C. — Dérogations aux droits du mari comme chef

D. — Dérogations aux droits de l'époux survivant.

lO^. — A. Dérogations à la puissance maritale. — Les époux ne peuvent déroger, dit l'article 1388, « aux droits « résultant de la puissance maritale sur la personne de la « femme. »

C'est ainsi que les époux ne pourraient stipuler que la femme ne devra pas obéissance à son mari, ou qu'elle sera dispensée de le suivre où il jugera à propos de résider.2

Cependant MM. Tropîong3 et Rodière et Pont4 estiment que si l'on avait inséré, dans le contrat de mariage, une

1 Rouen, 16 juillet 1834, Sirey, 34, II, 443.

2 Rodière et Pont, I, n° 60; Tropîong, I, n° 57 5 I, n° 58.

clause portant que la femme ne sera pas tenue de suivre son mari, s'il va résider en pays étranger, les juges devraient prendre cette clause en considération, et dispenser plus facilement la femme d'accompagner son mari à l'étranger.

Nous croyons qu'il faut rejeter ce tempérament : sans doute, nous admettons bien que, dans certains cas exceptionnels, les juges pourront dispenser la femme d'accompagner son mari, comme s'il allait se fixer sous un climat où la santé de la femme, déjà ébranlée, serait certainement compromise ; ' le devoir de la femme de résider avec son mari ne va pas jusqu'à l'inhumanité. Mais nous disons que les juges ne pourront baser leur décision que sur les faits de la cause, et non sur la stipulation du contrat de mariage, dont ils ne peuvent juridiquement tenir compte ; cette stipulation est en effet, en elle-même, la violation de l'article 214, interprété par les travaux préparatoires du Code.

108. — Les futurs époux ne pourraient stipuler non plus que la femme sera dispensée de demander à son mari l'autorisation maritale, dans les cas prévus par les articles 215 et suivants, et établir ainsi par contrat l'indépendance de la femme qu'a créée la loi anglaise de 1882, lui permettre d'agir comme si elle n'était pas mariée, in the same way as if she were a feme so/e.2

La subordination de la femme au mari est, sous l'empire de notre loi française, une disposition d'ordre public, à laquelle les parties ne peuvent déroger.

109. — Il importe toutefois de limiter la portée de cette prohibition : ce que le mari ne peut faire, c'est d'abdiquer les pouvoirs que lui confère l'article 223, de donner à la femme l'autorisation générale d'aliéner ses propres, ou de plaider sans être autorisée par lui.

Mais il peut donner par contrat de mariage des autorisa-

1 Demolombe, IV, n° 92.

8 Suprà, Tome I, n° 65.

lions spéciales, qui laissent subsister d'une manière générale le principe de l'autorité maritale ; par exemple, permettre à la femme de toucher seule une certaine portion de ses revenus, ce que décident formellement les articles 1534 et 1549, sous le régime exclusif de communauté et sous le régime dotal ; ou encore, comme nous allons le dire au numéro suivant, autoriser la femme à faire un commerce séparé; ou bien enfin l'autoriser à passer seule un acte déterminé, par exemple à toucher un capital propre sur sa simple quittancé.1

Ces autorisations spéciales sont d'ailleurs irrévocables, comme l'ensemble des conventions matrimoniales auxquelles elles se rattachent : il en serait différemment pour l'autorisation de faire le commerce, par les motifs que nous allons indiquer ; ou encore s'il ressortait de l'ensemble des clauses du contrat que le mari a voulu seulement donner à sa femme un mandat, toujours révocable par sa nature.2

1 lO. — Si le contrat de mariage contient une autorisation pour la femme de faire un commerce déterminé, ou de continuer le commerce qu'elle exerçait avant le mariage, cette stipulation lie-t-elle le mari, ou bien peut-il la révoquer pendant le mariage ?

Nous croyons qu'il a le droit de la révoquer : en principe, l'autorisation donnée à la femme par le mari de faire le commerce est révocable, car le mari ne peut abdiquer son autorité, et s'enlever le droit d'interdire à la femme un commerce où elle serait en voie de se ruiner et de ruiner les siens.3 Or le mari ne peut, sans porter atteinte à sa puissance maritale, abdiquer avant le mariage un droit qu'il ne pourrait pas abdiquer pendant le mariage.4

111. — Mais, si le mari révoque pendant le mariage l'autorisation qu'il a donnée, peut-il le faire arbitrairement?

* Rodière et Pont, n° 72; Laurent, XXI, n° 118.

2 Rodière et Pont, n° 72.

3 Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, n° 186.

4 Bordeaux, 12 novembre 1873, Sirey, 74, II, 193.

Faut-il admettre, au contraire, que la justice pourrait intervenir, et déclarer non avenue une révocation que rien ne justifie?

L'examen de cette question, qui se rattache plus à l'étude de l'article 4 du Code de commerce qu'à celle de l'article 1388, suppose résolue une première question : la justice peut-elle autoriser la femme à faire le commerce, si le mari refuse de l'y autoriser? Il est évident que pour ceux qui reconnaissent à la justice ce droit, il faut admettre à plus forte raison que la justice, qui pourrait autoriser pour la première fois une femme mariée à faire le commerce, peut l'autoriser à le continuer, lorsque les preuves de sa capacité commerciale sont fournies par l'expérience.

La question ne naît donc que pour ceux qui, comme nous, pensent que la justice ne peut autoriser la femme à faire le commerce : l mais nous croyons que, dans ce système, on peut admettre sans inconséquence le droit pour les tribunaux d'annuler la révocation capricieuse du mari. En effet, s'il est prouvé que les résultats du commerce qu'elle a géré ont été excellents, et que rien n'explique la révocation du mari, les tribunaux peuvent venir en aide à la femme, par un double motif : le premier, que ce droit paraît avoir été reconnu au profit de la femme dans la discussion au conseil d'État;2 et le second, que son exercice ne présente aucun danger, car il ne s'agit pas d'apprécier les aptitudes commerciales de la femme, mais de constater les résultats matériels du commerce qu'elle a exercé.3

lf£. — B. Dérogations à la puissance paternelle. — L'article 1388 interdit les clauses qui dérogeraient à la

1 Trib. de Lyon, 16 janvier et 19 mars 1869, Dalloz,69, III, 29 et 30. — Demolombe, IV, n<> 248 ; Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, n° 185.

2 Locré, XVII, p. 155-157.

5 Demolombe, IV, n° 324 ; Bravard-Veyrières et Démangeât, Traité de droit commercial, I, p. 109-1 10 ; Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial^ l, n° 186.

puissance du mari « sur la personne des enfants » : le père seul exerce l'autorité paternelle pendant le mariage, dit l'article 373, et le Code, qui a proclamé la puissance paternelle comme un principe de droit naturel que la loi civile ne crée pas. mais qu'elle sanctionne, ne peut admettre que les conventions particulières des parties y dérogent. L'article 6 eût suffi, sans l'article 1388, pour faire respecter les droits de la puissance paternelle.

Le mari ne peut donc ni renoncer par contrat de mariage au droit de correction, ni en partager l'exercice avec la femme, ni dérogera l'article 148, qui décide qu'en cas de dissentiment entre le mari et la femme, le consentement du mari suffit pour le mariage des enfants.

IIS. — On voit fréquemment, dans les mariages mixtes, c'est-à-dire entre conjoints appartenant à des religions différentes, par exemple entre catholiques et protestants, des clauses relatives à la religion dans laquelle seront élevés les enfants : ces clauses ont-elles une valeur juridique, et, si le mari se refusait h leur accomplissement, la femme pourrait-elle l'actionner devant les tribunaux pour le contraindre à les respecter?

Nous ne le croyons pas.

Nous n'avons pas besoin de dire que, sur le terrain de la loi morale, nous blâmons énergiquement l'homme qui, après avoir fait une promesse solennelle dans un ordre d'idées aussi grave, se refuse à l'exécuter.

Mais, sur le terrain de la loi civile, l'arlicle 373 porte que le père exerce seul l'autorité durant le mariage, et l'article 1388 ne lui permet pas d'amoindrir par contrat cette autorité. Sur le terrain de la loi naturelle, le père a sur ses enfants un pouvoir souverain, que ni la mère ni les tribunaux ne peuvent ni partager ni restreindre :

« Dans l'intérieur de la famille, dit Mgr Hugonin, c'est « l'autorité paternelle qui administre la modalité des droits « des enfants et qui en règle l'exercice... »

Et plus loin :

« ... Dieu, en donnant au père une autorité seigneuriale « sur ses enfants, a déposé en même temps dans son cœur « un amour et un dévouement incomparables, et dans le « cœur de l'enfant une confiance et une affection qui pré- « viennent les abus du pouvoir et forment entre eux des « liens d'une nature spéciale. »!

L'autorité paternelle appartient donc au père seul, et la loi civile, en le proclamant, ne fait que reconnaître les principes éternels de la loi naturelle. Jl suit de là que les conventions particulières ne peuvent amoindrir ce droit essentiel, ni les tribunaux intervenir pour en réglementer l'exercice, et diriger l'éducation morale et religieuse de l'enfant. Il peut y avoir quelques abus de la part d'hommes indignes de l'autorité paternelle qu'ils exercent, mais ces abus isolés sont moins redoutables que ne le serait le pouvoir donné au juge dans une pareille matière.2

114. — La loi ne prohibe que les clauses dérogeant à la puissance paternelle sur « la personne des enfants » : faut-il en conclure que les futurs époux peuvent déroger aux droits de la puissance paternelle sur les biens des enfants, aux droits d'administration légale ou d'usufruit légal ?

Pour le droit d'administration légale, on s'accorde à reconnaître que les époux n'y peuvent déroger : l'administration légale est en effet d'ordre public, elle se lie intimement à la puissance paternelle qu'elle fortifie, et le mari ne peut ni l'abdiquer ni la restreindre. C'est même une question très controversée que de savoir si un tiers peut, en donnant ou en léguant des biens aux enfants, y imposer la condition que le père n'en aura pas l'administration :3

1 Philosophie du droit social, Livre II, IIe Partie, Chap. V.

2 Duranton, XIV, n° 24; Troplong, I, n° 61; Demolombe, VI, n° 295 ; Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 2, p. 2-6 ; Colmet de Santerre. VI, 5 bis, II, p. 4; Laurent, XXI, n° 120; de Folleville, I, n° 17 bis. — Contre, Rodière et Pont, I, n° 63.

3 Demolombe, VI, n° 458.

mais, quelle que soit l'opinion que l'on adopte sur cette question, il faut reconnaître que la clause du contrat de mariage, qui contiendrait renonciation de la part du mari à ses droits d'administrateur légal, serait nulle, comme portant atteinte à un des attributs de la puissance parlernelle.

Au contraire, pour le droit d'usufruit légal, la question de savoir si le contrat de mariage peut y déroger est controversée.

M. Laurent soutient énergiquement que cette dérogation est valable : pour lui, le droit d'usufruit légal est un droit pécuniaire comme un autre, une récompense attachée à l'exercice de la puissance paternelle ; il n'est donc pas d'ordre public, et le mari peut y renoncer.1

L'opinion de M. Laurent est isolée: MM. Aubry et Rau, qui l'avaient soutenue dans leurs trois premières éditions, l'ont abandonnée dans la quatrième,2 et enseignent, avec tous les auteurs,3 que cette dérogation est nulle, et nous nous rallions tout à fait à cette opinion.

En effet, l'usufruit légal est un attribut de la puissance paternelle, comme l'administration légale, et l'article 1388 défend qu'on déroge à la puissance paternelle par le contrat de mariage. M. Laurent objecte que l'usufruit légal n'est qu'une récompense attachée à l'exercice de la puissance paternelle : nous croyons qu'il est autre chose que cela, et nous dirons, avec MM. Demolombe et Aubry et Rau, que c'est par des considérations morales, tenant au bon ordre dos familles, que le législateur a été amené à l'instituer.

Sans doute, l'article 387 permet formellement <*e donner ou de léguer des biens aux enfants sous la condition expresse que le père et la mère n'en jouiront pas ; mais.

1 ÎV, n° 324, et XXI, n° 121.

2 § 504, texte et note 1, p. 265.

3 Troplong, I, n° 61 ; Rodière et Pont, 1, if 74 ; Demolombe, VI, nos 490 et 491 ; de Follevilie, I, o° 21 bis.

comme nous le disions h propos de l'administration légale, autre chose est ce droit spécial, donné à un tiers dont la loi veut encourager les libéralités, autre chose l'abdication faite par le mari d'un droit attaché à sa future qualité de père ; en renonçant à ce droit, il renonce à une chose qui n'est pas dans le commerce.

Faisons remarquer, en terminant, que cette opinion a élé formellement exprimée par MM. Treilhard et Berlier dans la discussion au conseil d'État de l'article 1388, 1 et les termes dont ils se sont servis, rapprochés de ceux de l'article 1388, nous paraissent trancher la question :

« Il (l'article) ne parle de la puissance paternelle, disait « Treilhard, que pour défendre les stipulations qui prive? « raient le père de son pouvoir sur la personne de ses en- « fants, et de l'usufruit de leurs biens. »

« La jouissance des revenus attachée au droit de garde, « ajoutait Berlier, n'est pas la matière de simples conven- « tions entre époux, c'est l'ordre établi par la loi dans les « familles ; et il n'y aura rien de fixe si l'on peut y « déroger. »

115. — C. Dérogations aux droits du mari comme chef. — L'article 1388 ne permet pas aux époux de déroger aux droits qui appartiennent au mari « comme chef» : que signifient ces expressions ? Nous croyons qu'elles sont empruntées à Polhier, 2 et qu'elles se réfèrent aux droits du mari comme chef de la communauté, droits qu'il ne peut abdiquer au profit de sa femme.

Mais, sous le régime de la communauté, le mari n'est pas seulement le chef de la communauté proprement dite, il est encore l'administrateur des biens propres de la femme, biens dont la jouissance est acquise à la communauté pendant sa durée.

Enfin, il continue d'administrer ses biens propres, pour

? Fenet, XIII, p. 541-543.

2 Traité de la communauté, Introduction, n° 4.

Guil. Mariage, ï. 8

l'administration et la jouissance desquels il a deux qualités ; celle de propriétaire et celle de chef de la communauté, à laquelle appartient la jouissance des biens du mari comme celle des biens de la femme.

Examinons jusqu'où s'étend l'interdiction faite au mari de déroger à ces droits qui lui appartiennent comme chef.

116. — Il est certain, d'abord, que le contrat de mariage ne peut pas stipuler que la femme régira les biens de son mari ; c'est ce qui a été formellement déclaré par Tronchet dans la discussion au Conseil d'État, * et ce qui résulte d'ailleurs trop évidemment des principes pour que nous devions insister sur cette question. Donner à la femme l'administration des biens du mari, ce ne serait pas seulement enlever à celui-ci les droits qui lui appartiennent comme chef, ce serait encore bouleverser les rôles dans le ménage, et donner à la femme l'autorité qui ne peut appartenir qu'au mari, d'après les dispositions du titre du Mariage comme d'après celles du tilre du Contrat de mariage. 2

Il est certain également, et par les mêmes motifs, que le mari ne peut donner par contrat de mariage à la femme l'administration des biens de la communauté : ce serait là encore une abdication des droits du mari comme chef, abdication textuellement prohibée par notre article 1388. ?

11 7. — Mais le mari peut-il, sans renoncer à son droit d'administration de la communauté, s'interdire de les aliéner sans le concours de la femme ? La question est discutée, bien qu'elle ne nous paraisse pas beaucoup plus discutable que la précédente, et quelques auteurs soutiennent que cette clause est valable. 4

* Fenet, XIII, p. 538.

2 Troplong, I, n° 62; Rodière et Pont, I, n° 65. — Voir comme analogie, Cassation, 7 septembre 1808, Sirey, c. n., II, I, 578.

3 Laurent, XXI, n° 125.

* Toullier, XII, n° 309 ; Duranton, XIV, n° 266.

« La puissance du mari sur la personne de la femme « comme chef, dit M. Duranton, n'en est point altérée ; <,< elle ne l'est que quant à l'administration des biens, et, « sous ce rapport, la loi laisse la plus grande latitude aux « époux. »

Cette opinion, généralement repoussée,1 nous paraît en effet inacceptable, car elle repose sur une manifeste erreur dans l'interprétation de l'article 1388. Ce que l'article défend, lorsqu'il prohibe les dérogations aux droits du mari « comme chef, » ce ne sont pas les dérogations aux droits du mari sur la personne de la femme : ces droits sont visés dans la première partie de l'article, « droits résultant de « la puissance maritale sur la personne de la femme ; » et ce que défend la seconde partie que nous éludions, ce sont les droits du mari comme chef de l'association conjugale quant aux biens, comme chef de la communauté.

Il suit de là que si le contrat de mariage limite les droits du mari quant à la disposition des biens de communauté, il contrevient formellement au texte aussi bien qu'à l'esprit de l'article 1388.

117.1. — Les époux peuvent-ils, en adoptant le régime de la communauté, stipuler que les capitaux qu'ils apportent l'un et l'autre en mariage seront employés à l'acquisition d'un immeuble indivis, lequel ne sera point partagé pendant la durée du mariage, et devra, s'il est aliéné, être remplacé par un immeuble d'une valeur au moins égale ?

La question s'est présentée pour la première fois, à notre connaissance du moins, en 1884 ; et un jugement du tribunal de la Seine, confirmé par la Cour de Paris et par la Cour de Cassation, chambre des requêtes, qui a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt de Paris, décide que cette sti-

1 Paris, 7 mai 1855, Sirey, 56, II, 497 et Dalloz, 56, II, 257. — Troplong, I, n° 64; Rodière et Pont, I, nos 66-67; Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 3, p. 266-267 ; Laurent, XXI, n° 125.

In» CONTRAT DE MARIAGE.

pulation- est valable, et. comme conséquence, juge que le mari ne peut, pendant le mariage, disposer de sa part ni contraindre la femme à en subir l'aliénation sans remploi. ?

Cette opinion est très bien développée dans un remarquable rapport de M. le conseiller Ballot-Beaupré, à la suite duquel a été rendu l'arrêt du 30 novembre 1886. Son argumentation peut se résumer ainsi : la clause qui oblige les époux h rester dans l'indivision pendant la durée du mariage est sans doute prohibée, en général, par l'article 815, mais ce texte n'est pas applicable à l'indivision qui résulte d'une association ; les associés, et par suite les époux mariés sous le régime de la communauté, qui sont, eux aussi, des associés, peuvent convenir que l'indivision existera entre eux aussi longtemps qu'ils le voudront. D'un autre côté, cette indivision forcée, qui peut être inspirée aux époux par une pensée de sage prévoyance, ne déroge en rien aux droits du mari comme chef de la famille et de la communauté ; sans doute, il ne pourra provoquer le partage de cet immeuble, mais il en aura l'administration et la jouissance, et cela suffît.

Nous ne pouvons admettre cette opinion, malgré l'autorité qui s'attache à ces trois décisions qui l'ont successivement adoptée, et voici l'objection insurmontable, à notre avis, qu'elle soulève : la stipulation dont nous étudions la portée a pour conséquence de rendre inaliénable le patrimoine du mari pendant le mariage, ou du moins la portion de ce patrimoine qui a été consacrée à l'acquisition de l'immeuble indivis, ou, ce qui revient au même, de n'en permettre l'aliénation que moyennant remploi ; et une stipulation de ce genre nous paraît en complet désaccord avec les principes généraux du droit.

Le régime dotal permet à la femme de rendre ses biens inaliénables, mais aucun texte n'autorise le mari à frapper

1 Paris, 6 juin 1885, et Cassation, 30 novembre 1886, Dalloz, 87, I, 49, et Pandectes françaises, 87, I, 117.

ses biens d'inaliénabilité ; et, comme la libre disposition des biens est d'ordre public, qu'ils ne peuvent être mis hors du commerce par la volonté de leurs propriétaires en dehors des cas prévus par la loi, celte stipulation nous paraît violer l'article 6 du Code civil.

Elle ne nous paraît pas moins contraire aux droits du mari comme chef de l'association conjugale. Grâce à cette clause d'indivision perpétuelle, les créanciers vis-à-vis desquels il aura contracté n'auront pas d'action sur sa part dans les biens indivis pendant la durée du mariage:

« Cette clause, dit avec raison M. Poncet, ne manquerait « donc pas de porter une grave atteinte au crédit du mari, « sans augmenter celui de l'association conjugale, et cette « considération est suffisante, semble-t-il, pour la faire « rejeter, le seul but d'une stipulation de cette nature est de « restreindre les droits et l'autorité dumari, et de rendre à « peu près indisponible une partie de son patrimoine. Or « une stipulation qui produit de telles conséquences est « incompatible avec les prérogatives que la loi a réservées « au mari et auxquelles il ne saurait valablement renoncer « par contrat de mariage, tant dans son intérêt que dans « celui des tiers avec lesquels il sera appelé à contrac- « ter».1

On objecte qu'en matière de société il est licite de mettre eu commun la jouissance d'un immeuble appartenant aux associés, et de convenir que cet immeuble restera dans l'indivision pendant la durée de la société; mais nous répondrons, avec M. Poncet, que l'analogie ne peut exister en cette matière entre les sociétés ordinaires et l'association conjugale, car l'article 1869 permet aux associés d'une société dont la durée est illimitée de provoquer la dissolution de la société, et ce droit, dont l'exercice est impossible dans l'association conjugale, est le correctif nécessaire de l'indivision illimitée dont nous nous occupons.

1 Note, Dalloz, 87, I, 49.

Ajoutons qu'il serait fort à craindre, à notre avis, si une telle clause était définitivement reconnue valable, qu'elle ne se généralisât, et ne vînt ainsi aggraver les inconvénients réels du régime dotal : l'adoption du régime dotal rendrait indisponible le patrimoine de la femme, la clause d'achat d'immeubles communs et d'indivision forcée ne permettrait pas de toucher au patrimoine du mari. Une pareille conception serait de nature à tenter les pères de famille qui ne voient rien au delà de la conservation de la dot de leurs enfants, mais nous croyons qu'elle constituerait une violation des principes généraux de nos lois modernes, et qu'elle causerait un grand détriment au crédit public.

118. — Faut-il placer sur la même ligne que la clause que nous venons d'examiner celle par laquelle la femme déclarerait ameublir ses immeubles, en stipulant que le mari n'aura le droit de les aliéner que de son consentement ? Oui, d'après une première opinion : ' en ameublissant ses immeubles, la femme les a fait entrer en communauté. Or l'article 1388 lui défend de déroger aux droits que l'article 1421 accorde au mari comme chef de la communauté, et parmi ces droits figure le pouvoir d'aliéner seul les immeubles qui composent la communauté.

Nous n'admettons pas cette opinion : la clause d'ameublissement n'a pas toujours la même portée, comme nous le verrons en étudiant les articles 1505 à 1509 ; c'est ainsi, notamment, que si la femme n'ameublit des immeubles que pour une certaine somme, l'article 1507 dispose que le ■mari ne peut les aliéner qu'avec Je consentement de la femme. Si la femme stipule, en ameublissant ses immeubles, que le mari ne pourra les aliéner sans son consentement, elle ne les fait entrer qu'imparfaitement dans la communauté ; l'ameublissemcnt n'est pas complet, il n'est pas translatif de propriété au profit de la commu-

1 Laurent, XXI, n° 125 ; Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 3, p. 266-267.

nauté, mais précisément le Code permet de donner à l'arneublissement ce caractère incomplet et indéterminé.

Comme on le voit, dans notre système, la clause ne diminue en rien les pouvoirs du mari comme chef: il n'aura pas le droit de disposer seul de l'immeuble ameubli, mais cela tient à ce que l'immeuble n'est pas entré complètement dans la communauté.

MM. Àubry et Rau objectent que la conséquence de ce droit, reconnu à la femme, doit être de ne pas donner effet aux dettes du mari sur les immeubles ainsi ameublis, car, si on permettait au mari de les engager par l'effet des obligations qu'il contracte, on l'autoriserait ainsi à les aliéner indirectement ; et les savants auteurs objectent que ce système porte atteinte aux droits du mari comme chef, puisque ses obligations ne pourront être exécutées sur certains biens de la communauté.

L'objection est plus spécieuse que fondée: du moment où les immeubles ne sont pas entrés complètement dans la communauté, il est logique que le mari, qui ne pourrait pas les aliéner, ne puisse pas les engager par l'effet de ses obligations. Ce n'est pas porter atteinte à ses droits de chef de la communauté, puisque ces biens ne sont pas des biens de communauté dans le sens complet du mot, et que, d'un autre côté, le mari conserve les droits les plus étendus sur le patrimoine de communauté proprement dit.

Faisons remarquer, à ce propos, que l'arrêt de la Cour de Paris du 7 mai 1853 cité au numéro 117, et que M. Laurent invoque à l'appui de l'opinion que nous venons de combattre, doit être écarté du débat : en effet, les époux avaient stipulé une communauté universelle, et déclaré que le mari ne pourrait vendre, aliéner, ni hypothéquer sans le concours de la femme. La Cour a annulé cette clause : nous approuvons celte solution, parce que la clause ainsi formulée portait atteinte aux pouvoirs du mari comme chef; mais cette convention est toute différente de celle que nous discutons, et qui n'a d'autre résultat que de

limiter les effets de l'ameublissemenl consenti par la femme.

110. — Recherchons maintenant si le contrat de mariage peut déroger, et dans quelle mesure, aux droits d'administration et de jouissance qui appartiennent au mari, comme chef de la communauté, sur les biens propres de la femme.

On s'accorde à reconnaître que le contrat de mariage peut réserver à la femme la jouissance et l'administration d'une partie de ses biens.1 Pothier en donne un motif décisif :

« La femme pouvant valablement convenir, dit-il, qu'elle « jouisse séparément de tous ses biens, il s'ensuit qu'elle « peut pareillement convenir valablement qu'elle jouira « séparément d'un certain hérilage, des revenus duquel « elle pourra disposer à son gré pendant tout le temps « que le mariage durera, et établir au surplus une com- « munauté de biens avec son futur époux. C'est une con- « séquence de ce principe que qui peut le plus, peut le « moins. »2

ISO. — Sous le régime exclusif de communauté, l'article 1535 décide expressément qu'il peut être convenu que la femme touchera, sur ses seules quittances, certaines portions de ses revenus ; et, sous le régime dotal, l'article 1549 reproduit la même disposition quant aux revenus de la dot.

Nous aurons à examiner si les époux, qui adoptent le régime dotal, peuvent réserver à la femme l'administration de biens que le contrat de mariage déclare dotaux ; mais cette question se rattache moins à l'étude de l'article 1388 qu'à celle de l'article 1549, et c'est en recherchant la portée de ce dernier texte que nous la traiterons.

1 Rodière et Pont, I, n° 68 ; Troplong, I, n° 66 ; Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 4, p. 267.

2 Traité de la communauté. n° 466.

I20. i. — Nous croyons que. sous aucun régime, ni sous le régime de communauté, ni sous le régime exclusif de communauté, les futurs époux ne pourraient convenir que le mari n'aurait pas le droit de donner à bail ou à ferme les immeubles de la femme, sans le consentement de celle-ci.

L'opinion contraire, adoptée par MM. Rodière et Pont.1 nous paraît en contradiction, sous le régime de la communauté, avec l'article 1388, sous le régime exclusif de communauté, avec les articles 1531 et 1534, et sous tous les régimes, avec les principes généraux qui gouvernent l'administration des biens de la femme.

Sous le régime de la communauté, l'article 1388 déclare qu'il n'est pas permis de déroger aux droits du mari comme chef, et il est difficile de supposer une clause plus compromettante pour son autorité que cette clause qui subordonnerait ses pouvoirs à la volonté de la femme. Toute autre est la clause, dont nous venons de reconnaître la validité, qui laisse à la femme commune en biens l'administration et la jouissance d'une partie de ses biens ; c'est un mélange licite de la communauté et de la séparation de biens. Le mari n'a de droit que sur une partie du patrimoine de la femme, mais, sur cette partie, son autorité comme chef n'est point compromise.

De même, sous le régime exclusif de communauté, les articles 1531 et 1534 prévoient que la femme peut avoir l'administration d'une partie de sa dot, dont le surplus est administré par le mari, mais ils n'admettent nullement une administration du même bien partagée entre le mari et la femme, le mari administrant sous l'autorité de la femme.

Tvous ajoutons que sous tous les régimes, cette situation nous paraît incompatible avec le rôle des époux dans le ménage : le mari peut ne pas avoir l'administration des biens de la femme, suivant le régime adopté, mais il ne peut pas lui être subordonné pour cette administration;

une telle situation est incompatible avec la dignité du mari et avec l'autorité qui lui est nécessaire dans le ménage.

Nous pouvons invoquer, à l'appui de notre opinion, un autre passage du traité de MM. Rodière et Pont, dans lequel les savants jurisconsultes nous paraissent avoir posé les vrais principes de la matière. Ils examinent notre question sous le régime dotal, et se demandent si l'on peut stipuler que le mari n'aura le droit de louer ou d'affermer l'immeuble dotal qu'avec l'autorisation de la femme. Voici leur réponse :

« Nous inclinons, disent-ils, pour la négative. La loi, en « effet, ne nous semble autoriser nulle part une pareille « combinaison. Tantôt elle attribue l'administration des « biens de la femme au mari, tantôt elle la laisse à la « femme elle-même. Elle l'attribue au mari pour les pro- « près de communauté, pour les biens de la femme mariée « simplement en communauté, et pour ladot sous Je régime « dotal ; elle l'attribue à la femme en cas de séparation de « biens contractuelle ou judiciaire, comme aussi pour ses « parapîiernaux sous le régime dotal ; mais jamais elle ne « suppose que le droit d'administrer puisse se diviser « entre les époux.

« Il y aurait deux inconvénients notables à scinder ainsi « l'administration ; le premier, c'est que les actes d'admi- « nistration étant très fréquents, et pour ainsi dire de tous « les jours, il pourrait en résulter pour les époux des eolli- « sions incessantes et qui troubleraient nécessairement « l'harmonie si désirable de l'union conjugale ; le second, « c'est qu'au moins à l'égard des propriétés rurales, l'inté- « rêt général de l'agriculture exige que le droit d'adminis- « trer ne soit soumis à aucune entrave.1 »

Voilà, à notre avis, les véritables règles du droit, nonseulement sou< le régime dotal, mais sous tous les régimes matrimoniaux.

article 1388. 123

1$1. — D. Dérogations aux droits de f époux survivant.— «Les époux ne peuvent déroger, dit. l'article 1388, « aux droits conférés au survivant des époux par le titre « de la Puissance paternelle, et par le titre de la Minorité, « de la Tutelle et de l 'Emancipation. »

Les droits conférés au survivant des époux par le titre de la Puissance parternelie sont les droits de garde, de correction et d'usufruit légal : il faut y ajouter le droit de consentir au mariage ou à l'adoption de ses enfants, car, si ce droit est donné au survivant par les articles 149 et 346, placés l'un au titre du Mariage, l'autre au titre de l'Adoption, ces deux textes ne sont néanmoins que le développement d'un article du titre de la Puissance paternelle, l'article 372, qui pose le principe de l'autorité paternelle.

Le droit accordé au titre de la Tutelle est le droit de tutelle naturelle et légale créé par l'article 390, pour le survivant des père et mère. Lors de la discussion au Conseil d'État, Cambacérès avait demandé qu'il fût permis de déroger à cette règle : « Par exemple, disait-il, il n'y aurait « aucun motif de défendre la stipulation par laquelle des « parents sages, craignant que la femme, jeune encore, ne « puisse porter le poids de la tutelle, conviendraient que, « dans le cas de la mort du mari, elle ne deviendra pas « tutrice avant l'âge de vingt-cinq ans. »

Berlier répondit avec raison que. au titre de la Tutelle, on avait repoussé toutes les propositions qui tendaient à priver la mère du titre de tutrice, et que l'on avait en même temps protégé les enfants contre sa faiblesse en autorisant le père à nommer un conseil de tutelle : l'article 1388 était donc conforme aux principes déjà adoptés.1 C'est à la suite de ces observations, qui en précisent la portée, que la prohibition que nous étudions fut adoptée.

1 Fenet, XIII, p. 541-542.

§ iv

Des clauses dérogeant à l'ordre légal des successions.

122. — L'article 1389 prohibe toute convention ou renonciation dont l'objet serait de changer l'ordre légal des successions. Cette prohibition est inspirée, d'abord, par les motifs qui ont dicté les articles 791 et 1130, qui détendent tout pacte sur une succession future ; puis il y avait un motif spécial pour défendre ces pactes dans les contrats de mariage, car ils étaient très nombreux dans l'ancien droit.

C'est ainsi que, dans les coutumes qui n'excluaient pas les filles de la succession de leurs père et mère, il était permis de les faire renoncer à cette succession par leur contrat de mariage, en échange de la dot qui leur était constituée ; et ces renonciations, qui avaient pour but de consacrer le droit de masculinité, étaient fréquentes dans les mœurs de l'ancienne société française.1

D'autres stipulations, non moins usitées, contenaient renonciation de la part des enfants puînés à leurs droits successoraux, au profit de l'aîné.

C'est ainsi encore que par la clause, dite clause d'affrérissement, on donnait aux enfants du premier lit de l'un des conjoints les droits d'un enfant dans la future succession de l'autre conjoint, comme s'il fût né du nouveau mariage, et non d'un premier lit.2

D'autres clauses avaient pour but de déroger aux droits héréditaires des futurs époux dans la succession de leurs enfants : telle était la clause qui décidait que les meubles.

1 Voir Argou, Institution au droit français, Liv. III, Chap. XVII. 8 Merlin, Répert., V° Affrérissement.

ARTICLE 1389. iU

que les parents recueilleraient dans la succession de leurs enfants, auraient nature de propres. A ce moyen, on évitait que les meubles ne passent d'une famille dans l'autre, si l'époux propriétaire venait à mourir, et après lui ses enfants : l'époux survivant aurait alors recueilli ces meubles, dans la succession des enfants, s'ils n'avaient été déclarés propres.1

Ce sont toutes ces clauses, dont le résultat était de changer l'ordre des successions, soit dans la succession des parents, soitdans la succession des enfants, parfois même dans les successions collatérales, que l'article 1389 a voulu proscrire.

f 23. — L'article 1389 est incorrectement rédigé, et, à s'en tenir à la lettre, il ne prohibe pas toutes les clauses que le législateur a certainement, entendu prohiber.

En effet, l'article ne vise que les conventions dont l'objet serait de changer l'ordre légal des successions, soit parrapport aux époux dans la succession de leurs enfants, soit par rapport aux enfants dans la succession les uns des autres.

Mais les clauses les plus fréquentes, dans l'ordre d'idées où le législateur a voulu se placer, sont précisément celles dont il ne parle pas : ce sont les clauses qui prévoient le fait le plus naturel, le prédécès des époux, et qui modifient l'ordre légal dans leur succession par rapport à leurs enfants, celles qui rétabliraient le droit d'aînesse ou le droit de masculinité, par exemple.

Malgré la lacune de l'article 1389, il n'en faut pas moins tenir ces clauses pour prohibées ; le texte des articles 791 et 1 130, d'un côté, et de l'autre l'exposé des motifs de l'article 1389 suffisent pour conduire à cette solution : « . . . Toutes « conventions tendantes à intervertir l'ordre légal des suc- « cessions sont spécialement défendues, disait Berlier. » 2

J Troplong, I, n° 128.

- Exposé des motifs au Corps législatif, Fenel, XIII, p. 663.

f&4. — Il faut aussi faire entrer dans la prohibition générale des pactes sur une succession future les conventions par lesquelles les futurs époux établiraient, au profit de leurs héritiers collatéraux, un ordre de succession différent de l'ordre légal.

C'est ainsi, par exemple, que la jurisprudence a annulé, avec raison, la clause par laquelle on avait stipulé que les biens du futur époux, qui lui venaient du côté de sa mère, retourneraient à ses héritiers maternels, après le décès de sa femme instituée usufruitière pour le cas de survie : cette exclusion des héritiers paternels de l'époux, qui faisait revivre la règle de l'ancien droit patenta pa ternis, materna maternis, était incompatible avec les principes de notre droit nouveau, où l'on ne doit rechercher ni la nature ni l'origine des biens pour en déterminer la dévolution .1

C'ésl ainsi encore que l'on a annulé une clause assez usitée dans certaines contrées, notamment en Bretagne, et par laquelle tout ce dont le survivant décédera propriétaire sera partagé par moitié entre ses héritiers et ceux de l'époux prédécédé .2

Ces stipulations, et toutes celles du même genre qui dérogent à l'ordre légal des successions, n'importe de quelle succession il s'agisse, sont interdites.3

125. — Après avoir posé la règle que toutes les stipulations tendent à modifier l'ordre légal d-as successions sont prohibées ; l'article 1389 ajoute : « sans préjudice des « donations entre vifs ou testamentaires qui pourront avoir « lieu selon les formes et dans les cas déterminés parle « présent Code ».

1 Bruxelles, 16 mai 1824, Sirey, c. n., VII, II, 328.

2 Cassation, 10 mars 1869, Sirey, 96, I, 319, et Dalloz, 69, I, 336. — Contra, Rennes, 10 janvier 1866, Sirey, 66, II, 105.

5 Rodière et Pont, I, n<> 78; Aubry et Rau, V, § 504, texte et note 15, p. 271 ; Laurent, XXI, nos 129-132.

Le contrat de mariage peut en effet renfermer des donations, qui sont alors régies par les articles 1 08 1 et suivants, et qui sont entourées à ce titre de faveurs exceptionnelles, dont l'examen se rattache au titre Des donations entre vifs et des testaments : rappelons seulement la plus importante de ces faveurs, le droit de donner aux futurs époux ou à l'un d'eux les biens à venir du disposant, de les instituer contractuel lemenl.

12H. — Les futurs époux peuvent, comme nous le verrons, régler par le contrat de mariage la distribution entre eux de la communauié légale, ou de la communauté d'acquêts, et convenir, par exemple, qu'elle appartiendra au survivant : ce n'est pas là un pacte sur une succession future, c'est le règlement de l'espèce de société que les époux ont établie entre eux. Mais les futurs époux peuvent-ils stipuler que la communauté d'acquêts appartiendra en propriété aux enfants à naître du mariage, à l'exclusion de l'époux survivant, qui n'aurait sur les biens composant la société d'acquêts que des droits d'usufruit ?

La question est controversée.

Pour soutenir que cette stipulation est valable, on invoque d'abord les précédents historiques: il est certain, en effet, que la clause était considérée comme licite dans notre ancien droit, et notamment dans le ressort du parlement de Bordeaux, où l'on peut dire, suivant les expressions de MM. Rodière et Pont, qu'elle était de stylé. On ajoute que M. Duveyrier, dans son rapport au Tribunat. en a formellement reconnu la légalité : « On pourra encore stipuler, « dit-il. la totalité des acquêts en faveur de l'époux survi- « vant, ou des acquêts en faveur des enfants, pourvu que « l'ordre légal des successions soit maintenu et la loi limi- « tative des donations respectée ».1 Enfin on fait remarquer que cette convention n'est point une donation, mais une convention de mariage, un pacte de la société conju-

1 Fenet, XÏ1I, p. 765.

gale qui ne transmet point la propriété de biens présents et actuels, mais qui fixe le sort de biens éventuels : cette clause doit donc être validée, par application de l'article 1387, qui laisse la plus grande liberté aux futurs époux pour régler leurs conventions matrimoniales. !

L'opinion contraire paraît avoir prévalu en jurisprudence, et nous croyons que c'est avec raison.

Nous écartons d'abord l'autorité de l'ancien droit, car il est certain que la disposition de l'article 1389 est nouvelle, et que les stipulations que cet article a pour but d'interdire étaient autorisées dans notre ancien droit. 11 importe donc peu que celle dont nous nous occupons fût permise, l'unique question est de savoir si elle n'est pas prohibée par la règle nouvelle de notre article, et par les règles générales sur les dispositions à titre gratuit.

Or, à ce point de vue. comme le dit très bien la Cour de Bordeaux, la stipulation faite au profit des enfants constitue une donation à cause de mort, et une libéralité en faveur de bénificiaires qui ne sont pas encore conçus : à ce double point de vue, elle est nulle. De plus, ajoutons avec M. Labbé que s'il y a des enfants d'un précédent mariage, cette clause déroge à l'ordre légal des successions, en attribuant les acquêts aux enfants à naître du mariage, à l'exclusion des enfants du premier lit ; et, s'il n'y a pas d'enfants d'un précédent mariage, elle porte atteinte à la dignité de la puissance paternelle, en enlevant aux parents la liberté de disposer d'une partie de leurs biens, et en leur permettant d'abdiquer à l'avance ce droit de disposition, au profit d'enfants qui n'en seront peut-être pas dignes.

On objecte que ce n'est pas une libéralité, mais une convention de mariage : nous répondrons que pour être contenue dans un contrat de mariage, cette convention ne perd pas pour cela son caractère de libéralité envers les enfants

1 Rodière et Pont, II, n° 1226; Troplong, III, nos 1858-1860; Massé el Verge, sur Zacliariae, IV, p. 179, noie 22.

qu'elle gratifie, et elle doit par suite être soumise aux règles qui gouvernent toutes les libéralités.

Il reste, il est vrai, en faveur de l'opinion que nous combattons, les paroles précitées du tribun Duveyrier: mais, quelle qu'en soit l'autorité, elles ne peuvent suffire pour rendre licite une stipulation aussi contraire aux règles des donations qu'à la dignité de la puissance paternelle.1

Des clauses se référant à une ancienne Coutume, ou à une Législation étrangère,

1%7. — « Les époux ne peuvent, dit l'article 1390, « stipuler d'une manière générale que leur association « sera régie par l'une des coutumes, lois ou statuts lo- « eaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du « territoire français, et qui sont abrogés par le présent « Code. »

Le Code civil avait pour but de substituer l'unité de la législation à la variété des anciennes coutumes : or ce but n'eût été atteint que d'une façon incomplète s'il eût été permis, dans la matière du contrat de mariage, de se référer aux anciennes coutumes, et de perpétuer, comme lois de l'État, toutes ces coutumes ou statuts locaux. Dans chaque province, on se serait référé à la coutume locale par des clauses qui seraient devenues de style.

« Cette disposition, disait M. Berlier, qui, au premier « coup d'oeil, ne semble renfermer rien de contraire à « l'ordre social, aurait cependant l'inconvénient majeur

1 Bordeaux, 18 août 1864, Sirey, 65, II, 15, et Dalloz, 66, 11,217; Bordeaux, 23 août 1865, Sirey, 66, II, 81, et note de M. Labbé ; et Dalloz, 66, II, 217. — Aubry et Rau, Y, § 504, texte et note 16, p. 271-272; Laurent, XXI, n°133.

Guil. Mariage, i. y

« de perpétuer, comme lois de l'État, cette foule d'usages « divers qui couvraient le territoire français. Le but du « Code civil serait totalement manqué s'il pouvait en être « ainsi. » J

128. — Telle est la règle : mais il importe d'en bien préciser la portée. Ce que l'article 1390 défend, c'est de se référer « d'une manière générale » aux anciennes coutumes ou statuts locaux : « Sans néanmoins porter atteinte, disait « Berlier dans le passage précité de l'exposé des motifs, à « la faculté qui appartient aux époux de stipuler spéciale- « ment, et sauf les limites ci-dessus indiquées, tout ce « qu'il leur conviendra. » Qu'a voulu dire le législateur en « permettant de se référer « spécialement » aux anciennes coutumes?

D'après M. Toullier, ces expressions signifieraient que, tandis qu'il est défendu aux époux de stipuler que leurs intérêts seront régis, d'une manière générale, par la coutume de Paris ou par celle de Normandie, il leur est permis de se référer, d'une façon spéciale, à tel article d'une coutume.2

Cette opinion est restée isolée, et cela devait être, par un triple motif.

En premier lieu il eût été difficile, dans ce système, de tracer la ligne de démarcation entre la relation spéciale à la coutume permise, et la relation générale prohibée : en effet, si on peut se référer à un article, pourquoi pas à dix, à vingt articles, à un chapitre entier ?

En second lieu, renvoyer à un article déterminé, c'eût été laisser subsister dans la pratique cette législation ancienne que le Code voulait abroger :

« Les traditions, dit très justement M. Colmet de San- « terre, ont une grande force ; les familles sont souvent es « claves de ces traditions, et le Code n'aurait pas déraciné

1 Exposé des motifs au Corps législatif, Fenet, XIII, p. 664.