III

3 L. unie, C, princ, De rei uxor. act. (V, XIII).

pose ajoutée à la constitution de dot une stipulation de restitution, que les parties ont toujours été maîtresses d'y ajouter, mais que Justinien va présumer. Désormais, le mari devra dans tous les cas restituer la dota la dissolution du mariage, à moins d'une clause formelle qui l'autorise à la conserver.

lO. — Le second caractère du régime dotal, qui découle du premier, c'est l'inaliénabilité de la dot : pour que la femme puisse contracter un nouveau mariage à la dissolution du premier, il ne sufïit pas qu'elle ait une action personnelle en restitution contre le mari, il faut qu'elle puisse retrouver sa dot dans le patrimoine des tiers au profit desquels le mari l'aurait aliénée.

Mais, comme l'inaliénabilité dotale n'a d'autre but que de permettre à la femme un nouveau mariage, la loi Julia, tout en proclamant le principe de l'inaliénabilité, permettra au mari d'aliéner la dot avec le consentement de la femme :

« Dotale prœdium maritus, invita muliere, per legem Ju- « liant prohibetur alienare. » 1

Quant à l'hypothèque du fonds dotal, la loi Julia, d'après les Institutes, des lois postérieures, d'après une opinion accréditée,2 la défendirent au mari, même avec le consentement de la femme : le motif de cette prohibition, c'était que la femme consentirait trop facilement à donner sur ses immeubles une hypothèque dont elle ne verrait pas les conséquences, plus lointaines et mieux déguisées que celles de l'aliénation directe.

Ajoutons que l'immeuble dotal seul, le fundus dotalis, était inaliénable:3 quant aux meubles dotaux, le mari, maître de la dot, a toujours eu en droit romain le pouvoir de les aliéner.4

1 Instit., Quib. alien. licet vel non, princ. (II, VIII).

2 Accarias, Précis de droit romain, I, n° 314.. 5 Paul, Sentent., I, 21 b, § 2.

4 L. 21, ff., De manumiss. (XL, I). — Démangeât, De la condition du fonds dotal, p. 12-23.

Guil. Mariage, i. 2

18 CONTRAT DE MAUIAGE.

il. — Justinieii apporta à la théorie de l'inaliénabilité dotale de graves modifications.

Il retendit d'abord aux fonds provinciaux, tandis que la loi Julia ne l'avait créée que pour les fonds italiques.

Puis il défendit au mari d'aliéner le fonds dotal, même avec le consentement de la femme.1

C'est là une innovation d'une portée considérable: elle est due à l'esprit nouveau qui animait la société romaine à son déclin, et qui, suivant l'heureuse expression de M. Gide, « allait faire sortir, du sein d'une société épuisée et rnou- « rante, une législation si pleine de vitalité et d'avenir ; cet « esprit qui régénérait en même temps les arts, la littéra- « ture, la civilisation tout entière, l'esprit de celui qui était « mort pour donner la vie au monde

« L'inaliénabilité de la dot a. sous Justinien, un tout au- « tre fondement que sous Auguste ; elle n'est plus un pri- « vilège pour la femme ; imposée à la femme comme au « mari, elle est devenue un privilège pour les enfants. La « dot, sous les empereurs chrétiens, n'est plus seulement « la propriété des deux époux ; c'est le patrimoine commun « du mariage, c'est une sorte de réserve que la loi assure « aux enfants, et qu'ils retrouveront intacte malgré les dis- « sipations et la ruine de leur famille. »2

12. — Le troisième caractère essentiel du régime dotal, c'est l'absence complète de communauté de biens entre les époux : pendant la durée du mariage, le mari jouira de la dot, en percevra les fruits pour subvenir aux charges du ménage, et, s'il fait des économies, elles n'appartiendront qu'à lui; à l'inverse, s'il contracte des dettes, lui seul est tenu de les payer. Il y a, il est vrai, un texte qui suppose une société entre époux,3 mais ce texte isolé ne prouve

1 Instit., princ, Quibus alienare licet vel non (II, VIII).

2 Étude sur la condition privée de la femme, p. 186 et 189 (Edit. Esmein).

3 L. 16, 3, ff., De alimeniis vel cibariis legatis (XXXIV, I).

qu'une chose, que la société était permise par le droit romain, comme tout autre contrat à titre onéreux entre époux, mais qu'elle n'est point entrée dans les mœurs.

Si nous ajoutons que le père est obligé civilement de constituer une dot à sa fille : « Omnino paternum esse offi- « ciiini dotera vel antenuptias donationempro sud darepro- « génie » ;l que la dot ne peut être constituée que par une personne ayant capacité d'aliéner ou de s'obliger;2 et qu'elle peut être constituée non seulement avant le mariage, mais pendant le mariage,3 nous aurons indiqué les traits les plus saillants du régime dotal.

13. — Dans le régime dolal dont nous venons d'indiquer les caractères principaux, la dot ne doit êlre restituée par le mari, en principe, qu'à la dissolution du mariage; mais par exception, si le mauvais état des affaires du mari met la dot en péril, la femme pourra le contraindre à la lui restituer pendant la durée du mariage.

eJ La loi 24, ff., Soluto matrimonio (XXIY, III), s'exprime dans les termes suivants :

« Constat exinde doits exactionem competere ex quo evi- « dentissime appartient facilitâtes ad dotis exactionem non « sufficere. »

La loi 29, C, De jure dotium (V, XII), consacre le même droit pour la femme :

« Ubi. ad/iuc matrimonio constituto, maritus adinopiam « sit deductus, et millier sibi prospicere velit, resque sibi « suppositas pro dote et ante nuptias danatione, rebusque « extra do tem constituas tenere, etc.. »

Ce droit de restitution accordé à la femme s'explique par les mêmes motifs qui ont fait créer l'inaliénabilité dotale : du moment où l'on a admis le principe qu'il importait à la

1 L. .7, C, De dotis /womiss. (V, XI); 1. 19, ff'., De ritu nuptiavum (XXIII, II).

2 Pellat, Textes sur la dot, p. 3 et suiv.

3 Paul, Sentent., U, 21 b, § .1.

prospérité de l'État que la dot fût sauvegardée, il était logique de la faire restituer à la femme lorsque le désordre des affaires du mari pouvait la compromettre.

14. — Sous l'empire du régime dotal, il y avait des biens qui n'étaient pas inaliénables., que la femme n'apportait pas au mari en dot, mais dont elle se réservait l'administration et la jouissance : c'étaient les biens paraphernaux, izapx yipvYiç, extra dotem.

Il est généralement admis,1 et il paraît vraisemblable qu'à l'origine la femme apportait en dot tout ce qu'elle avait; mais à mesure que les mœurs se corrompirent, la femme voulut avoir une plus grande indépendance en se réservant une partie de sa fortune comme propre.

Delà l'extension des paraphernaux, dont s'occupent plusieurs textes du Digeste et du Code : 2 à l'époque classique, tout ce que la femme ne s'était pas constitué en dot était paraphernal.3 Ces biens étaient administrés par la femme, à moins qu'elle n'en confiât l'administration au mari, ce qui, paraît-il, arrivait assez fréquemment : mais alors le mari était tenu comme un mandataire ordinaire à raison de la gestion de ces biens.4

Ancien droit germanique.

15. — Dans l'ancien droit germanique, la femme, en se mariant, entre sous la tutelle, le mundium de son mari ; tout ce qu'elle possède, meubles et immeubles, tombe sous la puissance de son mari :

1 Maynz, Cours de droit romain, III, § 399.

2 L. 9, § 3, ff., De jure dotium (XXIII, III); 1. 8, C, De pactis conventis (V, XIV) ; 1. 31 j § 1, ff., De donationibus (XXXIX, V) ; 1. 17, C, De donat. int. vir. et ux. (V, XVI).

5 L. 9, § 3, ff., De jure dotium (XXIII, III). 4 L. 11, C, De pactis conventis (V. XIV).

<< Quœcunque millier Burgundia vel Romana voluntate « sud ad maritum ambulaverit, jubernus ut mari tus ipse « (de) facultate ipsius mulieris sicul in eam habeat potesta- « tem, ità et de rébus suis habeat. » l

À ce point de vue, il y a une certaine analogie entre l'ancien droit germanique et le régime romain de la manus. La femme n'a, pendant le mariage, aucune personnalité civile, et elle ne peut toucher aux biens qu'elle a apportés en mariage sans le consentement de son mari.

Quant au mari, il peut disposer comme bon lui semble des meubles de la femme, et même des immeubles, en ce sens que s'il les a aliénés, la femme ne pourra les revendiquer contre le tiers acquéreur :

« JSulla proie suscitata vel superstite, alienare non débet « prœdium uxoris maritus ; si tamen aliénât erit, stabit « aliéna tio. »2

f 6. — Une première atténuation des pouvoirs du mari se trouve dans le droit accordé à la femme de demander contre son mari une sorte de séparation de biens, totale ou partielle :

« Si conjuguai cohabitatio in deterius ita vergerit ut vix « ac nevix (à maritci) ea bona assequi posse videatur uxor, « quœ necessario sustentationi suœ insumeret, illa hoc in- « dicare débet episcopo... Episcopus, si hoc ei visum fuerit, « veniam ei impertire débet bona sua, sive concedere volue- « rit omnia, sive ex parle marito exigendi. » 3

17. — De plus, à la dissolution du mariage, nous allons voir apparaître au profit de la femme des droits analogues à ceux qu'elle puisera plus tard dans le régime de la communauté, et qui sont véritablement ia première origine de ce régime. En effet, la femme a le droit de reprendre ses immeubles propres, ou leur valeur, s'ils ont été aliénés,

1 Addit. adLeg. Burgund., Tit. XIII.

2 Andr. Sunonis Lex Scaniœ, p. 97.

3 GragàSf traduct. de Schlegel, sect.VI, Defœdere conjugali, lit. XXII.

ses meubles encore existants, et une partie des biens achetés avec les économies faites pendant le mariage, parfois la moitié, habituellement le tiers.

Nous pouvons dire qu'il n'y a pas de question plus controversée, dans l'histoire du contrat de mariage, que celle de la nature du droit accordé, à la dissolution du mariage, à la femme ou à ses héritiers par les lois de l'époque germanique.

Des auteurs éminents ont soutenu que ce droit n'était qu'un douaire, un gain de survie accordé seulement à la veuve survivante, mais refusé à ses héritiers, si le mariage était dissous par la mort de la femme.1

Mais les textes suivants nous paraissent établir que le droit de la femme est un véritable droit de communauté, qui pourra être exercé par ses héritiers comme par ellemême.

Nous citerons d'abord la loi des Ripuaires,2 tout en reconnaissant que cette loi, très précise quant à la part qu'elle assigne à la femme dans les acquêts « tertiam partent de « omni re quam simul conlaboraverint », peut ne s'entendre que de la femme survivante, suivant l'interprétation que l'on donne au § II.

La même observation s'applique à un document de l'époque carolingienne, un capitulaire du recueil d'Ànsegise, où nous lisons le passage suivant :

« Volumus ut uxores defunctorum post obitum maritorum « tertiam partem conlaborationis, quam simul in beneficio « conlaboraverunt, accipiant. » 3

Mais la formule 17 du livre II de Marculfe nous semble, comme à M. Tardif, dans son excellente étude sur Les ori-

1 Voir dans ce sens Houard, Dict. de la coût, de Xormnndie, V° Communauté ; Laferrière, Hist. du droit français, III, p. 163; Laboulaye, Condit. des femmes, p. 371 ; Troplong, Du contrat de mariage, I, p. CXVI.

2 Tit. XXXVII, § 1 et § 2.

5 Liv. IV, chap. IX.

HISTOKIQfE. 23

gines de la communauté de biens entre époux,1 absolument décisive clans le sens d'un droit de communauté véritable. C'est la formule du testament conjonctif de deux époux : la femme, dans son testament, lègue à son mari, pour le cas oh il lui survivrait, le tiers auquel elle a droit dans les acquêts ; elle ajoute qu'elle enlève à ses héritiers toute action contre son mari à propos de ces biens :

« ...Rogavi ut, si lu mihi subprestis fueris, omni corpore « facultate mea, quantumcumque ex successione parentum « habere videor, vel in tuo servitio pariter laboravimus. et <i quod in lertia mea accepi, in integrum, absque repetilione « heredum meorum, quod tua decrevit voluntas, faciendi li- « beram kabeas potestatem. Etposl discessum vestrum, quod « non fueril dispensatum, ad legitimos nostros revertatur « lieredes. »

Ce texte nous paraît consacrer formellement le droit des héritiers de la femme à une part dans la communauté, au tiers des acquêts ; en effet, si la femme lègue cette part à son mari pour le cas où il lui survivrait, c'est qu'il ne s'agit pas pour elle d'un simple gain de survie, subordonné au prédécès de son mari; d'un autre côté, le soin qu'elle prend d'enlever toute action à ses héritiers prouve bien que, sans cette clause du testament, ils auraient un droit dans les acquêts.

La formule 7 du même livre II, si elle est moins précise quant à la détermination de la part d'acquêts à laquelle a droit la femme, n'est pas moins claire quant au caractère de son droit. Il s'agit d'une donation conjonctive entre le mari et la femme, et voici dans quels termes la femme dispose au profit de son mari :

« Similiter et ego illa... si mihi in hune sœculum subpres- « lis fueris, dono libi omni corpore facultatis meœ, ubicun- « que, undecunque, iam de hereditate parentum quam de

« comparatum, vel quod pariter laboravimus... ».3

■- ■ ■ 1 Pages 18-22.

- Baluze, édit. de 1780, p. 415-417. 5 Baluze, édit. de 1780, p. 408-409.

Comme on le voit, cette donation est faite pour le cas de survie du mari, et, comme dans le testament conjonclif dont nous parlions plus haut, la femme lui donne sa part dans les acquêts, quod pariter laboravimus.

Enfin une dernière preuve de l'apparition de la communauté dans l'ancien droit germanique nous est fournie par les Gragàs : après trois ans de mariage, la loi déclare les époux communs en biens acquêts, et, à la dissolution du mariage, le mari prendra les deux tiers des acquêts, et la femme un tiers :

« ... Bona conjugum è legum prœscriptis in communio- « nem deferuntur... nec non per très pluresve hiemes rusli- « catum egissent... Jta semper ex jure conjugum bonori/m « communio instituitur, ut maritus bessem^ uxor vero trien- « lem habeat. » 1

18. — Si nous voulions présenter un tableau complet des rapports pécuniaires des époux pendant le mariage, dans l'ancien droit germanique, nous devrions parler du morgengabe, ou dot donnée ou promise par le mari à la femme le lendemain du mariage ; de la gerade, ou droit spécial de reprise accordé à la femme sur les meubles, des règles particulières de la dot ou faderfium dans le droit lombard, du doarium ou douaire, etc...2

Mais notre pensée n'est point d'entrer dans l'examen de ces questions : ce que nous voulons chercher dans le droit germanique, c'est l'origine du régime de la communauté, qui deviendra le droit commun de la France coutumière, puis de la France moderne.

Nous croyons que c'est là en effet que se trouve cette origine, objet de tant de controverses, et nous ne sommes pas

1 Gragàs, traduct. de Schlegel, sect. VI, Defœdere conjugali, tit. XXII.

2 Voir Schulle, Hist. du droit et des institutions de V Allemagne, traduct. Marcel Fournier, p. 496 et suiv.; Lehr, Elém. de droit civil germanique, p. 324 et suiv.; Ginoulhiac, Hist. du régime dotal et de la communauté en France, II* partie, p. 167 et suiv.

surpris de l'y trouver, car dans la famille germaine, la femme, compagne vertueuse du guerrier dont elle partage les épreuves et les dangers, est vraiment son associée dans la lutte de la vie, et c'est bien plus pour elle que pour la femme romaine que se justifie la belle définition du mariage donnée par Modestin « consortium omnis vitœ ».

Quel magnifique portrait Tacite nous donne de ses vertus :

« Elles vivent préservées par leur pudeur, sans que ni la « séduction des spectacles, ni l'entraînement des festins « viennent les corrompre. Hommes et femmes ignorent « également les mystères des lettres. Il y a. dans une na- « tion pourtant si nombreuse, très peu d'adultères ; la pu- « nition en est immédiate, et permise aux maris... Là, per- « sonne ne plaisante des vices : corrompre et être corrompu « ne s'appelle pas les mœurs du siècle. Meilleures encore « sont ces cités, dans lesquelles les vierges seules se ma- « rient, et où l'espérance et le désir du mariage ne leur « sont permis qu'une fois. Elles n'ont qu'un époux pendant « leur vie, comme elles n'ont qu'un corps et qu'une exis- « tence; elles l'aiment non pas comme un mari, mais com- « me le mariage lui-même, et n'ont ni pensées ni affections « au delà. Limiter le nombre de ses enfants, ou faire périr « un nouveau-né est considéré comme un crime. Là les « mœurs sont plus fortes qu'ailleurs les lois. » 1

Cette femme chaste, celte mère vertueuse, Tacite nous la représente comme mêlée aux périls qu'affronte son mari : elle est sa compagne sur le champ de bataille comme au foyer domestique :

« Compagne des fatigues et des dangers de son mari, et « prête à souffrir et à oser autant que lui, dans la paix et « dans les combats. » a

Respectée et honorée de tous, la femme germaine devait

* De Germanià, cap. XIX.

? De Germanià, cap. XVIII.

?fi CONTRAT DE MARIAGE.

exercer une grande influence sur la société grossière où elle vivait, et c'est avec raison que M. Gide a écrit que c'est dans les forêts de la Germanie qu'a pris naissance « ce sen- « timent si noble et si délicat qui, en exaltant la femme, a « ennobli l'homme lui-même, qui a inspiré l'héroïsme che- « valeresque du moyen-âge, qui fait aujourd'hui l'ornement « et le charme des sociétés polies. » 2

Cette épouse, dont la vie était si intimement associée à celle de son mari, devait partager avec lui les bénéfices de leur vie commune, et c'est l'honneur des anciens Germains de l'avoir compris : le christianisme viendra donner à cette idée son complet développement, et la communauté conjugale sera fondée.

19. — « Le principe que suivit l'Eglise dans la législa- « lion du mariage, dit M. Tardif, fut celui de l'égalité des « deux époux devant la loi, procédant de leur égalité aux « yeux de Dieu, égalité de droits dérivant de l'égalité de « devoirs... Aussi voit-on l'Église donner de bonne heure « au mariage le nom de societas nuptiarum. La conséquence « logique de cette qualification fut le partage égal entre le « mari et la femme des bénéfices réalisés pendant le ma- « riage par le travail commun ; et en effet les lois canoni- « ques consacrent de très bonne heure la communauté par- « faite entre époux : quœ lucrantur vir et uxor communiter « obveniunt eis;* — Divislonem eorum quœ olim commuui- « ter kabuerunt districtu Ecclesiœ compellatis ».3

Il serait banal d'insister sur le rôle prépondérant de l'Église dans la formation de la loi civile, surtout en ce qui concerne le mariage et la constitution de la famille ; par les devoirs nouveaux de protection et de douceur qu'elle impose à l'époux, « sit jugum dilectionis et pacis », par la loi de

1 Étude sur la condition privée de la femme, p. 214-215 (Edit. Esmein).

- Des origines de la communauté de biens entre époux, p. 26-27. r> Cap. Signif. extr. de donation, inter vir. et uxor. * Urb. III, Décret. Gregn 1. IV, t. XX, c. 2.

HISJ'OHIQl E. 27

chasteté et de fidélité qu'elle proclame pour les deux époux, et en particulier pour la femme, « fîdelis et casta nubat in « Christo », par la perpétuité du lien conjugal « nunquam « licere disjungi », parles préceptes d'autorité, de dévouement et de sacrifice d'un côté, de respect et d'obéissance de l'autre qu'elle promulgue pour les parents et les enfants, l'Église a transformé la famille, c'est-à-dire la société tout entière.

Cette influence bienfaisante allait s'exercer même dans le règlement des intérêts pécuniaires des époux, qui devait s'harmoniser avec la constitution nouvelle de la famille : la famille chrétienne est une société dont le mari est le chef, à lui la direction des intérêts de cette société; mais la femme, unie à lui par un lien que la mort seule brisera, la femme qui dirige et veille au dedans tandis que le mari travaille au dehors, la femme doit être propriétaire à la dissolution du mariage, comme le mari lui-même et dans la même proportion.de ce qu'ils auront amassé ensemble.

C'est sous l'influence de ces idées que la communauté va se développer dans notre Droit Français.

Ancien droit français.

20. — - Dans notre ancien droit français, comme dans le droit germanique, le mari a des pouvoirs très étendus sur la personne et sur les biens de sa femme : il en est le mainbour ou le gardien, et sa tutelle ou mainboumie, qui dérive du mundium germanique, produira des effets très étendus ; il a le gouvernement et l'administration des immeubles de la femme, la libre disposition de ses meubles, à ce point qu'un de nos anciens jurisconsultes coutumiers a pu comparer les pouvoirs du mari à ceux du père:

« Quia, ut sœpè dixi, œquiparanlur circa istapateret « filius, maritus et uxor. » *

De son côté, la femme ne peut ni ester en justice, ni contracter, ni même tester.9

^ fl . — Mais, si les pouvoirs du mari comme chef de l'association conjugale sont étendus, le droit de la femme à la communauté des biens acquis pendant le mariage va rapidement devenir la règle commune de la France coutumière. Les textes abondent pour l'établir.

Dans une charte de la commune d'Amiens,3 de l'année 1 190, on dit que l'époux survivant aura la moitié des acquêts, et les enfants l'autre moilié : « Qui superstes fuerit « medietatem solus habebit, et infantes aliam. »

Les Assises de Jérusalem consacrent le même droit :

« S'il avient que I houme et sa feme ont conquis héritages « ensemble et ont enfans, et par la volonté de notre Seignor « la feme meurt avant de son baron : la raison commande « et juge que la part de la mère si eschietà ces anfans tous « communaument. »4

Nous lisons dans le même recueil le passage suivant :

« Bien deivent tous homes saver que par la sainte

« assise de Jérusalem ait la feme la mite de tous les biens « que son baron gaaigne o luy depuis que il la prent : car « ce est droit et raison par lasise, quia ex quo vir et mu- « lier fîunt una caro. merito quidquid vir acquirituxore vi- <{ vente, jure cedit uxori pré medietate. »'6

Les Établissements de Saint-Louis proclament aussi l'existence du régime de la communauté :

1 Chassaneus, In consuetud. Burgond., cité par Ginoulhiac, Hist. du rég. dotal et de la commun, en France} p. 293.

2 V. les autorités citées par Ginoulhiac, Op. citât., p. 291 et suiv.

5 Citée par Tardif, Des origines de la communauté de biens entre époux, p. 30.

4 Assises de la Baisse court, Chap. CLXXXIV, p. 203 (édit. Kansler).

5 Assises de la Baisse court, Chap. CLXXVII, p. 195-196 (édit. Kansler).

« Si un home ou une famé achetaient terre ensemble, cil « qui plus vit, si tient sa vie les achas ; et quand ils seront « morts ambedui, si relorneront li achat l'une moitié auli- « gnage devers l'home, et l'autre moitié au lignage devers « li famé...

« Si aucun hons qui avait muebles prenoit une famé qui « n'avoit riens, et il morust tout si eust il hoir, si accroit la « famé la moitié des muebles, et si une famé bien riche « prenoit un hom poure, et ele morust, si auroit-il la moi- « tié des muebles, et ainsi pueton entendre que li muebles « sont communs. » ■

Aussi peut-on dire, avec M. Tardif, qu'à la fin du xme siècle la communauté règne sans conteste, et. qu'elle ne comprend plus seulement les acquêts, mais aussi les meubles des deux époux.

« Chascun si set, dit Beaumanoir, que compaignie se fet « par mariage, car si tost comme mariage est fez, li biens « de l'un et de l'autre si sont quemuns par la vertu dou ma- « riage. »2

Ce régime de la communauté fut adopté par toute la -France coutumière, sauf l'Auvergne, la Haute-Marche et la Normandie ; 3 et Loisel. et après lui Catherinot, ont formulé dans les termes suivants les axiomes qui résument la règle coutumière :

« Sont les mariés communs en tous biens, meubles et « conquêts immeubles, du jour de leur bénédiction nup- « tiale. »4

« Conquêts sont communs. »s

22. — Des explications que nous venons de présenter, il résulte que, dans notre pensée, ce n'est pas dans les institutions féodales que la communauté a pris naissance ; et. à

1 Liv. I, cap. XXXVI et XXXVII.