SECT. 1, § II, N» I. - DU DÉFAUT DE PUBLICATION

strictementappliquée, a paru tellement ques auteurs, qu'ils se sont refusés à enntraire aux règles du droit à quel- eroire que la nullité s'appliquât aux in-

intervenant dans une convention privée, \iole la loi de la conscience , et dégage d'une obligation licite celui qui l'a volontairement contractée.

Voyons quel était l'état du droit antérieur.

A l'époque où les commerçans n'étaient encore régis que par leur coutume, quand plusieurs maisons se réunissaient pour constituer une société , évidemment chacun des associés avait intérêt à ce que la formation de la société fût bien connue , puisque la réunion de ses élémens était un moyen de crédit. Aussi employèrent-ils et une forme déraison sociale et tous les moyens de publicité , tels que correspondance , circulaires , annonces, elc. Mais ce qui dut arriver souvent, c'est que le bailleur de fonds, après avoir attiré lui-même la publicité sur un établissement dont le succès lui importait , cherchât, si la fortune était contraire, à dissimuler sa véritable qualité, en lui substituant celle de créancier ou de simple préteur.

C'était donc une mesure utile dans l'intérêt des tiers que celle qui avait pour but de constater d'une manière irrévocable la formation de la société. C'est là en effet le but unique que Ton a pu se proposer en prescrivant l'affiche de l'extrait des actes de société : c'est là la véritable nature de celte publication légale. Elle est, pour la publicité, bien moins efficace que les circulaires répandues avec profusion au moment où les associés commencent leur entreprise : mais elle reste , et on en use contre eux au moment où ils voudraient se soustraire aux conséquences de leur association.

Cette mesure était également utile dans l'intérêt des as.-ociés , à l'égard de la dissolution de la société ; car, du moment qu'ils en avaient annoncé la formalion, chacun était fondé à les considérer comme associés, jusqu'à notification suffisante de leur séparation. Telle était, eu effet la jurisprudence (a), et l'on voit quels abus pouvaient en résulter de la part île l'associé à qui avait été confiée la signature sociale.

En un mot, dès que la coutume avait fait de la société une personne fictive, il était conforme aux règles ordinaires que le commencement et la fin deson existence fussent constatés dans un registre authentique et public.

Ce principe fut adopté par la coutume, en Italie, dans le cours du seizième siècle (6), et plusieurs statuts en fout foi.

En Fiance, il y avait encore alors bien plus de marchands que de commerçans, plus de métiers que de commerce. Ce fut pour des étrangers ^Italiens et Allemands), que l'on commença à s'en occuper.

Les états-généraux, tenus à Blois, en 1079, obtinrent de Henri 111 une ordonnance dont l'art. 358 porte : « ...Voulons que toutes compagnies jà faites,

« ou qui se feront cy-après, entre les eslrangers es- « tans en notre royaume, soient inscrites et enre- « gistrées aux registres des bailliages et séneschaus- « sées et hostels communs des villes, où ils seront « tenus ^nommer et déclarer tous leurs participans «et associez, sur peine de faux. Ordonnons que « ceux qui auront les banques et sociétez , ne puis- « sent avoir aucune action l'un contre l'autre, s'ils « n'ont leur enregistrement contenu cy-dessus. »

L'ordonnance ne fut guère observée, comme c'était alors l'usage ; et, au commencement du dix-septième siècle, les députés, pour le rétablissement du commerce, assemblés à Paris, demandaient que la disposition fût renouvelée et rendue générale (c).

Ce vœu fut rempli par l'ordonnance de 1629, art. 4>4-

•lusque-là, comme on le voit, la loi se borne à déclarer que nul associé ne peut exercer contre son co-associé une action judiciaire résultant du pacte social , s'il ne remplit préalablement la formalité qui lui est prescrite pour rendre sa société publique. Tel était le véritable vœu du commerce.

Mais l'ordonnancede 1659 (d) fut en général, peu exécutée en France : elle était repoussée par les parlemens. Sans doute l'art. 414 resta dans le même oubli que la plupart des autres dispositions. Enfin, quand Louis XIV , à l'occasion des grandes compagnies commerciales par actions qu'il venait d'ériger, fit rédiger ledit de 1673, voici en quels termes on y renouvela, litre 4, l'injonction de rendre les sociétés , publiques :

Art. 2. « L'extrait fies sociétés entre marchand. v et négocians... sera registre au greffe de la juridiction consulaire , lt tout a peine de nullité des

ACTES ET CONTRATS PASSES, TANT ENTRE LES ASSOCIES OU AVEC LEURS CREANCIERS ET AYANSCAUSE. »

Art. 6. « Les sociétés n'auront effet à l'égard, des associés, ...leurs créanciers et a y ans -cause, que du jour qu'elles auront été regislrées et publiées.

Voulait-on ajouter quelque chose à ce que décidait l'ordonnance de 1579? Ces mots : à peine de nullité... à la fin de l'art. 2 , ne se réduisent-ils p.Ts à signifier : à peine d'inefficacité de toute action , tant que la publicité légale n'aura pas été donnée à la société ? Ou bien , est-ce une véritable nullité qu'on a voulu prononcer , mais seulement comme disposition comminatoire abandonnée à la prudence du juge , car ce mode vicieux de législation était alors très usité ?

C'est cequ'il est aujourd'hui difficile de découvrir. Mais ce qui est parfaitement sûr, c'est que jamais le sens littéral de ces mots : d peine de nullité des actes et contrats... n'a été admis ni par les commerçans , ni par les jurisconsultes, ni par la jurisprudence.

In) Arr. du parlem. de Paris, 20 novembre 1564; CJiarond», fandecles françaises , liï. 4, cil. 13. ^A) Ansaldus , passim.

TltAITL DUS SOCIETES COMMERCIALES.

(cl Registre MSS. des délibéValious de la c!i. de comm. 31 août 1604; BiLI. roy., MSS. Clb-rt , n. 9829, 5, 5.

{d) Dite le code Michaud.

téressés. Ainsi, M. Delvincnurt prétend des formalités qu'il prescrit à peine de que cet article en exigeant l'observation nullité à l'égard des intéressés , a voulu

SavaryJ'im des auteurs du projet do l'édilde 1673. dit (a) que l'acte de société n'est pas nul entre les ■ , faute de l'avoir fait enregistrer ; que si tel était l'esprit de l'ordonnance , elfe serait injuste et déraisonnable. On peut lire sa consultation , Ion guement développée en ce sens, et, ce qu'il faut remarquer, délibérée en 1682 , neuf années seulement après la mise en vigueur de la loi qu'il s'agissait d'expliquer.

L'interprétation contraire prévalut-elle? Bien loin de là, tous les commentateursattestentqueccsdeux articles tombèrent tout-à-fait en désuétude (b), sans doute, à cause de l'obscurité d'une disposition dont on comprend à peine les bizarres conséquences. On enrevint, dans les tribunaux consulaires, à l'antique et primitif usage, celui de rechercher un ensemble de faits suffisant pour constater la formation de la société (c).

C'est dans cet état de la jurisprudence que le code de commerce est intervenu.

Le projet prescrivait la publication, mais il ne contenait pas la sanction pénale, si ce n'est au litre des

Beaucoup de tribunaux réclamèrent contre cette omission ; mais que proposaient-ils pour la réparer? L'un demandait une amende (</); plusieurs disaient : Que les associés ne puissent ni s'opposer l'un à l'autre le défaut de publication , ni intenter une action sociale, tant qu'il n'y a pas publication (c) ; un autre, sans proposer la nature de la peine , recommandait que ce ne fût pas la nullité écrite dans l'ordonnance dei673(/).

C'est précisément ce que les commerçans avaient demandé au seizième siècle et obtenu de Henri III : c'est encore ce que proposait au dix-huitième siècle un mémoire des syndics de la chambre de commerce de Normandie, sur les rectifications à faire à ledit de 1673 (g).

Ce vœu du commerce, la commission de révision ne le comprit qu'imparfaitement, et elle proposa, par un article additionnel, une amende du dixième de la mise de fonds.

Le conseil d'état n'y fit aucune attention. Là , on rejeta la proposition d'une amende ; on rappela la disposition de l'édit de 1673 (A), et, presque sans contradiction, faisant une légère modification à cette loi, on adopta, comme peine , la nullité de la convention ; et ce n'est plus désormais une simple menace selon les anciennes habitudes ; c'est une règle impérative, absolue, à peine de cassation (i).

(n) Parère 40 , t. 2 , p. 327.

ll>) Bornier, t 2 , p. 368 et 470 ; Jousse , sur ces deux art.; Pothier , Société , n. 82.

(c) Jousse, sur l'art. 2 , n. 4.

(</) Oliscrv. sur le projet de c. de cnmm. , Toulouse, t. 1, p. 445.

(e ) Ibid. , Paris , t. 1 , p. 387 ; Rennes , t. 2 , p. 209 ; r von, t. 2, p. ">30; Ronen, t. 3, p. 322.

;/) Reims, t. 3, p. 281.

Mais en a-t-on bien saisi les conséquences? Jugez : un membre demande ce qu'il adviendra quand de fait il y aura eu société sans publication ? Un de ses collègues répond: «On jugera comme s'il n'y avait pas eu de société , c'est-à-dire qu'il n'y aura pocr le passé, comme pour l'avenir , ni solidarité active entre les associés , ni communauté de gains et de pertes (/■) .

Cela s'est passé en 1807 !

La jurisprudence n'a pu avouer de pareilles maximes. Mais l'influence d'un principe suivi pendant treize siècles , et montrant toujours le droit dans la loi , s'est encore fait sentir ; au lieu de signaler nettemant l'iniquité de cet article, on a cherché par l'interprétation à en modifier le sens. Les auteurs ont enseigné d'abord que la nullité us rétroagit pas, et qu'elle n'a lieu que pour l'avenir , en sorte que la communauté antérieure se liquide d'après les bases de l'acte social ; puis , on s'est hasardé à dire que l'acte de société, rédigé long-temps avant la mise en activé des opérations sociales , pouvait être enregistré valablement, quoiqu'il eût plus de quinze jours dedate(i).

Certes la raison le veut ainsi , mais la loi !

Les tribunaux se sont partagés entre ces autorités. Une société se forme et subsiste pendant trois mois avant que l'acte qui la constitue soit publié ; il l'est enfin ; la société dure encore pendant deux ans •" tout à coup un des associés veut la faire cesser, mais la convention s'y oppose. La loi vient à son secours .il invoque la nullité prononcée par l'art 42 1 quand l'acte n'est pas publié dans le délai de quinze jours ; et il se trouve une cour qui respecte assez la loipour affranchir cet associé des liens qu'il avait contractés O). (Éd. b.).

M. Persil, p. 114, n° 2, dit à l'occasion du défaut de la publication de l'acte social : « L'article 4 2 prononce la nullité d'une société qui n'a pas été publiée, mais seulement à l'égard des intéressés. Le législateur , avec justice, n'a pas voulu que les tiers souffrissent du défaut d'accomplissement de ces formalités, aussi a-t-il refusé aux associés le droit de se prévaloir contre eux de la non-publicité.

II n'y a pas de difficulté sur l'application du 3me alinéa de l'art. 42 -, relativement aux tiers : la pensée du législateur est claire, et s'il y avait ambiguïté on devrait expliquer l'article dans un sens défavorable aux associés.

'.Jais il y a difficulté pour les sociétaires. Par rapporta eux ,il s'agit desavoir si la nullité est radicale.

(g) MSS. Bibl. roy., Lanceint, 105.

(A) Procès-verbal du 15 janvier 1807, n. 58, 61.

(i) Ibid., n. 49.

(k) Ibid., n. 62 et 64 ; Locré , Esprit du code de eomm., art. 42. p. 183.

(/) Pardessus , t, 4, n. 1010.

(m) Lyon, 4 juillet 1827; Dalloz, 182*, 2,12; Ilnrson , Quest. sur le rntle de comm,, 19.