IV. — Du contrat de mariage au point de vue économique

SECTION I

Du contrat de mariage avant le code civil.

5. — Nous nous proposons d'examiner l'histoire des conventions pécuniaires entre époux dans trois des anciennes législations :

§ I. — Le Droit Romain ;

§ II. — V ancien Droit Germanique ;l

S III. — V ancien Droit Français.

Droit romain.

6. — En droit romain, dans la première période de l'histoire de cette législation, il n'y a dans le ménage qu'un seul patrimoine, celui du mari : la fortune de la femme viendra s'absorber dans celle du mari, sous la puissance duquel l'épouse sera placée comme le serait un véritable enfant, loco filiœ. 2

4 Nous donnons à l'expression « Ancien Droit Germanique » le sens que lui donne M. "Viollet, dans son excellent Précis de l'Histoire du Droit Français, p. 78, et nous comprenons sous cette dénomination le droit de l'époque barbare et le droit de l'époque carolingienne.

2 Gaius, I, III, 114, 115 bis, 118, 106; II, 139; Ulpien, XXII, 14.

C'est l'époque du mariage avec manus : « Dans ce ma- « riage, dit M. Laboulaye, la femme était sacrifiée à cette « unité politique de la famille qui se résumait tout entière « dans la seule personne du chef; l'épouse n'était guère « plus qu'un esclave. » !

Dans cette période, lorsque la femme se marie avec conventio in manum, tout ce qu'elle possède au moment du mariage, tout ce qu'elle acquiert par la suite devient la propriété de son mari, comme les acquisitions faites par le filius ou la filia familias appartiennent au père.

« La propriété ne pouvant pas se partager, dit M. Fustel « de Coulanges, ni la femme ni le lils n'en avaient la moin- « dre part. Le régime dotal et même la communauté de « biens étaient alors inconnus. La dot de la femme appar- « tenait sans réserve au mari, qui exerçait sur les biens do- « taux non seulement les droits d'un administrateur, mais « ceux d'un propriétaire. Tout ce que la femme pouvait « acquérir durant son mariage tombait dans les mains du « mari. Elle ne reprenait même pas sa dot en devenant « veuve. y> 2

7. — Il est vrai que si le mari meurt Je premier, la femme, investie des droits de la fille de famille comme elle en a les obligations, prendra une part d'enfant dans sa succession : mais faut-il conclure de là que le régime de la conventio in manum se rapproche de la communauté universelle, dont il serait comme la première origine?

C'est la conclusion à laquelle arrive M. Gide, dans sa belle étude sur la Condition privée de la femme: 3 mais cette

1 Histoire du droit de propriété foncière en Occident, Liv. IV, Chap. VII.

2 La Cité Antique, Liv. II, Chap. VIII.

3 Edition Esmein, p. 120-121. — En écrivant le nom de M. Gide, je veux offrir à la mémoire de ce savant, aussi bon et aimable que distingué, l'hommage de ma respectueuse reconnaissance et de mes regrets.

Je me rappelle son accueil bienveillant, lorsque j'arrivai à Paris

conclusion nous paraît inadmissible. Le mot de communauté éveille l'idée d'un patrimoine commun aux deux époux, sur lequel le mari a des droits plus ou moins étendus comme chef, et qui, à la dissolution de la vie commune, appartiendra également aux deux époux.

Dans le mariage in manu, rien de pareil : il n'y a pas de patrimoine commun, il n'y a que la fortune du mari dans laquelle vient s'absorber la fortune de la femme ; et, à la dissolution du mariage, la femme n'aura aucun droit spécial à titre de femme commune en biens : elle n'aura que les droits héréditaires d'un enfant.

Il y a, il est vrai, un passage de Columelle qui paraît favoriser cette assimilation des effets de la manus avec le régime de la communauté de biens entre époux :

« JSihil conspiciebatur in domo dividuum, nihil quod aut « maritus aui femina proprium essejuris sui diceret ; sed in « commune conspirabatur ab utroque, ut cum forensibus « negotiis, matrimonialis sedulitas industrie? rationem pa- « rem faceret. »*

Mais ce tableau nous paraît plus littéraire qu'exact, et il est impossible de dire que sous le régime de la manus tout est commun entre les époux, alors qu'en réalité tout appartient au mari ; et, s'il fallait chercher une analogie plus ou moins lointaine, nous serions plutôt tenté d'assimiler le droit de la femme mariée in manu à une sorte de douaire qu'à la communauté.

La femme peut se marier sans conventio in manum, mais alors il ne peut être question de conventions pécuniaires

pour prendre part au concours d'agrégation de 1870 ; l'intérêt affectueux avec lequel il suivit mes épreuves, pendant toute la durée du concours; et, depuis lors, ses appréciations trop bienveillantes et ses encouragements pour mes travaux.

Sous une froideur apparente, sa nature délicate renfermait d'exquises qualités de sincère bienveillance et de bonté vraie, et il m'est doux de pouvoir y rendre hommage.

1 De re rusticà, XII, pr.

entre elle et son mari, car elle n'apporte rien dans le mariage : si elle était sous la puissance paternelle au moment de son mariage, cette puissance subsistera avec toute son énergie ; et, si elle était sous la tutelle de ses agnats, cette tutelle continuera pendant le mariage, et la femme ne pourra même disposer d'aucune portion de son patrimoine ni au profit de son mari, ni au profit de ses enfants.

8. — Au régime de la manus succéda celui de la dot ; la dot, c'est le bien apporté par la femme ou donné par un tiers, parent ou non de la femme, pour aider au mari à subvenir aux charges du ménage; le mari devra la restituer à la dissolution du mariage.

Il est vrai que déjà, au temps du mariage avec manus. on voit qualifier de dot les biens apportés par la femme au mari :

« Quum mulier vira in manum convenu, omnia, quœ mulieris fuerunt, viri fiant (lotis nomine. » *

« Omnia in dotem... dari posse, arguments esse in ma- « num conventionem. »2

Mais l'opinion générale est que le mari n'était point obligé de restituer les biens qu'il avait reçus par l'effet de la conventio in manum: « Nul, dit avec raison M. Accarias. ne « peut être débiteur d'une personne qu'il a sous sa puis- « sance. j>? Tout au plus, si les biens avaient été constitués en dot à la femme par un tiers, celui-ci aurait-il pu imposer au mari l'obligation de les restituer, soit par une stipulation, soit par un contrat de fiducie.

La dot, dans le sens véritable du mot, c'est-à-dire le bien que le mari ne recevra qu'avec l'obligation de le restituer à la dissolution du mariage, n'apparaîtra donc qu'au moment où le mariage in manu sera tombé en désuétude : l'action

h Cicéron, Topica, 4.

2 Fragmenta Vaticana, 115.

3 Précis de droit Romain, n° 311. — Contra, Gide, duCaractère de la dot en droit Romain, p. 514-515 (Edition Esmein).

en restitution de la dot, rei uxoriœ, devra son origine à la fréquence des divorces qui vinrent, au vie siècle, troubler si profondément la société romaine :

« Memoriâ tradition est, dit Aulu-Gelle. c/uingentis feret « annis post Romam condilam nullas rei nxoriœ neque ac- « tioîies, neque cautiones, in Urbe Romà, aut in Latio fuisse, « quia profecto nikil desideraùantur, nullis etiam tune ma- « trimoniis devertentibus. » !

« A cette époque, dit M. Gide, 2 le luxe et la mollesse pé- « nétraient dans Rome avec les riches dépouilles de Car- « thage. La censure devenait impuissante, les divorces se « multipliaient, le mariage n'était parfois qu'un honteux « trafic ; le mari gardait la dot et répudiait la femme. Pour « remédier à de tels abus, il fallait porter atteinte à l'auto- « rite sacrée du chef de famille, et imposer au mari qui « répudierait sa femme l'obligation de rendre la dot. Ce « n'étaient pas seulement l'équité et l'humanité qui exi- « geaient impérieusement cette réforme, c'était encore l'in- « térêt de l'État. — Il importe à la République, disaient les « jurisconsultes romains, 3 que les femmes aient des dots, « et qu'elles les conservent, car c'est pour leur dot qu'on « les épouse. — C'est sous l'influence de cette maxime, in- « connue évidemment aux Romains des premiers siècles, « que s'introduisit dans la jurisprudence l'obligation de « restituer la dot. Cette obligation était utile pour faire obs- « tacle aux divorces et consolider les mariages: à défaut « de lien moral, c'était un lien d'intérêt qui unissait les « deux époux ; et si ce frein était impuissant, du moins la « femme répudiée trouvait-elle dans la dot qui lui était « rendue les moyens de contracter une nouvelle union. » Telle est l'origine du régime dotal, qui devait être jusqu'à

1 Noctes atticœ, IV, 3 .

2 Du caractère de la dot en droit Romain, p. 511 (Edit. Esmein).

3 L. 2, ff., De jure clotium (XXIII, 3) ; I. 1, ff. Solut. matrimon. (XXIV, 3) ; 1. 18, ff., De reb. auct.jud. poss. (XLII, V).

la fin de l'empire, le régime matrimonial des Romains, puis allait de là s'établir dans plusieurs provinces de la Gaule et dans l'Espagne.

9. — Le premier caractère du régime dotal, c'est l'obligation pour le mari de restituer la dot qui lui a été apportée à la dissolution du mariage.

Mais le motif pour lequel cette obligation a été créée va en faire limiter l'étendue : la dot est-elle apportée par la femme ou par un tiers, parent ou non, mais autre que son père? Cette dot, qu'on appelle adventice, ne devra être restituée que si le mariage se dissout par la mort du mari ou par le divorce : s'il se dissout par la mort de la femme, le mari conservera la dot.

La restitution de la dot, dans cette période de l'histoire romaine, n'a en effet qu'un but, permettre à la femme de se remarier :

« Nam et publiée interest dotes mulieribus conservari, eum « dotatas esse fœminas ab sobolemprocreandamreplendam- « que liberis civitatem maxime sit necessarium . »1

Toutefois, si la dot a été constituée par le père, et que la fille meure avant lui et avant son mari, le mari survivant devra restituer cette dot, nommée profectice, au père de famille.2 Le motif de cette restitution est le même qui fera créer le retour légal de l'ascendant donateur : on estime que le père de famille a bien consenti à se dépouiller pour enrichir sa fille, mais non le mari de sa fille, et qu'il serait contraire à la volonté du disposant de laisser la dot aux mains de celui-ci.

Justinien va aller plus loin, et ordonner la restitution de la dot à la dissolution du mariage dans tous les cas, et n'importe par qui elle ait été constituée : 3 pour cela, il sup-

1 L. 1, ff., Solut. matrim. (XXIV, III).

2 Ulpien, ReguL, VI, §§ 4, 5 et 7; 1. 6, ff.. De jure dot. (XXIII,