Mais de quelle faute l'associé de faire

est-il tenu envers la société? On sait Appliquant ces principes , que nous que les interprètes du droit romain ne faisons qu'indiquer ici, à l'article avaient établi une théorie des fautes très 1 850 , nous en concluons que toute nésubtile. Nous nous garderons bien de gligence, toute imprudence, tout fait conduire nos lecteurs dans les détours de l'un des associés qui ne serait pas de ces distinctions minutieuses , et nous l'exercice de bonne foi d'un droit légal, nous bornerons à rappeler qu'ils établis- et qui causerait un préjudice à la sosaient trois degrés de fautes ; celle gros- ciété, constitue une faute de l'associé siere , celle légère et celle très légère, envers la société , et que l'associé est La faute lourde consistait à ne pas moralement obligé de le réparer.

(i) Traité des Sociétés, chap. 7, § a.

(2) Bolo œquiparatur.

113. — Mais, en droit, il n'est pas négligence volontaire et condamnable, possible de donner aux associés une il nuit aux affaires de la société , il doit action pour la réparation de toute es- indemniser les associés du préjudice pèce de dommage résultant d'une faute qu'il leur fait éprouver. C'est l'opinion de l'un d'eux, quelque légère qu'elle de Potbier, et nous l'adoptons , pourvu soit. Ce serait même, de la part des toutefois que l'associé soit doué du deautres, une violation de leurs devoirs gré d'intelligence ordinaire; autrement envers leur associé, et l'oubli de cette le co-associés seraient coupables de la indulgence fraternelle qui doit accom- grave imprudence de s'être associés avec pagner les relations sociales. Pour ac- un homme envers lequel la nature se corder une action, il faut que la faute serait montrée ingrate, et leur propre soit évidente et grave , par rapport à la faute couvrirait d'avance celle de l'aspersonne qui l'a commise ; car la gravité socié.

delà faute doit surtout être appréciée US. — L'associéquiparticipe, comme

d'après l'intelligence de la personne à celui qui ne prend pas part à l'admini-

laquelle on la reproche. La société ne stration , deviennent de plein droit , et

peut exiger de chacun de ses membres sans demande , débiteurs des sommes

plus de lumière , de raison , de capacité qu'ils ont prises dans la caisse sociale ,

que ne lui en a accordé la nature. C'est à compter du jour où ils les ont tirées

le soin qu'il apporte à ses affaires, qui pour leur profit particulier ( c. c. ,

doit servir de pierre de toucbe pour art. 1846). L'associé qui ne serait pas

connaître si l'acte qu'on lui reprocbe est administrateur ne pourrait pas puiser

une faute par rapport à lui (1). S'il est dans la caisse sociale sans le eonsente-

léger, peu soigneux, étourdi, on doit se ment des gérans ; et fût-il administra-

montrer moins exigeant que s'il est teur , si l'emprunt qu'il fait à la caisse

calme , vigilant , expérimenté dans les est intempestif, cause des pertes à la

affaires; les autres associés ne devant société, l'empêche de se livrer à quelque

imputer qu'à eux seuls le danger et les opération lucrative, il doit être con-

inconvéniens qui peuvent résulter de damné envers la société à de plus am-

leur union volontaire avec un associé pies dommages-intérêts (2).

qui ne présente pas les qualités dési- 116. — Nous pensons qu'il en serait de

râbles. L'appréciation de la faute est même si l'un des associés , par le résul-

donc laissée à la conscience des arbi- tat des inventaires qui se font suivant

très, qui seuls peuvent prononcer sur l'usage, chaque année, et qui peuvent

de pareilles matières, et qui devront avoir lieu plus fréquemment si les as-

préalablement prendre une connais- sociés le jugent utile, était constitué

sance complète du caractère de l'associé débiteur d'une somme quelconque en-

auquel on reproche la faute. vers la société. Les intérêts courraient

114. — Nous croyons cependant que de plein droit à partir du jour où finla faute lourde , la faute que les anciens ventaire et les résultats qu'il présente assimilaient au dol , la négligence ex- auraient été reconnus par les associés , <iessive , ne peut jamais être excusée , sans préjudice de plus amples dommalors même qu'il serait constant que l'as- ges-intérèts , si l'associé débiteur tarsocié apporte une semblable négligence dait trop de remplir son déficit, et que à ses propres affaires. Lorsqu'il néglige ce retard causât du préjudice à la soses affaires privées , il en subit seul les eiété. conséquences; mais lorsque, par une 117. — Lorsque le gérant de la so-

(i) Cufpa non ad exactiorern diligent) am rerli- solel ; quia parum diligenlem sibi sociumadsumit,

genda est ; su/pcit etiim talent diligentiam commu- de se queri débit ; L. 7 2 , ff. pro socio. nibus rébus ad/tibere , qualem suis rébus ad/iibere (?) C. e ,art.i8'|6,;j3, etcequenous avons dit n.78. Tkwtiï des sociétés commerciales. 8

ciété , ou l'un des administrateurs , ne peut pas justifier de l'emploi des fonds, il est de plein droit présumé les avoir tirés de la caisse sociale pour son profit particulier; il en doit donc l'intérêt, indépendamment de toute demande judiciaire (1).

118. — Si l'un des associés , participant ou non à l'administration , s'emparait furtivement d'un des objets de la société , dans l'intention de le soustraire , il commettrait un larcin (2) , et les peines prononcées par la loi contre les soustractions frauduleuses lui seraient applicables. En effet , l'article 380 du code pénal n'exempte des peines pour soustractions frauduleuses , en les réduisant à de simples réparations civiles , que certaines classes de personnes , et les associés n'y sont pas compris. C'est donc vainement que l'associé qui aurait commis un vol viendrait

prétendre qu'il a pris un objet qui lui appartient en partie ; car nous avons vu qu'aucun des associés n'avait un droit déterminé dans chaque objet , mais seulement un droit indivis et vague dans tout ce qui compose la société. Cependant , pour appliquer les pénalités prononcées par le code des peines , il faudrait qu'il y eût mauvaise foi évidente , désir manifeste de s'approprier frauduleusement l'objet (3) ; car l'associé a le droit d'user des choses de la société, et de s'en servir (c. c, art. 1859), Toutes les fois que le dol ne sera pas prouvé d'une manière incontestable , il faudra admettre qu'en s'emparant de l'objet, il n'a fait qu'user de son droit, et qu'il avait l'intention de le restituer dès qu'il serait devenu inutile à son usage, ou dès que la société le réclamerait.

(i) C. cass., 22 mars i8t3.

(2) Rei communis nomine cum socio furll , agi polest , si per f'allaciam dolo malove amovet vcl rem communem celandi animo contracte t ; L.45, if. pro socio.

(3) Si per fallaciam et dolo malo amovet ,L. i5, ff. pro socio.

(4) ii 8' M. Persil, n-4i,p- 37, pose cette question: Ouid, si l'administrateur emploie la signature sociale pour des affaires personnelles? se rend-il coupable d'un faux ? 11 n'y a pas là faux caractérisé , il y a seulement escroquerie. Il donnerait aux obligations contractées par lui une fausse cause , et ne commettrait qu'un délit de dol, fraude et simulation, simplement justiciable du tribunal correctionnel (a).

(.") 1182 M. Horson, t. i. p. 23, examine et résout ainsi la question suivante :

Peut-on valablement stipuler dans un acte de société que les engagemens sociaux ou certains d'entre eux ne seront obligatoires qu'autant qu'ils auront été signés conjointement par plusieurs des associés gérans ?

I.e droit attribué à un associé gérant de pouvoir seul , et sans le concours de ses co-associés solidaires, engager indéfiniment la société, a donné lieu aux abus les plus graves, bientôt certains associés, autorisés à user seuls de la signature sociale, ont profité de ce droit exorbitant pour tromper la confiance dont ils avaient été investis, en mettant en circulation sous la raison de commerce, des engage-

mens qui lui étaient étrangers. Les autres associés, hors d'état d'opposer aucune défense utile aux tiers entre les mains desquels ces engagemens avaient été placés, ont été forcés d'employer à se libérer toutes les ressources de leurs familles , trop heureux encore si , après de tels sacrifices , d'autres engagemens de même nature ne venaient ensuite les réduire aux plus cruelles extrémités.

On a cherché un préservatif contre d'aussi déplorables résultats , on a pensé l'avoir trouvé en exigeantpourla validitédeeertainsengagemenssociaux, et notamment pour les engagemens négociables , le concours de plusieurs associés.

Mais bientôt d'honorables négocians , dominés par la pensée que des restrictions de cette nature étaient contraires à l'essence des sociétés et au texte de l'art. 22 du code de commerce, s'empressèrent d'en signaler les dangers et l'illégalité prétendue.

Le journal du commerce publia des réclamations, dont nous ne rapporterons pas le texte parce que les objections qui en résultaient sont suffisamment analysées dans la réponse que nous y fîmes en ces termes :

Nous avons inséré dans les feuilles des 3o mars, Ier et il avril, les observations de deux de nos abonnés sur la question de savoir si l'on peut valablement restreindre en la personne d'un des associés gérans le droit d'engager seul la société.

Les raisons développées par eux sont pressantes, et elles ont dû être accueillies avec d'autant plus d'empressement qu'elles ont principalement pour

la) Mais oo jugerait autrement, si uu des associée se ser- Il y aurait alors un ve'ritable faux. {Journal du Palais, 1807 rait de la signature sociale, aprîs la dissolution de la société. t. I. p. 145).

]19. — Quels que soient la nature que les associés aient adopté, il est soude la société et le mode d'administration vent nécessaire de délibérer en commun

but d'appuyer l'intérêt gênerai du commerce contre l'intérêt particulier des associés.

Nous avons donc lieu de craindre que le développement d'une opinion contraire ne soit entouré de quelque défaveur : cependant , animés uniquement du désir de ramener aux saines doctrines la discussion de cette question, nous l'aborderons à notre tour en nous excusant sur la gravité du sujet de la multiplicité des articles que nous lui consacrons.

11 convient de faire remarquer d'abord que les auteurs des deux lettres insérées ne s'accordent pas sur l'interprétation de la loi dans la matière qui nous occupe ; l'un, supposant que le code de commerce autorise, du moins implicitement, la stipulation d'aprèslaquelle un associé ne peut valablement signer sans l'autre , s'attache à faire ressortir dans l'intérêt des tiers le danger d'une pareille restriction, et il appelle de tous ses vœux un changement de législation sur ce point ( lettre insérée les 3o mars et Ier avril) : l'autre au contraire soutient que d'après le texte du code la stipulation est évidemment interdite , et il va même jusqu'à prétendre que tout associé collectif a droit d'engager la société, et que par conséquent celui auquel on ne veut pas donner droitde signer ne peut être quecommandilaire . (Lettre insérée le n avril).

C'est incontestablement cette dernière opinion qu'il convient d'abord d'examiner.

On s'appuie pour la justifier sur l'article 22 du code de commerce qui porte : « Les associés en « nom collectif indiqués dans l'acte de société sont « solidaires pour tous les engagemens de la société, « encore qu'un seul des associés ait signé , pourvu « que ce soit sous la raison sociale ; « et on induit de ces expressions encore qu'un seul, ait signé , cette conséquence , que chacun des associés en nom collectifa de plein droit le pouvoir d'engager la société par sa seule signature , et que toute stipulation qui tendrait à retirer ce droit à l'un d'eux serait nulle , comme contraire à l'essence d'une société de commerce en nom collectif.

Cette manière de voir semble se justifier par le texte même de l'article 22, et cependant nous soutenons qu'il est de principe généralement appliqué que , parmi les membres d'une société collective , il peut y avoir des associés solidaires auxquels ce droit de gérer et de signer ne soit pas attribué : nous osons croire que sur ce point la presque unanimité des négocians pense comme nous.

Aussi, nous n'hésitons pas à ranger l'article 22 du code de commerce au nombre des nombreux articles du même code dont la rédaction laisse beaucoup à désirer.

Cet article 22 n'est autre chose que la copie presque littérale de l'article 7 du litre 4 de l'ordonnance de 16^3; mais il est à remarquer que Jousse, dans son commentaire sur l'ordonnance, avait lui-même pressenti la difficulté , et qu'il ajoute par note ces mots : « Ceci suppose que par l'acte de société dûment en-

0 registre, il n'y eut point, à l'égard de quelqu'un « des associés, exclusion de pouvoir engager les « autres, carautrementla compagnie ne serait point « obligée par la signature de celui des associés qui « n'aurait pas le pouvoir de l'engager. »

Il était à souhaiter que les rédacteurs du nouveau code, au lieu de copier servilement l'article, rendissent, par une rédaction plus claire, le commentaire inutile : ils ne l'ont pas fait, mais il est juste de dire qu'ils ont donné l'explication de leur article 22 dans l'article 43 : l'ordonnance de 1673, en prescrivant, comme notre nouveau code, la publicité des actes de société, exigeait (art. 3, lit. 4) que l'extrait contînt les noms des associés et l'indicaton des clauses extraordinaires ; et le commentateur a soin d'expliquer que par clauses exiraordidinaires en entendait notamment l'indication de celui des associés qui avait le droit d'obliger la société par sa signature, dans le cas où ils ne l'auraient pas tous; mais notre article 43, au lieu d'employer seulement ces expressions vagues , clauses extraordinaires , exige la désignation de ceux des associés autorisés à gérer , administrer et signer pour la société.

L'abonné dont nous réfutons l'opinion a bien senti que ces dernières expressions s'opposaient à l'application trop rigoureuse qu'il faisait de l'article 22; aussi s'est-il empressé d'ajouter que , selon lui , elles ne pouvaient s'entendre que dans le cas de publicité d'un acte de société en commandite.

Nous ne pouvons adopter cette interprétation , et nous croyons, au contraire, qu'il suffit de lire avec attention cet article 43 , et de le rapprocher de l'article 43, pour reconnaître, i° qu'il s'agit de la publicité des actes sociaux simplement collectifs comme de ceux en commandite; 20 que la loi suppose bien qu'il peut y avoir des associés collectifs qui n'aient pas le droit de signer, puisqu'elle exige, dansl'extrait publié , d'abord l'indication des noms de tous les associés autres que les actionnaires ou commanditaires ( c'est-à-dire de tous les associés solidaires) , et ensuite la désignation de ceux qui sont autorisés à gérer, administrer et signer, désignation qui serait évidemment inutile si tous les associés solidaires étaient nécessairement investis du même pouvoir.

Nous nous résumons donc sur ce premier point , et, nous appuyant d'ailleurs sur l'usage généralement suivi et sur l'opinion émise par les jurisconsultes, tant sous l'ancienne que sous la nouvelle jurisprudence , nous soutenons qu'il peut y avoir dans une société de commerce des associés solidaires et en nom collectif qui n'aient pas le droit de gérer les affairesde la société, et de l'engager par la signature sociale.

Nous n'avons jusque-là écarté que la moins embarrassante des deux difficultés; car il s'agit maintenant d'examiner si l'on peut valablement stipuler qu'un engagement social ne sera valable qu'autant

sur les opérations sociales. S'il n'y a quent , toute l'administration se trouve qu'un seul gérant, et que , par consé- concentrée dans sa personne , c'est ce-

que deux des associés gérans, ou un plus grand nombre , l'auront signé.

Ici, nous devons l'avouer, notre lâche est pénible : la loi semble nous contredire, et les idées généralement reçues s'accordent avec la loi pour considérer en la personne d'un associé gérant le droit illimité d'engager seul la société par sa signature.

Nousaborderons cependant cette importante question , animés, nous le répétons , du seul désir de faire triompher les sains principes.

ÏN'ous disons que la loi semble repousser l'idée de toute restriction à cet égard , et c'est en effet ici que le texte de l'art. 22 paraît pouvoir être utilement invoqué , puisqu'il porte qu'encore qu'un seul des associés ait signé, il engage la société , pourvu qu'il ait signé sous la raison sociale.

Voici pourtant comment nous entendons cet article , ou plutôt comme nous le rattachons à des principes généraux que nous croyons applicables à cette matière.

On peut donner un mandat à plusieurs , avec la condition qu'aucun des mandataires ne pourra agir séparément : ce principe en thèse générale est incontestable.

Lesgérans d'une société sont les mandataires de leurs co-intéressés ; cela ne peut encore se constater : mais la difficulté est de savoir si le mandat donné à un associé peut, par sa nature, comporter la restriction autorisée en droit civil.

On conçoit bien que pour soutenir l'affirmative dans une matière aussi délicate, nous ne nous en rapporterons pas à nos propres idées : voyons donc ce qu'en pensent de plus savans que nous.

iSous avons dit que l'ordonnance de i6;3 portait, romme notre code, qu'un seul associé pouvait engager la société : or, sous l'empire de celte ordonnance, un jurisconsulte célèbre, Pothier, a écrit sur les sociétés , et voici comment il s'exprime à 1 occasion du droit de gestion donné à quelques-uns des associés :

« On donne quelquefois par le contrat de société, « à plusieurs des associés , l'administration des af- « faires delà société. Si cette administration a été « partagée entre eux, comme si l'un a été préposé « pour faire les achats , l'autre pour vendre les maru chandises, chacun d'eux nepeut faire que les actes •< qui dépendent de la partie d'administration qui lui « a été confiée. Mais si l'administration n'a pas été « partagée entre eux, chacun d'eux peut séparé- « ment , et sans l'autre , faire valablement tous les « actes qui dépendent de l'administration de la so- « ciété, à moins que la clause par laquelle ils ont « été préposés ne portât qu'ils ne pourraient rien ■< faire l'un sans l'autre. >>

Le code civil a été promulgué et il porte :

Art. I85;. « Lorsque plusieurs associés sont char-

« gés d'administrer, sans que leurs fonctions soient

■ déterminées ou sans qu'il ait été exprimé que

» l'un ne pourrait agir sans l'autre, ils peuvent faire

• chacun séparément tous les actes de cette admi- « nistration. »

Art. 1 858. «S'il a été stipulé que l'un des adm'mi- « strateurs ne pourra rien faire sans l'autre, un seul « nepeut, sans une nouvelle convention, agir en « l'absence de l'autre, lors même que celui-ci serait « dans l'impossibilité actuelle de concourir aux actes « d'administration. »

Euiin est arrivé le code de commerce qui , au titre des sociétés, a commencé par déclarer , article 18, que le contrat de société serègle/>ar ledroit civil, par les lois particulières au commerce et par les conventions des parties.

II serait dès à présent assez raisonnable de conclure que , puisque le contrat de société en matière de commerce se régit notamment par le droit civil, l'art. i858 qui aplanirait la difficulté est effectivement applicable.

Mais on peut nous répondre que les principes du droit civil ne sauraient être invoqués en matière de société de commerce qu'autant que le code de commerce n'y a pas dérogé , ce qui nous ramène toujours à la nécessité d'interpréter l'article 22 du code de commerce.

Voyons donc comment les commentateurs nouveaux ont entendu notre code de commerce sur ce point.

M. Locré a publié sous le titre d'Esprit du code de commerce , un commentaire dans lequel nous trouvons, tome Ier, p. 188 : « Les pouvoirs des admi- « nislrateurs sont tels que l'acte d'association les « donne. Mais quand cet acte ne s'en explique pas, « et aussi pour l'interprétation de certaines clauses

« de l'acte, on se conforme aux règles suivantes :

« S'il a été stipulé que l'un des administrateurs « ne pourra rien faire sans l'autre, un seul ne v peut sa?is une nouvelle convention agir en l'ab- « sence de l'autre, lors même que celui-ci serait « dans l'impossibilité actuelle de concourir aux « actes d administration. »

M. Pardessus ne s'est pas expliqué sur ce point d'une manière aussi explicite que M. Locré; mais il nous semble cependant que ces deuxjurisconsultes s'accordent sur le principe. Voici ce qu'en dit. M. Pardessus : « Le plus souvent, lesassociés conviennent « que quelques-uns d'entre eux , qu'ils désignent , « auront l'administration et seront ce qu'on appelle « associés gérans... Les conventions que des asso- « ciés sont libres de faire sur l'administration, la « nature et l'étendue des pouvoirs des gérans/?cu- « vent varier à l'infini, pourvu qu'elles n'aient a rien qui détruise l'essence de la société par des a dispositions contraires aux principes que nous « avons développés dans le titre précédent.» Et plus loin il ajoute : « La clause de l'acte social ou d'une u convention postérieure qui contient la nomination « des associés autorisés à signer de la signature so- « ciale devant être affichée et n'ayant d'effet qu'à n cette condition , les tiers qui traiteraient avec un

pendant pour lui une obligation -morale, ses co-intéressés sur les actes les plus un devoir de convenance, de consulter importans de la gestion. Mais si les as-

« autre associé , ne pourraient s'excuser sur leur « ignorance ou sur leur bonne foi ; la justice, qui u ne vient à leur secours que parce qu'ils peuvent « être trompés , les abandonne quand ils se sont « trompés volontairement. » Et si l'on se reporte au titre précèdent dont parle M. Pardessus, on reconnaît que l'attribution de la signature , soit à deux associés conjointement, soit à un seul , ne fait nullement partie des principes essentiels à l'existence d'une société.

Nous n'ajouterons rien à ces opinions : elles prouvent assez évidemment que , dans l'ancien comme dans le nouveau droit, sous l'empire de deux législations commerciales identiques , les auteurs ont été unanimement d'avis que le mandat des gérans d'une société de commerce était susceptible de restriction.

Nous ne pouvons qu'adopter des autorités aussi imposantes et reconnaître que l'on peut valablement , sous l'empire de notre code de commerce actuel . stipuler dans un acte de société que le concours de signature de deux gérans sera nécessaire pour la validité des engagemens sociaux.

11 convient maintenant , en répondant aux observations contenues en la lettre publiée dans les feuilles des 3o mars et j,r avril, d'examiner si, dans son état actuel , notre législation entraîne effectivement les graves inconvéniens signalés en cette lettre.

Endiscutantcette question , l'abonné qui l'a adressée , animé du désir de voir les tiers à l'abri de toute surprise, a peut-être trop complètement perdu de vue une considération à laquelle cependant la prospérité du commerce est assez essentiellement liée : il voudrait rendre impossible, en faveur des associés, toute précaution contre l'abus que pourrait faire un seul gérant de la signature sociale , et nous pensons au contraire , non seulement que ces précautions sont permises , mais encore qu'une sage législation devait les permettre, parce que c'est un moyen de faciliter la formation des sociétés et par là les entreprises utiles , au succès desquelles les ressources d'un seul ne peuvent souvent suffire.

« Mais, nous dit-on , entre associés il y a confra- * ternité d'intérêts , et cette confraternité a dû s'é- « tablir entre eux par des relations intimes et <» préexistantes à l'association, comme aussi par des « précédens réciproquement bonorables et présen- « tant des garanties suffisantes à la communauté. »

Ces raisons seraient convaincantes, sans doute, si une probité éprouvée suffisait toujours dans les spéculations commerciales ; mais, nous le répétons, il faut aussi des capitaux, et souvent cette confiance intime qui permet de livrer sa fortune, sonbonneur, sa liberté à la discrétion d'un autre , ne règne pas entre les capitalistes qui veulent s'associer , quelque estime qu'ils aient d'ailleursl'un pour l'autre.

Il a donc fallu ne pas rendre impossibles ces associations , dans l'intérêt du commerce , et par conséquent permettre de les entourer de stipulations pré-

cautionnelles qui pussent être utilement opposées aux tiers.

Ici se présente à notre esprit une première règle que la raison seule dicterait , si elle n'était d'ailleurs textuellement écrite dans la loi ; c'est qu'< n général on ne peut engager que soi-même, d'oii résulte la conséquence que si, sur la signature d'un seul , on veut s'assurer une action contre plusieurs, il faut exiger la justification du mandat formel par lequel les autres ont donné pouvoir de les lier.

Assurément, un tel principe n'a pas besoin de démonstration ; mais on se récriera sur l'application que nous venons en faire dans la discussion qui nous occupe , et on nous répétera sans doute que dans les relations de commerce il serait impossible, sans s'exposera rompre les négociations les plus fructueuses en froissant à ebaque pas l'amour-propre des cbefs de maison, d'exiger d'eux la représentation du pacte qui renferme et limite les autorisations des associés au nom desquels ils agissent.

Quelle que soit l'importance d'une telle réflexion, nous ne pouvons y sacrifier cette règle conservatrice de la sécurité de chacun , que nul ne peut être engagé autrement que dans les termes du mandat qu'il a donné.

D'ailleurs, il faut en convenir, la loi a paré à cet inconvénient en donnant aux tiers le moyen de s'assurer de l'étendue des pouvoirs d'un associé gérant sans en demander à lui-même la représentation, et ce moyen , qui nous paraît encore le plus simple comme le plus efficace, consiste, non pas seulement dans l'insertion ou l'affiche momentanée de l'acte de société, mais dans son dépôt au greffe du tribunal de commerce , où, pendanttoute la durée de la société, il peut être à chaque instant consulté.

Ici , on ne manquera pas de nous répéter que les opérations commerciales, toujours basées sur la confiance et l'abandon, ne peuvent s'allier avec de semblables précautions; mais quelque répugnance que nous ayons à invoquer l'application des règles du droit , lorsqu'elles peuvent nuire aux intérêts des tiers de bonne foi , nous répondrons qu'il est certains principes de législation sans lesquels l'ordre social ne peut se maintenir, et qu'il faut pourtant bien que ces principes soient respectés dans les transactions commerciales commme dans les transactions civiles , si on ne veut livrer à l'arbitraire la fortune de chacun.

La loi, en permettant de limiter les pouvoirs d'un associé , nous semble donc avoir adopté un moyen de publicité suffisant pour garantir de toute surprise les tiers précautionneux qui , en traitant, veulent s'assurer d'un engagement plus étendu que l'engagement personnel de celui avec lequel ils traitent, et c'est en ce sens que s'en explique M. Pardessus, lorsqu'il dit, tom. III, page o3 de son cours de droit commercial : « Pour bien connaître ce qu'on « doit entendre par engagemens de la société, il faut « distinguer si les associés ont fait et rendu publique

soeiés concourent à l'administration , ou bien s'il a été stipulé que l'un des administrateurs ne pourrait pas agir sans les autres, il devient alurs indispensable de délibérer , de recueillir les suffrages pour déterminer si une opération doit avoir lieu, si l'on doit s'en abstenir,

et la marche que l'on suivra dans une circonstance donnée. Plusieurs questions se présentent ici : on peut demander, 1° quels sont les associés qui ont voix délibérative? 2° comment les suffrages sont comptés? 3° si les délibérations, lorsqu'elles ne sont pas unanimes,

« une convention de «tonner à quelques-uns d'en- « tre eux la signature sociale, ou s'ils n'ont pas pris u cette précaution. Au premier cas , les seuls enga- « gemens obligatoires pour la société sont ceux u qu'ont souscrits les associés autorisés à gérer. La u clause de l'acte social ou d'une convention posté- « Heure qui contient cette nomination devant être « affichée et n'ayant d'effet qu'à cette condition, « les tiers qui traiteraient avec un autre associé « ne pourraient s'excuser sur leur ignorance ou sur » leur bonne foi : la justice , qui ne vient à leur " secours que parce qu'ils peuvent être trompés, « les abandonne quand ils se sont trompés volon- » lairement. »

Mais d'ailleurs, les abus qui peuvent naître de It délivrance de la signature sociale, autrement que dans les limites posées par l'acte de la société, peuvent-ils s'étendre aussi loin qu'on parait le supposer? C'est ici que nous pouvons jusqu'à un certain point rassurer, sur quelques-unes des conséquences qu'il redoute, l'abonné dont l'opinion est combattue par nous.

Et d'abord, nous dirons que la rigueur du principe que nous invoquons n'est pas exclusive d'autres principes de justice que dicte la raison et que les tribunaux appliquent : ainsi donc , si des marchandises achetées par un associé étaient réellement entrées dans les magasins de la société, qui en aurait ainsi profité , il ne faudrait pas croire que toute action serait refusée au vendeur contre les associés solidaires , par cela seul qu'il aurait reçu en règlement de sa facture des effets souscrits par un seul associé contrairement au pacte social : dans ce cas , et même dans celui où il s'agirait de fonds empruntés et réellement entrés dans la caisse sociale, nous n'hésitons pas à penser que tous les associés seraient passibles.

Notre abonné suppose un autre cas, ou plutôt il présente une idée plus générale , et il se demande s'il est permis de concevoir qu'un associé gérera seul au vu et su de tout le monde , que seul il souscrira tous les engagemens de sa maison , et que cependant, en cas de revers, ses co-associés pourront plus tard exhumer une stipulation oubliée par eux-mêmes pour demander à leur égard la nullité des engagemens sociaux : assurément non, et ici il faut encore faire la part de l'équité et du pouvoirdes tribunaux ; nous disons que la stipulation restrictive du droit de signer doit être respectée ; mais pour que la justice y ait égard, il faut que les associés n'y aient pas ouvertement dérogé : si donc , d'un ensemble de faits et de circonstances que la justice aurait le droit d apprécier, il résultait que les associés ont , aux yeux

des tiers , tacitement renoncé aux limites du mandat donné par eux , il est hors de doute que les tribunaux ne seraient pas dans la nécessité de s'y renfermer.

C'est ainsi , selon nous, que le principe que nous soutenons peut s'allier avec l'équité et se concilier avec l'intérêt général du commerce.

Mais il se peut qu'une signature sociale arrive médiatement entre les mains d'un tiers, sans qu'il ait moyen de s'assurer au préalable des pouvoirs de celui qui l'a délivrée; par exemple, dans la négociation d'une valeur de portefeuille. Ce danger justifie dans notre esprit une idée qui peut-être n'est pas partagée par la généralité des négocians , mais que nous pourrions appuyer par un grand nombre d'observations : c'est qu'en général, dans les relations de commerce on doit principalement s'attacher à la moralité et à la solvabilé de celui avec lequel on traite. En effet, il en serait du cas que nous supposons comme de celui où on aurait pris uu effet sur lequel reposerait un endossement faux, et ceci nous conduit naturellement à nous expliquer sur le dernier paragraphe de la lettre de notre abonné, dans lequel il témoigne le désir que , pour éviter les abus dont il se plaint ou les rendre moins fréquens, celui qui, sans en avoir le droit, émettrait seul une signature sociale , soit considéré comme faussaire.

La législation nous paraît encore suffisante sur ce point, et nous n'hésitons pas à penser que , soit d'après le 3e g de l'article 147 du code pénal , soit du moins d'après l'article 4o5 du même code, l'associé qui se serait faussement attribué le droit d'émettre la signature sociale , et qui ne justifierait pas que la société a profité des valeurs que cette signature aurait produites, serait indubitablement déclaré coupable et condamné aux peines établies par l'un ou l'autre de ces deux articles.

En nous excusant de nouveau sur l'importance du sujet des développemens que nous lui avons donné, nous résumons ici cette longue discussion en persistant dans l'opinion ; i° que dans l'état actuel de notre législation , la clause d'après laquelle un associé collectif ne peut engager la société qu'avec le concours d'un ou plusieurs autres associés collectifs, peut être valablement opposée aux tiers ; 2° que les associés ne peuvent utilement l'invoquer contre celui qui justifierait que la société a profité des valeurs par lui fournies; 3° que les tribunaux peuvent n'avoir pas égard à celte clause , lorsque d'un concours de circonstances graves, précises et concordantes, il résulte que les associés y ont tacitement dérogé. (Ed. b.).

sont obligatoires pour tons? -4° enfin sus (2), et nous repoussons les autres,

quelles sont les conditions nécessaires 121. — D'abord, dans les sociétés

pour rendre obligatoires les décisions solidaires où tout associé a un droit

prises dans ces assemblées ? égala l'administration, il est évident

120. — Nous verrons, par la suite , que chacun a voix delibérative dans les qu'il y a des sociétaires (1) qui, à rai- assemblées, et qu'aucun d'eux n'a de son de la qualité qu'ils ont prise, ne voix prépondérante. 11 paraît également peuvent participer à aucun des actes de juste de n'accorder à chaque associé la gestion , ni assister aux délibérations qu'une voix, quel que soit le nombre qui ont pour but de déterminer la di- de ses actions; car, si l'intérêt est le rection administrative , qu'avec voix premier mobile des actions humaines , consultative. Mais les associés solidai- la fortune n'est pas toujours la mesure res ont le droit de prendre part à toutes de l'intelligence, et il y a une foule d'esles délibérations sociales, et ne peuvent prits obscurs que leur intérêt ne suffit être privés de ce droit qu'autant qu'ils pas pour éclairer. D'ailleurs, comme le ont consenti à s'en dépouiller par le con- remarque avec justesse l'auteur cité, la trat de société. On peut , en effet , con- mise ou le nombre des parts n'est pas venir que les administrateurs auront la mesure exacte de l'intérêt dans une seuls le droit de suffrage dans les assem- société ; et tout associé qui participe à blées où se décident les questions de la des délibérations, n'étant pas obligé engestion, ou bien que les associés qui ont vers les créanciers dans la seule proconcouru aux conventions primitives portion de sa mise , chacun d'eux doit pourront seuls faire partie de ces assem- avoir une influence égale dans les déliblées , mais que les cessionnaires d'une bérations sociales (3). partie quelconque de leur part ou d'une 122. — La décision de la troisième portion de leurs actions, s'ils se sont question ne nous paraît pas non plus réservés le droit de disposer ainsi d'une sujette à une sérieuse difficulté ; et s'il partie de leur intérêt dans la société, ne semble, au premier abord, un peu pourront y prendre part ; ou bien qu'ils étrange de forcer un certain nombre de ne jouiront de ce droit que lorsqu'ils se- personnes de suivre, dans des opérations ront porteurs de tant d'actions, ou où leur fortune et leur honneur sont inqu'ils auront été agréés par les autres téressés, une autre volonté que la leur, associés administrateurs. On peut éga- s'il semble cruel de les contraindre , lement stipuler que chaque associé aura malgré leur répugnance, à prendre part un nombre de voix proportionné à celui dans une opération où ils voient en de ses parts ou actions dans la société, perspective la ruine de leur famille , il ou même que l'un des associés, quoique faut cependant reconnaître que ce n'est sa part soit moindre que celles des là qu'une conséquence du lien dans leautres , sera président de droit des as- quel ils se sont engagés ; que s'il fallait , semblées délibérantes, avec voix pré- pour toutes les opérations , obtenir l'upondérante en cas départage. Toutes nanimité des suffrages, la marche de ces conventions et autres semblables la société serait à chaque instant arrêtée, sont licites , et n'ont rien de contraire et que ce serait alors la minorité , ne au contrat de société. fût-elle que d'un seul des associés, qui

Mais, à défaut de convention , com- imposerait sa volonté à la majorité, et

ment doit-on résoudre ces questions? qui , par son veto, pourrait tout para-

Nous adoptons , sur leur solution , quel- lyser.

ques-unes des opinions de M. Pardes- 123. — Mais, s'il se forme plusieurs

(i) Les associés en commandite.

(2) Cours <le droit romm., n. 979 et suiv.

(3) Nous ferons connaître au titre de la Société anonyme les droits desaclionnaires.

64 TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. I, Cil. V.

opinions dans le sein de l'assemblée, et Nous repoussons également la soluqu'aucune d'elles ne réunisse la ruajo- tion de M. Pardessus qui veut qu'en cas rite absolue des avis ; par exemple , si , de partage et d'impossibilité de former sur douze délibérons, cinq sont d'un une majorité, on soumette la question avis, quatre d'un autre , et les trois au- à un tribunal arbitral. Les arbitres ne très d'une opinion différente, l'opéra- doivent pas juger des questions de cette tion, qui n'a pas réuni la majorité abso- nature. Tout ce qui a rapport , non pas lue des suffrages , devra-t-elle avoir à la manière dont l'administration a lieu; l'avis qui a obtenu le plus grand lieu, ou à l'interprétation des convennombre de voix devra-t-il faire la loi tions sociales, mais à la direction admicommune, ou bien doit-on s'abstenir de nistrative, à ce qu'il est plus avantageux l'opération qui est désormais repoussée de faire ou de ne pas faire , est exclusicomme dangereuse ou peu avantageuse? veinent du domaine des associés. Ce ne D'abord , il ne paraît pas possible sont pas là des procès entre associés qui d'adopter l'avis qui a réuni le plus de doivent être jugés par des arbitres, mais voix; car ce n'est, dans ce cas, que l'o- bien des intérêts qui ne peuvent être pinion d'une minorité, puisque huit débattus qu'entre associés, et qui ne suffrages la repoussent , quoique par doivent pas sortir du sein de la société, des motifs différens. M. Pardessus pense II est déjà assez dur d'être forcé de souqu'il faut que les associés continuent mettre l'avis de la minorité à celui de leur délibération , en prenant de nou- la majorité , lorsqu'il s'agit de savoir si veau les voix ; puis , appliquant à ce cas on doit s'engager dans une voie qui peut les dispositions de l'art. 1 17 du code de être pernicieuse ; mais obliger même la procédure civile, il ajoute que ceux majorité à faire une opération qu'elle dont l'avis est le plus faible seront tenus repousse , la contraindre , par décision de se réunir à l'un des deux plus forts , arbitrale, à compromettre sa fortune de telle manière que la délibération ne et son honneur dans une opération soit plus partagée qu'en deux avis ; et , qu'elle juge dangereuse , c'est évidems'ils s'y refusaient , ou s'il y avait nom- ment méconnaître les principes delà bre égal de chaque côté, on ferait juger société.

comme en cas de contestation entre les Si donc la majorité des suffrages ne associés. se réunit pas en faveur d'une opinion ,

Si M. Pardessus avait professé que elle ne saurait être admise; et s'il y a ceux dont l'avis serait plus faible en partage, si un nombre de voix égal renombre seraient invités à se réunir à l'un pousse et admet l'opération , il faut apdes deux plus forts avis pour obtenir une pliquer cette règle que nous avons déjà majorité, cette opinion, conforme à citée, qui régit plus spécialement les l'intérêt des associés et à la raison , de- sociétés , à savoir : que lorsqu'il y a vrait être adoptée; mais , vouloir forcer égalité de droit entre deux personnes une minorité à, adopter une des deux ou deux collections égales de personnes, opinions émisés par un plus grand et que l'une d'elles veut faire un acte nombre de leurs associés, et qui peuvent auquel l'autre s'oppose , il est plus naleur paraître également dangereuses, turel de s'en abstenir (1). vouloir appliquer une règle de disci- 124. — Au surplus, il ne faut pas pline intérieure des tribunaux, règle qui perdre de vue que ces principes ne s'apest indispensable pour les juges, car pliquent qu'aux délibérations admiinautrement on arriverait au déni de jus- stralives; que de semblables décisions ne tice , et qui ne l'est pas par rapport aux pourraient jamais apporter la moindre sociétés, puisqu'on peut toujours s'abstenir de l'opération , c'est ce que nous ne ^ sam prolùbendi poilus quant faclendi j>ts saurions admettre. est in socio; L. 1 1, 3 H serv. vind.

modification aux conventions qui ont cations. Nous reviendrons sur ces idées

été faites entre les parties au moment lorsque nous nous occuperons des so-

du contrat. Ces conditions forment la cictés en commandite, et surtout des

loi commune, elles doivent être exécu- soeiétés anonymes , où les assemblées

tées tant qu'i' ji'y a pas été légalement de porteurs d'actions présentent un si

dérogé , et l'utnmimité seule des asso- grand intérêt, ciés pourrait y introduire des modifi-

in.

SOMMAIRE

125. La part dans les bénéfices ou pertes est ordinairement fixée par l'acte social qui peutat- Irihuer aux associés des portions différentes.

126. La participation aux pertes doit-elle être rigoureusement calculée surla parlicipalion aux bénéfices ? — Opinions différentes en Angleterre et en France.