Sans ce caractère pas de société en commandite

222. Les tribunaux peuvent cependant apprécier le véritable caractère d'une société, et cette appréciation échappe à la cassation.

222'. Ils peuvent aussi déclarer qu'une société n'a de commandite que le nom.

223. L'Angleterre et l'Amérique s'en tenant à la rigueur du droit ne reconnaissent pas de sociétés en commandite , mais leur créalion par la loi est utile.

On ne doit pas cependant accorder facilement la qualité de commanditaire.

Les commanditaires ne sont pas par cela seul négocians ; mais ils contractent l'obligation commerciale de verserleur apport.

Celui qui prêterait des fonds à une maison de commerce , sous le titre de prêt avec jouissance des intérêts et le droit à une quote-part dans les bénéfices, serait dans ta réalité un associé commanditaire.

Inégularités dans l'annonce de certaines sociétés en commandite quand le gérant est en même temps l'un des fondateurs de la commandite.

Le nom d'un associé commanditaire ne

peut faire partie de la raison sociale.

219. — L'on appelle société en com- manditès, et un ou plusieurs associés

maudite celle qui se contracte entre un simples bailleurs de fonds , que l'on

ou plusieurs associés responsables et nomme commanditaires ou associés en

solidaires, qu'on appelle, dans le com- commandite ( c. de couim., art. 2-4).

merce, associés complémentaires ou com- 219'. — (2).

(i) Voy. le § 3 de la sect. 2 du ch. 5 du tit. Ier du présent Traité.

(2) 219'. Nous copions ici le ch. V des Études de Droit commercial de M. Fremery, p. 36, sur l'origine de cette espèce d'association : « La société en commandite tire son origine et son nom de ce contrat de commande tant usité dans toutes les villes de la Méditerranée , pendant les premiers siècles qui virent se développer les relations commerciales. La coutume universelle des juridictions consulaires l'environnait de bien des privilèges; ils sont tombés

en désuétude , à mesure que l'on a moins senti l'utilité de proléger cette convention ; et aujourd'hui le donneur de pacotille , soit pour son compte seul, soit en compte à demi , ne peut guère invoquer que le droit commun. Les noms de commande et de pacotille ne sont pas même prononcés dans nos lois ; mais la convention , néanmoins , conserve encore un caractère assez distinct pour n'être pas omise par un jurisconsulte, (a)

{a) Pardessus, 1. 3, 11. 702 et 703.

220. — Le caractère essentiel de la société porte qu'elle sera en commancette espèce de société , c'est que , in- dite vis-à-vis les personnes qu'il désidépendarainent de l'associé ou des asso- gne , cette qualification donnée à la ciés responsables , il y ait un ou plu- société entraine à leur égard l'applicasieurs associés bailleurs de fondsqui ne tion des principes spéciaux qui régissent sont responsables des pertes de la so- les associations de ce genre, et les associété que jusqu'à concurrence des soin- ciés qualifiés de commanditaires ne sont mes qu'ils ont versées ou promis de responsables des pertes que jusqu'à converser dans la caisse sociale. Ils ne peu- currence des sommes fournies ou provent être contraints , dans leurs person- mises. Mais si l'acte ne déclare pas cornues ou dans leur biens, pour toute perte manditaires tels ou tels associés , s'il ne qui excéderait les valeurs apportées ou qualifie l'union ni de société en nom promises ; mais cette faveur ne leur est collectif, ni de société en commandite accordée que sous la condition qu'ils il faut au moins , pour lui imprimer le ne participeront à aucun des actes de caractère de la commandite , déclarer, l'administration (c. de coin. , art. 27). par une clause spéciale, que les bail-

221. — Lorsque l'acte constitutif de leurs de fonds désignés dans l'acte ne

Ce contrat primitif consistait à confier à un marin , ou à un marchand faisant des voyages maritimes , un fonds en argent ou marchandises pour le convertir, par vente ou troc, en d'autres marchandises ou en argent, età opérer de même sur le produit par plusieurs négociations successives , d?ns chacune des Echelles que le navire devait parcourir, moyennant ou une commission ou une part d'intérêt.

On le voit commencer, au plus tard pendant le treizième siècle, dans les lois établies par les Croisés pour le royaume de Jérusalem (a). Le statut de Marseille v consacre plusieurs chapitres (b) , en le désignant sous le nom de commendmn ; il en est également question dans le statut de Gênes (quatorzième et quinzième siècles) , sous le nom de commenda (c), et dans le statut réformé (seizième siècle) sous le nom de accommentla (d).

On conçoit combien il fut important de protéger cette convention à une époque où la confiance dans celui qui pouvait aller lui-même sur les lieux de débit, était la condition nécessaire d'une opération commerciale : le contrat de commande était le principal élément du commerce.

Aussi, trouva-t-on juste d'accorder au commendana i:n privilège sur les produits de retour , par préférence à tous les créanciers du commendalarius , ou preneur à pacotille. Tout achat fait parle preneur , après la remise de fonds qui lui avait été faite , était présumé de droit avoir été payé avec ces fonds, et affecté en gage au donneur. Plusieurs au-

tres dispositions témoignentdesprécaulionsdu droit commercial pour mettre le donneur à l'abri des fraudes du preneur. En tout temps, il fut reconnu et hors de doute que le donneur ne pouvait jamais être engagé ni perdre au delà du fonds dont il avait commis l'administration au commendatarius , lors même qu'il y avait partage de profits et communauté d'intérêts.

Ce dernier caractère du contrat de commande ne tarda pas à s'introduire du commerce maritime dans la constitution même des maisons de commerce. D'aprèsle consentement unanime , tout commerçant put annoncer qu'il avait des associés , et à la condition qu'ils ne se présentassent point eux-mêmes comme personnellement obligés, en faisant des actes d'administration , ou en laissant mettre leur nom dans la raison sociale (e) , ces associés ne pouvaient être recherchés ni poursuivis sur leurs biens ; en sorte que leur perte fut limitée au capital qu'ils avaient mis dans la société (/') .

Telle est la nature et l'origine de la société en commandite.

Ce n'est point le contrat de commande; mais c'est une société commerciale, modifiée par les principes de la commande. Elle exista long-temps sans en avoir adopté le nom. Enfin , vers le dix-septième siècle, on la désigna plus particulièrement parle nom de société en commande (h) , par viam accommendilœ ( h ) ,• enfin , société en commandite ( i ). (Éd. b.).

(i)Sirey,6, i,3i4.3, a, 223.3, 1,274. (Ed. b.).

(,n) Assise de la court des Bourgois , ch. 41 et 45. MSS. île la bjbl.roy. ; et Pardessus, Collection des lois maritimes, t. 1, p. 276 et 280.

[b) Liv. 3, ch. 19 a 24.

(e) Quia aliquid commendalur, est confie; Ducangc,G/cs.r. v° Commenda.

{d) Liv. 4, ch. 13.

(e) Socius stu particeps lenelur cum sub ejus nomme ,

expretso vel taciio , sit contractant. Rote de Gênes , àùf&J. 39, n. 9.

(/") Non intelligantur ncc sint in aliauo obligati ulti i participationem. Stat. de Gênes , iiv. IV, ch. 12. pr. \"oy. aussi ordon. de Louis Hutin, 1315, art. 5 ; Ord. du Lourre, t. 1, p. 584.

(g) Maréchal, Traité des changes et rechanges , p. 217.

(h) Casarpgis: de Commercio , dise. 29.

(i) Édil. de If.7:s.

DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

pourrons pas perdre au-delà de leur mise (1).

222. — Il serait peut-être difficile de reconnaître une société en commandite hors de ces trois circonstances. Cependant nous pensons que les cours royales ont toujours le droit de déterminer le caractère d'une société ; et qu'elles peuvent , sans s'exposer à voir leurs arrêts cassés parla cour suprême, décider qu'il résulte de l'ensemble des conventions des parties, ou de telle clause, la preuve que certains associés n'ont entendu être et n'ont été en effet que des associés commanditaires. Ainsi , par exemple, la cour royale de Paris a décidé (2) que, dans un prêt d'argent où le prêteur, indépendamment de l'intérêt légal, avait stipulé une part dans les bénéfices du négociant emprunteur, il y avait société entre ce bailleur de fonds et le négociant ; mais que si le prêteur était resté entièrement étranger aux opérations commerciales , la société était à son égard , une simple commandite.

Nous pensons que cette décision , conforme à l'équité, n'a rien de contraire à la loi. En effet , la société en nom collectif n'est pas plus que la société en commandite le prototype des associations dans la législation française. La loi reconnaît trois espèces de sociétés , dont elle détermine la nature : c'est donc au juge , à défaut de stipulations précises , à rechercher et à fixer le caractère qui appartient au contrat qui lui est soumis. La société n'est donc essentiellement solidaire que lorsque» les engagemens ont été pris au nom de tous les associés , et qu'ils ont présenté à la garantie des tiers leur solvabilité col-

lective. Mais si un capitaliste qui , en versant ses fonds , n'a pas cru contracter société, est déclaré associé pour avoir eu l'imprudence de stipuler qu'il aurait une part dans les bénéfices , n'est-il pas déjà assez rigoureux de l'assimiler à un associé commanditaire , sans aller encore compromettre sa fortune entière et sa liberté, en le déclarant solidaire, lorsqu'il est évident qu'il n'a jamais participé à la gestion , et qu'il n'a rien fait qui pût accréditer l'opinion qu'il était associé. Soit qu'il existe un acte de société , soit qu'il n'en existe pas , le juge peut apprécier les preuves qui lui sont soumises, et, en déclarant qu'il y a société , la qualifier de simple commandite à l'égard du capitaliste. Cette qualification , fût-elle erronée, ne donnerait que fort rarement ouverture à cassation. En effet, lorsqu'il existe une loi qui détermine d'une manière positive le caractère essentiel du contrat , la cour de cassation a le droit de casser l'arrêt qui viole les dispositions de la loi (3) ; mais ce n'est pas ici le cas d'appliquer cette règle. L'art. 23 du code de commerce établit bien que la société en commandite se contracte entre un ou plusieurs associés responsables , et un ou plusieurs simples bailleurs de fonds; mais elle ne détermine pas à quels traits on doit reconnaître le commanditaire. L'article 26 du même code porte aussi que l'associé commanditaire n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence de sa commandite :

c'est la principale conséquence de celte espèce de société; mais il ne dit pas qu'il faille exprimer littéralement dans l'acte constitutif, que tel associé neserapassi-

(i) Merlin, Rép., v° Société, S. n, § m , art. n, n° m, p. 271 , 272 , édit. Tarlier. (Éd. b).

La société en commandite est une combinaison utile et ingénieuse pour associer à une entreprise les capitaux de ceux qui ne veulent pas en partager indéfiniment les chances.

On dira que, dans ce contrat, les choses ne sont pas égales entre les associés ; que le commanditaire partage dans tous les bénéfices , tandis qu'il ne s'expose qu'à des pertes limitées. Mais si on lui refusait ces conditions, ses capitaux ne tourneraient pas au Tkwtk des sociétés commerciales.

profit du commerce, et d'ailleurs il y aune véritable compensation en ce qu'il ne lui est pas permis de gérer. ( Locré , Esprit du Code de Comm. , t. Ier, p. 78)

(2) C. de Paris, 10 août 1807; Dali., v° Soc, p. i3o. in-8° p. 347.

(3) Voyez les conclusions de M. Merlin , dans l'affaire Charles Moke et C, et les principes qu'il pose , Rép. de jurispr. , v° Soc. , p. (177 , et l'arrêt du 2 février 1808, qu'il cite et qui les consacre; éd. in-8°, p. 2-r>9-

ble des pertes que jusqu'à concurrence Mais les avantages que le commerce

de sa mise ; au contraire cette préroga- retire de ces associations, sont si

tive découle naturellement de la qualité grands, qu'il eût été déraisonnable,

de commanditaire prise dans l'acte , ou surtout en matière commerciale, de

de la décision judiciaire qui l'attribue à s'attacher à une théorie rigoureuse , et

un des associés. Il est donc évident que d'y sacrifier des intérêts précieux. Par

les cours royales sont souveraines pour le moyen de ces associations, les per-

déterminer le caractère d'une société, sonnes étrangères au commercepeuvent

et qu'il n'y aurait guère qu'un seul cas y prendre part , limiter leurs pertes à

où la cour suprême casserait l'arrêt : ce leur mise , et voir se développer devant

serait celui où une cour aurait qualifié eux le vaste champ de l'espérance , et

de commanditaire un associé dont le peut-être des bénéfices : c'est en grande

nom figurerait dans la raison sociale, partie à cette espèce de société que nous

car il y aurait alors violation de l'art. 2o devont l'accroissement de notre indus-

du code de commerce. trie et l'extension de notre commerce.

222'. — (1). En attirant vers l'industrie une partie

223. — Cette espèce de société , où le des capitaux des classes riches, elle leur

commanditaire n'est qu'un simple bail- a donné du goût pour les opérations

leur de fonds qui reste étranger à l'ad- commerciales , toujours chanceuses , il

ministration , et ne doit jamais son est vrai , mais où les bénéfices ne sont

industrie à la société , n'est peut-être limités que par l'industrie des gérans ,

pas en parfaite harmonie avec les prin- tandis que la perte ne peut dépasser des

cipes rigoureux de ce contrat , aussi bornes fixées à l'avance : elle a de plus

n'est-elle pas permise par toutes les lé- contrilmé à détruire chez nous une foule

gislations : en Angleterre et en Améri- de préjugés. Des peuples essentielie-

que, elle est entièrement inconnue (2); ment commerçans , où le commerce

ce qu'ils appellent sleeping partners, as- et l'esprit d'association sont dans les

sociés dormans, n'étant que des associés mœurs, peuvent développer leur iudus-

qui ne participent pas à l'administra- trie malgré quelques obstacles que pré-

tion, maisqui ne sontpas moins solidai- sente la législation, et que la nécessité

rement obligés avec les administrateurs, fait surmonter ; mais chez un peuple

(i) 222'. Persil, sur Tait. 2-3, n° 5, pose et résout ainsi la question suivante : « Si un acte de société représente le commandité comme commanditaire , les créanciers de cette société pourront-ils prétendre qu'elle n'a de commandite que le nom , qu'elle doit être à leur égard considérée comme pure et simple, et que tous les sociétaires sont indéfiniment obligés envers eux ?

« Toute la question est de savoir si l'intention du législateur , qui a surveillé les intérêts du public , a été remplie. Si le chef visible de la société a traité, d'après les intentions de tous les sociétaires, comme commandité, peu importe la contexlure de l'acte : on ne doit pas juger la nature des engagemens d'un associé par saqualificalion , mais bien par la nature de ses fonctions , et on jugera la nature de ses fonctions par la substance de l'acte social. Si "l'acte , mal rédigé, donne au chef visible de la société le nom de commanditaire , il faudra examiner s'il n'a que le caractère d'un simple bailleur de fonds, ou bien si par ses fonctions, malgré sa dénomination, il possède ton is l'importance d'un commandité. Aucune qualification ne peut changer la nature

des choses, altérer la force des conventions: les intéressés ont voulu rester inconnus au public, et ils se sont cachés derrière un associé responsable. Ils l'ont misa la têtede la société avec toute la puissance d'un commandité , quoique l'acte par erreur le nomme commanditaire. C'est lui qui a paru , qui a signé, qui' a attaché son nom à toutes les opérations ; par conséquent il est de fait, s'il ne l'est pas de nom, le seul associé responsable, le seul débiteur, parce que le public n'a pu être induit en erreur , malgré la rédaction de l'acte , et n'a dû compter que sur lui , puisqu'il lui a reconnu la qualité de chef et de directeur suprême , en traitant avec lui.

« Les tiers ne pourraient alléguer avoir ignoré sa qualité, car ils devraient s'en prendre à eux de n'avoir pas pris toutes les sûretés nécessaires; puis , en droit , ils ne seraient pas recevables dans leurs plaintes : en droit , personne ne doit ignorer la qualité de celui avec qui il traite. «(Éd. b.).

(?.) Voy. tous les ouvrages anglais qui traitent cette matière , et la consultation rapportée par Merlin ; Rép., v° Soc, p. 667.

DE LA SOCIÉTÉ EN COMMANDITE

comme les Français , où le commerce n'occupe pas presque exclusivement la pensée de la population , où il y a une foule d'autres moyens d'utiliser ses capitaux, il était indispensable d'encourager celte utile industrie par une législation en rapport avec ses besoins.

22-4. — Toutefois, malgré la faveur qui s'attache à cette espèce de société , la qualité de commanditaire ne doit pas être accordée avec trop de facilité : il faut nécessairement qu'il résulte des dispositions de l'acte ou de la nature du contrat que les risques de certains associés ont été limités à leurs mises , et que les autres conventions ne soient pas en désaccord avec les principes spéciaux qui régissent les sociétés en commandite.

2241. — Leplus souvenlles commandi-

taires ne sont pas des commerçans, et leur association en commandite à un ou plusieurs négocians, nelesfaitpas considérer , pour l'avenir , comme commerçans, et ne les soumet pas à une patente, quoique chaque membre d'une société commerciale solidaire doive la payer(l).

Toutefois, nous pensons qu'ils sont obligés , commercia'eiuent , au versement des apports promis , et qu'on pourrait agir contre eux par voie de contrainte personnelle, pour obtenir ces versemens, tous les membres d'une société commerciale étant justiciables de la juridiction consulaire dans les limites de leurs obligations (2).

2244. — (5). ( Voir cette note à la fin de la page suivante. )

(i) Loi du Ier brumaire en vu , art. z5.

(2) Voyez toutefois M. Pardessus, Droit cotnm. , n. 1037 : il n'examine qu'une question analogue. Nous pensons , avec cet auteur, que cet acte isolé de commerce ne suffirait pas pour faire réputer le commanditaire commerçant ; qu'en conséquence il ne pourrait pas être constitué en faillite : mais nous croyons qu'il n'en est pas moins justiciable du tribunal de commerce pour sa dette envers la société qui doit être.considérée comme une espèce de lettre de change , c'est-à-dire comme un acte essentiellement commercial .

(3) 2a42- Persil, sur l'art. 23, p. 101, n°8, pose et résout ainsi la question : «Celui qui fournit des fonds à une maison de commerce , sous le titre de prêt et avec les conditions , applicables au seul contrat de prêt , de pouvoir retirer son capital sans aucune diminution , ainsi que les intérêts au taux déterminé, doit être réputé associé commanditaire et non simple prêteur, si , outre l'intérêt convenu , il s'est réservé une quote-part dans les bénéfices présumés, le droit de prendre communicationdes registres, celui d'assister aux inventaires et autres prérogatives de ce jjenre, qui régulièrement n'appartiennent qu'aux associés. En ce cas les caractères de société doivent, comme plus favorables à l'intérêt du commerce, et plus conformes à l'intention manifestée par le prêteur de participer aux bénéfices, prévaloir sur les caractères de simple prêt (Sirey, t. 2, p. i2o3).(Ed.b.).

(4) 2243. M. Fremery, page 55, démontre en ces termes cette irrégularité : La société en commandite emprunta bientôt à la société anonyme l'usage delà division par actions du capital social. En effet cette division , qui a pour but de faciliter la substitution d'un nouvel associé à un autre , s'appliquait naturellement au capital de la commandite , puisque , dans l'une et l'autre société , la personne des

associés qui ne peuveht perdre que leur mise est absolument indifférente au public Ce mode d'association a été autorisé par le code de commerce, art. 38.

Mais il s'est introduit, depuis quelques années, dans la manière dont on a fait connaître au public l'établissement de quelques-unes de ces sociétés , une irrégularité qu'il n'est peut-être pas inutile de signaler.

N. annonce une société en commandite, sous la raison N . et compagnie , dont le capital formant la commandite est de 100,000 fr. , et est divisé en cent actions de 1000 fr. chacune.

L'acte de société, qui seul contient les noms des commanditaires , y comprend N . lui-même pour vingt actions.

L'irrégularité est évidente.

N. fait une déclaration contraire à la vérité, quand il affirme qu'un capital de 100,000 fr. lui est compté par des associés; il n'offre pas une solvabilité accrue de 100,000 fr. , si ses associés ne donnent à la société que 80,000 fr. Le commerçant qui, pour accroître son crédit, annoncerait au public qu'il forme une société en commandite, dont le capital déclaré serait seulement le capital que ce commerçant possède , emploierait évidemment un moyen frauduleux (a).

La déclaration de JV". n'a pas nécessairement ce caractère ; il a contracté la société qu'il annonce , et il a pu, par erreur de droit, croire qu'il lui était permis de comprendre dans la commandite déclarée la part de fonds social qu'il s'est obligé envers ses co-associés à verser dans la société, en demeurant obligé envers le public , sur tous ses autres biens.

Les commanditaires qui ont exigé de lui qu'il acquît un certain nombre d'actions, ont partagé son

(n) Pardessus, t. 4, n. 1032.

SECTION PREMIÈRE

DE LA FORME INTRINSÈQUE ET EXTRINSÈQUE DE 1,'aCTE DE SOCIÉTÉ EN COMMANDITE.

SOMMAIRE

225. Renvoi à ce qui a été dit à ce sujet à l'occasion de la société en nom collectif.

226. L'extrait à publier peut ne pas contenir le nom des commanditaires , mais il doit énoncer le montant des valeurs qu'ils fournissent.