans ces divers cas , que l'asso-

ces objets, et que , par conséquent, la ciation fût constante ; et s'il avait seu-

perte ultérieure devrait être supportée lement existé une convention pour ache-

par eux (3). ter des marchandises en commun et

427. — Il est évident que nous sup- pour les partager ensuite en nature , et

posons qu'il n'y a pas eu, dans ce cas , que cette convention eût reçu de bonne

concert frauduleux entre le participant, foi son exécution , il n'y aurait , comme

agissant en son nom seul , et ses copar- nous l'avons dit , ni société , ni soli-

ticipans; car s'il y avait escroquerie, ou darité, à moins que cette solidarité,

mente connivence, les associés devraient ne résultât de la nature de l'engage-

ètre condamnés solidairement (4). ment (7).

(i) Jure societatis per socium œre alieno socius non obligatur. Nisi in communem arcam pecuniœ versas tint, L. 82 , ff. pro socio, Voet ; commentaire sur les Pandectes , titre pro socio, n. i3 et 14.

(2) Sirey, 1826, 2 , Ci. Entre associés en participation , la solidarité n'a pas lieu pour les engagernens contractés par l'un d'eux antérieurement à la société, encore que l'objet de ces engagemens devienne la chose de la société. — Sirey, 1827, 1 , 34o.

Les associés en participation sont obligés pour leur part sociale , si la chose pour laquelle l'engagement a été contracté a tourné au profit de la société. — Bruxelles , jurispr. de la cour, 1820 , 2 , 243.

Il n'y a pas lieu à l'action in rem versum à l'égard des .iMsociés eu participation, lorsqu'on résultat l'obli gation contractée par l'un d'eux n'a procuré qu'une action que ce dernier seul peut intenter.

Spécialement. Dans une entreprise des travaux publics, si l'associé qui est seul qualifié près du gouvernement a seul" contracté des engagemens et que la somme ait servi à ces travaux, cela ne suffit pas pour obliger l'autre associé envers le créan-

cier; cet associé n'ayant à exercer contre son co-assoçié souscripteur de l'engagement , qu'une action en reddition de compte ; il en est ainsi surtout alors qu'aucun compte ne lui a encore été rendu.— Bruxelles , jurispr. de la cour , 1820 , 2 , 243.

Les associés en participation sont tenus solidairement des engagemens contractés au nom et dans l'intérêt delà société. S. i83z, 2, 19.

Jugé en sens contraire, que la livraison de marchandises faite à une société en participation, par [es deux associés , ne donne pas lieu à une action solidaire. — 16 juillet i834, Bruxelles.— Jurispr. de la cour, i834, p.422-

(3) Ees périt domino.

(4) Argument de l'art. 55 du c. pénal.

(5) C. de Paris, 3o juillet 1816, confirmé par la cour de cassation , le 26 mars 181- ; Dali. , v° Soc, p. i44 1 in-8J, p. 20S.

(6) C. de Paris, 24 ivviier 1812; Dali., y" Soc. , p. i45 ; in-SJ , p. 3;o; C de Bordeaux, 19 juillet i83o; Sirey, i83i, 2, 75.

(7) Persil , p. 229 , n'est pas de cet avis : il énonce

ainsi son opinion : « Pour les associés en participation , la solidarité n'existe pas. Il faut qu'ils l'aient promise, pour qu'on puisse l'invoquer contre eux. (Arrêt «le rejet de la cour de cassation, 9 janvier i8îi.Sirey, 1822, 1,77) Quand bien même ils auraient tous signés un engagement sans faire mention de la solidarité , je crois encore contrairement à l'opinion de M. Pardessus (t. îv , p. 160) , qu'ils ne sont pas engagés solidairement; car, dans le silence de la loi , il faut se référer au principe général , et il est de principe général que la solidarité ne se présume pas , qu'elle doit être expressément stipulée (art. 1202, code civil). Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi (idem). Ici la solidarité n'est ni stipulée parles parties, ni ordonnée par la loi, elle ne doit donc pas exister. Mai» , dira-ton , les associés ayant tous signé, il est de toute vraisemblance que, par cette signature collective, ils ont entendu s'engager solidairement Où en est la preuve? IVesl-il pas plus juste de croire qu'ils ont voulu tous s'engager, il est vrai: mais seulement pour leur part et portion ? Dans le doute il faut interpréter l'acte en faveur des débiteurs : car les créanciers certant de lucro caplando , tandis que les sociétaires certant <le damno vilando. Il y a donc pour les associés en participation , signataires de l'engagement, l'équité et le texte de la loi; c'est pour ce double motif que je décide la question dans le sens qui leur est favorable. Pothier pense aussi , avec la majorité des auteurs qui ont traité la matière , que les associés en participation, malgré leur signature collective , ne sont pas obligés solidairement. »

Le 12 janvier 1822 , la cour de Bruxelles a adopté ' ces principes en cause de Peemas , Elet et Demulder. — Dali., t. 25, in-8° , p. 370, n° 8.— Jurispr. de la cour, 1822, 1 , i32.

On voit d'après ce qui précède combien la question a paru douteuse. Ce point a été examiné par M. Frémery , qui le discute de la manière suivante, ch. 111, p. 21 : « Plusieurs personnes contractent ensemble envers moi une obligation , par exemple celle de me payer une somme d'argent ou d'accomplir tout autre engagement dont l'exécution n'est point indivisible de sa nature; d'après la loi qui nous régit , l'obligation se divise en autant de parties qu'il y a de personnes qui ont promis, et ainsi chacune d'elles ne peut être poursuivie que pour sa part.

« En effet, l'article 1202 du code civil porte : « La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée. »

« Cette disposition de notre code est conforme à la jurisprudence qu'il a trouvée établie.

« Pothier dit (a\ : « La solidarité peut être stipu- « lée dans tous les contrats , de quelque espèce « qu'ils soient; loi ç>, ff. de duob. reis, 45 — 2;

« mais régulièrement elle doit être exprimée, sinon, « lorsque plusieurs ont contracté une obligation ente vers quelqu'un , ils sont présumés ne l'avoir con- « tractée chacun que pour leur part. C'est ce que « décide Papinien en la loi 1 1, S 2, ff . de duob. reis , « et c'est ce qui a été confirmé par Justinien, en la a novelle 99. »

« Comme on le voit , cette décision est fondée sur l'interprétation du Digeste; et tel est encore aujourd'hui le principe admis dans toute l'Europe.

« En droit commercial , le principe est absolument contraire ; si plusieurs personnes contractent envers moi une obligation relative à un acte de commerce, elles sont obligées solidairement.

« Sur ce point, le droit commercial n'a jamais varié. Telle a été la coutume établie par l'accord unanime et tacite de tous les commerçans , et constamment suivie parleur juridiction spéciale; c'est, conséquemment, l'inspiration naturelle de gens toutà-fait étrangers, par leur position , leurs connaissances et leurs habitudes, aux règles du droit civil.

u Ce fait est attesté par tous les jurisconsultes italiens du quatorzième , du quinzième et du seizième siècle. Bartole (il faut avoir un ardent désir de trouver la vérité pour étudier Bartole ! ) confesse (6) que cette coutume des commerçans est reconnue par plusieurs docteurs; mais il s'efforce de démontrer que cela serait contraire au Digeste, et il imagine , pour concilier la coutume commerciale et le droit civil , des distinctions que ses annotateurs n'ont point approuvées. Plusieurs décisions de la Rote de Gênes, et le jurisconsulte Straccha , déclarent expressément que la solidarité de commerçans qui s'obligent ensemble, est le droit consulaire, le droit de la cour des marchantls (curiœ mercalorum) ; que l'origine en est dans la coutume des places de commerce (c). En France , on a toujours jugé que deux marchands non associés, faisant un billet pour marchandises prises en commun , sont obligés solidairement (d).

« Pothier (e) dit que « cela a passé en maxime. »

« Cependant le code de commerce n'a point proclamé ce principe; il s'est borné , article 32 , comme ledit de 1673 , titre 4 , article 7 , à prononcer la solidarité entre associés en nom collectif , quand l'engagement a été pris au nom de la raison sociale , c'est-à-dire qu'il a fait une décision spéciale de ce qui était un principe général. D'après ce texte , et les règles d'interprétation qui soumettent au code civil tout ce qui n'est pas positivement excepté par la loi commerciale , on devrait , sans contredit , refuser une condamnation solidaire contre deux comnierrausnon associés, qui ne sont obligés ensemble, sans stipuler la solidarité.

« Mais la coutume commerciale est si constante, et s'est si bien maintenue en vigueur , que tous les auteurs qui ont écrit sur le code de commerce ont

(a) Obligations, n. 205.

(6) A<l I. 9, ff. de duob. reis, qucr.st. 1, n. 9.

(c) Stroeclu, de mercaturâ, passim; Rote de Gênes; decis. 30, ». 5 ; cl 40 , n. 5 : proccdil potiùs ex consuelu dîne mercaloriâ qu&m de jure; sed est notoria, et non débet probari.

(d) Arr. du parlem. de Toulouse, 17 juin 1602 jjonrn, di Pal lis t. II, p. 43; confinnatif d'une sentence de la bamw Borni'r, t. II, p. 471 ; hoc ità in curid mercatorum.

(e) Obligations, n. 206.

admis que l'obligation souscrite par deux commerçana est de piein droit solidaire (a), et que les cours royales et la cour de cassation n'hésitent pas à prononcer la condamnation solidairement.

«Ainsi rien n'est plus constant que ce point de droit commercial, fondé en Italie, adopté par la France et par toutes les nations commerçantes, savoir : la solidarité a lieu de droit en matière commerciale.

« Qui donc a eu raison , ou des commerçans qui ont ainsi interprété une obligation collective, ou des jurisconsultes qui l'auraient interprétée dans un sens opposé ?

« Pour justifier la coutume commerciale, on est frappé d'une raison qui paraît bien décisive : on ne peut pas admettre que deux modes d'obligation toutà-fait différens contiennent la même intention et produisent le même résultat. Or, ce mode d'obligation : « Je promets de payer 5o à Félix; signé i' VI ! : » et : « Je promets de payer 5o à Félix ; signé LOUIS, «est bien différent de celui-ci :v.Nous promettons de payer. 100 à Félix ; signé PAUL; signé LOUIS. » En analysant rigoureusement celte dernière locution , certes on y trouvera que Paul promet, et que Louis promet ; et que, de plus l'objet de sa promesse est 100. Or, ces élémens constituent bien l'obligation solidaire de payer iooà Félix. « Les jurisconsultes se seraient-ils donc trompés ? C'est ce qu'il faut rechercher, mais, avant tout, l'exactitude commande de constater si les jurisconsultes romains, don< les fragmens sont conservés au Digeste, ont effectivement professé la doctrine que les commentateurs leur ont attribuée.

« Pour y parvenir, il faut se rappeler «^u'à Piome la stipulation est un contrat solennel , c'est-à-dire assujetti à certaines formes , à peine de nullité. Ces formes très simples sont : une interrogation de la p*art de celui qui stipule , et une réponse conforme de la part de celui qui s'oblige, le tout dans les termes prescrits. pour exprimer une obligation ; elles datent des premiers temps du droit romain, et offrent un exemple intéressant de la nécessité où l'on se trouvait de déterminer les paroles auxquelles la loi reconnaîtrait l'intention de former un obligation, à une époque où l'écriture n'était point en usage.

« Pendant que cette coutume fut en vigueur, et que l'interrogation, appelant une réponse conforme, fut la base de la stipulation , les jurisconsultes décidèrent, par une déduction parfaitement exacte des termes et de la forme «lu contrat , que celui qui n'avait fait qu'une seule interrogation , comprenant la somme de ioo, ne pouvait avoir qu'une seule action pour cette même somme de ioo ; par exemple : « Titius et Mévius, promettez-vous de me payer 100? — Nous le promettons. » La stipulation ainsi formée ne peut engendrer qu'une seule action pour réclamer îoo; l'action intentée épuisera la stipulation ; conséquemment, il faudra décider que l'obligation, et l'action qu'elle produit, se divisent entre les deux promettans.

Si l'on veut que Titius et Mévius soient solidaire-

ment obligés, il faut qu'ils soient interrogés distinctement; et, en effet, disent les lnstitutes de Justinien, duo rei promillendi (i) ila (huit : m.v.vi ,

QUINglTE AURE0S DARE SPONDES 7 SEI, E0SDEM QUlNQUi:

' rr. ■ <> park st'ondks ? si respondent sinyuli se/>aratim .spondio ; liv. 3, t. 16, p.

«A défaut de cette double interrogation, il n'existe que l'élément d'une seule action; et, cela posé, c'était une conclusion nécessaire que cette action devait se diviser entre les deux personnes qui étaient comprises dans l'obligation.

«Mais l'usage de l'écriture s'introduisit; et, au lieu de recourir à des témoins pour déposer de l'existence et de la régularité du contrat, on préféra h; constater par un acte écrit {inslrumentum, tabules) qui dut relater fidèlement les paroles de l'interrogation et de la réponse.

« Peu à peu on se borna à y énoncer que les paroles do la stipulation avaient été exactement prononcées ; et l'on conçoit que, dès lors qu'on avait un moyen de preuve aussi convaincant que l'acte écrit, la prononciation de paroles solennelles n'était plus qu'une vieille coutume dont l'utilité ne subsistait plus. En effet, on se relâcha de l'ancienne rigueur ; et à l'époque des grands jurisconsultes, c'est-à-dire au second et au troisième siècle , on examine, non pas si l'acte écrit reproduit textuellement les paroles solennelles, mais seulement s'il atteste suffisamment qu'il y a eu stipulation : si scriptum in instrumenta fiterit promisisse aliquem, perinde habeluratque si inlerrogalione prcecedenle responsum sit ; Paul. 5, sent. 7,2; quant à la solidarité , il suffit que l'acte énonce que la stipulation a été faite de manière que chacun des promettans fût obligé in solidum ; enfin , en 469, l'empereur Léon proclame l'inutilité de s'attacher désormais à la solennité de la forme des paroles. Liv. 10, c. 8-38.

« La vieille coutume était donc totalement éteinte; ainsi Iesdécisions qui ne reconnaissaient la solidarité qu'au mojen d'une double interrogation, et, plus tard, au moyen d'un acte qui déclarât au moins que la stipulation avait été faite de manière qu'il y eût obligation solidaire, n'avaient plus de base ni d'intérêt, du moment que cette double interrogation n'était plus nécessaire.

«Mais un usage de sept ou huit siècles laisse encore des traces long-temps après qu'il est détruit. Ces décisions ont été conservées et promulguées avec le Digeste; et Justinien , dans une constitution postérieure , déclare : « que , l'obligation se divise entre les fidéjusseurs quand le créancier n'a pas exprimé qu'ils seraient tenus solidairement (nov. 99 ). »

« On voit à présent par quelle filière a passé la disposition de l'art. 1202 du code civil : « La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée. »

« Cela était vrai de la stipulation romaine à la seconde période , c'est-à-dire à l'époque où la stipulation était en général constatée par un acte qui se bornait à mentionner que le créancier avait sli-

(a) Pardessus , Cours de droit comm. , n.188, 971, et 1049. (*) Reus promillendi , signifie la partie qui s'oblige. L'ex-

pression duo rei promiiténdi , ou stipulandi , est consacre'? pour exprimer deoi obliges ou deux créanciers solidaires.

pulè : Justinieu a continué de le dire, et a déclaré que c'était là le droit , dans un temps où la stipulation romaine avait cessé d'être le principe de l'obligation. Sa loi est restée en vigueur jusqu'à nos jours, et le code civil l'a répétée ; mais , certes, il n'est pas encore prouvé que les jurisconsultes romains aient décidé que, hors le cas spécial dune stipulation . une obligation collective ait dû se diviser de plein droit entre les obligés.

« Or, Papinicn , vers l'an 220 , s'exprime ainsi : Eamdem rem apudduos depouu , otmobcto! ru>BH >n solidum secutcs, vel eamdem rem duobus simititer commodavi ■■ fiunt duo rei promillendi, quia non lantum verbis slipulationis , sed et cœteris contractibus , veluli emplione-vendtlione , locatione-conduclione, deposito , commodato , testamento , ut pula si pluribus hœredibus instituts testator dixit, Titus f.t I&kvius Sempronio décru dato. L. 9, p. If. de duob. reis.

« Le jurisconsulte Marccllus avait émis une opinion toute semblable en matière de vente et de louage. » (Vers l'an 160. ) L. 47, ff. locati. 19-2.

Que résulte-t-il de ces textes? i° que, d'après la doctrine desjurisconsultes, c'était l'intention (utriusque fideji seculus) des coutractaiis que le juge devait avant tout rechercher, 2°que ces mots : TiHus et (a) Mcevius decem dato , expriment l'intention d'obliger solidairement Tilius et Mévius. On peut en conclure que, dans une convention ainsi conçue: Noes {Paul et Louis) promettons de payer too à Félix.— Signé I'aii,.— Signé Lotis, Papinien aurait décidé que la formule collective exprimait 1 intention de contracter une obligation solidaire; et si Papinien l'eût décidé , on peut dire que tel est le droit romain {b).

Or, si le droit romain et le droit commercial sont unanimes, il semblera démontre , aussi solidement qu'on le peut désirer dans ce monde d'incertitude et d'erreur, qu'une obligation collective emporte naturellement, et suivant l'intention exprimée par ses termes , la solidarité des obligés.

Cette décision de droit n'en sera pas moins juste malgré l'art. 1202 du code civil et la volonté de Justinien; on se soumettra à cette volonté arbitraire tant que la loi civile ne sera pas abrogée ou réformée; mais la société actuelle présentera jusque-là ce singulier phénomène d'une proposition vraie pour les commercans, et d'une proposition diamétralement contraire, et cependant également vraie , pour •ceux qui ne font pas le commerce.

(1) 429'- Comment peuvent être contestées les

(a) Pour accommoder ce texte aux idées reçues, on a proposé de lire aut au lieu de et ; unis il est clair qu'avec ces corrections, on substitue son opinion à celle qu'il s'agit de constater.

fi II s'en trouve une autre preuve moins directe, mais aussi positive dans le principe du droit pre'torien , qui veut que tous les armateurs d'un navire, toutes les personnes employant pour la même exploitation un facteur , soient solidairement tenues des engagemens du capitaine ou du facteur dans les limites de sa préposition (I. 1. § 25 : et 1. 2 et 3 , ff. de erertit, aet. 14—1) ; il est leur mandataire à tous : son obliga-

associalionsen participation? M. Persil dit à ce sujet, p. 243 •' « Si, pour l'association en participation, la loi n'exige pas la publicité comme pour les autres sociétés, si elle n'est pas aussi sévère pour les moyens de preuve, c'est que la participation ne compromet pas les intérêts du public comme les autres sociétés, » ( Ed. b. )

(?) 429'- " Les genres de preuves que l'article 49 énumère ne constatent-ils l'existence de la société que par rapport aux sociétaires, ou bien aussi par rapport aux tiers avec lesquels ils ont traité ? M. Persil résout affirmativement la question, en invoquant pour les livres, les principes posés aux articles 1329 et i33o (cod. civ.) , et pour la correspondance l'article 1 .'43 1 , les associés ne pouvant cependant tirer avantage contre les tiers de la tenue de leurs livres, qui constitueront seulement un commencement de preuve par écrit, quand les créances qu'ils renferment seront consignées dans d'autres titres. Dans cet te ma tière, ajou te-t-il, le législateur a laissé beaucoup au pouvoir du juge, il n'a pas gêné sa conscience par desdispositions trop étroites, et il a bien fait, car dans un code de commerce les dispositions trop précises sont dangereuses. (M. Locré, Obs. sur l'art. 46 , t. 1, p. 187.) En matière de société en participation la preuve testimoniale est indivisible, même de la part des tiers, à l'effet d'établir non seulement l'existence de cette société, mais encore à l'effet d'établir que des opérations faites par l'un des associés ont eu lieu pour le compte même de la société, et non pour le compte personnel de cet associé. ( 19 avril i833. — Paris. - S. i833, 2, 290. (Ed. b.)

(3) 429,-'< La preuve testimoniale, dit M. Pi r-il , p. ij~>, n" 3, peut être admise dans les sociétés en participation, quand bien même il s'agit d'un intérêt excédant 1 Jo fr. Le législateur a laissé voir ses intentions à cet égard , puisqu'il laisse la preuve testimoniale à l'appréciation du juge. Elle pourra être admise , dit l'article 49, si le juge croit qu'on peut en faire usage. Lui seul a capacité pour savoir si elle doit, ou non, être admise : son droit est étendu , il lui est permis del'exercer sur toutes sociétés en participation, quel que soit son intérêt, qu'il soit ou non supérieur à i5o fr. Le code ne distingue pas , et là où la loi ne distingue pas , on ne doit pas distinguer . Jl n'est pas possible de recourir aux principes posés pour les sociétés en général , puisque le législateur a parlé, à l'article 49 1 Je la preuve testimoniale d'une manière générale, qu'il ne l'a pas restreinte aux objets d'une valeur inférieure à i5o fr. et qu'il

lion équivaut donc à une obligation collective de leur part. II est vrai que les compilateurs du Digeste ont accolé au fragment d'Ulpien, portant : Si plures navem exerceant , cum quolibet eorumin solidum agi polest , un fragment de Gaïus ainsi conçu : Ne in plures adversarios destringalur , qui cum uno contraxeril ; mais il n'est pas du tout certain que Gaïus ait écrit cela au sujet de l'obligation solidaire des armateurs , et alors ce rapprochement ne prouverait rien autre chose, sinon que les compilateurs de l'empereur ont trouvé que ce motifse mariait assez bien avec la décision précédente.