SECT. I, § II, N° I. — DU DÉFAUT DE PUBLICATION

dire seulement que les associés ne peuvent tirer aucun avantage de l'acte contre les tiers , sans néanmoins qu'il résulte de l'omission des formes prescrites , aucun préjudice aux- droits des associés entre eux.

Un autre auteur (1) , qui a rendu de grands services à la science notariale , pense aussi que cet article n'a pas prononcé la nullité du contrat entre les associés. L'article, dit-il, en prononçant cette nullité , n'a pas dit à l'égard des intéressés et entre eux, mais seulement à l'égard des intéressés ; l'ordonnance de 1673 portait, au contraire , à peine de nullité tant entre les associés qu'avec leurs créanciers et ayans-cause.

Cette différence de rédaction indique suffisamment , selon lui , l'intention qu'ont eue les rédacteurs du code de commerce de donner aux tiers seuls le droit d'opposer la nullité aux intéressés , et non de donner aux intéressés le droit de se l'opposer les uns aux autres, de revenir contre leurs conventions , ce qui serait contraire à la morale et à la saine équité , comme aux notions les plus communes du droit.

Ces interprétations ne sont certainement pas admissibles , le texte de l'article 42 du code de commerce, les procès-verbaux du conseil d'état recueillis par extraits par M. Locré (2), et la jurisprudence (3), les repoussent; mais elles

prouvent que des esprits justes ont déjà été frappés de la rigueur de cette disposition, et qu'ils ont cherché à disculper le législateur du reproche fondé d'avoir violé les principes sacrés des contrats, et d'avoir favorisé la mauvaise foi pour assurer l'exécution d'une disposition utile, il est vrai, niais qu'on pouvait sanctionnerd'une manière moins immorale.

186. — Cependant la cour royale de Lyon, par arrêt du 4 juillet 1327 (4), a encore exagéré l'injustice des dispositions de l'art. -42 du code de commerce , en décidant que cette nullité était absolue et d'ordre public, et qu'elle ne peut être couverte. L'espèce qu'elle a jugée était très favorable , car l'acte de société avait été publié deux mois après sa date , et les associés avaient continué leurs opérations pendant deux années. C'est appliquer la loi avec une rigueur aveugle , et l'équité et la morale repoussent cette interprétation. Aussi la cour suprême, quoique gardienne vigilante des lois , a-t-elle reconnu que la nullité pouvait être couverte , qu'ainsi l'exécution , accompagnée de reconnaissances et de déclarations judiciaires, s'opposait à ce que celui dont la déclaration émanait , pût demander la nullité pour défaut de publicité ; que l'associé qui, dans des mémoires ou défenses au fond , avait demandé la continuation de la société

substantielle , d'ordre public , ou bien si elle doit être considérée comme une sanction pénale. En d'autres termes : on demande si la nullité est telle que tous les actes passés par les sociétaires soient annulés; ou bien si elle ne doit consister qu'en ce qu'aucun des associés ne peut être contraint de réaliser rengagement d'entrer ensociété, si elle n'a pas commencé; et que, si elle a commencé, chacun puisse la dissoudre quand il nejuge plusà propos d"y rester?

Je pense que la question doit se décider conformément à l'équité , que sa solution dépend tout-àfait de l'appréciation des faits. Si les magistrats découvrent les intentions de fraude dans les actes des sociétaires, ils doivent alors user d'une grande sévérité, entendre la loi dans son sens le plus rigoureux , réduire au néant tout ce qui a été exécuté par les sociétaires agissant dans un intérêt commun.

Mais, au contraire , si les intéressés par une ignorance trop commune de la loi , ou par oubli , ont

négligé d'accomplir les formalités prescrites par l'art. 4?' , 'es tribunaux alors ne peuvent se refuser de sanctionner tous les actes passés entre les associés , ils doivent ordonner le règlement et le partage du gain ou des pertes que la communauté a mis à la charge de tous, et enfin prononcer pour l'avenir la dissolution de la société. (,Ed. b.).

(i) M. Massé, Parfait Notaire, tom. 2 , p. 343.

(a) Esprit du C. de com.,liv. Ier, tit. 3, art. 42.

(3) C. de cass. , 2 juillet 1817; Dali., v° Soc, p. 109 ; in-8°, p. 309.

(4) L'inobservation des formalités prescrites par l'article 42 du code de commerce entraîne la nullité de l'acte de société , même entre les associés : cet acte ne peut même être invoqué comme constatant les mises des associés.— 3 mai 1823. Bruxelles, j urisp.de la Cour ; 1823, vol. 2, p. 59; i83o, vol i*r, pag. 25o. — Sirey, 27, 2, i83.— 3o, 2, 107. — 3o, 2 , i3o.-i835, 3, :'|.

à certaines conditions , avait reconnu Si nous recherchons actuellement le

son existence, et que, s'il en deman- caractère de cette nullité, nous nous

dait subsifliairement la dissolution , il garderons bien de la qualifier , comme

reconnaissait encore qu'elle ne pouvait l'arrêt de la cour de Lyon , de nullité

r d'exister que de cette manière, absolue et d'ordre public; car l'ordre

et qu'il s'interdisait, par conséquent, public est bien plus intéressé à ce qu'on

!,• droit d'opposer le moyen de nullité respecte les conventions , qu'à favoriser

tiré du défaut de publicité (1). Quanta leur violation. C'est donc une nullité

nous, nous pensons quecefte nullité doit purement pénale, c'est la sanction de

être couverte avec facilité, surtout lors- la vnlonlé du législateur (1).

que la formalité a été remplie dans un 186'. — (2).

délai rapproché de celui fixé parla loi. 1862. — (3).

(i) M ■ Persil partage la même opinion. « Cette nullité,dit-il, p. 2i 5, sur l'art. 42, n° 4> serait-elle couverte par une publication ultérieure, et par l'exécution volontaire qui s'en est suivie île la part de tous les associés? M. Horson.s'appuyantsur un arrêt delà cour de Lyon, se prononce pour la négative. Ce jurisconsulte distingué pen>c que la nullité est d'ordre public, et •• non susceptible d'être couverte par la publication » postérieure, et l'exécution volontaire donnée à l'acte « par tous les associés. Il pense aussi, avec la cour a Je Lyon , que la conséquence à tirer de la conti- » nuation de la société après le délai prescrit par ■ l'article 4- est qu'il y a eu, de fait, entre les intéh ressés , une continuité d'association de laquelle chacun était libre de se retirer dès qu'il en aurait ■■ la volonté, et qu'il n'y a lieu qu'à renvoyer les • parties devant arbitres pour le règlement du .' compte des opérations qui ont eu lieupendant toute » la durée de l'association. »

Je ne puis admettre l'opinion de M. Horson et la doctrine de la cour de Lyon. Ma raison se refuse à prendre le texte de la loi à la lettre, je rne réfère à l'esprit de sa rédaction. Il est de toute évidence que les dispositions de l'article !\i sont toutes dans l'iniérétdes tiers. Le législateur a voulu ôter aux associés tous moyens de les duper, de faire leur fortune aux dépens du public : il a exigé la publicité. Toutes .'es fois que les intérêts des tiers n'ont pas été froissés pendant le temps qui s'est écoulé, jusqu'au moment de la publication et de l'exécution volontaire de tous les associés, je ne vois pas pourquoi on forcerait tous les associés à se séparer, pourquoi on prononcerait la dissolution qui n'est pas réclamée parles tiers, pour une nullité couverte par une ratification postérieure.

Si l'on admettait le système rigoureux de M. Horson , adopté par la cour de Lyon, on tomberait dans une sévérité légale qui blesserait toutes les lois de l'équité. Car il faudrait, par voie de conséquence, décider que le délai de quinzaine est fatal , et que la remise faite le seizième jour n'empêcherait pas la nullité de la société : ce qui serait absurde. L'art. 42 i ■-' indicatif du délai pendant lequel la remise de l'acte au greffe doit avoir lieu ; mais il n'est pas limilalit , d'autant mieux que souvent cette remise est retardée par la lenteur des notaire^ ou des receveurs de l'enregistrement.

» M. Pardessus soutient la doctrine que je proa fesse ; il pense avec raison que la nullité ordonnée n par l'article 4* n'est pas d'ordre public : il recon- « naît que l'acte social est présumé n'avoir eu au- <c cune existence légale , tant qu'il n'a point été u rendu public; que la demande en nullité, qu'un « des associés formerait avant cette affiche , devrait u être accueillie, sans égard à la publicité qui lui • serait donnée postérieurement ; mais que si , avant « cette demande , l'affiche a été faite, les conditions, « de cet acte doivent avoir leur effet. » Il fortifie son opinion d'un arrêt de la cour de Grenoble , 21 juillet 1823 ; d'un arrêt de cassation du 12 juillet 1825 ( tous deux rapportés dans le recueil de Dalloz),et Sirey , 24. 2i 33; 2G, 1 , 4o3; 3o , 2, i3o, 229. On trouvera dans le Journal du Palais, 1826, t. 2 , p. 192 , un arrêt qui énonce la même doctrine; et enfin , un arrêt de la cour de cass. du 6 juin i83 1 confirmatif de l'arrêt de la cour de Douai du 27 août 1829. (Éd. b.)

(ij 186'. «Faisons bien attention, dit M. Persil p. 214 sur l'article 42, que , puisque nous avons déclaré que la nullité pour défaut de transcription n'est pas radicale , substantielle, nous devons décider que les tribunaux ne doivent jamais la prononcer d'office, (Arrêt de la cour de Bordeaux; Journal du Palais. i83o, t. 2 , p. 62.)

(3; 18G2. M. Persil , p. 2 17, sur l'article 42 , pose et résout ainsi la question : « Si la nullité de l'acle de société pour défaut de publication , réclamée par l'une des parties, est prononcée, entralnera-t-elle , comme conséquence, la nullité de la clause de dédit, stipulée en l'acte?

« Pas le moindre doute sur la solution de celle question. Car le seul fait de l'exercice d'un droit ne peut donner lieu contre son auteur à une action en dommages-intérêts; d'ailleurs le dédil stipulé ne peut cire réclamé en vertu d'un acte rendu nul par défaut de publicité, puisqu'ilne doit être payé queparcelui qui se retirera avant le terme convenu, ce qui suppose une société d'existence légale et non une société qu'il ne s'agit pas de dissoudre , mais d'anéantir.

« Enfin, les conventions insérées dans l'acte social, ne doivent pas survivre à la société, accessorium sequitur principale. Les conventions accessoires sont nulles, sitôt que le lien de droit résultant du contrai ne subsiste plus ; dès lors, aucun des socié-