IV. — Des clauses dérogeant à l'ordre légal des successions

V. — Des clauses se référant à une ancienne coutume, ou à une législation étrangère.

VI. — Des clauses contraires aux dispositions prohibitives du Code.

1 Cassation, 6 novembre 1854, Sirey, 54, I, 712, et Dalloz, 54, I, 439; Cassation (Chambres réunies), 8 juin 1858, Sirey, 58, I, 417, et Dalloz, 58, I, 233.

2 Caen, 4 juillet 1842, Dalloz, 45, IV, 164.

De la condition et du terme dans les conventions matrimoniales.

92. — Les futurs époux peuvent-ils subordonner à une condition suspensive ou résolutoire le régime par eux choisi ? Peuvent-ils dire, par exemple, qu'ils se marient sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, mais que, le jour où ils auront l'un et l'autre recueilli la succession de leurs père et mère, ils seront mariés sous le régime de la communauté universelle, avec rétroactivité au jour du mariage ?

Écartons d'abord trois hypothèses dont la solution nous paraît facile.

En premier lieu, les époux ne peuvent, en adoptant la communauté, lui assigner un point de départ autre que le jour de la célébration du mariage ; ils ne peuvent dire, par exemple, qu'ils se marient sous le régime de la séparation de biens pour dix ans, et qu'après ce laps de temps, ils seront mariés sous le régime de la communauté. L'article 1 399 décide en effet que la communauté légale ou conventionnelle commence du jour du mariage contracté devant 1'ofticier de l'état civil, et qu'on ne peut stipuler qu'elle commencera à une autre époque.

Le motif de cette prohibition est historique : sous l'empire de notre ancien droit, tandis que dans la plupart dès coutumes, notamment dans celles de Paris et d'Orléans, la communauté commençait à l'instant de la bénédiction nuptiale, dans d'autres coutumes, parmi lesquelles Pothier cite celle de l'Anjou, du Maine, du Grand-Perche et deChartres, la communauté ne commençait qu'un an et jour après la

célébration du mariage.1 Ce délai d'an et jour était d'ailleurs emprunté aux communautés de pain et de pot, qui s'établissaient entre personnes même étrangères, par le seul fait de la communauté de la vie : « Compaignie se fet, dit « Beaumanoir, selonc nostre coutume pour seulement ma- « noir ensemble à un pain et un pot un an et un jour. »2

Les rédacteurs du Gode ont voulu supprimer cette diversité d'usages en assignant à la communauté un point de départ uniforme et obligatoire, le jour de la célébration du mariage.

93. — La seconde hypothèse, dont la solution ne peut non plus faire difficulté, est relative aux effets de la séparation de corps sur la communauté : la communauté se dissout nécessairement par la séparation de corps, qui entraîne séparation de biens (articles 311 et 1441. 4°), et les époux ne pourraient stipuler dans leur contrat de mariage qu'en cas de séparation de corps la communauté continuerait entre eux. En effet, les règles de la séparation de corps, les effets qu'elle entraîne sont d'ordre public ; et il serait contraire aux articles 6 et 1387 de stipuler que la communauté, avec les avantages qu'elle procure, continuerait au profit de J'époux contre lequel la séparation a été prononcée.3

94. — Il faut admettre aussi, en troisième lieu, que les futurs époux n'ont pas le droit de subordonner l'existence de la communauté qu'ils adoptent à une condition potestative, soit de la part des deux époux, soit de la part de l'un d'eux.

Seul, M. Toullier a soutenu qu'il était permis aux époux de stipuler la communauté sous une condition dépendant de leur volonté, mais que l'avantage qui résulterait de cette clause pour l'un des époux pourrait être révoqué par l'autre/

Traité de la communauté, n° 4.

2 Coutume de Beauvoisis, Chap. XXI.

3 Bruxelles, 28 mars 1810, Sirey, c. n , HT, TT, 240.

4 XI S, n° 86.

Cette solution n'est que la conséquence d'un système plus général adopté par M. Toullier, et d'après lequel les modifications que les époux apporteraient à leur contrat de mariage, après la célébration du mariage, seraient valables en elles-mêmes, sauf à déclarer révocables les avantages qui en résulteraient.1

Ce système, que nous examinerons au chapitre IV, De Vépoque à laquelle les conventions matrimoniales peuvent être faites ou modifiées, n'a pas réussi et ne pouvait pas réussir : le législateur a voulu, dans un intérêt d'ordre public, dans l'intérêt non seulement des époux et de leurs enfants, mais des tiers qui seront appelés à être en rapport avec eux au cours du mariage, que la loi qu'ils se sont donnée ne puisse pas être changée à leur caprice ; et il a virtuellement prononcé, dans l'article 1395, la nullité des modifications qu'ils auraient apportées à leur contrat.

Bornons-nous en ce moment à constater que, de même que l'on admet en général que les modifications apportées au contrat de mariage pendant le mariage sont nulles, et non pas seulement révocables lorsqu'elles contiennent une donation entre époux, de même l'on admet que la condition potestative insérée dans le contrat de mariage est nulle.2

95. — Toutefois si l'on admet en général la nullité de ces conditions potestatives. on est loin d'être d'accord sur les effets que cette nullité entraîne.

D'après MM. Rodière et Pont, on ne devra tenir aucun compte de la condition, mais bien considérer comme régissant exclusivement les époux, « celui des deux systèmes « stipulés qui serait le plus favorable à l'autorité maritale et « àl'intérêtdes enfants, parce que ce serait le plus moral. »3

1 XII, n09 25 et suiv.

2 Cassation, 15 mai 1878, Sirey, 78, I, 449, et Dalloz, 78, I, 294. — Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 10, p. 269-270; Rodière et Pont, I, n° 92.

Nous ne pouvons admettre cette théorie, et nous croyons que la condition ne doit pas être seulement réputée non écrite, mais que le contrat doit être annulé en entier, et que les époux seront mariés sous le régime de la communauté légale.

En effet, il esl impossible de choisir entre les deux régimes que les époux ont adopté alternativement, à moins de substituera leur volonté, qui doit seule faire la règle, celle des tribunaux appelés à statuer. Supposons, comme dans l'exemple que nous fournit l'arrêt du 15 mai 1878, un contrat de mariage ayant adopté une communauté universelle et une communauté réduite aux acquêts, au choix de la femme ou de ses héritiers : lequel des deux régimes est le plus favorable à l'autorité maritale et à l'intérêt des enfants? Il nous est impossible de le dire, et encore moins de dire lequel les époux auraient choisi, s'ils n'en avaient adopté qu'un seul.

Aussi croyons-nous que, du moment où l'on supprime l'alternative qu'ils ont voulue, il faut dire qu'ils n'ont pas fait de contrat de mariage valable, et qu'ils sont mariés sous le régime de la communauté légale. *

Observons toutefois que si la clause relative à l'adoption du régime matrimonial est nulle, les autres clauses du contrat de mariage qui ne s'y lient pas intimement, comme une institution contractuelle, par exemple, demeurent valables.-

9©. — La question que nous posons ne naît donc réellement que si la condition, suspensive ou résolutoire, insérée dans le contrat de mariage est une condition casuelle ou mixte, c'est-à-dire qui dépend soit du hasard seul, soit de la volonté des époux ou de l'un d'eux, et de celle d'un tiers : par exemple, les futurs époux adoptent le régime de la séparation de biens, mais, s'ils deviennent héritiers de leurs

1 Arrêt précité du 15 mai 1878. — Marcadé, art. 1399, ÏV. 9 Bordeaux, 1er juillet 1886, Dalloz, 8G, lî, 283.

Guil. Mariage, i. 7

parents, ou s'ils ont des enfants, ils adoptent la communauté légale, avec rétroactivité au jour du mariage ; cette stipulation est-elle valable?

Nous adoptons sans hésiter l'affirmative. Nous ferons remarquer d'abord, que c'était la solution admise dans notre ancien droit :!

« La convention de communauté dans les contrats de « mariage, dit Pothier, se fait ordinairement pure. Rien « n'empêche néanmoins que les parties ne puissent y ap- « poser (un terme) ou une condition... Pareillement, on « peut convenir qu'il y aura communauté entre les con- « joints, comme en cas qu'un procès réussit. »

Nous ajoutons que rien, dans les textes, n'autorise à décider que le Code a modifié cette solution de nos anciens auteurs : on peut d'ailleurs invoquer pour la défendre le principe de la liberté des conventions, écrit dans l'article

9"7. — Cette solution est combattue de deux manières différentes : les uns 2 soutiennent d'une façon absolue qu'aucun régime ne peut être établi sous condition; les autres3 reconnaissent la validité de la condition en général, mais la déclarent nulle lorsque le régime adopté est le régime de la communauté.

Les premiers invoquent le trouble qu'une pareille stipulation apporte dans la fixité des conventions matrimoniales : sans doute, disent-ils, en droit, il n'y aura eu qu'un régime, par suite de la rétroactivité de la condition ; mais, en fait, il y aura eu deux régimes se succédant l'un à l'autre, avec tous les inconvénients que le législateur a voulu évi-

1 Renusson, Traité de la communauté, Part. I, Chap. IV, n° 8 ; Lebrun, Ibid., Liv. I, Chap. III, n° 10; Pothier, IbicL, n° 278 ; Denisarl, v° Communauté, n° 27.

2 Bellot des Minières, III, p. 4 et suiv.; Marcadé, article 1399, II et III; de Folleville, I, n° 23 bis.

3 Rodière et Pont, I, nos 89 et suiv.; Troplong, I, n° 332.

ter, en édictant la règle de l'immutabilité des conventions matrimoniales dans l'article 1395.

Nous répondrons, d'abord, que les tiers ne seront pas trompés, car le contrat de mariage leur a fait connaître l'éventualité d'un changement de régime par l'événement de la condition ; puis que l'existence d'inconvénients de fait, que nous ne méconnaissons pas d'une manière absolue, ne suffît pas pour permettre de créer une prohibition contraire à la tradition historique et au principe de l'article 1387.

98. — Les auteurs qui restreignent au régime de la communauté la défense d'insérer une condition se fondent sur le texte de l'article 1399, qui décide que la communauté doit commencer au jour de la célébration du mariage ; et ils ajoutent que c'est à fortiori qu'il faut étendre l'application de ce texte du terme à la condition, car l'indication d'une époque fixe, à laquelle un régime serait substitué à un autre, offrirait moins d'inconvénients pratiques que l'incertitude résultant de l'éventualité d'une condition.

Nous répondons, d'abord, que l'article 1399 n'a eu qu'un but, assignera la communauté un point de départ uniforme, et abroger la règle de certaines coutumes qui ne la faisaient commencer qu'après an et jour ; à ce point de vue, ce texte est complètement étranger à la stipulation d'une condition. En second lieu, en droit, avec le contrat de mariage conditionnel, il n'y a pas deux régimes succédant l'un à l'autre, mais un régime unique : il y a des inconvénients, de l'incertitude, soit, mais il n'y a pas l'inconvénient auquel l'article 1399 a voulu remédier, la succession de la communauté à un autre régime pendant le mariage.

Aussi croyons-nous que l'insertion d'une condition casuelle ou mixte est parfaitement licite.1

1 Colmar, 15 avril 1834 et 28 mars 1854 (cités par MM. Aubry et Rau); Colmar, 8 mars 1864, Dalloz, 64, II, 85. — Toullier, XII, 86 ; Duranton, XIV, n° 97 ; Aubry et Rau3 V, § 504, texte et note 9, p. 269.

99. — Il y a une dernière combinaison dont nous devons nous occuper, bien qu'elle ne soit guère dans les mœurs : les futurs époux pourraient-ils adopter pour un temps un régime autre que la communauté? Nous avons vu que l'article 1399 s'y oppose en matière de communauté : mais serait-il loisible aux futurs époux d'adopter le régime dotal pour dix ans. par exemple, et de dire qu'après ce délai ils seront mariés sous le régime de séparation de biens, ou sous le régime exclusif de communauté ?

Nous croyons qu'il faut répondre négativement : le mm de la loi, c'est la fixité des conventions matrimoniales. Nous avons cru qu'il fallait apporter une exception à ce principe pour la condition, d'abord à cause dos précédents historiques, puis parce que, en droit, il n'y aura jamais eu qu'un régime adopté, à raison de la rétroactivité de la condition.

Ici, au contraire, avec un terme stipulé, il y aurait deux régimes successifs ; or, l'article 1 387 permet bien aux époux d'adopter le régime qu'ils veulent, mais non une série de régimes, qui viendraient se greffer les uns sur les autres : ces complications seraient préjudiciables à la sécurité des tiers appelés à traiter avec les époux pendant le cours du mariage, et il faudrait un texte formel dans le Code pour les autoriser.

Des clauses contraires aux bonnes mœurs ou à l'ordre public.

IOO. — L'article 1387 porte que l'on ne peut insérer dans les contrats de mariage des clauses contraires aux bonnes mœurs : ce n'est qu'une application du principe plus général de l'article 6, aux termes duquel on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs.

Au premier rang de ces stipulations immorales, il faudrait placer celle dont M. Troplong déclare avoir vu l'exemple.1 dans laquelle les futurs époux convenaient de vivre séparés défait: une pareille stipulation est évidemment, et sans qu'il y ait besoin d'insister pour le démontrer, contraire au but du mariage, qui doit être l'union des époux, et non leur séparation,

iOf . — On doit considérer comme illicite la clause par laquelle les futurs époux s'interdiraient de se faire mutuellement aucune libéralité, pendant le cours de leur mariage.

!l est vrai que. dans notre ancien droit, l'opinion la plus accréditée admettait la validité de cette clause d'interdiction : « Le motif (des conjoints), disait Pothier, est d'éviter « par là de se trouver dans la fâcheuse alternative ou de ^ priver leur famille de leurs biens, contre leur inclination, « par les donations que l'un d'eux ferait à l'autre ; ou d'al- « térer la concorde conjugale, par le refus qu'il ferait de « faire à l'autre conjoint les donations qu'il le solliciterait « de lui faire. » 2

Mais cette solution, inspirée, d'un côté, par le désir de la conservation des biens dans les familles, de l'autre, par la défaveur avec laquelle étaient vues les libéralités entre époux, défendues par beaucoup de coutumes, notamment par la coutume de Paris (article 282), nous paraît inacceptable aujourd'hui : il y a pour la rejeter un motif, c'est la disposition des articles 791 et 1 \ 30. qui défendent tout pacte sur une succession future. Or, comme le fait remarquer avec raison M. Bugnet,3 on peut comparer cette convention à la promesse que ferait une personne de ne pas tester, et elle est nulle au même titre.4

2 Traité des donations entre mari et femme, n° 27. — Sic Arrêts du parlement de Paris des 19 juin 1640 et 7 septembre 1711 ; Boullenois, Des Statuts réels et personnels, II, 412.

3 Sur Pothier, VII, p. 459.

4 Cassation, 31 juillet 1809, Sirey, c. n., III, I, 89; Cassation,

. — La femme peut-elle s'interdire, par contrat de mariage, le droit de s'obliger, même avec l'autorisalion de son mari? Peut-elle s'interdire spécialement le droit de le cautionner ?

La question a été, dans ces dernières années, l'objet de vives controverses, mais aujourd'hui la cour de cassation, la cour de Paris, qui avait d'abord adopté le système opposé, et la majorité des auteurs s'accordent à reconnaître que cette stipulation est nulle et ne frappe pas la femme d'une incapacité personnelle ; ' et nous croyons que c'est à bon droit que cette opinion a triomphé.

Pour soutenir la validité de cette stipulation, voici comment on raisonne.

L'article 1387 proclame le principe de la liberté des conventions matrimoniales, et aucun texte ne vient édicter d'exception à ce principe, en ce qui touche les restrictions que la femme apporte à sa capacité.

D'un autre côté, on ne peut dire que les tiers seront lésés par cette clause, car la loi du 10 juillet 1850 leur donne la faculté de vérifier la capacité des époux avec lesquels ils doivent traiter.

Si l'on objecte à cette théorie que les règles concernant la capacité des époux sont d'ordre public, elle répond que cette capacité varie suivant le régime qu'ils adoptent ; et que la clause, par laquelle la femme s'interdit de s'obliger

15 juillet 1812, Sirey, c. n., IV, I, 150; Cassation, 21 décembre 1818, Sirey, c. n., V, I, 562 ; Dijon, 3 avril 1819, Sirey, c. n., VI, II, 56. — Toullier, XII, n° 18 ; Rodière et Pont, I, n° 79 ; Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 12, p. 270 ; Laurent, XXI, n° 135.

1 Cassation, 22 décembre 1879, Sirey, 80, 1, 125 et Dalloz, 80, I, 112; Paris, 19 juin 1884, Sirey, 84, II, 193 ; Cassation, 13 mai 1885, Sirey, 85, I, 312; Dalloz, 86, I, 204, et France Judiciaire, 84-85, 423. — Valette, Mélanges, I, p. 513-527 ; Lyon-Caen, Notes, Sirey, 76, II, 65 ; 78, II, 61 , et 8i, II, 193; Vavasseur, Revue critique, 1878, p. 289; Challamel, Revue critique, 1880, p. 1; Troplong, I, n° 78; Laurent, I, n° 52 ; de Folleville, Traité du contrat pécuniaire de mariage, I, nos 12 et suiv.

envers les tiers, produit des effets analogues à ceux du régime dotal, sous lequel la femme est incapable d'engager sa dot.

Enfin on ajoute que la clause d'incapacité, bien loin d'être contraire à l'ordre public, peut être fort utile, lorsqu'un père de famille veut sauvegarder la fortune de sa fille contre les entraînements du mari, sans la soumettre aux embarras et aux entraves du régime dotal.1

103. — La base du système qui a triomphé, et qui devait triompher, est la suivante.

Les règles sur la capacité des parties sont l'œuvre de la loi, non de la convention des parties: le législateur les a tracées dans un intérêt d'ordre public, et il ne peut dépendre de la volonté plus ou moins réfléchie des parties de les modifier, de se constituer elles-mêmes dans un état d'incapacité dont elles fixeraient les limites. Ce serait là, a dit avec raison M. Valette, une « monstruosité. »

Que l'on n'objecte pas le principe de la liberté des conventions matrimoniales, écrit clans l'article 1387 : comme le fait remarquer exactement M. Lyon-Caen,2 ce qui est défendu dans les conventions en général est défendu dans les contrats de mariage, sauf disposition contraire dans la loi. Lorsque le législateur a voulu permettre par contrat de mariage les donations de biens à venir et les exceptions à la règle « donner et retenir ne vaut, » il a pris soin de le dire expressément dans l'article 947. Or aucun texte n'autorise la femme h limiter sa capacité.

Que l'on n'objecte pas non plus que la femme, qui se marie sous le régime dotal, diminue sa capacité. Sans prendre actuellement parti sur la question, que nous examinerons

1 Paris, 17 novembre 1875, Sirey, 76, II, 65, et Dalloz, 77, li, 89 ; Paris, 6 décembre 1877, Sirey, 78, II, 61, et Dalloz, 78, II, 81. — Voir les conclusions de M. l'avocat général Ghevrier, lors de ce dernier arrêt, dans Sirey et Dalloz.

- Note, Sirey, 76, II, 65.

au chapitre Du régime dotal, de savoir si c'est le bien dotal qui est inaliénable ou la femme dotale qui est incapable, admettons que le régime dotal frappe h femme d'une incapacité personnelle : celte incapacité n'est point absolue, elle n'existe que dans la mesure de la constitution de dot et relativement aux biens dotaux. La femme dotale demeure si bien capable de s'obliger que l'obligation par elle prise pourra être exécutée sur ses paraphernaux, ou sur les biens qu'elle acquerrait après la dissolution du mariage.

Autre chose est donc l'incapacité toute relative de la femme dotale, qui n'est que l'incapacité de disposer du bien dotal, autre chose l'incapacité générale dont la frapperait la clause dont nous discutons la portée.

Si la femme s'est bornée à se déclarer incapable de cautionner son mari, cette clause équivaut au rétablissement contractuel du sénatus-consulte Velléien, depuis longtemps abrogé en France, et qu'il ne saurait dépendre de la volonté des parties de faire revivre.

Nous terminerons par une dernière considération : si le régime dotal n'a été admis qu'après coup et à regret par les rédacteurs du Code, est-il admissible qu'ils aient entendu autoriser des clauses pouvant frapper la femme d'une incapacité sans limites? L'article 6 du Code civil suffît à la proscrire, et nous croyons que les arrêts du 22 décembre 1879 et du 19 juin 1884 ont dit le dernier mot sur cette question.

1 €>4. — Une autre question naît de celte stipulation, par laquelle la femme se proclame incapable de s'obliger: si la clause n'est pas valable en ce sens qu'elle ne peut créer contre la femme une incapacité personnelle, ne vaut-elle pas au moins comme stipulation de dotal ité ?

Nous nous bornons à signaler cette question controversée, nous réservant de l'examiner lorsque nous étudierons, clans le chapitre Du régime dotal, quelles sont les conditions nécessaires pour que la femme soit mariée sous ce régime.

105. — La condition de ne pas se remarier, qui est fréquemment stipulée dans les donations faites par contrat de mariage par l'un des futurs époux à l'autre, est-elle licite?

La question est diversement résolue.

Pour les uns, la condition est illicite dans tous les cas, comme apportant une entrave à la liberté de se marier, qui est d'ordre public.1

D'autres distinguent: la condition sera licite si elle est fondée sur un motif raisonnable, comme l'intérêt des enfants nés du mariage ; mais, en dehors de ce motif légitime, la condition devrait être réputée illicite, à moins qu'il ne fût établi par le texte même du contrat que le donateur a eu en vue, non pas d'apporter une entrave à la liberté de son conjoint, mais de conserver sa fortune à ses héritiers naturels.2

Pour nous, nous croyons que cette condition est toujours licite, car l'on doit présumer qu'elle repose sur l'un ou l'autre des deux motifs suivants : ou l'intérêt des enfants, s'il en existe, et il n'y a pas de motif plus respectable que celui-là ; ou, s'il n'en existe pas, le désir très légitime de conserver les biens de l'époux donateur dans sa famille, plutôt que de les voir augmenter le patrimoine d'un nouveau conjoint.

On objecte que c'est créer une entrave à la liberté qui appartient à l'époux survivant de se remarier : nous répondrons qu'il demeure parfaitement libre de se remarier, mais en n'apportant dans son second mariage que sa fortune personnelle, point celle de son conjoint prédécédé.

D'ailleurs, si la question est discutée en théorie, la pratique l'a depuis longtemps résolue, et la plupart des donations par contrat de mariage, au moins dans la région où nous vivons, portent la condition de révocation au cas de

1 Bellot des Minières, Le contrat de mariage considéré en luimême nos 86-90.

2 Duranton, VIII, n° 128 ; Rodière et Pont, I, n° 58.

second mariage de l'époux survivant : et nous croyons, en effet, qu'il n'y a rien de plus moral que cette clause, inspirée par l'affection pour les enfants nés du mariage, ou la préférence pour la famille du donateur.1

Des clauses dérogeant à la puissance maritale ou paternelle, aux droits du mari comme chef, ou aux droits de l'époux survivant.

106. — Les diverses clauses indiquées dans la rubrique de notre § III sont prohibées par l'article 1388. Nous allons les étudier dans l'ordre où le texte de cet article les énumère :

A. — Dérogations à la puissance maritale.

B. — Dérogations à la puissance paternelle.