XII

« les anciennes habitudes si, au moment de la transition, « il avait autorisé des stipulations par renvoi aux numéros « des articles des coutumes abrogées. »

Enfin, ce renvoi, même spécial, à une législation ancienne, eût été un moyen de faire revivre cette législation, que le Code voulait abroger, de la faire revivre comme loi de l'État.

Aussi, sauf le dissentiment de M. Toullier, la jurisprudence et la doctrine sont-elles unanimes pour décider que les futurs époux ne peuvent se référer même à un article spécial d'une coutume.1

129. — La Cour de Grenoble, dans l'arrêt que nous venons de citer du 6 juin 1829, a donné à l'article 1390 une interprétation dont M. Laurent critique la rigueur: elle a jugé que la stipulation dans un contrat de mariage que le futur époux promettait à la future un augment en cas de survie, plus des bagues et joyaux sur le pied des constitutions à elle faites, était prohibée par l'article 1390.

Cette solution n'est- pas exacte, dit le savant jurisconsulte : les époux n'avaient cité ni coutume ni article de coutume, ils avaient emprunté à la tradition un gain de survie, et l'avaient écrit dans le contrat; et, pour l'interpréter, il suffisait d'ouvrir le Dictionnaire de Ferrière ou le Répertoire de Merlin, sans recourir aux coutumes abrogées.

Nous croyons, pour nous, que la Cour de Grenoble a bien jugé : ce qu'il faut, ce que veut l'article 1390, c'est que le contrat de mariage soit l'unique loi des époux, et que, pour l'appliquer, on ne soit pas obligé de consulter les dispositions de l'ancien droit. Or il importe peu que le contrat de mariage renvoie au texte de la coutume ou à son commen-

- * Poitiers, 16 mars 1826, Sirey, c. n., III, II, 212; Grenoble, 6 juin 1829, Sirey, c. n.,IX, 11,283; Cassation, 28 août 1833, Sirey, 33, I, 744. — Rodière et Pont, I, nos 80-81 ; Aubry et Rau, V, § 273, texte et note 20, p. 273 ; Golmet de Santerre, VI, nos 7 bisl et 7 bis II ; Laurent, XXI, nos 138-140.

\6t CONTRAT DE MARIAGE.

taire : du moment où le contrat ne suffit pas par lui-même, où les juges ne peuvent l'interpréter qu'en se référant à l'ancien droit, l'article 1390 n'est pas respecté.

Jl suffit, dit M. Laurent, d'ouvrir Ferrière ou Merlin : mais supposons que les époux déclarent adopter « le ré- « gime dotal normand », il suffirait d'ouvrir le Dictionnaire de Houard pour connaître le sens de ces espressions ; et cependant nul doute qu'un tel contrat de mariage ne fût nul, bien qu'il ne vise aucun article spécial d'une coutume.

Aussi croyons-nous qu'il faut déclarer prohibées par l'article 1390: 1° toute relation générale à une coutume ou à un statut local ; %° toute relation spéciale à tel ou tel article d'une coutume ; 3° toute relation à une institution coutumière, dont le sens ne peut être déterminé qu'en interrogeant soit le texte, soit le commentaire des coutumes ou des statuts abrogés.

130. — Nous venons de voir ce que défend l'article 4390. Yoici maintenant ce qu'il permet : c'est de reproduire, dans le contrat de mariage, les dispositions spéciales de telle ou telle partie d'une coutume, qui deviendront alors valables, non pas comme dispositions coutumières, mais comme expression de la volonté des parties contractantes.

La discussion de l'article 1390 au conseil d'État précise très clairement cette latitude laissée aux futurs époux. Le consul Cambacérès objectait que la disposition de l'article 1390 se conciliait difficilement avec celle de l'article 1389, qui laisse aux parties une liberté indéfinie dans leurs conventions matrimoniales.

M. Berlier répondit :

« Cette faculté n'est point blessée quant à la matière : « elle n'est restreinte que quant à la forme. Les époux sti- « puleront en détail toutes les conditions de leur union. La « défense de rappeler les anciennes lois ou coutumes « comme règles des conventions futures n'empêchera pas « de convertir leurs dispositions en stipulations spéciales. »

M. Treilhard ajouta :

« Cette disposition ne gêne la liberté de personne, puis- « que chacun conserve la faculté de faire passer dans son « contrat de mariage les dispositions de la coutume qu'il « prend pour règle, pourvu qu'il les énonce. »*

Ainsi entendu, l'article 1 390 renferme une règle très sage : les parties ne peuvent se référer aux dispositions coutumières, mais elles peuvent se les approprier en les transcrivant dans leur contrat de mariage, pourvu que ces clauses n'aient rien de contraire aux dispositions prohibitives du Code. Ainsi se trouvent conciliés le principe de la liberté des conventions matrimoniales, et la nécessité, surtout dans les premières années qui ont suivi la promulgation du Code, de rompre avec l'ancien droit coutumier pour établir d'une manière sérieuse l'unité de la législation civile.

1 31 . — Les futurs époux peuvent-ils déclarer que leurs conventions matrimoniales seront régies par une législation étrangère ? Nous écartons, bien entendu, l'hypothèse où les règles de la loi étrangère seraient contraires à des principes considérés en France comme d'ordre public, ou à des dispositions prohibitives de la loi française : les futurs époux ne peuvent adopter en France de pareilles clauses, soit qu'ils les stipulent directement, soit qu'ils les empruntent à une législation étrangère, car dans les deux cas elles tombent sous le coup des articles 1387 et 1388 in fine.

La question ne naît donc que si les dispositions de la loi étrangère sont licites, au point de vue de la loi française ; et nous croyons, dans ce cas, qu'il est permis aux futurs époux de s'y référer, par les motifs suivants.

En premier lieu, l'article 1387 accorde aux futurs époux une liberté absolue d'arrêter leurs conventions matrimoniales à leur gré ; et comme l'article 1390 ne défend que le renvoi aux anciennes coutumes, il en faut conclure que le renvoi à une législation étrangère est permis.

1 Fenet, XIII, p. 534-536.

En second lieu, les dangers ne sont pas les mêmes : le législateur a pu craindre, en 1804, au moment où il abrogeait une législation coutumière qui avait de profondes racines dans chaque province, que les époux ne fussent tentés de faire revivre, sous une forme ou sous l'autre, des dispositions qui étaient passées dans les mœurs. Il n'y a rien de pareil à craindre lorsqu'il s'agira d'une législation étrangère, à laquelle on ne peut supposer que beaucoup d'époux français soient attachés.

Nous ajouterons un dernier motif : lorsque les Français se marient à l'étranger, sans faire de contrat de mariage, une doctrine accréditée, et à laquelle nous nous rallierons, enseigne qu'on doit le plus souvent les réputer mariés sous la loi du lieu où leur mariage a été célébré, par interprétation de leur volonté. Or, si la volonté présumée des époux peut leur faire appliquer les dispositions de la loi étrangère, à plus forte raison leur volonté formellement exprimée doit-elle produire cet effet.1