On peut stipuler qu'outre sa mise l'associé

commanditaire prêtera à la société moyeu nant intérêt.

Les actions dans une société en commandite sont-elles cessibles par transfert sur les registres, et par la simple tradition du titre ?

Le capital d'une société en commandite peut-il être divisé en actions au porteur:' 235'. Sous quelle peine les associés responsables et solidaires doivent-ils prouver l'emploi de l'apport fait par le commanditaire ?

230. — En examinant les principes généraux des sociétés , nous avons traité (1) avec quelques détails tout ce qui est relatif à l'apport des associés ; ce que nous avons dit s'applique aux associés commanditaires (2).

231. — Une question spéciale se présente cependant, et doit être résolue : à savoir , si la mise d'un associé commanditaire peut consister

uniquement , ou même partiellement , dans son industrie personnelle. Nous ne le pensons pas ; et par cela seul qu'il coopérerait de sa personne aux affaires delà société, nous croyons qu'il y aurait immixtion dans la gestion, et par conséquent solidarité. La gestion de la société ne consiste pas seulement dans les actes purement administratifs, elle embrasse aussi l'œuvre matérielle et intellectuelle

(')§ '"i section a, chap. 5, titre Ier.

(a) Lorsque par l'une des clauses de l'acte constitutif d'une société en commandite par actions au porteur , il a été stipulé que chaque associé aurait la faculté de se retirer de la société, en perdant une partie de la somme pour laquelle il aurait souscrit, cette stipulation a effet même à l'égard des créanciers de la société , tellement qu'ils ne pourront, au cas où cette société vient à tomber en faillite, forcer les

commanditaires au paiement intégral de leur action. Spécialement, s'il a été stipulé que les actionnaires en retard de payer leur mise intégrale, et qui n'auraient pas satisfait aux appels de fonds dans le délai indiqué , seraient déchus de leurs droits dans les bénéfices et perdraient en outre le premier cinquième de la somme pour laquelle ils auraient souscrit. — 3l mai t83a. Cour roval de Paris. — Sirey , i83a, 2, 54i. (Éd. b.).

qui donne la vie à l'industrie qu'on ex- 233. — Dans cette espèce de société,

ploite en commun. Ainsi, des fabricans il faut distinguer, encore plus soigneu-

do produits chimiques qui s'occupe- sèment que dans les sociétés en nom

raient journellement, au domicile so- collectif, les mises ou supplémens de

cial , de la fabrication de ces produits , mises des commanditaires , des sommes

participeraient de leur personne, à l'in- qu'ils auraient avancées à la société;

duslrie sociale, et ne pourraient pas car ils sont créanciers des sommes prê-

conserver la qualité de commanditaires, tées à la société, et exercent leurs droits

Cependant il serait à désirer que la loi contre la société et ses gérans, concur-

eût introduit une exception en faveur de remment avec les autres créanciers,

la science, et qu'il eût été possible qu'un 234. — S'il avait été stipulé qu'indé-

savant qui apporterait une découverte pendamment de leurs mises , les com-

précieuse pût surveiller lui-même l'em- manditaires ou quelques-uns d'entre

ploi de sesprocédés, faire profiter l'éta- eux, avanceraientàlasociétéunesoinme

blissement de toutes ses connaissances fixe, dont elle leur paierait l'intérêt,

et de toute son expérience, sans se voir cette stipulation , qui n'a rien de con-

exposé indéfiniment dans sa personne traire à la loi , devrait être exécutée, si

et dans ses biens. elle avait été faite de bonne foi et sur-

232. — Mais, sans aucun doute , l'ap- tout si elle avait été publiée dans les

port d'un commanditaire pourrait con- formes légales. Ils conserveraient le

sisler dans un secret d'art ou de science droit de venir en concurrence avec

qu'il communiquerait à la société, les autres créanciers, qui ne pourraient

pourvu qu'il ne l'appliquât pas lui- prétendre à aucune préférence, à moins

même, ou qu'il ne coopérât pas journel- que leur titre ne leur donnât un privi-

lement à son application aux opérations lége.

de la société. 23-4 '. — (1).

(i) 2.34 '. Les actions dans une société en commandite sont-elles cessibles par transfert sur les registres et sur la simple tradition du titre ? M. Horson examine et résout ainsi cette question , t. Ier, p. 55, q. XIV : « Le Code de commerce, après avoir déterminé les caractères de la société anonyme, et déclaré que la gestion sociale pouvait être confiée même à un actionnaire, s'occupe de la forme des actions et du mode de les transmettre : la loi permet de les créer par simples titres au porteur, auquel cas la cession s'opère par la seule tradition , ou par des actions nominatives, qui, dès-lors, sont cessibles au moyen de transferts signés sur les registres de la société par le cédant ou par son fondé de pouvoirs.

«Arrive ensuite l'article 3S, qui porte : «Lecapi- « tal des sociétés en commandite pourra aussi être di- * visé en actions , sans aucune autre dérogation aux s règles établies pour ce genre de société. »

« Depuis quelques années des spéculations importantes ont été combinées ; elles nécessitaient la réunion de capitaux considérables; de là les progrès de l'esprit d'association : l'attention s'est donc portée sur la législation de la matière ; et , comme il arrive presque toujours, on a cherché, dans plusieurs circonstances, à en torturer le sens et à en éluder l'esprit.

« Deux notes nous sont parvenues à cette occasion : dans l'une on entend établir que l'article 36 du code de commerce n'est pas applicable aux actions d'une

société en commandite, et que dès-lors ces actions ne peuvent être déclarées cessibles par transferts sur les registres, et à plus forte raison par la simple tradition du titre ; dans l'autre on se borne à nous demander si , malgré le silence de la loi , une action sociale peut valablement être cédée par simple endossement.

« Pour arriver à la solution de ces deux questions, il faut rappeler quelques principes.

«Le gérant d'une société en commandite est personnellement tenu envers les tiers à l'exécution des engagemens qu'il contracte; le commanditaire assume sur lui la même responsabilité s'il s'immisce dans la gestion.

«L'administrateur d'une société anonyme , fùl-il actionnaire lui-même, n'est jamais responsable quede l'exécution de son mandat : de là , dans l'intérêt des tiers , qui en pareil cas n'ont jamais d'obligés indéfinis, celte précaution du législateur, qui ne permet la formation d'une société anonyme qu'après que l'autorité administrative a vérifie les bases sur lesquelles on entend la constituer.

« Les commanditaires qui ne dérogent pas à leur qualité ne sont tenus des pertes (art. 26) que jusqu'à concurrence de la mise qu'ils ont faite ou dû faire dans la société. Quant aux actionnaires anonymes , l'art. 33 por'e qu'ils ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt.

« Le sort des commanditaires et des actionnaires anonymes est-il en tous points le même, ou bien leurs

lia TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. II, Cil. II.

235. — Nous devons aussi, dans cette discutée avec talent par M. Persil , qui,

section, appeler l'attention de nos lec- dans une consultation pleine de logique,

teurssur la question la plus importante par lui délibérée le 18 mai 1830, à la-

qui ait encore été soulevée dans l'espèce quelle M. Dupinaîné a donné sonadhé-

de société dont nous recherchons ac- sion motivée , le 26 du même mois , a

tuellement les véritables principes: sa- soutenu la négative, et par MM. Odil-

voir, si le capital d'une société en coin- lon-Barrot et Dupin jeune, qui ont

mandile peut être divisé en actions au adopté l'opinion affirmative. Ces deux

porteur. Celle question difficile a été consultations remarquables sont analy-

ohligations envers les tiers diffèrent-elles? C'est ici (|ue déjà les opinions se partagent.

« Selon les uns (M. Pardessus et les cours de Paris et de Rouen) , le simple commanditaire est, à la différence de l'actionnaire anonyme, tenu , en cas de perte, au rapport des bénéfices et même des intérêts qu'il B reçus ; selon les autres (M. Locré et la cour de cassation) , les intérêts et bénéfices reçus sont définitivement acquis aux commanditaires comme aux actionnaires anonymes.

« Une autre incertitude s'é!ève encore : on a vu la différence des expressions de la loi , qui , lorsqu'elle parle du commanditaire, le déclare passible delà perte de la mise qu'il a faite ou dû /'aire , tandis qu'en parlant de l'actionnaire anonyme , elle dit seulement la perte de son intérêt.

« Cette nuance dans la rédaction de deux articles pourrait bien tenir à un principe extrêmement grave :1e commanditaire, qui est partie stipulante dans la convention synallagmatique par laquelle on forme la société , peut ne verser qu'une partie de sa commandite et promettre le reste ; c'est la conséquence évidente de l'article «6 ; mais ne serait-il pas contraire à l'essence des sociétés anonymes que l'on put se contenter de soumissionner des actions et en verser seulement une partie? Ne pourrait-il pas en résulter de graves abus .des interventions à' hommes de paille qui seraient bons ou mauvais pour compléter les versemens, selon que l'opération irait bien ou mal ? Une société anonyme ue serait-elle pas sous ce rapport, comme le disent les auteurs , une association de capitaux plutôt qu'une association d'individus? Enfin , si le législateur , après avoir prévu le non-versement d'une partie de la commandite , ne fait pas la même supposition pour les actions d'une société anonyme , ne serait-ce pas, nous le répétons, parce qu'il serait contre l'essence de cette dernière société qu'une fraction quelconque de l'intérêt représenté par chaque action n'eût pas été versée ? Voilà une difficulté très sérieuse : nous savons à quel point elle peut être controversée : aussi ne la présentons-nous que sous la forme du doute, et pour appeler sur elle les méditations des négociant éclairés et amis des principes ; tout ce que nous dirons , quant à présent, d'arïirmatit a cet égard, c'est que du moins il est évident pour nous que le titulaire ou soumissionnaire primitif d'une action ou d'uu coupon (I action de cette nature ne peut, à l'égard des tierscréanciers, transporter sur un autre que sur luimême l'obligation de solder sou intérêt dans la société.

» Arrivons maintenant à la question de savoir quels

sont les divers modes à l'aide desquels une action dans une société anonyme peut être négociée. Nous verrons ensuite en quoi les principes peuvent différer pour la transmission des actions en commandite.

« La solution se donne en peu de mots : l'acte constitutif d'une société anonyme peut autoriser cette transmission , soit par la simple tradition, soit par endossement, soit par transfert sur les registres sociaux ; à la vérité , les articles 35 et 36 du code de commerce ne parlent que delà tradition et du transfert ; mais il est évident , comme le dit M. Pardessus, que le législateur a plutôt entendu par là lever des doutes que créer un droit particulier , et que bien certainement , en autorisant la transmission par simple tradition, il n'a pas voulu proscrire la transmission par endossement, qui présente beaucoup moins d'inconvéniens.

«Ainsi se trouve résolue , pour les actions anonymes, l'une des questions qui ont été proposées.

« A présent que faut-il dire de la division des commandites en actions et du mode de transmission de ces actions ?

« C'est ici que la question se complique.

«11 est de principe dans les sociétés collectives et en commandite que les associés se choisissent , et que l'un d'eux ne peut en substituer un autre à sa place.

« On peut cependant stipuler valablement qu'un commanditaire , après avoir versé sa mise , ou en restant garant du versement, aura la faculté de céder son droit : cette stipulation sera expresse si l'acte l'énonce ; elle sera tacite si , au lieu de qualifier parts les fractions d'intérêts des commanditaires, on les qualifie actions ; car , lorsqu'on crée des actions , il y a présomption qu'on entend les rendre transmissibles.

« Mais le législateur, en autorisant celte division des commandites en actions, aurait-il entendu se borner à consacrer le principe de la cessibilité de l'intérétdu commanditaire dans les formes ordinaires des cessions de créances ou autres droits incorporels, c'est-à-dire à l'aide d'un transport enregistré et signifié? Nous ne le pensons pas, car alors il eût élé inutile de parler d'actions.

«Le législateur a voulu , selon nous, faciliter la disponibilité des valeurs commerciales, en rendant communes aux actions en commandite toutes les dispositions de la loi sur les actions anonymes qui ne seraient pas en opposition avec les règles essentielles des commandites.

«1! s'agit donc de combiner lemode de transmis, i . > n des actions en commandite avec ces règles qu'il faut

séesparM. Dalloz(l). Depuis, un nou- ajouter de nouveaux et puissnns argn-

vcl athlète s'est présenté dans la lice : mens à ceux développés par MM. Odil-

c'est M. Devaux du Cher, alors avocat à lon-Barrot et Dupin jeune, dont il

Bourges, et maintenant membre de la a adopté l'opinion (2). C'est aussi celle

Chambre des Députés , qui est venu qui a triomphé devant le tribunal de

respecter : cela nous conduit à l'examen de notre autre question.

c Le commanditaire ne peut être employé A la gestion des affaires sociales , même en vertu de procuration : il faut dès-lors que Ton puisse toujours savoir quels ont été les commanditaires , à quelle époque ils le sont devenus, quand ils ont cessé de l'être : d'où il faut conclure que des actions au porr teur, (ransmissibles par la seule tradition des titres, ne peuvent se concilier avec les règles de /a commandite.

« Arrivent les actions nominatives, transmissibles par endossemens ou transferts datés.

« Nous croyonsecs deux modes applicables aux actions en commandite, parce qu'ils ne présentent rien de contraire aux règles des commandites, et que la loi ne les prohibe pas.

« M. Pardessus parait faire à cet égard une distinction que nous ne pouvons admettre : il permet les simples endossemens, parce que , dit-il , il y aurait trop d'inconvéniens à soumettre les traitsaetions commerciales à toute la sévérité des règles <lu droit civil sur la forme des transports , et il rejette les transferts par déclaration sur les registres des commandites , parce que, selon lui, la foi publique n'est accordée qu'aux registres des sociétés anonymes autorisées par le gouvernement.

a En raisonnant ainsi, M. Pardessus avait en \ue la sincérité de la cession et de sa date, et il n'a pas réfléchi que l'endossement, qui n'exige que le concours du cédant et du cessionnaire , se prêterait bien plus facilement à la fraude que le transfert sur les registres de la commandite, puisque ce transfert exige du moins l'intervention du gérant.

« Peut-être existe-t-il un moyen de légaliser davantage , s'il est nécessaire , ces endossemens et transferts, sans recourir avix formalités coûteuses et embarrassantesdelenregistrementetdela signification; c'est de ramener le commerce à la stricte exécution de l'arrêté du gouvernement du 27 prairial an x : cet arrêté assimilait les actions émises par les compagnies de banque et de commerce aux effets publics, et par conséquent il en interdisait la vente ou négociation autrement que par le ministère des agens de change. Par là ne donnerait-on pas une date certaine aux cessions?») (Ed. b.)

(1) Hall. , V Société , p. 333 , n» i3.

(2) M. Persil qui soutient une opinion contraire à celle adoptée par la cour de Paris , rapporte , pages 148 et suiv.de son commentaire, les consultations qui ont étç produites dans ce procès : celles de MM. Persil et Dupin aîné dans un sens, de MM. Dupin jeune et Odillon-Barrot dans l'autre, ayant été analysées parM. Dalloz, nous nous bornons à reproduire celle de M. Devaux, page 172 :

Le conseil soussigné , vu ,

i° Deux consultations délibérées pour divers actionnaires de la société Armand , Lecomle et O, la première le 18 mai par M. Persil, et la deuxième par M. Dupin aîné , le 2<3 mai i83o ;

2° Une consultation délibérée le i"juin 1829 par MM. Odillon-Barrot et Dupin jeune ;

3° L'acte de société du lodécembre 1828 , un arle additionnel du 18 mars 1829, un troisième acte de modifications apportées au premier acte, un quatrième acte d'adhésion aux statuts de la compagnie Armand , Lecomte , en date du '| mars 1829 ;

4° Un mémoire à consulter et divers actes ou notices à l'appui ;

Ensuite que la société en commandite peut diviser son capital en actions au porteur.

La société des Messageries du Commerce , sous la raison Armand , Lecomte et O, est principalement critiquée , dans les consultations des 18- et 26 mai i83o,sous le rapport de cette faculté qu'on lui conteste en droit de diviser son capital en actions au porteur : on prétend établir une incompatibilité absolue entre la commandite et les actions au porteur.

La consultation du Terjuin 1829 avait pour but de réfuter l'idée de cette incompatibilité.

Les consultations des iS et 26 mai i83o ont abandonné la question purement théorique pour fortifier ensuite leur système prohibitif des actions au porteur dans la commandite, par une critique détaillée des statuts de la compagnie Lecomte.

On se propose ici de traiter la difficulté abstractivemer.t.

La faculté d'émettre des actions au porteur étant une fois démontrée , les statuts de la compagnie Lecomte qui reposent sur ce principe ne pourront plus être argués de nullité ; les inconvéniens attachés à certaines dispositions ou disparaîtront par la force du principe ,ou seront sans influence sur la validité du contrat social.

La commandite, en remontant à son origine en France , a eu pour but de faciliter le commerce à ceux qui ne voulaient pas le faire personnellement. La noblesse militaire , par sa nature en France , répugnait aux idées du commerce ; la noblesse de charges , plus rapprochée des mœurs bourgeoises , et sentant mieux le besoin du commerce , n'osait pas s'y engager ouvertement , lorsque Colbert suggéra à Louis XI V l'édit de 1609, portant que le commerce ne dérogera à la noblesse. La commandite était de toutes les formes sociales la mieux appropriée aux préjugés de la noblesse contre le commerce : elle leur en procurait les profits , sans compromettre leur dignité ; elle engageait seulement les capitaux et jamais les personnes, u Là société en connu ?.n-

TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. II. Cil. II.

commerce de Paris, qui, le 14 août 1830, a rendu le jugement suivant , qui est un modèle de précision , et où les vrais principes de la matière sont rappelés

d'une manière concise et énergique.

« Attendu qu'en thèse générale la so-

« ciété en commandite doit être considé-

«i rée comme un contrat mixte qui parti-

« dite, (lit Savary (a) , est ainsi appelée parce que « celui qui donne ses deniers à un autre qui n'ap- .• porte en la société bien souvent que son nom , « sous lequel le commerce se fait, et son industrie a pouren avoir la conduite , est toujours le maître; « ri;- c'est lui qui maintient le commerce que l'autre a fait par le moyen de son aryent et son crédit , « sans quoi il ne pourrait subsister. »

Faire le commerce sous le nom d'un autre, donner ses deniers à un autr e qui apporte son nom et son industrie, nulle institution n'était plus propre à faire entrer dans la réalité du commerce les capitaux de ceux auxquels ne convenaient ni la qualification ni les travaux du commerçant.

De cette première notion, puisée à l'origine des choses, résulte que la commandite est de ne former aucune société de personnes, soit entre les commanditaires et le commandité, c'est-à-dire entre les bailleurs de fonds et celui qui fait le commerce avec leurs fonds , soit entre les commanditaires euxmêmes.

Savary donne pour principale raison des avantages de la commandite , celle d'exciter « les gentils- « hommes et autres personnes de qualité à faire de ■< telles sociétés, parce qu'ils ne font point le cotn- « merce , et ne font autre chose que donner leur « argent. «

Tout l'engagement personnel du commanditaire est donc de payer à la commandite ce qu'il a promis d'y verser : a-t-il acquitté cette promesse , aucun lien personnel ne l'attache au commandité ni à ses co-baillcurs de fonds.

La consultation du 18 mai i83o pèche donc dans sa base en voyant dans la commandite une association de personnes, là où il n'y a qu'un engagement <!e capitaux : sans doute que les capitaux , matière morte, ne peuvent entrer dans la commandite que par la main des personnes qui les y versent; mais, ce versement opéré , la promesse personnelle du commanditaire ainsi accomplie, aucun lien personnel ne subsiste contre le commanditaire.

Sans doute encore que le commanditaire, avant de promettre ses fonds , prendra en considération les qualités morales des administrateurs du commandité; mais ce ne sera pas pour établir avec lui des rapports personnels de société , comme dans la collective, mais pour calculer les chances de succès ou de perte auxquelles il expose ses capitaux.

Si l'art. a3 du code de commerce dit que « la so- « ciété en commandite se contracte entre un ou « plusieurs associés responsabl' s et solidaires , et un « ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, « que l'on nomme commanditaires ou associés en 4 commandite », on a tort d'en conclure une so-

[a) Parfait nrS. Jet Voe., liv. I , p. 13.

ciété de personnes entre le commandité et le commanditaire : le mot associé appliqué à l'un et à l'autre , s'explique i° par la nature de la commandite, où les capitaux seulement sont engagés; ?.° par l'art. 26 qui dégage la personne du commanditaire de toute responsabilité, en la restreignant aux fonds mis ou promis à la commandite; 3' par la qualification de simples bailleurs de fonds , qui , dans l'art. 23, suit immédiatement la qualification d''(.rsociês, et la modifie en la réduisant à l'idée d'un simple engagement de fonds. La qualification d'associé n'est point , comme on le suppose, dans le sens d'une société de personnes; et l'art. i83a ne reconnaît pas non plus que toute société est nécessairement une société de personnes : il définit la société « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes « conviennent de mettre quelque chose en commun, a dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en « résulter. » Mettre quelque chose en commun, telle est l'essence de la société en général; mais le mode de mettre quelque chose en commun pour en recueillir le bénéfice , varie et imprime un caractère spécial à chaque société.

Dans toutes les sociétés il y a une convention des personnes sur ce mode, qui ne peut pas se former de lui-même , et c'est en ce sens que ceux qui mettent une chose en commun méritent la dénomination générale d'associés, puis reçoivent du mode convenu demeltrela ebose en commun une qualification correspondante à ce mode : s'ils mettent en commun tous leurs biens ou tous leurs gains , ils seront sociétaires universels ; s'il n'y mettent que certaines eboses déterminées , ils seront sociétaires particuliers.

Dans le commerce, qui a fait imaginer certaines spécialités pour mettre les choses en commun et en partager les pertes ou les profits, tantôt les personnes et les choses sont cumulativement ou indéfiniment engagées dans une responsabilité envers les tiers, comme dans la société collective; tantôt la personne disparaîtentièrement pour ne laisser place qu'à la mise en commun de la chose , comme dans la société anonyme, où la chose donne elle-même son nom à la société ; tantôt les personnes se combinent avec les choses , comme dans la commandite, où les gérans seuls sont en société de personnes , et où les choses, mises en commun , ont pour propriétaires des personnes étrangères à toute responsabilité personnelle.

Ces trois caractères principaux des sociétés commerciales produisent des conséquences analogues.

Dans la société collective, la considération des personnes prédomine. On ne s'associe pas à une responsabilité solidaire de tous les actes sociaux, sans se choisir, et , par conséquent, sans se connaître.

Kins la société anonyme où les choses seules sont

SECT. II.— APPORT DES COMMANDITAIRES ET DU CAPITAL SOCIAL, llo

« cipe (ont à la fois delà société en nom «seule différence qui existe entre ce

<i collectifet de la société anonyme; qu'il «contrat et la société anonyme réside

« emprunte à la première ses gérans , à « dans l'autorisation du gouvernement

« la seconde ses capitaux civils ; que la « et la responsabilité des gérans ; que

responsables , les propriétaires de ces choses n'ont nul besoin de se connaître.

Entre ces deux sociétés, vient la commandite, qui participe évidemment de l'une et de l'autre ; elle emprunte à la collective la société de personnes et la responsabilité solidaire entre les gérans ; elle prend à l'anonyme la responsabilité des choses seulement pour les propriétaires qui lesy engagent ; et si les gérans doivent se connaître, parce qu'ils se choisissent , comme dans la collective, les propriétaires des choses qui ne s'associent en rien à la responsabilité des gérans, n'ont nul besoin , pas plus que dans l'anonyme, de se connaître entre eux , ni de se lier avec les gérans par un lien de choix etde considération de personnes.

Ce n'est pas à dire que la considération des personnes n'entre pour rien dans l'anonyme ou dans la commandite : cette considération des personnes ne forme pas le contrat social , comme dans la collective, mais elle entre comme élément de spéculation de la part du capitaliste qui engage ses fonds dans la commandite ou dans l'anonyme. Assurément la moralité , le talent administratif, la capacité d'intelligence et la responsabilité d'un gérant peuvent déterminer un bailleur de fonds à entrer dans une commandite, comme les mêmes qualités de l'administrateur mandataire d'une société anonyme peuvent appeler les capitaux et donner de la valeur aux actions ; mais il y a cette extrême différence que si les qualités de fortune et de garantie morale et pécuniaire Jcs gérans de la commandite ou des administrateurs de l'anonyme influent sur la détermination des capitalistes à confier leurs fonds, les mêmes qualités ne sont pas considérées par les gérans de la commandite, ou les administrateurs de l'anonyme, comme cause de leur détermination à accepter les fonds de ceux qui se présentent pour entrer dans la commandite ou dans l'anonyme : qu'importe aux gérans de la commandite ou aux administrateurs de l'anonyme que le porteur d'une action , c'est-à-dire d'un titre d'une portion du capital social , soit riche de fortune , de la capacité administrative ou de moralité ! Le commanditaire ou l'anonyme n'expose que la somme qu'il verse ou qu'il promet de verser dans l'entreprise; sa fortune personnelle est indifférente : il n'administre pas; qu'importe son talent administratif ? il n'a nul rapport de société , d'habitude et de caractère avec les gérans ; que fait sa moralité ? quand il serait vrai qu'on prend en considération les qualités morales etpécuniaires du bailleur de fonds, du commanditaire, jamais il ne serait possible de dire que cette considération est un des élémens d'un contrat social où le gérant ne s'adresse au capitaliste que pour lui dire par la voie d'un prospectus , qui , en s'adressant à tout le monde , prouve qu'il n'est rnù par aucune considération des personnes : Qui

veut souscrire pour tant d'actions à tel prix dans telle entreprise sous ta gestion collective et solidaire de telles personnes ?

Il doit donc paraître évident que la commandite n'exige pas plus que l'anonyme la manifestation publique des personnes qui confient leurs fonds aux gérans de la commandite ou aux administrateurs de l'anonyme.

Cette manifestation inutile pour la formation du contrat social de la commandite, soitentre les gérans, soit entre les bailleurs de fonds et les gérans , estelle nécessaire au respect du public?

Le public contracte avec les gérans de la commandite en considération seulement, i° de la confiance personnelle qu'inspirent les qualités de moralité , de fortune , de talent administratif de* gérans, et 20 des capitaux dont ils peuvent disposer, soit par eux-mêmes , soit par l'appel desfonds d'autrui , et dont se compose le capital social.

Le public a deux responsabilités à exercer , deux garanties à faire valoir : 1 u ta responsabilité qui pèse sur les gérans d'une manière indéfinie , et qui engage , non pas seulement leur mise sociale , mais même leur fortune individuelle; 20 la responsabilité qui absorbe tout le capital social, composé de toutes les actions prises par les capitalistes.

Tout capitaliste qui souscrit pour une action s'engage personnellement pour toute la somme promise au paiement de cette action : de là résulte qu'il y a une obligation de l'actionnaire envers le public de payer le prix de son action ; mais c'est la seuie obligation positive que contracte le bailleur de fonds.

Si le capitaliste paie sans délai l'action qu'il demande, il importe peu qu'on ne le connaisse pas. Toute obligation de payer qui s'accomplit sans intervalle entre la promesse d'une chose et la délivrance de la chose promise ne laisse aucune suite après elle. Tout ce qu'on achète au comptant ne laisse subsister aucun devoir de l'acheteur envers le vendeur : l'acheteur a souvent besoin de connaître le vendeur, parce que la délivrance de la chose n'éteint pas toujours et parfaitement les obligations du vendeur. Dans les contrats de vente ordinaires , il y a des garanties qui engagent le vendeur après la tiélivrance de la chose envers l'acheteur, tandis que celui-ci est totalement libéré par le paiement du prix de la chose. Les obligations du vendeur subséquentes au contrat de vente sont encore bien plus marquées lorsque, comme dans l'espèce, la chose vendue estime action dans une entreprise, parce que cette action renferme, i° une part du capital social à délivrer lors de la dissolution de la commandite ; 2° une portion annuelle des bénéfices de l'entreprise ; 3° un droit par conséquent inhérent à chaque action de faire rendre compte au gérant.

Si le capitaliste n'est que souscripteur d'une action

.: s'il est vrai de dire qu'il y ait un lien « de capitaux pour les commanditaires;

« de droit indéfini pour les géraaa qui « qu'en effet, aux termes de l'art. 23

« sont associes en nom collectif, il faut «< du code de commerce, ils ne sont que

<'■ reconnaître qu'il n'y a qu'une société u simples bailleurs de fonds ; que, sui-

<;u'il s'oblige de prendre , il y a une obligation pers innelle qui subsiste pendant tout l'intervalle do temps entre la promesse et son accomplissement par lepaiementdu prixde l'action : alors lesouscripteur doit être nécessairement connu pour qu'il y ait possibilité de le contraindre à l'exécution de sa promesse. Mais aussitôt que le souscripteur réalise sa promesse par le paiement , il est dans le même cas que celui qui, sans faire de promesse , se fait délivrer immédiatement une action en la payant.

Du principe que, dans la commandite , le bailleur de fonds qui paie comptant son action ne laisse survivre à ce paiement aucune obligation positive de sa part en faveur de la commandite , résulte que l'action de la commandite peut être au porteur ; car l'action nominative ne pourrait se motiver que sur la nécessité de connaître le propriétaire de l'action pour le contraindre à remplir une obligation personnelle.

Sans doute l'action au porteur ouvre une grande facilité à s'introduire dans la gestion interdite au commanditaire ; mais cet inconvénient ne détruit pas la faculté de diviser le capital de la commandite en actions au porteur.

Il n'est pas de l'essence de la commandite que le commanditaire ne tasse aucun acte de gestion ; c'est une précaution contre la fraude que la loi trouve dans cette interdiction : or il ne faut pas confondre les précautions prises pour la garantie d'un contrat avec ce qui est de l'essence d'un contrat. La précaution n'est venue que long-temps après la pratique du contrat de commandite ; ce qui prouve que l'existence et la légalité de la commandite se concevaient très bien postérieurement à la naissance de l'abus qu'elle tend à prévenir. Il y a un exemple célèbre de la commandite avec les actions au porteur dans l'édit du moi. d'août 1717, portant établissement de la fameuse compagnie d'Occident , imaginée par Law. La compagnie était expressément en commandite , et l'article 33 de l'édit établissait les actions au porteur , non par une dérogation spéciale a quelques lois antérieures , mais comme une faculté naturelle à la commandite.

On conçoit très bien en effet la compatibilité des actions au porteur avec une société où le commanditaire qui prend l'action , ou une part d'intérêt social, peut rester inconnu : il serait impossible de déduire de l'essence de celte société la probibition des actions au porteur, car l'essence d'une chose est ce sans quoi l'on n'en comprend pas l'existence : il n'est pas même de la nature de la commandite de défendre les actions au porteur , caria nature d'une chose est le principe intrinsèque des opérations de chaque être, ou la propriété particulière avec laquelle naii chaque être.

Or, la propriété de la commandite ett bien

de diviser son capital entre des intéressés, qui se font connaître en inscrivant leurs noms sur leurs titres de participation : la nature de la commandite produit une distinction entre les gérans et les commanditaires ou bailleurs de fonds. Le public est en relation avec les commandités qui sont en société collective et avec lesquels il contracte ; elle ne produit aucun rapport entre le public et les bailleurs de fonds, qui ne sont, en réalité, que des préteurs d'argent à une société collective. On ne voit pas qu'il soit dans la nature de la commandite de faire connaître au public de quelles personnes proviennent les fonds dont la société collective se sert pour son commerce. On voit bien que le public a intérêt de connaître éventuellement les souscripteurs d'actions, qui sont débiteurs du prix de leurs actions, pour faire rentrercette créance de la société collective dansson actif à recouvrer, en cas de faillite ; mais le porteur d'une action payée, ne devant supporter que la perte de son argent, n'a plus de rapport avec la musse des créanciers de la société collective des gérans, en cas de faillite de ceux-ci.

Si l'actionnaire, inconnu par son titre, s'immisce dans la gestion des affaires , il commet une contravention à la loi de police des sociétés; mais alors c'est une fraude, et la fraude se prouve, en ce cas comme en tout autre , par des présomptions. On demande que le titre de l'action désigne toujours le propriétaire de l'action, pour révéler avec certitude l'auteur de la contravention à la défense de s'immiscer dansla gestion. Mais dans les actes>de la vie civile , les genres de fraudes sont si variés que tous les législateurs ont renoncé à la possibilité de les signaler , et les ont soumis à la conscience du magistrat qui en recherche les preuves non dans des documens fixés et déterminés, non dans des actes positifs , mais dans l'ensemble des circonstances présomptives propres à opérer non pas une preuve matérielle , mais une conviction morale, telle qu'on l'exige d'unjury. Pourquoi la fraude d'un actionnaire qui s'immiscerait dans la gestion de la commandite sortirait-elle du droit commun, quand la loi n'a point établi de formes spéciales pour en préserver la société*/

Ce système conduirait également à prohiber les actions nominatives transmissibles par endossement; car le. commanditaire qui aurait un endossement en blanc à son profit, pourrait ne pas le remplir de son nom ou passer un pareil endossement , propre à recevoir le nom de toute autre personne, à chaque instant, pour que la gestion et la propriété de l'action ne parussent jamais appartenir eu même nom ; il faudrait même porter la prohibition jusqu'à interdire la transmission de l'action par acte sous seings privés, parce qu'étant sans date certaine, au respect des tiers, on pourrait toujours, au nom de ceux-

« vant les dispositions des art. 25 et -43 , «publication est prescrite ; qu'enfin,

« leurs noms ne peuvent l'aire partie de k après avoir posé dans les art. 34 et 3o

« la raison sociale , ni même être rêvé- « que les sociétés anonymes peuvent

«' lés dans les extraits des actes dont la « être divisées en actions au porteur, le

ci , la supposer concertée pour déguiser ilans l'actionnaire le nom du frauduleux gérant. Si dans tous ces cas on ne peut prouver la fraude que par les présomptions , le système de la loi n'est donc pas de prescrire un mode de transmission des actions , tel qu'il désigne toujours , et avec certitude . le propriétaire de l'action , afin de signaler avec la même l'cilitude l'actionnaire qui se rendrait gérant. Alors que cette contravention est nécessairement , dans d'autres cas analogues, soumise à l'intervention consciencieuse du magistrat , opérant par la logique des présomptions , on ne voit plus la nécessité d'établir une prohibition des certaines formes , ou plutôt la prescription de certaines formes , qui ne conduisent pas à la découverte certaine de la fraude : car on voit que l'action au porteur et l'action purement nominative et à ordre diffèrent si peu dans leurs moyens de déguiser ou de révéler la fraude de l'actionnaire gérant', que, dans l'un ou l'autre cas, celle-ci ne peut être atteinte que par les présomptions.

Celte théorie s'ac;orde parfaitement avec la loi. L'art, ô du code de commerce porte :

« Le nom d'un associé commanditaire ne peut « faire partie de la raison sociale. »

Si le nomdu commanditaire ne peut figurerparmi les noms qui composent la raison sociale , son nom est donc indifférent au public : bien plus, il est dans l'intérêt public , comme le dit M. Locré , en expliquant cette prohibition de i'art. rj.i>, « d empêcher « le public d'être trompé; ce qui pourrait arriver « si le public se persuadait que l'associé comman- « ditaire , dont il verrait le nom employé dans la « raison sociale, répond indéfiniment des obligations •i de la société, et, dans cette fausse idée, accor- « dait à l'association un crédit et une confiance que « peut-être il ne donnerait pas aux vrais respon- « sables. »

Cette prohibition prouve qu'il est bien plus conforme à la nature de la commandite de taire le nom du commanditaire ; aussi M. Locré déduit-il da cet art. 25 :

i° « Que l'associé commanditaire a le droit de demeurer inconnu :

2° « Qu'il ne peut être nommé que quand il y consent. »

Si le public ne doit pas connaître les commanditaires que quand ils y consentent , l'action au porteur , qui a pour but de ne pas révéler au public le nom du commanditaire , est donc bien conforme à ia nature de la commandite.

L'art. 26 porte :

« L'associé commanditaire n'est passible des pertes « que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou « dû mettre dans la société. »

La mise seule est donc responsable , et non ia personne , et , quand la mise est opérée, qu'importe la

personne? Tant que ia mise n'est pas réalisée, et jusqu'à ce qu'elle le soit, il y a , comme on l'a fait observer, obligation personnelle du souscripteur, et par conséquent connaissancenécessairc de la persoini - du souscripteur pour la contraindre à réaliser sa mise; mais la réalisation consommée, la mise seule étant responsable, qu'importeen quelles mains passe le titre de propriété de la mise? L'action au porteur est donc une juste conséquence du principe que la mise seule étant engagée dans la commandite , le nomdu commanditaire n'a pas besoin d'être connu du public.

L'art. 34 porte :

« Le capital de la société anonyme se divise en « actions. »

L'art. 35 :

« L'action est établie sous ia forme d'un titre au « porteur ; dans ce cas la cession s'opère par la traie dilion du titre. »

Pourquoi cette facilité de transmission manuelle du titre au porteur?

« Parce que dans la société anonyme il n'y a pas « société de personnes, mais une sociélé de capi- « taux dont les propriétaires deviennent indiffé- « rens. » (M. Locré sur l'art. 35.)

II y a parité de raison dans la commandite qui se compose de deux sociétés différentes ; i° de la société collective de personnes entre les gérans, 2°de la société de capitaux pour les commanditaires.

Et la conséquence de cette parité n'a pas échappé au législateur, car l'article 3iS porte :

« Le capital des sociétés en commandite pourra « être aussi divisé en actions, sans aucune autre « dérogation aux règles établies pour ce genre de « société. »

L'adverbe conjonctifaiw.v? s'emploie, selon le Dictionnaire de l'Académie, pour marquer la conformité, le rapportd'une proposition à celle qui précède.

Quoique l'article 38 ne suive pas immédiatement les articles 3/|, 35et36, qui parlent des actions et de leur mode de transmission , il est clair que c'est avec ces trois articles qu'existe la liaison de l'article 38, puisque l'article 37 ne concerne que l'autorisation du gouvernement pour les sociétés anonymes.

Il y a donc, par l'article 38, une conformité , dont l'adverbe aussi est le signe indicatif, avec les articles 34, 35 et 46.

Ainsi l'article 38 doit se lire ainsi:

Le capital de la société en commandite peut être divisé en actions, aussi, comme , de la même manière que le capital de la société anonyme peut être divisé en actions, et par conséquent en actions au porteur , selon l'article 35 , ou en actions inscrites et transmissibles sur les registres de la société, selon l'article 36.

La restriction finale de l'art. 38 « sans aucune

« législateur , dans l'art. 38, ajoute que u la loi n'établit aucune distinction;

« le capital des sociétés en commandite « qu'il faut en conclure qu'elle a permis

« peut être aussi divisé en actions ; «ce qu'elle n'a pas défendu; que les

«i Attendu qu'en posant ce principe , «nullités sont de droit, qu'elles ne

«. autre dérogation aux règles établies pour < ■ « de société (la commandite) » ne peut pas produire une prohibition des actions au porteur, puisque l'idée première et principale de l'art. 38 est de reconnaître la faculté de diviser le capital de la société en actions : s'il ne s'agissait que d'une action ou part d'intérêt, établie nominativement dans le contrat social même de la commandite et cessible pour un transport ordinaire de créance , l'art. 38 était parfaitement inutile ; car cette part d'intérêt qui constitue l'action était une propriété engagée dans une société de capitaux , et où la responsabilité tombe sur la mise sociale , et non sur la personne du propriétaire de la mise. D'après Tari. 26, il était naturellement évident que cette propriété était cessible, sans le consentement desgéransquicontractent bien entre eux, mais jamais avec les commanditaires, une société de personnes.

La restriction finale de l'art. 38 a donc un autre but que celui de réduire les actions dont il accorde la faculté d'émission à la forme spéciale de l'action nominative. Si telle avait été l'intention du législateur , il lui était bien facile , au lieu d'exprimer une restriction indéfinie , propre à préserver d'infraction les règles de la commandite , de dire :

« Le capital de la société en commandite pourra « aussi être divisé en actions transmissibles dans les « formes prescrites par l'art. 36 ; » c'est-à-dire en actions dont la propriété peut se transférer par une déclaration inscrite sur les registres de la société , en laissant la faculté indéfinie de créer des actions pour la commandite. Le mot actions, employé sans limitation à quelques formes spéciales , s'applique à toutes les formes d'actions dont la loi parle , et qui sont usitées dans le commerce.

Le but de la finale de l'article 38 est d'empêcher, dit M. Locré , de cacher une société anonyme sous l'apparence d'une société en commandite : « c'est « pour cela qu'on a retranché du projet , après ces « mots : « Le capital des sociétés en commandite « pourra être aussi divisé en actions , » ceux-ci : et « elles ne seront pas pour cela réputées sociétés « anonymes. Afin de mieux prévenir celte fraude, « on a eu soin de déclarer que la faculté que l'ar- « ticle 38 accorde aux sociétés en commandite ne « les dispense pas des autres règles établies pour « les contrats de cette nature. »

En quoi la commandite ressemble-t-elle donc tellement à l'anonyme que l'on craignait que la première ne servît de masque à l'autre? Précisément et uniquement par la faculté que l'article 38 accordait à la commandite d'émettre des actions comme la société anonyme. Pourconscrver à la commandite son caractère distinctif, on lui a prescrit l'obligation des autres règles établies par la nature de ce contrat. Cette observation des autre règles suppose qu'il y

a une règle commune aux deux sociétés dans l'article 38 ; et quelle est cette autre règle commune , si ce n'est d'émettre des actions?

Ces autres règles, imposées par la nature de la commandite , sont la nécessité d'une société collective entre les gérans , qui engage leur responsabilité personnelle et solidaire, et d'une société de capitaux à l'égard des simples bailleurs de fonds qui ne soumettent que leur argent à la responsabilité (art. 24 et 26).

Ces autres règles distinclives sont encore d'exclure de la raison sociale le nom du commanditaire et l'interdiction au commanditaire de faire acte de gestion, à peine de devenir solidairement obligé avec les gérans (art. 25, 27 et 28).

Mais l'action au porteur n'est point une dérogation à la règle pour le commanditaire de s'abstenir de tout acte de gestion ; on ne fait pas acte de gestion , en prenant une action au porteur : ou peut plus facilement, si l'on veut, faire acte de gestion sans être découvert; mais ou a vu que cette faculté commune à l'action nominative transmissible par endossement ou par actes sous seings privés , prétait le même argument pour interdire les actionsautres que celles dont le transfert serait opéré sur les registres mêmes de la société , selon l'art. 36 : or une telle restriction de l'action à une seule forme ne peut concorder , 1 ° avec le texte de l'art. 38 , qui appelle la commandite à émettre aussi des actions , c'est-àdire des actions comme l'anonyme ; 20 avec le principe que le commanditaire, exclu littéralement de la raison sociale par l'art. 24 , a le droit de rester i nconnu , et ne peut même être nommé sans son consentement.

Faire un acte de gestion, ce n'est pas violer le contrat de société en commandite , c'est s'associer aux gérans ; c'est changer la responsabilité de sa mise en responsabilité personnelle et solidaire. Cela est licite en soi. La contravention à l'art. 27 n'est blâmable que quand le commanditaire veut dissimuler sa qualité de commanditaire et de gérant. Naturellement même un commanditaire pourrait rendre de très grands servicesen acceptant un mandat des gérans , et le mandataire n'agissant jamais pour lui et toujours pour le mandant , on ne peut théoriquement justifier la prohibition de l'art. 27.

Dès lors elle ne dérive donc pas de l'essence et encore moins de la nature de la commandite ; elle n'est qu'une précaution qui interdit une chose bonne en elle-même, par la crainte de plus grands inconvéniens qui en peuvent résulter. Mais alors si c'est dans la dissimulation de la double qualité de gérant et de commanditaire qu'existe le mal , ce n'est pas dans la création de l'action au porteur : celle-ci n'a par elle-même aucune incompatibilité avec l'essence et la nature de la commandite : or le système con-

« peuvent être supplées lorsqu'elles ne « tre les sieurs Armand, Lecomte et

« sont point écrites; « compagnie, il peut arriver qu'une

« Attendu , au surplus . que, si par « grande portion de la commandite ne

« l'effet du contrat de société passé en- « soit pas fournie, quelque grave, quel-

Iraire, en sentant la nécessité de s'appuyer sur cette prétendue incompatibilité entre l'action au porteur et le contrat de commandite , ne repose plus que sur une simple considération de l'abus qui peut résulter de 1 action au porteur, dès qu'il est démontré que la prohibition de l'art. 27 n'est pas déduite de l'essence du contrat (auquel cas la prohibition n'aurait même pas besoin d'être exprimée) , mais qu'elle se tire de la prévoyance du législateur contre les abus possibles : aussi l'ordonnancede 1673 ne portait-elle pas cette prohibition. Ce n'est pas la législation par elle-même qui a suggéré la prohibition comme incompatible avec la commandite; c'est l'abus fait de la gestion , surtout pendant la révolution ; c'est ce qu'explique M. Locré sur l'art. 37 en disant .- « Cet article est destiné à mettre un frein à ces as- « sociations qui n'ont aucun caractère, à cesentren prises de spéculations sous le nom d'un valet et « dont on a si étrangement abusé ; combien n'a-t-on « pas vu , pendant le cours de la révolution , de ces ■ compagnies dont les intéressés , alternativement « commanditaires et gérans , n'étaient connus que « lorsqu'il y avait des profits à faire , et n'étaient « plus associés quand il y avait des créanciers à « payer?

C'est donc de la facilité constatée par l'expérience d'abuser de la double qualité de commanditaire et de gérant qu'est née la prohibition du cumuler ces deux qualités ; elle ne dérive 'donc pas de l'essence, de la nature du contrat. La prohibition n'ayant produit dans la loi aucune disposition contraire aux actions au porteur, l'émission de ces actions est permise par cela seul que n'étant pas en opposition avec l'essence et la nature de la commandite, elles ne sont pas défendues positivement par le texte de la loi ; les prohibitions ne s'induisent pas. Loin de pouvoir induire rien de contraire aux actions au porteur, on a vu que l'article 38 assimilait la commandite à l'anonyme quant à la faculté de diviser son capital en actions ,• que cette assimilation résultait d'un principe commun aux deux sociétés, de ne pas faire connaître les bailleurs de fonds.

Avec celte doctrine on va répondre aux objections proposées contre la société Armand, Lecomte, laissant la défense des faits à ceux qui doivent porter la parole dans cette affaire.

L'action au porteur , dit-on , fait qu'il y a absence de lien entre les gérans et les commanditaires qu'ils ne connaissent pas.

Dans les traités de la société Lecomte, on distingue des souscripteurs et des actionnaires. Les souscripteurs sont naturellement connus par leurs souscriptions, qui les engagent personnellement à prendre le nombre d'actions qu'ils ont demandé : s'il n'y avait point de souscripteurs , et seulement des actionnaires payant leurs actionsen les prenant,

le résultat serait le même ; car on n'a plus besoin de connaître ceux contre lesquels on n'a plus aucun droit à exercer; or la société collective des gérans n'a contre les actionnaires que le droit de se faire payer les actions.

Mais on ajoute que les actions étant payables par quart, et les deux derniers quarts étant sujets à une réclamation éventuelle, le droit d'appeler les trois autres quarts , après le premier payé , se perd si l'on ne connaît pas le porteur de l'action.

La réponse est dans le § ?■ de l'art. 8 da traite qui prononce la déchéance de l'actionnaire en retard de répondre à l'appel publié dans les journaux, et lui fait perdre son premier quart payé. Le contrat établit donc , pour tout actionnaire, la faculté de ne pas payer les 3/4 en perdant le premier ; cette faculté est-elle licite?

On prétend que non , en invoquant l'art. 26 , qui frappe de responsabilité l'actionnaire pour tout ce qu'il a mis ou dû mettre dans la société.

L'art. 26 répond lui-même. La responsabilité existe pour ce que l'actionnaire a mis, c'est-à-dire pour le quart payé : elle n'existe pas pour les 3/4 , puisque l'actionnaire n'a pasrfii mettre les 3/4 s'il a voulu user de la faculté de renoncer à la commandite, en perdant le quart qu'il a payé.

On insiste en disant : le commanditaire qui verra de la perte ne voudra plus payer les autres quarts; cela et vrai , est précisément parce que cela résuit:; manifestement du contrat , personne n'est trompé : ne pouvait-on pas établir la commandite avec le fonds du premier quart seulement , et dire qu'il serait , en cas d'insuffisance, fait unappelde fondsauquel ceuxqui ne voudraient pasrépondre perdraient leur première mise? La société qui se proposait de former un capital de 10 millions par les paiemens des 4/4 s''s étaient nécessaires, marche avec un capital de 2 millions 5oo,ooo fr. avec l'expectative d'un appel de fonds facultatif. Qu'y a-t-il d'illégal dans cette combinaison ?

On reproche à l'acte additionnel du 24 mars i83o, § 3, sur l'article i5, d'admettre les employés à être en même temps porteurs d'actions ou commanditaires, lorsque l'art. 27 défend à ceux-ci de s'employer pour les affaires de la société.

C'est mal comprendre la prohibition : elle n'est point absolue , comme léserait celle d'une mauvaise action , elle est conditionnelle. Un commanditaire ne peut-il pas devenir gérant s'il le veut, et si la société collective des gérans l'admet? L'article censuré ne dit pas que l'employé actionnaire ne sera pas solidairement responsable comme gérant, ce qui serait contraire à la loi ; il suppose ouvertement que , s'il y a des employés actionnaires , ils ne voteront pas pour l'élection du commissaire chargé, dans chaque ville où il y a pour 100,000 fr. d'actions, de corres-

TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. II. Cil. H.

<> qui? dangereuse que soit cette éven- ■ tre les stipulations sociales avant de

« t'ialité , les tiers et les associés n'en « contracter ;

•• peuvent prétendre cause d'ignorance, « Attendu enfin qu'on ne saurait trop

« puisqu'il leur a été loisible de connaî- « favoriser l'esprit d'association en

pondre avec les censeurs. Cette interdiction du vote est juste et morale.

I.a critique de l'association Lecomle s'est égarée dans des objections de détail pour induire des abus possibles.

Les tribunaux n'ont pas la faculté de restreindre à leur gré leseombinaisons des associations sous prétexte d'abus ; les articles de ces conventions qui seraient susceptibles d'une juste censure ne pourraient même pas produire la nullité du contrat social . s'ils ne blessaient pas les lois et l'ordre publie ou l'essence et la nature du contrat social. En ramenant le débat judiciaire à celte véritable et unique source de nullités, l'association Armand, Lecomte doit triompher.

Nulle loi ne prohibe l'émission de l'action au porteurdans la commandite; larl. 38 du code de commerce permet au contraire à la commandite d'émettre des actions. Le mot action tout seul emporte le genre et l'espèce , or l'action au porteur est comprise dans ce genre.

L'action au porteur n'a par elle-même rien d'offensant pour la morale publique , puisqu'elle est permise dans l'anonyme.

On conçoit très bien une société en commandite divisant son capital en actions au porteur : ce n'est donc pas de l'essence de la commandite que l'on peut déduire l'incompatibilité de ce contrat avec l'action au porteur.

Ce n'est pas non plus de la nature ou de la propriété particulière de ce contrat; bien loin de là, la propriété de ce contrat étant d'associer des capitaux, sans égard pour les propriétaires qui les versent dans la commandite , l'action au porteur qui permet aux capitalistes de rester inconnus est dans la nature de cette société.

Délibéré à Lourges, le Ier juillet i83o (a).

Signé DEVAUX.

Mc Dupin jeune a développé à l'audience ies principes émis dans cette consultation 11 a dit : le

capital d'une société en commandite est divisible en actions au porteur ; car il n'existe aucun article de loi qui le prohibe. Les principes autorisent cette division du capital d'il ne commandite. Le code de commerce établit trois espèces de société; celU en nom collectif qui renferme un engagement de personnes et de biens ; la société anonyme , qui est un engagement de capitaux seulement, espèce de caisse <jiii répond au public.

Ces deux sociétés ne suffisaient pas à tous les besoins du commerce; la commandite fut inventée, contrat mixte , qui renferme en la personne des gérans solidaires une société en nom collectif, et en celle des commanditaires une société anonyme. De là deux conséquences.

Entre les commanditaires il n'existe qu'une société de capitaux , ainsi que le démontre l'analvse des articles 23 et 26 du code de commerce; le nom du commanditaire ne doit pas être connu du public; il ne doit pas figurer dans la raison sociale . selon l'article a5 du code de commerce ; il n'est pas publiédans l'extrait affiché d'après l'article 43.

Si le public n'a pas le droit de connaître le nom du commanditaire, qu'importe que les actions d'une commandite soient nominatives ou au porteur.'

Puisque la commandite contient une société anonyme, n'en doit-on pas conclure que le capital de l'une et de l'autre est partageable en actions au porteur? Tel est le système du code de commerce; car, dans ses articles 34 et 35 , il explique que le capital d'une société anonyme est divisible en actions nominatives et au porteur. Puis, dans l'article 38 il ajoute : « Le capital d'une commandite pourra cire aussi divisé en actions... La conjonction aussi lie cet article aux articles 34 et 35. La division en actions se fera de la même manière dans l'une et l'autre société.

L'article 38 eût été Inutile, s'il n'eût permis que les actions nominatives ; 1 action nominative est le droit commun , l'action au porteur est le droit exceptionnel. En permettant les actions nominatives , le législateur ne dérogeait pas aux principes delà commandite ; il y dérogeait en autorisant les actions an porteur. Mais cette dérogation ne devait pas en autoriser d'autres. Aussi le législateur a-t-il grand soin de le dire , en terminant l'article 38 par ces mots : « Sans aucune autre dérogation aux rè,;les « établies pour ce genre de société. » Cette dernière partie de l'article n'aurait aucun sens, si la première n'admettait pas les actions au porteur.

On objecte qu'avec des actions au porteur, il est impossible de contraindre les souscripteurs à réaliser leur mise sociale , et qu'il est toujours possible aux commanditaires de s'immiscer impunément clans la gestion. Il y a erreur de fait de la part des adversaires, puisque chaque actionnaire a adhéré aux statuts par contrat notarié, et s'est engagé à payer sa part sociale. Il faut distinguer deux époques dans l'acte de société : celle où Ion n'est que souscripteur : il y a lieu de droit, car il y a une promesse

(a) Une consultation a été faite aussi dans ce sens par talion, il est à craindre qu'il ne se soit un peu laisse'aigrir pni

M. Troplong, un des premiers magistrats de Nancy. Il était l'intc'rft personnel car, dans sa consultation, on trouve un

intcres.-é dam In soiieté Armand. Lecomte et compagnie ; profond savoir, mais souvent un pin trop de rudesse, porteur de sil actions, comme il l'avoue à la lin de sa consul-

« France, puisqu'il est une des causes Nous pensons que cejugement, rendu

« de prospérité du commerce, le tribu- après une lumineuse discussion etuon-

«i nal , etc. » firme par la cour royale de Paris , fixe

Ce jugement a été confirmé sur l'ap- désormais la jurisprudence sur cette impel , le 7 février 1832, par la première portante question. Les jurisconsultes chambre de la cour royale de Paris, qui ont soutenu d'une manière si puisdans les termes suivans : santé l'opinion qui a succombé, se sont

« La cour, adoptant les motifs des laissés trop préoccuper par l'idée que

« premiers juges , met l'appellation au l'action au porteur ne peut être créée

<i néant, ordonne que ce dont est appel que dans les sociétés anonymes , parce

« sortira effet (1). » que l'ordre public est intéressé à ce que

signée ; celle où l'on devient actionnaire après le versement du premier quart.

Si l'on examine les statuts , on verra que le versement du premier quart est seul obligatoire; le versement des trois autres quarts est facultatif. L'actionnaire, en abandonnant son action et en perdant le premier quart versé , demeure quitte vis-àvis de la société. Les trois quarts facultatifs sont un véritable appel de fonds; leur versement en tient lieu. L'argumentation des adversaires est détruite par cette observation.

Il est très vrai que les actions au porteur rendent possible l'intervention des commanditaires dans la gestion. Le même abus est possible avec des actions nominatives transmissibles par voie d'endossement. Avec un endos en blanc on pourra éluder la prohibition de la loi.

D'ailleurs, pour que le principe de la commandite fût violée , il faudrait que les actions au porteur emportassent immixtion de fait dans la gestion. Car la loi ne s'occupe pas d'une gestion possible, mais d'une gestion de fait.

Réplique de M. Persil.

M. Persil fait valoir tous les motifs développés dans sa consultation. S'attacbant ensuite à la réfutation de la plaidoirie de M. Dupin , il soutient que le contrat est nul pour défaut de lien depersonnes. La société en commandite est un contrat entre les gérans et les commanditaires. Or, l'action au porteur exclut l'idée d'un engagement vis-à-vis des gérans ; la souscription et l'adhésion ne sont rien puisqu'elles sont échangées contre une promesse d'action qui est au porteur ; il s'opère une novation qui détruit le contrat.

Le contrat est nul pour défaut de lien de capitaux ; car il dépend des actionnaires de ne pas verser les trois quarts de leur mise sociale. Dire que le versement des trois derniers quarts est facultatif , c'est oublier l'article des statuts qui promet aux tiers un capital de dix raillions , et qui fixe l'action à mille francs

Un avocat distingué du barreau de Paris s'est encore constitué le défenseur de l'opinion admise par le tribunal decommerce. M. Mollot, dans son ouvrage sur les bourses de commerce , ajoute cette note : €c On a mis en doute , dans une affaire récente , « que les sociétés en commandite pussent émettre « des actions au porteur. Pour moi , je n'avais pas Traité des sociétés commerciales.

« conçu jusque là l'idée de cette controverse. La « loi , en permettant de constituer en actions le ca- « pital de la commandite , ne dit point qu'elles sea ronl nominatives (art. 38 du c. de comm.), et « d'un autre côté , je ne vois pas que les actions au « porteur répugnent aux règles de cette société. » (Mollot, Bourses de commerce , p. 200.)

Toutes ces autorités, quelque imposantes qu'elles puissent être , ne changent pas ma conviction. Selon moi les argumens que présente la consultation de M. Persil n'ont pas été détruits ; ils restent dans toute leur force. Il demeure constant pour moi qu'en permettant les actions au porteur dans la commandite, on laisse aux commanditaires , contrairement au vœu du législateur, la possibilité de s'immiscer dans les opérations sociales. On dit que, comme dans les cas ordinaires , ce sera une preuve à faire. Je réponds qu'il sera presque impossible de la faire, puisque bien souvent on ignorera le nom du commanditaire qui, de concert avec les co-associés, pourra toujours par des subterfuges criminels, bien difficiles à déjouer , échapper aux poursuites des tiers. Je crois pouvoir persister dans mon opinion , malgré le jugement du tribunal de commerce confirmé purement et simplement par la cour royale de Paris , jusqu'à ce qu'on m'apporte des raisons plus convaincantes, ou jusqu'au moment où je serai forcé de courber la tête devant la décision unanime des cours royales et devant l'arrêt souverain de la cour de cassation.

Cette opinion de Mess. Persil parait adoptée par M. Frémery qui, tout en blâmant, comme on l'a vu ci-dessus n° 239, la disposition qui interdit toute gestion au commanditaire , s'exprime ainsi sur le jugement du tribunal de commerce de Paris : « Il « semble que le tribunal a maintenu par cette dé- « cision , contre la prohibition arbitraire de la loi, « et dans une circonstance où il était rigoureuse- « ment possible d'échapper à sa lettre, les tradi- « lions de la coutume commerciale. » (Etudes de droit commercial, page 5g.)

La cour de Paris a confirmé le jugement du tribunal de commerce ; si la loi est d'accord avec cette jurisprudence , elle présenterait de véritables dangers pour les tiers , surtout si l'on doit adopter l'opinion d'un autre arrêt de la cour de Paris que nous avons rapporté en note au n" 23i qui précède. (Éd. b.)

(i) Sirey , i832 , a , 257.

122 TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. II, Cil. II.

toute société qui se forme par actions n'est pas répudié par la loi. C'est un auporteur, soit surveilléepar l'autorité, moyen ingénieux d'attirer vers Finces entreprises n'étant souvent qu'un dustrie des capitaux qui resteraient piège tendu à la créculité des citoyens, peut-être inactifs, et s'il offre quelques Mais c'est là une considération qui est dangers, l'intérêt particulier, toujours plutôt du domaine du législateur que de clairvoyant , saura bien s'en garantir, celui du jurisconsulte. La loi n'ayant Ce genre d'action et ce mode de pas défendu de diviser le capital des so- transmission ne sont pas non plus des eiétés en commandite en actions au por- caractères distinctifs de la société anoteur, il faut en conclure que ce genre nyme: ce qui la distingue complètement d'action et ce mode de les transmettre des autres sociétés, c'est que nul des assont permis, s'ils ue sont pas contraires sociés n'est tenu personnellement des aux principes caractéristiques de la engagemens de la société : c'est la caisse commandite, ou s'ils n'appartiennent seule qui est débitrice, ainsi que nous pas exclusivement à la société anonyme, le dirons par la suite. Dans cette espèce Or , loin d'être contraire à l'essence de société, les actions sont indifféremde la commandite , l'action au porteur ment nominatives ou au porteur, parce semble rentrer parfaitement dans les que le but unique de la création de ces vues du législateur qui a voulu que les actions est la réalisation du capital socommanditaires restassent ignorés, et cial, la considération des personnes qui qui ne les considère jamais que comme le versent n'étant que fort accessoire , des bailleurs de fonds , sans acception pour ne pas dire nulle, de personnes. Il peut sans doute résulter L'action au porteur n'est donc pas de là quelques inconvéniens : des por- contraire à l'essence de la commandite : teurs d'actions peuvent participer à la elle n'est pas du domaine exclusif de la gestion, malgré les probibitions de la société anonyme; et puisque la loi a loi, et échapper à la peine qu'elle pro- voulu que les commanditaires fussent nonce; quelques hommes trop crédules de véritables associés anonymes par ou trop confians peuvent livrer leurs rapport aux tiers, il n'y a pas de motifs capitaux sans avoir pris une connais- suffisans pour interdire les actions au sance suffisante des clauses de l'acte porteur dans les sociétés en commansocial ou de la situation des affaires de dite; et si , comme des meilleures chola société ; enfin , une partie considéra- ses humaines , il peut en résulter quelble de la commandite peut n'avoir pas quesabus , il est possible et même facile été fournie , sans que les tiers aient les de s'en garantir. Il faut enfin s'en rapmoyens de forcer les porteurs d'actions porter à la sagacité des magistrats qui qu'ils ignorent , à compléter leurs ver- sauront démasquer les fraudes , décousemens. Mais ces inconvéniens qui se vrir la vérité , et décider si quelquesrencontrent aussi, quoiqu'à un moindre unsdes porteurs d'actions n'ont pas violé degré , dans les sociétés où l'action est les dispositions des lois qui régissent nominative , ne sauraient suffire pour spécialement la commandite, faire proscrire un genre d'action qui 235'. — (1).

(i) Le commanditaire, dit Persil, p, io3,n°2,sur de l'apport fait parle commanditaire, sous peine

l'art. ï5, s'engage par l'entremise du commandité d'être traites, en vertu de l'article 593, comme des

qui a la gestion exclusive, et il ne peut repousser débiteurs qui ne satisfaisant pas leurs créanciers,

la demande des créanciers qu'en justifiant du ver- ne justifient pas de l'emploi de toutes leurs recettes

sèment de sa mise. Les associés responsables et so- (art. 5g3) . (Ed. b.) lidaires , dit M. Pardessus , doivent prouver l'emploi

SECTION TROISIÈME

i»e l'administration de la société en commandite.

SOMMAIRE

236. La gestion peut appartenir à un seul ou plusieurs associés solidaires, qui forment, entre eux, une société en nom collectif.

237. La société est régie sous un nom social , formé de celui ou de ceux des associés solidaires seulement.

238. Les associés commanditaires peuvent être désignés par les mots et compagnie, ajoutés aux noms des associés solidaires.

239. Ils ne peuvent aucunement s'immiscer dans la gestion. — Sanction rigoureuse de la loi à cet égard. — Critique de cette disposition par M. Frémery.

240. L'acte social ne pourrait pas lui conférer ce droit : il importerait peu qu'il en eût fait ou non usage.

2401. On peut prouver par témoins que le commanditaire s'est mêlé de la gestion.

241 . Le commanditaire peut se réserver le droit de devenir associé solidaire.

242. Il peut ainsi réserver ce droit à celui auquel il céderait sa part.

243. 11 ne peut se réserver l'administration de la caisse sociale et l'inspection des livres.